ORDEN DE APREHENSION.

ANTECEDENTES HISTORICOS.

Los antecedentes históricos (A., 2002), acerca de la orden de aprehensión, que van desde la
Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada en Cádiz el 19 de Marzo de 1812,
hasta los reconocidos y no suficientemente elogiados Mensaje y Proyecto de la Constitución de
Venustiano Carranza, fechados en Querétaro, el primero de diciembre de 1916, que en su artículo
16 expresaba:

“No podrán librarse ordenes de arresto contra una persona, sino por la autoridad judicial y
siempre que se haya presentado acusación en su contra por un hecho determinado que la ley
castigue con pena corporal, y que este, además, apoyada por declaración bajo protesta de persona
digna de fe, o por otros datos que hagan probable su responsabilidad, hecha excepción de los
casos de flagrante delito, en que cualquier persona puede aprehender al delincuente y a sus
cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata”.

Casi todas las normas de más elevada jerarquía en nuestro país, se han ocupado de regular esta
institución procesal.

El decreto Constitucional para la Libertad de América Mexicana, sancionado en Apatzingan en

1814; el reglamento provisional político del imperio Mexicano, suscrito en la Ciudad de México el
18 de diciembre de 1822.

La constitución de 1824, que en lo conducente estableció:

Artículo 112.- Las restricciones de las facultades del presidente (de la republica), son las siguientes:

“II.- No podrá el presidente privar a ninguno de su libertad, ni imponerle pena alguna; pero
cuando lo exija el bien y la seguridad de la federación, podrá arrestar, debiendo las personas
arrestadas en el termino de cuarenta y ocho horas, a disposición del tribunal o juez competente”.

Articulo 150.- Nadie podrá ser detenido sin que haya semiplena prueba, o indicio de que es
delincuente”.

La orden aprehensoria, aparece igualmente reglamentada en las bases orgánicas de la Republica

Mexicana, del 14 de junio de 1843.

La constitución de 1857, que decía:

“Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papales y posesiones, sino en virtud
de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento”.

El estatuto Provisional del Imperio Mexicano del 10 de Abril de 1865, que textualmente indicaba:

“Ninguno será detenido sino por mandato de autoridad competente, dado por escrito y firmado, y
solo cuando obren contra él indicios suficientes para presumirle autor de un delito. Se exceptúa el
caso de delito in fraganti, en que cualquiera puede aprehender al reo para conducirlo a la
presencia judicial o de la autoridad competente”.
REGLAMENTACION CONSTITUCIONAL.

En nuestra actual Constitución Política de 1917, el artículo 16 fue aprobado en su concepción

origina, en la parte que nos interesa, de la siguiente manera:

“No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, a no ser por la autoridad judicial
sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con
pena corporal, y sin que estén apoyadas aquellas por declaración, bajo protesta, de persona digna
de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado.

En el Diario Oficial de la Federación de fecha 3 de septiembre de 1993, apareció publicada una

trascendental reforma de esta disposición, para quedar en los siguientes términos:

“No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia,
acusación o querella de un hecho determinado que la ley señale como delito, sancionado cuando
menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten los elementos que integran el
tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado”.

Para el libramiento de la aprehensión se exigía el acreditamiento de la probable responsabilidad

del inculpado, pero a ese propósito podía llegarse con la simple declaración, bajo protesta, de una
persona digna de fe, o bien a través de otros datos que tuvieran igual finalidad y, además, se
aludía a la expresión “detención”.

El precepto reformado, en su lugar, hace mención a la demostración, además de la

responsabilidad probable, de los elementos integrantes del tipo penal del delito de que se trate,
sin señalar, por otra parte, la clase de pruebas por las que se llegue a esa finalidad y sin referirse
ya a detención sino con mayor propiedad, a aprehensión, para hacer la separación entre la
privación de libertad proveniente de una orden judicial – aprehensión -, con la decretada por
alguna otra autoridad (en referencia a la que puede decretar el Ministerio Publico en los casos de
flagrancia o urgencia).

Igualmente, en la reforma se sustituye la expresión “pena corporal” que técnicamente está mal
planteada, si se atiende a que esta clase de penas son las que causan dolor físico al individuo por
“pena de prisión”, cuyo empleo se reserva a las penas privativas de la libertad y también la
referencia al acusado que corresponde a la denominación que recibe el inculpado en otro estadio
procesal, empleando en cambio la expresión indiciado.

Sin embargo, la verdadera importancia de la reforma es la que se suscita, para decirlo en los
términos de su exposición de motivos, la precisión de los extremos de prueba que se tiene que
acreditar para motivar la afectación de la libertad de un gobernado, con el fin de someterlo a la
jurisdicción penal.

