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Fortaleza-CE
Dezembro, 2010.
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Fortaleza- Ceará
2010
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AGRADECIMENTOS
À Professora Cremilda Maria Silveira Moreira, por ser minha orientadora, por toda
ajuda e paciência. Por todas as vezes que recebi o seu sorriso e seus conselhos preciosos.
A minha amiga, Ana Paola de Castro e Lins, por toda ajuda, em especial na época da
elaboração da monografia, pelos conselhos, dicas e por toda força transmitida!
A minha amiga, Lis de Maria Martins Torres, por toda ajuda, todo apoio e pelas
ligações que amparavam o meu cansaço.
A Dra. Camilla Maroni por todo apoio, todas as vezes que eu precisei (e não foram
poucas!!!) encontrei em você a serenidade no momento difícil.
A Lene, que cuida de mim com muito carinho, uma pessoa iluminada.
RESUMO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................................9
2 A Família..........................................................................................................................24
2.1 A evolução da família...................................................................................................25
2.1.1 A evolução legislativa................................................................................................27
2.2 Família monoparental, anaparental e reconstituída......................................................30
2.3 Família Paralela.............................................................................................................34
2.4 Família Homoafetiva....................................................................................................34
2.5 Família Eudemonista....................................................................................................36
INTRODUÇÃO
Sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, que tem com princípio basilar a
Dignidade da Pessoa Humana, não é discrepante a exclusão dos direitos e do reconhecimento
das famílias homoafetivas, anaparental e concubinárias da legislação vigente, desprezando
assim a realidade?
Tem esse trabalho monográfico como objetivo geral uma análise da norma
infraconstitucional, com o intuito de compreender a dinâmica da família no Brasil, em
especial as excluídas das normas vigentes. E como objetivo específico verificar os fatores que
mudariam a vida dos excluídos se a lei fosse alterada, salientando que a atualização da norma
é de vital importância.
[...] Os princípios, como normas que são, vêm em primeiro lugar e são a porta de
entrada para qualquer leitura interpretativa do direito. Independentemente da
expressão „princípios gerais‟ estar escrita nos códigos civis ou em leis ordinárias,
esta fonte do direito está inscrita na concepção estrutural dos ordenamentos jurídicos
e vem cada vez mais, ganhando força normativa com a constitucionalização do
direito civil.
muito menos em Estado Democrático de Direito, este caracterizado por uma sociedade
pluralista e multicultural e que tem como princípio maior a dignidade da pessoa humana.
Tão importante é o princípio, que, em caso de lacuna jurídica, faz-se o uso do mesmo,
caso corriqueiro no Direito de Família, em especial com relação à família homoafetiva, que
no segundo capitulo será analisada com mais profundidade.
Os princípios que serão estudados neste capítulo, pela importância e utilização constante
no Direito de Família, são: dignidade da pessoa humana, afetividade, pluralidade das
entidades familiares, autonomia e menor intervenção estatal e, por fim, igualdade e respeito às
diferenças.
Como bem expressa Paulo Lôbo (2009, p. 37, grifo nosso): “A dignidade da pessoa
humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas,
como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de respeito, proteção e
intocabilidade.”
A sociedade não pode, ou melhor, não deve discriminar qualquer pessoa, por raça,
religião ou orientação sexual. Porém, como isso ocorre, e o cidadão tem os seus direitos
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A Jurisprudência brasileira tem mostrado que a dignidade não pode ser suprimida em
relação a nenhum ser humano, independente de sua orientação sexual, visto que são uniões
fundadas no afeto e na solidariedade familiar, assim como uma união ou um casamento de um
casal heterossexual.
A família nas últimas duas décadas vem sofrendo transformações cada vez mais
expressivas, muitos tabus foram rompidos com o propósito de valorizar o homem. O
sentimento passou a ser mais importante que o status, afinal, antes da Lei do Divórcio, as
pessoas tinham sequer a liberdade de recomeçar a vida afetiva. O homem passou a ter a
escolha de ficar casado ou ser feliz. Com o advento da união estável, surgiu uma valorização
do afeto, e que ele une as pessoas independentemente de qualquer documento ou obrigação.
Na visão de Maria Berenice Dias (2009, p. 71): “O novo olhar sobre a sexualidade
valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa
evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo
valor jurídico ao afeto”. Com os ensinamentos de Dias, percebemos que o afeto não nasce
obrigatoriamente com a biologia.
A respeito desse tema, Rolf Madaleno destaca (2009, p. 65): “A sobrevivência humana
também depende e muito da interação do afeto; é valor supremo, necessidade ingente,
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bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela
ausência de afeto.”
Mas afinal, o que é o afeto? Afeto é o sentimento que une as pessoas, é a vontade de
dividir uma vida, de estar junto, de querer bem. A definição, de acordo com o sentido
psicológico, diz que é uma função, sob a qual se coloca fenômenos afectivos (em que há
afeto).