En esa virtud se establece que deberán existir datos que acrediten los elementos que integran el
tipo penal y la responsabilidad probable del indiciado, superando la ambigüedad del texto vigente
que no señala con claridad la obligación de probar el hecho penalmente relevante, ya que la
mención de pruebas se refiere solo al aspecto de la presunta responsabilidad.

El propio dictamen de la Cámara de Diputados, señala que con la reforma al artículo 16, se
equipara la orden de aprehensoria, los extremos exigidos para el dictado del auto de formal
prisión.
A pesar de todo el artículo constitucional fue reformado según publicaciones del Diario Oficial de
la Federación de fecha 8 de marzo de 1999, para quedar, en lo que mira a la orden de
aprehensión, de la siguiente manera:

“No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia
y querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena
privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la
responsabilidad del indiciado.

Como los requisitos esénciales establecidos para la orden de aprehensión, vuelven a ser los
mismos que para la formal prisión, comprobación del cuerpo del delito y de la probable
responsabilidad.

La última reforma al artículo 16 constitucional en cuanto a la orden de aprehensión según

publicaciones del Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de Junio de 2008 quedo de la
siguiente manera:

“No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia
o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y
obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió o participó en su comisión”.

Corolario de la señalada innovación Constitucional, fue la que se llevo a cabo también, en relación
con las leyes procesales penales secundarias, para adecuarlas y darles la necesaria congruencia
con el nuevo perfil de la norma suprema.

A ese respecto, el artículo 195 del Código Federal de Procedimientos Penales, dispone:

“Cuando estén reunidos los requisitos del artículo 16 constitucional, el tribunal librara orden de
aprehensión, reaprehensión o comparecencia, según el caso, contra el inculpado, a pedimento del
Ministerio Publico”.

La resolución respectiva contendrá una relación sucinta de los hechos que la motiven, sus
fundamentos legales y la clasificación provisional que se haga de los hechos delictuosos, y se
transcribirá inmediatamente al Ministerio Publico para que ordene a la policía su ejecución.

Por su parte el artículo 132 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal del 29 de
Agosto de 1931, haciendo una breve comparación con el Código de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal del 30 de Agosto de 1934 y el del 30 de Noviembre de 2010 dice:

“Para que un juez pueda librar orden de aprehensión, se requiere:

I.- Que el Ministerio Publico la haya solicitado;

II.- Que se reúnan los requisitos fijados por el artículo 16 de la Constitución Federal”.

La cual nuestra Carta magna en su artículo 102 párrafo segundo señala: “ Incumbe al Ministerio
Publico de la federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal;
y, por lo mismo, a él le corresponderá solicitar las ordenes de aprehensión contra los inculpados;
buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de estos; hacer que los juicios se
sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la
aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determiné”.

(GUILLERMO, 1997)La solicitud de la orden de aprehensión, incumbe hacerla al agente del

Ministerio Publico, por ser este, el que en razón de su competencia, conoce de querellas o de la
noticia criminis, para así avocarse a la investigación de conductas o hechos delictivos, cuya
consecuencia, en general, es que si están satisfechos los requisitos indicados en dicho artículo 16,
realice la instancia respectiva ante el juez competente y, este valorando los elementos contenidos
en el acta de averiguación previa resuelva lo procedente: dictar la orden o en su defecto negarla.

Con base en el nuevo texto del artículo 16 constitucional, el juez al librar o negar la orden de
aprehensión, ya no razonara si la declaración es proveniente de persona digna de fe y se
concretara a resolver en lo concerniente al hecho determinado que la ley señale como delito y a la
probable responsabilidad del indiciado.

Pues no es acertada la postura del legislador en cuanto a quela denuncia, acusación o querella se
le hayan suprimido que procedan de persona digan de fe, por la trascendencia jurídica que ese
requisito ha tenido desde siempre y que entre otras razones, por las cuales en su tiempo se
incluyo, fueron al contar con una base más amplia que facilitase la credibilidad de los declarantes.

La orden de aprehensión, por regla general, es la condición indispensable para que un individuo
pueda ser sometido a prisión preventiva, con el propósito de ser sujeto a proceso, habida
consideración de que nuestra legislación no autoriza la celebración de juicios penales en ausencia
del inculpado, ello sin excluir la posibilidad, iniciada ya la prisión preventiva, de que si fue
procedente, a continuación se le ponga en libertad provisional bajo caución.

Satisfechos los presupuestos generales de la acción señalados en el artículo 16 constitucional, la

orden de aprehensión deberá ser dictada por la autoridad judicial competente, como
consecuencia de la petición que formule el Ministerio Publico en ese sentido, al ejercitar la acción
penal de la que es titular.

Así mismo establece el artículo 16 constitucional segundo párrafo, establece respecto de la orden
de aprehensión, entre otros requisitos, que debe ser emitida por autoridad judicial; que a su vez,
el primer párrafo del citado precepto constitucional, garantiza la protección de la persona, al exigir
que todo acto que implique una afectación a esta, aquella que este facultada legalmente para
emitir el acto de que se trate.