De maneira objetiva explica Dias (2009, p. 79 - 80): “Que ter a família pautada na
afetividade, é a busca da Família Eudemonista (Acreditando que na medida em que diminui o
seu aspecto instrumental, aumenta o afetivo)”. Porém, existem outros modelos que partilham
do mesmo objetivo de viver uma comunhão de vida com afetividade. Essa meta não está
restrita a um único modelo de família. A Jurisprudência vem consagrando o princípio da
afetividade, conforme segue decisão abaixo:
separado por um ano para ingressar com o processo de divórcio, simplificando assim a vida
de muitas pessoas e dando um maior amparo à afetividade, pois antes da alteração dessa
Emenda a prioridade não era o amor. Vários casais, com o advento da modificação deste
parágrafo, comemorarão, pois já viviam outras uniões e tinham que esperar para ter o
divórcio.
Versar sobre a pluralidade da família é uma tarefa um tanto ousada, porém a discussão
acerca da pluralidade vem levantando posicionamentos bem diversos. Em geral, os civilistas
mais conservadores têm se posicionado quanto a uma interpretação literal do artigo 226 da
Constituição Federal do Brasil, acreditando que o rol descrito pela norma é taxativo. Já os
civilistas de uma nova corrente, um pensar moderno, pautado na realidade, na dignidade da
pessoa, acreditam que o Princípio da Pluralidade das entidades familiares é realidade, que a
questão é interpretativa, pois quando o legislador, no caput do artigo 226 da Carta Magna, diz
que a família é a base da sociedade, ele não determina de maneira taxativa qual o tipo de
família, ele simplesmente diz “a família”.
[...] A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, por cumprir a
função que a sociedade contemporânea destinou à família: entidade de transmissão
da cultura e formação da pessoa humana digna.
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Destaca Paulo Luiz Netto Lôbo (1999, p. 43, grifo nosso): “[...] a dignidade da pessoa
humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à
sua realização existencial. Não pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada”.
É importante ressaltar que excluir qualquer tipo de entidade familiar, tem como
consequência ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, que antes de qualquer coisa é
uma clausula pétrea, e sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, fica inviável ferir o
princípio. Fazendo uma breve análise do Preâmbulo da Carta Magna de 1988, podemos tirar
algumas conclusões:
exemplificativo, não cabendo assim qualquer tipo de exclusão e preconceito, não tirando a
liberdade do cidadão brasileiro de constituir sua família, mesmo que ela não esteja
exemplificada na norma constitucional.
Muitos anos se passaram, tivemos na década de 1970 a tão sonhada Lei do Divórcio,
começava uma nova era, lentamente, completamente na contramão da dinâmica familiarista, o
legislador retira a intervenção do Estado da família brasileira e dá essa autonomia a cada
membro da entidade familiar, com o advento da reforma do Código Civil de 2002. Com o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, houve uma evolução, e todos os filhos
recebem o mesmo tratamento. O Estado deixou grande parte das suas intervenções, e a família
foi ganhando novas prioridades e valores, com a prevalência da afetividade.
A Lei Maior ao definir o Brasil como um Estado Democrático de Direito, tentou abolir
do país qualquer tipo de discriminação, com esse intuito, estipulou a liberdade, igualdade e a
pluralidade. A liberdade veio combater a intervenção do Estado, dando assim aos cidadãos a
autonomia necessária pra fazer escolhas sem ter interferência de normas limitadoras.
Destacando a visão de Leonardo Barreto Moreira Alves (2010, p. 137):
É nesse sentido que ganha destaque o teor do artigo 226, caput, da Lex
Fundamentallis, segundo o qual a família é a base da sociedade (e não monopólio da
regulamentação) do Estado. Partilhando desse entendimento, podemos concluir que
a Constituição de 1988 teve o intuito de agregar valores, unir o homem e a entidade
familiar e não tem a norma a intenção de modificar ou diminuir a família e sua
grandiosidade.
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O artigo 1.641 do Código Civil, que versa sobre a obrigatoriedade do regime de bens
aos maiores de 60 anos que contraírem núpcias é muito criticada, pois a mesma revela uma
intervenção direta do Estado, sobre a escolha do regime por parte dos nubentes, tirando assim
a liberdade ora consagrada na Constituição Federal de 1988, sendo incoerente a limitação
vista a liberdade consagrada pelo constituinte. Destaca Paulo Lôbo (2009, p. 47) de maneira
elucidativa:
a injustiça perdurou, até a Carta Magna de 1988, que revolucionou no princípio as diferenças,
igualando os filhos, sejam eles frutos do matrimonio ou não. Todos os filhos são iguais em
direitos, devendo receber o mesmo tratamento na legislação e principalmente perante a
sociedade.
Outra questão a ser discutida é a igualdade de gêneros, pois atualmente temos mulheres
e homens concorrendo às mesmas vagas no mercado de trabalho, e as diferenças são gritantes,
principalmente no quesito remuneração, pois pesquisas comprovam que mesmo com a
qualificação idêntica, os homens são remunerados melhor. Dias (2009, p. 65) com total
domínio do assunto pontifica:
Barreiras enfrentadas, em uma nova era de pessoas mais esclarecidas dos seus direitos e
deveres e vivendo problemas enfrentados há décadas. Assim é o Brasil e suas contradições!
Vivemos numa sociedade dinâmica, plural, repleta de diversidades, Contudo a legislação não
consegue acompanhar o rápido desenvolvimento do Direito de Família, que é um dos ramos
do Direito que mais enfrenta modificações, principalmente depois da Constituição de 1988.
2 A FAMILIA
A Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu artigo 226 salienta que: “A família é a
base da sociedade e por isso tem especial proteção do Estado.” Porém, temos a árdua tarefa de
entender a entidade familiar, seu conceito, sua extensão, sua evolução através dos tempos,
assim como a legislação, desde a mais remota aos dias atuais.
Conceituar a família sempre demandou um grande trabalho por parte dos doutrinadores
brasileiros. Hoje temos um entendimento de que esse conceito é muito amplo, não temos
assim uma definição taxativa, como uma fórmula. Partimos do princípio de que lidamos com
seres humanos em busca da felicidade; da afetividade! Esse encontro nem sempre ocorre com
uma pessoa do sexo oposto, nem sempre vivemos aquele conto de fadas, que escutamos na
infância, temos a difícil missão de ser feliz, essa é a única e mais valiosa meta que nos faz
buscar sempre o ideal de família, a com afetividade e libertada de todos os rótulos pautados
no preconceito que engessa a sociedade moderna.
No antigo código civil de 1916, a família era compreendida como a que tem origem no
casamento. Essa concepção foi fixada levando em conta a sociedade da época, sem esquecer a
forte influência do Código de Napoleão. A legislação sempre recebe a influência sócio-
cultural. Dessa forma, foi feita a alteração da legislação civil em 2002, atenta à prevalência da
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afetividade e da simplificação das entidades familiares, sem a obrigação contratual, ora tão
valorizada pela família patriarcal.
Entender um instituto tão valioso demanda um estudo histórico, tendo a impressão que a
família não tem limites, não tem fim. Concordando com o pensamento de Luiz Edson Fachin
(2003, p.319): “A família é um construindo”. Realmente a entidade tem esta singularidade, ela
se transforma, busca suas metas. Através das mais diversas épocas da história da humanidade,
esteve a família buscando escrever o seu caminhar. Jean Jacques Rousseau (apud GIOGIS,
2009, p.49-50) em longa, porém elucidativa destaca:
c) A 3ª etapa- a Família Pré- Monogâmica foi definida por Engels (2009, p.54) o
surgimento dessa etapa fixa uma transformação nos valores, o homem passa a
analisar a sua concepção de família, de casamento e de fidelidade.
[...] Surgiu no limite entre o estado selvagem e a barbárie, na maioria das vezes
durante a fase superior do primeiro, apenas em certos lugares durante a fase inferior
da segunda. É a forma de família característica da barbárie, como o casamento por
grupos é a do estado selvagem a monogamia é a da civilização.
Nesse período, as mulheres tinham muita importância e poder dentro dos clãs. Esse
poder deve-se ao fato de a mulher procriar, sendo assim exaltada pela maternidade. Já a
paternidade era desconhecida. A história caminhava para a união com um único parceiro, que
ocorreu na Família Pré- Monogâmica, levando assim o destaque para a vida a dois e a certeza
da paternidade da prole. Ainda de maneira elucidativa Engels (2009, p. 57) salienta:
Com a queda do poder feminino, vem o homem com sua força marcar seu território e
dominar a relação monogâmica. Começa uma nova era. Agora a mulher vive submissa, tem o
homem o papel de provedor do lar, tendo também o poder de decisão. A mulher passa a
realizar as vontades do marido, os trabalhos domésticos. E o marido a trabalhar para o
sustento da família.
Após a revolução sexual de 1960, começa uma nova fase. Surge a profissional, a mãe, a
esposa, e o que é melhor, uma única mulher vivendo muitas funções e conquistando o
mercado de trabalho. Transforma-se a família com essa nova realidade, sai a mulher do seio
familiar para conquistar os mais variados cargos. Tempos de renovação para a família, que
agora busca afetividade e a felicidade, tendo também a realização de forma individualizada.
Sendo o Direito talvez a área mais dinâmica, tem o legislador a árdua tarefa de fazer leis
que regulem o Direito de Família. Em 1916, nasce o Código Civil Brasileiro, sob forte
influência dos fatores culturais da época. Sendo a família fruto do matrimonio, este não
poderia acabar. Ao citar os vínculos extramatrimoniais, o fazia de maneira marginalizada,
assim como os filhos, frutos desse amor paralelo, que durante anos foram tratados como
ilegítimos, ressaltando que essas normas excluíam direitos, tratando de maneira
discriminatória filhos que sofreram sem saber ao menos o porquê de já nasceram taxados.