Por ello si la orden de aprehensión, es un acto que afecta a la persona, pues tiene por efecto
restringir de manera provisional su libertad personal o ambulatoria, con el objeto de sujetarla a un
proceso penal, el juzgador que la emita, también debe ser legalmente competente para conocer
del proceso penal que en su caso llegare a instruirse por el o los delitos por los que la libra,
atendiéndose desde luego, a los criterios para fijar la competencia esto es, por territorio, materia,
cuantía o conexidad.

No obstante, la autoridad judicial al dictar una resolución como la que nos ocupa, que afecta la
libertad personal de los individuos, no puede circunscribirse a manifestar que existen meritos
suficientes para emitirla, pues tendrá obligación de acuerdo con el citado artículo 16
constitucional, de motivarla invocando los hechos delictivos que la sustenten y fundarla en las
disposiciones legales conducentes.
A tal efecto el juez deberá proceder conforme a derecho, analizando y valorando todas las
constancias procesales que aporto el Ministerio Publico con la consignación, pues solo de ese
estudio podrá procurar la debida motivación y fundamentación del mandamiento y determinar la
legalidad o la ilegalidad de su dictado, teniendo en consideración que para el libramiento de la
aprehensión no existe obligación de acreditar la plena responsabilidad penal del inculpado, sino
solo la existencia de datos que la hagan probable.

Los limitados alcances del momento procesal en que se dicta, y la consideración de que encima de
los intereses particulares, se encuentran los fines sociales relativos a la realización de la justicia
cuya acción no debe entorpecer, autorizan a que previamente al dictado de la orden de
aprehensión, no se haga indispensable que se ha llamado a juicio al inculpado para que responda
de los cargos que se formulan en su contra, ante el riesgo de que, de enterarse, pueda evadir los
procedimiento legales iniciados.

Es evidente que la orden de aprehensión no tiene efectos concluyentes, porque solo señala un
periodo procesal transitorio, cuya existencia concluirá cuando se dicte la resolución judicial
posterior, es decir, el auto de plazo constitucional que marcara otra etapa procesal distinta.

Esta es la razón, la precariedad de la resolución, por la que no hay inconveniente legal para que
después que la autoridad niegue el libramiento de una orden de aprehensión, por no satisfacer los
requisitos que para ello fijan la norma constitucional, el Ministerio Publico practique otras
diligencias, desahogando diversas probanzas, y si de ellas resulta perfeccionada la averiguación,
insista en el dictado de la orden y el juez, en su caso, resuelva obsequiando la nueva petición, por
haberse llenado las exigencias del artículo 16 de la constitución, ello porque si puede hacerse
respecto del auto de formal prisión, con mayor razón tratándose de la orden aprehensoria.

CONCEPTO DE ORDEN DE APREHENSION.

Para comprender esta orden debemos primero explicar que se entiende por aprehensión
(MANUEL, 2000). Aprehender viene del latín prehencia, que denota actividad de coger, de asir.
En términos generales se debe entender por aprehensión el acto material de apoderarse de una
persona privándola de su libertad.

El vocablo aprehensión deriva de prehendo, prehendere, prehendi, que sisgnifica tomar, asir,
coger. En el caso del proceso penal, consiste en asir a una persona a un en contra d esu voluntad, y
llevarla ante el tribunal que lo reclame.

Orden de aprehensión es el acto autoritario por el cual, el órgano jurisdiccional ordena la privación
provisional de la libertad de un individuo, inculpado de la comisión de un delito sancionado con
pena privativa de la libertad, para que sea puesto a disposición, con el fin de asegurar el normal
desarrollo del proceso y eventualmente la ejecución de la pena que en él se imponga.

Para el autor Guillermo Colín Sánchez la orden de aprehensión la define desde dos puntos de vista
uno dogmatico que nos dice que es una situación jurídica, un estado, un modo de lograr la
presencia del imputado en el proceso. Desde el punto de vista procesal, es una resolución judicial
en la que, con base en el pedimento del agente del Ministerio Publico y satisfechos los requisitos
indicados en el artículo 16 constitucional, se ordena la captura de un sujeto determinado, para que
sea puesto, de inmediato, a disposición de la autoridad que lo reclama, o requiere, con el fin de
que lo conozca todo lo referente a la conducta o hecho que se le atribuye.
OBJETO DE LA ORDEN DE PAREHENSION.

La orden de aprehensión tiene por objeto poner a disposición d ela autoridad judicial al indiciado,
a fin de que sea sometido a su jurisdicción en tanto se resuelve sus situación jurídica. En cambio la
orden de arraigo tiene como fin el asegurar al indiciado durante la averiguación previa, facilitando
la integración de esta, su consignación, así como el libramiento y ejecución de la orden de
aprehensión que llegara a librarse.

A la figura del arraigo decretado por autoridad juridicial debe sumarse otro arraigo que a
diferencia de la orden de aprehensión es decretado por el Ministerio Publico durante la
indagatoria. En ella la detención en los lugares ordinarios es substituida por el arraigo en el
domicilio del indiciado, con la facultad de este de trasladarse a su centro de trabajo. Aquí en el
indiciado no queda sujeto a una detención y retención ministerial.

La ley también regula otro supuesto de arraigo que a diferencia de la orden de aprehensión es
decretado por el juez, con el pedimento del Ministerio Publico, pero durante el proceso: cuando el
inculpado teniendo derecho a disfrutar de su libertad, al no merecer la prisión preventiva, ante el
riesgo de que se sustraiga a la acción de la justicia es objeto de esa medida cautelar. Art. 301 cppdf
y 205 cfpp….

DIFERENCIA ENTRE ORDEN DE APREHENSION YOTRAS ORDENES QUE AFECTAN

PROVISIONALMENTE LA LIBERTAD FISICA DE LA PERSONA.

La orden de aprehensión constituye un acto de afectación provisional (acto de molestia) a la

libertad de la persona. Como existen otras órdenes de autoridad que producen esa misma
afectación (ordenes de presentación, detención, de retención, de arraigo, de comparecencia, de
reaprehensión y de detención con fines de extradición), es distinguirlas de la orden de captura, el
cual tiene el siguiente orden:

1. Órdenes ministeriales que se dictan dentro de la averiguación previa: ordenes de detención y

de retención.

2. Órdenes que provienen de autoridad judicial, pero que se dictan en la etapa de averiguación
previa: orden de arraigo y orden de prohibición de abandonar una demarcación geográfica.

3. Ordenes que solo pueden provenir de la autoridad judicial, pronunciadas dentro de un

procedimiento jurisdiccional: orden de comparecencia, orden de reaprehensión, orden de
detención con fines de extradición.

4. Orden de búsqueda, localización y presentación que puede provenir del Ministerio Publico o
de un juez.

Sin excluir de este catalogo de medidas cautelares personales la orden de presentación, a pesar
que la primera sala de la SCJN ha sostenido el criterio que esa orden no afecta la libertad del
indiciado, puesto que no es compartido ese criterio.

Para mies obvio que cuando se ejecuta una orden de esa naturaleza se limita, aunque de manera
breve, la libertad del indiciado, el cual es trasladado ante el Ministerio Publico permaneciendo
ante él el tiempo suficiente para que se reciba su comparecencia y, en su caso, su declaración
ministerial, si es que esta de acuerdo en rendirla; ese traslado y permanencia en un lugar no
elegido voluntariamente pone de evidencia esa limitación.

La orden de aprehensión y las órdenes de arraigo domiciliario y de no abandonar una demarcación

geográfica presentan las siguientes diferencias.

La orden de aprehensión es librada por autoridad judicial, después de que se ejercito la acción
penal. En cambio la orden de arraigo se decretan por un juez durante la integración de la
averiguación previa, en preparación del ejercicio de la acción penal…..art 270 bis cppdf y 133 del
cfpp……………………..

REQUISITOS PARA EL LIBRAMIENTO DE LA ORDEN DE APREHENSION EXIGIDOS EN PRECEPTOS

CONSTITUCIONALES DISTINTOS AL ARTÍCULO 16.

La orden de aprehensión afecta de manera provisional la libertad física de la persona, como esa
afectación lastima uno de los atributos mas preciados del ser humano, este debe ser protegido
constitucionalmente mediante la exigencia de diversos requisitos para su libramiento.

Estos requisitos los podemos dividir en tres grupos:

1) Aquellos que están previstos en preceptos diferentes al artículo 16 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos.

2) Los comunes a todo acto de molestia (articulo 16 párrafos primero de la CPEUM).

3) Los exigidos específicamente para ese mandato (articulo 16 párrafo segundo de la CPEUM).

La primera sala de la SCJN y los TCC inicialmente sostuvieron criterios de que la orden de
aprehensión, al estar regulada en el artículo 16 de la CPEUM, debía reunir los requisitos previstos
en este concepto y no en el artículo 14 de la CPEUM.

Este punto de vista fue modificado por la primera sala de la SCJN al afirmar que la orden de
aprehensión si se puede violar garantías tuteladas en artículos constitucionales distintos al artículo
16 CPEUM, como cuando en la misma se aplicara una ley retroactivamente en perjuicio del
quejoso, o fuera librada sin cumplir las formalidades esenciales del procedimiento, conforme a las
leyes expedidas con anterioridad al hecho; también podría darse el caso que autoridades
jurisdiccionales del fuero común , decidieran sobre el libramiento de una orden de aprehensión,
respecto de un hecho en que estuviere involucrada una persona perteneciente al ejercito y fuera
menester examinar su conducta desde el punto de vista de la legislación del fuero castrense, o que
no estuviera fundado y motivado dicho acto, así como de diversas hipótesis que pudieran
formularse respecto de la posible violación de garantías constitucionales contenidas en preceptos
diversos al 16 constitucional.