Em 1962, surge o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121- De 27 de agosto de 1962),
devolvendo à mulher casada sua capacidade plena e assegurando a propriedade de bens
adquiridos através da sua labuta. No ano de 1977 surge uma das leis mais importantes, a Lei
do Divórcio (Lei nº6. 515- De 26 de dezembro de 1977). O casamento deixa de ser
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indissolúvel, acaba a visão de casamento eterno, e as pessoas não são mais obrigadas a
permanecer casadas.
-Leis Extravagantes:
-1949: Lei 765, de 14 de julho- dispõe sobre o registro civil de nascimento. E Lei 883, de 21
de outubro- dispõe sobre o reconhecimento dos filhos ilegítimos;
-1950: Lei 1.110, de 23 de maio- Regula o reconhecimento dos efeitos civis do casamento
religioso;
-1952: Lei 1.542, de 5 de janeiro- Dispõe sobre o casamento dos funcionários da carreira da
diplomacia com pessoa da nacionalidade estrangeira;
-1960: Lei 3.764, de 25 de abril- Estabelece o rito sumaríssimo para as retificações no registro
civil;
-1962: Lei 4.121, de 27 de agosto- Estatuto da Mulher Casada, que dispõe sobre a situação
jurídica da mulher casada;
-1968: Lei 5.478, de 25 de julho- Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências;
-1973: Lei 5.891, de 12 de junho- Altera normas sobre exame médico na habilitação de
casamento entre colaterais de terceiro grau. E Lei 6.015, de 31 de dezembro- Dispõe sobre os
registros Públicos e dá outras providências;
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Das modificações ocorridas, após a revolução sexual dos anos 60, a união livre é de
longe, a única tendência que aproveitou todas as evoluções, reformas e liberações
recentes, afirmação que não comporta qualquer julgamento de valor, porém, mera
constatação. O desejo de um compromisso pessoal frente à sociedade, com a pessoa
que se ama, a aspiração à duração e à estabilidade, a procura da segurança afetiva e
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É importante destacar que pode existir uma conseqüência patrimonial, em alguns casos,
como no exemplo dado por Dias (2009, p.48): “duas irmãs convivem sob o mesmo teto com o
intuito de construir um patrimônio, se uma delas morre, descabe dividir de maneira igualitária
a herança da que faleceu.” É de fácil entendimento que através dos exemplos acima citados
fica caracterizado a família anaparental.
Com as mudanças nas leis no Brasil, em especial a lei do Divórcio de 1977, nasce uma
nova família, a reconstituída, caracterizada pela união de duas pessoas e seus filhos de
casamentos anteriores, formando assim uma só família, que também é conhecida como
mosaico. De maneira elucidativa destaca Grisard Filho (2010, p.92):
É uma entidade familiar bem comum nessa ultima década. Com a última emenda a
constituição federal a de número 66/2010- De 13 de julho de 2010, houve uma simplificação
desse processo de divórcio, abolindo-se o lapso temporal exigido. Agora muitas pessoas têm
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a possibilidade de iniciar uma nova família, bem conhecida pela frase: os meus filhos, os seus
e os nossos! É o convívio que agrega novos sentimentos como, por exemplo, o da
maternidade ou paternidade socioafetiva.
Para regular esse parentesco por afinidade, diz o artigo 1.595 do código civil: cada
cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vinculo da afinidade. Quer dizer
que esse elo, ou sentimento que se estende aos demais parentes é um forte parentesco, sendo
assim regulado.
Ressalta Lôbo (2009, p.75): “Também é juridicamente possível o acréscimo do
sobrenome do padrasto, adaptando a identidade do enteado ao tratamento que recebe no meio
social.” Conforme segue a jurisprudência pátria:
A grande polêmica dessa questão é que a união paralela, no entendimento do STJ, não
passa de sociedade de fato, não é união estável nem tampouco entidade familiar. Além disso,
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Como a lei não regula a situação da maneira realista, fica a forte sensação de
impunidade, como destaca Dias (2009, p.52): “A lógica desse raciocínio privilegia o infiel
[...]”. Para o infiel nada acontece no sentido de punir os seus atos, que envolve duas famílias
de fato, eis aqui a impunidade, por que de alguma maneira o infiel era para ser
responsabilizado, só que isso não ocorre. A legislação precisa ser atualizada, com o intuito de
diminuir o abismo entre a lei e a realidade.
Tão marginalizada quanto a união paralela, vem a família homoafetiva batalhando seu
reconhecimento. Vive o Judiciário brasileiro uma inércia no que se refere a união por
homoafetivos, e isso ocorre por que o Poder Legislativo recebe a influência do preconceito de
grande parte da sociedade e também das bancadas religiosas que tentam impedir qualquer
discussão sobre o tema.