En la jurisprudencia se concluye diciendo que luego entonces, resulta limitativo y equivoco

concluir que para el libramiento de una orden de aprehensión, solo deba cumplirse lo establecido
en el mencionado artículo 16 constitucional; y por ende, su emisión no puede ser violatoria de los
artículos 14, 16 o cualquier otro de la C constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
virtud de que las garantías de seguridad jurídica que se encuentran consagradas en la Constitución
General de la Republica, son la base sobre las cuales descansa el sistema jurídico mexicano, por tal
motivo, estas no pueden ser .limitadas porque en su texto no se contengan expresamente los
derechos fundamentales que tutelan.

Por el contrario, las garantías de seguridad jurídica valen por si mismas, y que ante la imposibilidad
material de que en un artículo se contengan todos los derechos públicos subjetivos del gobernado
jamás se encuentre en una situación de incertidumbre jurídica y por lo tanto, en estado de
indefensión. De acuerdo a lo anterior, cuando se libra orden de aprehensión, debe de cumplirse
no únicamente las formalidades establecidas por el 16 constitucional, párrafo segundo, sino que
para la aplicabilidad debe entenderse a lo preceptuado en los demás artículos que tutelan la
seguridad jurídica, con la finalidad de proteger de manera firme y eficaz a los derechos
fundamentales de la persona tutelados en la carta magna.

Con base en el criterio anterior procederé a la elaboración de un catalogo de preceptos

constitucionales, distintos al artículo 16 de la constitución, que puedan ser violados al librarse la
orden de captura.

A. Articulo 1 párrafo primero.-

El articulo 1 párrafo primero de la CPEUM dispone que en los Estados Unidos Mexicanos todo
individuo gozara de las garantías que otorga la constitución, las cuales no podrán restringirse ni
suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

Conforme a este precepto una orden de aprehensión librada con base en normas procesales que
previeran menos requisitos para su libramiento que los previstos en la Carta Magna seria
constitucional.

B. Articulo 13 párrafo primero.-

El articulo 13 párrafo primero de la CPEUM establece que nadie puede ser juzgado por leyes
privativas ni por tribunales especiales.

Consecuentemente una orden de aprehensión librada con base en leyes privativas o por tribunales
especiales seria violatoria de esta garantía.

En el párrafo segundo de este precepto se reconoce el fuero de guerra para los delitos contra la
disciplina militar, prohibiendo que los tribunales militares extiendan su jurisdicción sobre personas
que no pertenezcan al ejército.

Si un juez civil librara una orden de aprehensión en contra de un militar al que se le atribuye la
comisión de un delito contra la disciplina militar, o si un juez militar la librara en contra de una
persona que no perteneciera al ejército, violaría esta disposición constitucional.

C. Articulo 14 párrafo primero.-

El articulo 14 párrafo primero de la CPEUM dispone que a ninguna ley se le dará efecto retroactivo
en perjuicio de persona alguna.

Si una orden de aprehensión se aplicara retroactivamente y en perjuicio del indiciado una ley
penal ese acto de autoridad sería inconstitucional. Los TCC se han pronunciado en este sentido.
 D. Articulo 14 párrafo segundo.-

El articulo 14 párrafo segundo de la CPEUM señala que nadie podrá ser privado de la libertad sino
ante los tribunales previamente establecidos en que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Si se librara una orden de aprehensión por un tribunal que no estuviera previamente establecido
en que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, o conforme a las leyes que no
fueron expedidas con anterioridad al hecho, la misma sería inconstitucional como lo reconoció la
primera sala de la SCJN. Así por ejemplo, cuando en un código de procedimientos penales se prevé
una instancia de mediación durante la averiguación previa y el Ministerio Publico no cumple con
las formalidades que rigen esa instancia y ejercita acción penal solicitando la orden de
aprehensión, estaría violando las formalidades esenciales del procedimiento, por lo que la orden
de aprehensión que se librara sería inconstitucional, como lo han señalado los TCC.

Un aspecto de interés que se vincula con las formalidades esenciales del procedimiento consiste
en precisar si para el libramiento de la orden de aprehensión se requiere que haya respetado la
garantía de audiencia del indiciado durante la averiguación previa. Los TCC han sostenido que para
el libramiento de la orden de aprehensión no se requiere de la citación previa del probable
responsable.

Este criterio solo se aplicaba al proceso penal; esto es, el juez ante el que le fue consignado el caso
no tiene el deber de citar al indiciado previamente al libramiento de la orden de captura para
hacerle saber que se ejercito acción penal en su contra. Pero lo anterior no implica que el
Ministerio Publico durante al averiguación previa no tenga el deber de respetar la garantía de
audiencia del indiciado, a fin de que esté en condiciones de rendir su declaración ministerial y
defenderse. Fundamos este punto de vista en lo siguiente:

El artículo 20 apartado A párrafo ultimo de la CPEUM le reconoce al indiciado, durante la

averiguación previa, los derechos se encuentran el de ofrecer pruebas (fracción V), el de ser
informado de los derechos que a su favor consigna la norma suprema y el de tener una defensa
adecuada (fracción IX).

Es presupuesto lógico de aplicación de estas garantías el que el indiciado sea previamente citado
para comparecer durante la investigación ministerial; de otra forma no estaría en condiciones de
que se le hagan saber sus derechos, de nombrar abogado y de ofrecer pruebas. En consecuencia,
si se libra una orden de aprehensión sin que obre en la averiguación la constancia de que el
indiciado fue debidamente citado y buscando para comparecer a dar respuesta a los hechos
denunciados esa resolución judicial sería inconstitucional.

Por lo tanto, si el juez al estudiar el pliego de consignación se percata que el indiciado no fue
notificado debidamente de la existencia de la averiguación previa, deberá abstenerse de analizar si
se reúnen o no los requisitos para el libramiento de la orden de aprehensión, procedimiento
citado y oído en esa etapa del procedimiento penal.

Esta no sería el único caso en el cual el juzgador estaría en condiciones de estudiar la legalidad de
los actos ministeriales.

E. Articulo 14 párrafo tercero.-

El articulo 14 párrafo tercero de la CPEUM prohíbe la imposición de penas por simple analogía y
aun por mayoría de razón, así como pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente
aplicable al delito de que se trata.

De acuerdo a este precepto si se libra una orden de aprehensión por un delito que no prevea
exactamente aplicable al caso, será inconstitucional, porque en ella se estaría aplicando una
norma penal sustantiva que contiene ese vicio. Ejemplificando:

Con motivo de la reforma publicada en el diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 1994 el
artículo 247 de CPF previo con relación a una de las sanciones previstas para el delito de
declaraciones falsas rendidas ante autoridades distintas de la judicial que se impondrá de dos a
seis años, pero sin precisar la naturaleza de la pena. El pleno de SCJN declaro que ese párrafo era
inconstitucional por lo que respecta únicamente a la pena temporal aplicable, no así el delito
mismo o la pena de multa con la que se sancionaba.

Considero que si el artículo citado hubiera previsto una sola pena ese precepto se habría
declarado inconstitucional.

Si el legislador penal no precisa la naturaleza de la pena con la que se debe sancionar la conducta
esa laguna no se puede subsanar con una fe de erratas, por que como lo preciso el pleno de la
SCJN para determinar la autenticidad de un texto legal debe atenderse al aprobado por las
cámaras durante el proceso legislativo.

F. Articulo 17 párrafo final.-

El artículo 17 párrafo final de la CPEUM prohíbe el aprisionamiento por deudas de carácter

puramente civil.

Si se libra una orden de aprehensión con motivo de una deuda de esa naturaleza, ese acto sería
inconstitucional.

G. Articulo 21 párrafo primero de la CPEUM faculta al Ministerio Publico para investigar y

perseguir los delitos.

Si se librara una orden de aprehensión sin que previamente se ejercitara la acción penal y sin que
la Representación social lo hiciera el pedimento especifico esa resolución judicial seria violatoria
de garantías, como los sostuvo el pleno de la SCJN.

H. Articulo 22 párrafo primero.-

El articulo 22 párrafo primero de la CPEUM prohíbe la imposición de penas inusitadas y

trascendentales.

Si el legislador secundario previera como única consecuencia de algún delito una pena de estas
características, el precepto legal relativo seria inconstitucional. Por ello una orden de aprehensión
en que se aplicara esa disposición tendrá el mismo vicio.

I. Articulo 23.-

El artículo 23 de la CPEUM ordena que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito,
consagrando el principio con bis in idem.
Si se libra una orden de aprehensión cuando los hechos consignados ya fueron sentenciados con
efectos de cosa juzgada, aun cuando aquellos sean materia de un procedimiento penal diverso,
esa orden sería inconstitucional, como lo han indicado los TCC.

J. Articulo 5, 6, 7, 9 y 24.-

Los artículos 5, 6, 7, 9 y 24 de la CPEUM reconoce diversos derechos fundamentales de la persona

(libertad de trabajo, libre manifestación de las ideas, libertad de conciencia, derecho de asociarse
y reunirse libremente y libertad religiosa).

Si una norma penal sustantiva llegara a sancionar una conducta que implicara el ejercicio de
alguno de los derechos constitucionales citados seria inconstitucional.