O que temos atualmente é um enorme abismo entre a norma e a realidade, fruto do
preconceito que inviabiliza a igualdade entre todos os cidadãos. De maneira esclarecedora
Vecchiatti (2008, p.182) salienta:
Nada mais injusto do que ser tratado de maneira tão diversa e repleta de preconceito.
Um cidadão que pela sua orientação sexual leva uma vida de privações e de eternas batalhas
judiciais, para reconhecer direitos que, para quem escolher um par do sexo oposto, são
devidamente garantidos e expressos. Afinal, aonde está a igualdade garantida na Constituição
Federal?
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A família eudemonista é a que tem a essência na busca pela felicidade, pela realização
de seus membros, que todos sejam felizes de maneira plena. Na atualidade essa característica
eudemonista tem sido valorizada em todas as entidades familiares, seja o casamento formal ou
a união estável.
Como a lei não regula a situação da maneira realista, fica a forte sensação de
impunidade, como destaca Dias (2009, p.52): “A lógica desse raciocínio privilegia o infiel
[...]”. Para o infiel nada acontece no sentido de punir os seus atos, que envolve duas famílias
de fato, eis aqui a impunidade, por que de alguma maneira o infiel era para ser
responsabilizado, só que isso não ocorre. A legislação precisa ser atualizada, com o intuito de
diminuir o abismo entre a lei e a realidade.
Estamos no século XXI, época dos grandes avanços tecnológicos e culturais. As normas
têm a função de suprir os anseios do povo, de responder as lides por elas regulamentada. Mas
será que na realidade a nossa Carta Magna tem conseguido alcançar essa função? Permanece
a inquietação dos que questionam a efetivação da norma na realidade brasileira. Será que a
norma cumpre o seu propósito?
Para que a norma não seja identificada com uma lei que não passa de palavras vazias,
vivemos atualmente em busca de sua aplicabilidade, para que os brasileiros tenham a certeza
de poder buscar e acreditar na norma maior da nossa nação. Sobre o tema salienta Ribeiro
(1990, p.22):
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Outra questão a ser analisada é quanto à interpretação da lei. Temos no artigo 226 da
Constituição Federal uma polêmica que divide opiniões e oprime direito. Mas, afinal, que tipo
de família está amparada por essa norma? A família só nasce do casamento e da união
estável? Vale ressaltar que no Código Civil, o artigo 1.723 reconhece a união (estável) entre o
homem e a mulher como entidade familiar. Esse artigo exclui a possibilidade da união entre
pessoas do mesmo sexo, que na realidade encontra-se marginalizada e excluída da norma
infraconstitucional. Fraga (Apud DIAS, 2005, p.18) discorre sobre o tema:
Corroborando vem Pessoa (2005, p.30), salientando que as mudanças buscadas pela
sociedade refletem um anseio por um período de renovação na área de família:
[...] quanto na conjugalidade (art. 226, § 5º, da CF/88), assim como a proteção de
outras formas de organização familiar que não somente o casamento (art.226, § 3º,
da CF/88). A essa incidência e permanente penetração do direito constitucional
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Para corroborar com tal entendimento, vale a pena citarmos Thelma Fraga (Apud
CUNHA TEXEIRA, 2005, p.19)
Isto demonstra que a Hermenêutica Jurídica tem sido utilizada para suavizar uma
situação que perdura há muito tempo, que seja, o abismo existente entre a norma e a realidade
quanto aos modelos familiares marginalizados. E como cada magistrado tem o seu
convencimento, mas temos a certeza de que a hermenêutica não supre a finalidade que é
garantir o reconhecimento de todos os modelos. Vejamos o pensamento de Dias (2008, p.12):
A homossexualidade é um fato que existe, sempre existiu e não pode ser negado,
estando a merecer a tutela jurídica. Para isso, é necessário modificar valores, abrir
espaço para novas discussões, resolver princípios, dogmas e preconceitos.
A doutrina se divide a respeito do tema. Na ala conservadora vem a autora Diniz (2008,
p.369) com um entendimento literal da norma e desconsiderando a realidade, conforme vemos
no trecho a seguir:
[...] entre pessoas do mesmo sexo haverá tão somente uma sociedade de fato,
exigindo-se, além disso, convivência duradoura e continuidade das relações sexuais,
que a distingue de simples união transitória. O casamento é diferente da união
estável, por iniciar-se com cerimônia nupcial, gerando efeitos a partir dela e
extinguindo-se pela invalidação, divórcio ou morte. A união estável não se
estabelece por um ato único, forma-se com o tempo, daí a razão pela qual Fernando
Malheiros a denomina „usucapião do direito de família‟ [...]
A família não está ligada a celebração do casamento. Vivemos uma época em que a
entidade familiar não tem necessariamente que cumprir formalidades, depois do advento da
união estável esta barreira foi ultrapassada. A felicidade não esta mais condicionada, assim
como o casamento não tem mais a obrigação da procriação, muitos casais simplesmente
optam por não ter filhos, todas as decisões são tomadas com a finalidade de ser feliz, não
importando as tradições.