K. PREREQUISITOS DE LA ORDEN DE APREHENSION.

El artículo 16 Constitucional regula lo que la doctrina denomina presupuestos generales de la

acción penal, y que se traducen en los requisitos que deberá satisfacer el Ministerio Publico, para
estar en aptitud legal de ejercitar la acción penal, a saber:

A. La existencia de una denuncia o querella;

B. Que esa denuncia o querella, se refieran a hechos señalados en la ley como delitos;

C. Que la pena con la que se sancione, sea cuando menos la privativa de libertad;

D. Que exista datos que acrediten el cuerpo del delito; y

E. Que existan datos que acrediten la probable responsabilidad del indiciado.

REQUISITOS DE LA ORDEN DE APREHENSION:

En lo que atañe a los requisitos de este providencia o medida cautelar, encontramos los
siguientes.

a) Que el delito que se califique con los hechos en que se basa el ejercicio de la acción, se
encuentra sancionado abstractamente en la ley penal, con pena privativa de libertad o con pena
contra la vida; es decir, a las que la doctrina mexicanizada llego a llamar penas corporales.

Es pertinente observar que según el texto constitucional la pena cuando menos debe ser la de
privación de la libertad, por lo que existe la posibilidad para que en las leyes secundarias se pueda
establecer que en ciertas o en todas las penas privativas de libertad no se establezca la reclusión
preventiva, quedando tan solo las penas contra la vida, dada su gravedad, como aquellas en que
obligatoriamente se debe imponer por el legislador secundario la detención.

b) Que solo el tribunal la puede ordenar, no pudiendo por tanto dictar tal resolución, algún otro
tipo de autoridad, pues formal y materialmente, solo la autoridad judicial es la competente.

La ausencia de cualquiera de los mencionados requisitos, e incluso de los prerrequisitos, implica

para la autoridad la obligación de dejar en libertad al detenido, con el correlativo derecho de este
para exigirlo (artículo 123 del CFPP).
Pues bien, estas son las mismas exigencias que habrá de satisfacer el juez para el dictado de la
orden de aprehensión, ósea que para estar en aptitud para dictar una orden de aprehensión, el
juez constatará, claro, el cumplimiento de los requisitos anteriores, que a juicio del Ministerio
Publico justificaron el ejercicio de la acción penal.

APREHENSION EN FLAGRANCIA.

(JAVIER, 2005) (A., PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL PENAL., 2007)El código contempla no solo
con respecto a delitos, sino también en lo relativo a las contravenciones en el caso de flagrancia.
La aprehensión en flagrancia cumple con el requisito constitucional de la exigencia de indicios
comprobados de culpabilidad, puesto que, como se ha dicho por la doctrina la flagrancia es la
prueba más directa del delito.

Un sector de la doctrina al tratar el fundamento de la aprehensión en flagrancia, indica que en

esta se produce una inversión de la presunción de inocencia, de modo que la detención (y hasta la
prisión preventiva) se justifican por cuanto es ilógico que alguien fue aprehendido en flagrancia
siga siendo presumido inocente.

La finalidad de la aprehensión en flagrancia, por un lado, es asegurar la persona del imputado, ya

sea para identificarlo o por temor de que pueda darse a la fuga, por otro lado, asegurar los medios
de prueba del hecho desde el primer momento de investigación. Además en el caso del que es
aprehendido en el momento de cometer el delito, la aprehensión en flagrancia realizada por la
autoridad pública, es un acto debido de la misma, destinado a evitar la consumación del mismo,
dentro de la función preventiva de delitos que debe cumplir la autoridad pública, y con respecto al
particular este inclusive íntimamente relacionada con la causal de legítima defensa prevista en el
Código Penal.

RADICACION CON DETENIDO Y SIN DETENIDO. REGULACION DE LA APREHENSION Y LA

DETENCION.

Se plantea al respecto dos hipótesis:

a) Que la consignación se haya hecho, con detenido; y

b) Que se haya hecho sin el.

Las medidas limitativas de la libertad personal impuestas por el estado al sujeto pasivo de la
acción penal, responden a necesidades de diversa índole. Tanto la de garantizar la efectividad de la
sentencia, como la de seguir el procedimiento hallándose aquel presente, obligan al
aseguramiento de una persona.

La detención son resultados de actos jurisdiccionales: el auto de detención y el de formal prisión,

respectivamente. Sin embargo, la primera de ellas por necesidad del orden social, puede ser
ordenada por autoridades distintas de la judicial.

La aprehensión es, pues un simple acto material, que se ejecuta:

1) En caso de delito flagrante por cualquier persona, sea o no agente de la autoridad. En efecto al
artículo 16 Constitucional que, en tal caso, cualquier persona puede detener al indiciado
poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y esta, con la misma prontitud, a la
del Ministerio Publico.