Segundo a pesquisa realizada por Barroso (2009, p.130-131) nas 18 (dezoito) Varas de
Família da Comarca de Fortaleza, onde foi entregue um questionário fechado (anexo 01) com
o fito de perceber o posicionamento dos magistrados e o seu pensar a respeito da entidade
familiar. A abordagem da pesquisa foi qualitativa, através da elaboração do questionário, além
de ter sido feita em universo limitado.
A autora destaca que dos dezoito juízes de família das varas da capital, somente dez
concordaram em participar da mesma e responderam ao questionário, dentre os que recusaram
dois alegaram que estavam substituindo o juiz titular e por isso não gostariam de se
manifestar. Outros dois não quiseram se comprometer respondendo o questionário e
consequentemente se posicionando. E outro alegou falta de tempo para responder a pesquisa.
E por fim os três restantes que declararam não ter opinião formada sobre o tema apresentado.
Barroso (2009, p.131) salienta que:
Percebe-se com a pesquisa que o Poder Judiciário local, tem uma visão ainda muito
arraigada de tabus e limitações, desconsiderando a realidade e a essência da família que não
está pautada no conservadorismo e sim na afetividade que a tudo justifica.
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O prejuízo para quem tem uma família homoafetiva é enorme e mesmo buscando
efetivar os seus direito através de ações no o Poder Judiciário. Como se comprova com a
análise da enquete é que realmente o uso da hermenêutica é insuficiente, assim sendo o
magistrado pode indeferir o pedido e, a marginalização e o preconceito ganha o espaço que
seria da igualdade e o respeito às diferenças.
Cada pessoa deve ter a liberdade de orientação sexual, o Estado não pode impor como
cada cidadão vai afeiçoar-se, para que isso realmente ocorra é imprescindível uma atualização
legislativa, para que a lei não seja apenas palavras vazias que não fazem a justiça para qual ela
foi criada.
Pode-se perceber com esse capítulo que o Direito de Família é muito dinâmico, plural e
que tem na afetividade sua maior ambição. A diversidade notória é maculada pelo preconceito
que brota na sociedade e chega ao Judiciário. Os modelos são os mais diversos e cada um com
a sua singularidade. Atualmente existe um verdadeiro abismo entre a lei e a realidade, a
sensação que fica é que a lei aplicada no Direito de Família está longe de perder as influências
do patriarcalismo e das formalidades desnecessárias.
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CONCLUSÃO
Frente às considerações feitas neste trabalho, pode-se concluir que a família percorreu
um longo caminho sob forte influência do Patriarcalismo. Desde então o homem,
extremamente valorizado pelo papel de provedor, passou a dividir com a mulher várias
funções, posto que esta foi conquistando o seu espaço não somente no lar, mas sobretudo no
mercado de trabalho. Mas mesmo com tais modificações a Família, ao longo dos anos, não
perdeu sua importância. Ao contrário, continua tendo um papel vital na formação do ser
humano, quem tem na sua família uma base sólida de valores e princípios, alcançando nela
sua completude.
Lentamente a sociedade tenta afastar os velhos padrões, e com isso passa a valorizar a
afetividade de maneira plena, sem formalismos, libertando-se dos tabus vividos pelas
gerações passadas. Surge a valorização do afeto sem os vínculos genéticos, a maternidade ou
paternidade sócio-afetiva, que é a garantia de que o sentimento prevalece. A pluralidade da
entidade familiar segue essa nova tendência, priorizando o ser humano e suas necessidades.
E para tal estado de coisas há também uma contribuição do Poder Legislativo, que vem
se mantendo inerte. Tanto é assim, que o Código Civil de 2002, em nenhum momento, faz
referência às uniões homoafetivas. E parte da doutrina, também, continua mantendo um
comportamento deveras tradicional, ao se negar a enquadrar as uniões homoafetivas, mesmo
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portadoras de todos os elementos caracterizadores das uniões estáveis, como tais, pelo simples
fato de inexistir “diferenças anatômicas” entre as pessoas afetivamente envolvidas.
Em tal contexto faz-se necessária uma mudança, ou melhor, uma atualização na norma
aplicada ao Direito de família. Caso contrário a sociedade brasileira se verá excluída de um
fenômeno mundial, qual seja, a dinâmica familiar. Pois uma das grandes conquistas que se
iniciou na segunda metade do século XX foi exatamente a repersonalização das relações
familiares em busca do atendimento aos interesses mais valiosos para o ser humano, quais
sejam: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor.
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REFERÊNCIAS
_______. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 1026981 / RJ. Recurso Especial:
2008/0025171-7. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). Terceira Turma. Julgado
em: 04/02/2010. Data da Publicação/Fonte DJe: 23/02/2010. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc. jsp?
livre=%22homoafetiva%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 08 ago.2010.
DIAS, Maria Berenice. Organizadora. Direito das famílias- São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009.