Se entiende al efecto, que el delincuente es aprehendido en flagrante delito no solo

cuando es detenido en el momento de estarlo cometiendo, sino también cuando después de
ejecutado el acto delictuoso el inculpado es perseguido material e inmediatamente.

2) En caso de delito no flagrante, la aprehensión requiere previo auto de detención. Por regla
general, este auto solamente puede ser dictado por la autoridad judicial, a solicitud del ministerio
público, previa comprobación de los elementos exigidos por el artículo 16 Constitucional, es decir,
sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley castigue con
pena corporal (prisión o muerte) y sin que estén apoyadas aquellas por detención, bajo protesta,
de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado.

APREHENSION DEL FUGADO.

Se prevé que las autoridades de policía, no los particulares, puedan aprehender al que se ha
fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención lo que está
autorizado por la Constitución Política, en cuanto habla esta del reo prófugo.

APREHENSION POR PROCEDENCIA DE LA PRISION PREVENTIVA.

Se autoriza en el Código que la policía puede proceder a la aprehensión de una persona, cuando
existan indicios comprobados de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que
procede la prisión preventiva. El código de 1973 contenía una regla similar, aun cuando
erróneamente se daba la posibilidad de que el particular procediera a la aprehensión en tal
supuesto, lo que es excluido por el Código de 1996.

En cuanto a que deban existir indicios comprobados de la participación del sujeto aprehendido en
un hecho punible, es de relevancia citar la explicación de Claria Olmedo: “Ha de entenderse que la
autoridad policial debe haber recogido elementos probatorios suficientes para considerar que
quien ha de ser aprehendido puede ser responsable del hecho que se investiga. No basta la simple
imputación formulada en la denuncia o en la parte de un empleado, ni los débiles y contradictorios
datos de comprobación.

La sala constitucional ha desautorizado los arrestos genéricos e indiscriminados, ósea las llamadas
redadas, tan comunes en un pasado, indicando que con ello no se cumple la previa comprobación
del indicio de la comisión de un ilícito.

La constitucionalidad de este tipo de aprehensión, aunque debe reconocerse que la Constitución

habla de mandato escrito de juez o de autoridad en carga del orden público, concepto que
comprende a la policía, a lo que ha añadido la doctrina que dicha aprehensión se basa en su
carácter de urgente necesidad, que no hace posible desde el punto de vista práctico la orden
judicial.

APREHENSION EN DELITOS DE ACCION PÚBLICA A INSTANCIA PRIVADA.

Debe recordarse que con respecto a los delitos de acción publica perseguibles a instancia privada,
el Ministerio Publico solo puede iniciar la investigación después de que la víctima, sus
representantes legales o guardador formulen la instancia la instancia respectiva. Se establece
como salvedad, que podrán realizarse actos urgentes que impidan continuar el hecho a los
imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la protección del
interés de la víctima.

Una excepción a la prohibición de intervención estatal antes de que sea formulada la instancia
respectiva, es el que se dispone sobre la aprehensión. Así el Código establece en forma expresa la
posibilidad de aprehender al imputado cuando se trate de un delito que requiera instancia
privada, pero en tal caso será informado inmediatamente quien pueda instar, y si este no presenta
la denuncia en el mismo acto, ósea en el momento en que es informado de la comisión del delito,
el aprehendido será puesto en libertad.

DURACION DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD EN RAZON DE LA APREHENSION.

Se dispone que en el caso de flagrancia el particular deba entregar a la persona aprehendida a la

autoridad más cercana. Esta puede ser autoridad policial, la que debe poner al detenido a la
menor brevedad posible del Ministerio Publico.

En lo relativo a la aprehensión practicada por la policía, esta debe poner a la persona con
prontitud a la orden del Ministerio Publico, para que sea este el que solicite al juez la prisión
preventiva de ser procedente, y en caso contrario proceda a ordenar la libertad del sujeto
aprehendido.

De todas maneras desde el momento de la aprehensión hasta que se pone a la orden del tribunal
de la investigación preparatoria al aprehendido, para que resuelva sobre la prisión preventiva, no
puede haber pasado más de veinticuatro horas. De relevancia es que la sala constitucional ha sido
clara en cuanto a que le plazo de veinticuatro horas debe respetarse, no siendo argumento válido
para excederlo la presunta peligrosidad del sujeto, ni la sede del tribunal competente se encuentre
en lugar distinto al detenido.

Con respecto al plazo de veinticuatro horas dijo la sala constitucional en el voto 877-97: la regla
del plazo es una norma garantista y no una asignación de competencia, fija un límite temporal a la
facultad excepcional atribuida inicialmente a la autoridad de policía. Se da en beneficio del
detenido de la autoridad que practica la detención.

P R O C E S O J U R I S D I C C I O N A L P E N A L.