_______.Conversando sobre o direito das famílias.-Porto Alegre: Livraria do advogado,
2004.
_______. E PINHEIRO, Jorge Duarte. Escritos de Direito das famílias: uma perspectiva
luso-brasileira. - Porto Alegre: Magister, 2008.
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48
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APÊNDICE
50
ANEXO 01:
Matr.:0523873-X
Fortaleza-CE
Abril, 2010
53
1 Definição do Problema
Como a Constituição Federal diz em seu artigo 226, família é a base da sociedade e por isso tem
a proteção do Estado. Mas afinal o que é a família? Só tem uma família que possui algum parentesco?
Só quem tem casamento civil, tem família? Perguntas que levantam uma reflexão de uma lacuna
jurídica, que merece discussão.
Como a norma esta defasada, a necessidade de uma atualização da legislação é mais que
evidente, é necessária. Ao buscar o judiciário, muitas pessoas para terem seus direitos efetivados,
necessitam utilizar a analogia, que muitas vezes não trás o resultado esperado. Por exemplo, o caso
dos homossexuais, que tem uma família, mas não conseguem ter os mesmos direitos, e travam
verdadeiras batalhas no judiciário brasileiro.
A necessidade de ter o seu direito tutelado, para muitos só acontecerá de fato com a atualização
da Constituição Federal, buscando assim o respeito à igualdade, a dignidade da pessoa humana e a
diversidade.
A família brasileira é plural, tendo um conceito aberto não podendo ter rótulos e limites.
Classificar as relações familiares é limitar o afeto, a liberdade das pessoas na construção de vínculos.
É determinar como as famílias podem ser, retirando assim a diversidade, que engrandece o Direito de
Família que tanto vem sofrendo modificações nos últimos anos, em que as pessoas cada vez mais
estão sendo felizes sem se preocupar com rótulos, priorizando só a afetividade.
1. Se o artigo 226 da Constituição Federal de 1988 destaca que a família sendo a base da
sociedade e tem a proteção do Estado, por que pessoas que tem uma família não têm seus
direitos garantidos? Que família se refere o artigo acima citado? Existe um preconceito
limitando a lei?
54
2 Justificativa
O artigo 226 da Constituição Federal de 1988, não abrange todas as entidades familiares que
acontecem de fato na realidade em todas as regiões do Brasil, existe um abismo jurídico entre a norma
e a realidade que não aborda o Princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos de personalidade
e alguns direitos fundamentais. Durante muito tempo no Brasil, prevaleceu apenas a família que era
reconhecida através de uma relação matrimonial, atualmente a carta magna no artigo 226, §3º
reconhece a união estável entre um homem e uma mulher que é reconhecida como entidade familiar,
mas exclui a entidade familiar de duas pessoas do mesmo sexo, e com isso muitas pessoas que vivem
essa união não estão amparadas pela lei, e não é da competência do Estado dizer como as pessoas vão
se relacionar e como elas podem ou devem. Afinal, essa escolha é de cunho pessoal, não cabendo
interferências pelo Estado.
Ressaltando que no Brasil prevalece o Estado laico e que com isso não é admissível que a Carta
Magna não respeite a diversidade, o pluralismo e o Princípio da dignidade da pessoa humana, que é à
base da nossa nação. Destaca-se ainda que a base da família seja o afeto sem rótulos e limites, afinal
como mensurar que um casal com vínculo matrimonial tem mais direito do que um casal homossexual,
o afeto é privilegio de quem casa? Atualmente se encontram na mesma lacuna jurídica, a família
homoafetiva, a anaparental e a concubinária. Esses tipos familiares não se enquadram na norma
jurídica.
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3 Objetivos
Geral:
Realizar uma análise da norma infraconstitucional nacional, fazendo pesquisa em outros países,
o chamado direito comparado, com o intuito analisar a família e também as famílias excluídas no
artigo 226 e a necessidade de encontrar uma resposta para o abismo entre a lei e a realidade.
Específicos:
4 Referencial Teórico
Portanto, se os princípios são à base da Norma Jurídica, podemos compreender que eles
têm que ser respeitados para que a norma não entre em conflito com o princípio e sim dando
respaldo para a fundamentação da norma. O Princípio da dignidade da pessoa humana por
estar expresso na norma, deve ser respeitado e valorizado pelo importante papel de princípio
fundamental, alicerce do Estado Democrático de Direito. Ainda citando Rodrigo Pereira:
1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte:Del
Rey, 2006, p.24.
Concordo com a citação acima, os princípios têm força por todo o ordenamento, quer dizer, ele
como alicerce do ordenamento tem vital importância podendo assim preencher uma lacuna jurídica
58
como é o caso da família homoafetiva, pois o artigo 226 da Constituição Federal conceitua que a
União Estável é entre homem e mulher e qual o amparo legal que tem duas pessoas do mesmo sexo,
que vivem como família, coabitando no mesmo lar, inclusive com afetividade. Em geral, quem vive
essa realidade ingressa com uma ação no judiciário com a finalidade de ter a relação reconhecida e a
fundamentação para isso esta no Princípio da dignidade da pessoa humana.
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2006, p.35 a 37) os princípios fundamentais e norteadores
para o direito de família são: O Princípio da dignidade da pessoa humana, Princípio da monogamia,
princípio do melhor interesse da criança/ adolescente, princípio da igualdade e respeito às diferenças,
princípio da autonomia e da menor intervenção estatal, princípio da pluralidade de formas de família e
o princípio da afetividade. O autor destaca que esses princípios têm a função de evitar julgamentos e
juízos moralistas e com isso evitar injustiças históricas.
a) A família nuclear;
b) Famílias extensas;
c) Famílias adotivas;
h) Várias pessoas vivendo juntas, sem laços legais, mas com forte compromisso mútuo.
Acredito que a legislação vigente precisa acompanhar a evolução da sociedade, que necessita de
amparo legal para que o acesso ao judiciário não vire utopia e que todos tenham a liberdade de viver
em família com afetividade, sem preconceitos e rótulos. Que a legislação seja capaz de acompanhar a
dinâmica do Direito de família e com isso facilitar a vida de pessoas homossexuais que atualmente não
são nem um casal quanto mais uma família, por enquanto apenas um par homossexual.
59
O Brasil, um pais de dimensões continentais, várias etnias e com tantos modelos de entidades
familiares ocorrem na sociedade, não pode ter uma norma preconceituosa que excluem ao invés de
integralizar. Ainda falando de família destaco a dificuldade que os homoafetivos têm em adotar, por
exemplo, a nossa sociedade que deixou a muito tempo de ser limitada por um único modelo de
entidade familiar, que atualmente tem na emancipação feminina uma nova possibilidade de entidade
familiar, ao imaginar que em alguns anos atrás as mulheres se quer tinham o direito de trabalhar,
quanto mais de chefiar um lar, a nossa sociedade é mutante é plural!Tem evoluído com a velocidade
da necessidade das pessoas que regem essa dinâmica.
A atualização da nossa legislação é necessária já que a evolução da sociedade é tão rápida que a
lei não consegue acompanhar, devagar as mudanças vão acontecendo a família cada vez mais plural se
liberta de rótulos taxativos. Atualmente as famílias protegidas pelo Estado são as naturais, as famílias
substitutas e as Monoparentais, as citadas anteriormente são as possíveis e que de fato já se constituem
a tempo!
A importância de se pesquisar sobre o tema antes de qualquer coisa é que a família tem uma
importância impar, afinal é uma entidade que é a que forma a pessoa e define a próxima geração,
pessoas com entidades familiares sólidas com alicerce na afetividade têm mais equilíbrio e valores,
portanto a família é o principal núcleo da sociedade. Ressalta Rodrigo Pereira:
O Princípio da Intervenção mínima do Estado citado anteriormente tem uma ligação com o
tema da pesquisa pelo simples fato de explicitar que o Estado não pode determinar como as pessoas
vão se relacionar, e não deve determinar como as pessoas vão formar suas famílias, a liberdade de
escolher o nosso núcleo familiar é essencial, o Estado com base nesse Principio deve ter uma
intervenção mínima na vida das pessoas, respeitando assim a liberdade de escolha.
60
Temos tanta necessidade de viver em família que não importa, se tem vínculo biológico ou
não!Essa necessidade ocorre há muitos anos, Philippe Ariès em seu livro História Social da Criança e
da Família, comenta que a necessidade de viver em família já acontecia desde o século XVI.
Enfim, a necessidade de pesquisar um fenômeno que vem se modificando desde o século XVI
até os dias atuais, sua pluralidade e o abismo que há entre a entidade familiar e a nossa Constituição
Federal.
3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 2006,
p.155.
61
5 Metodologia
Pesquisa de Campo: realizada no Fórum Clóvis Bevilaqua, entrevistando os juízes das Varas de
família, através de questionário com opções de múltipla escolha, com o intuito de verificar o
posicionamento do judiciário a cerca da discussão travada nesse projeto.
Pesquisa documental, Teórica e entrevistas com o intuito de aprofunda no tema com o contato
com famílias que vivenciam esse fenômeno.
O uso da Etnografia que é um método que exige um convívio prolongado com o grupo que se
investiga, no caso da pesquisa sobre entidade familiar é plenamente cabível com esse método.
62
6 Referências
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______. Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. Dispõe sobre adoção; altera as Leis nos 8.069, de 13
de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga
dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, e da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e dá outras
providências. Diário Oficial [da] União, Brasília, DF, 2 ago. 2009. Disponível em:
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FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio – uma reflexão critica
sobre as origens históricas e as perspectivas do direito de família brasileiro contemporâneo. Rio
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FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao novo Código Civil: do Direito de Família, do Direito Pessoal,
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GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
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WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
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Possível Sumário
INTRODUÇÃO
2.A Família
2.1 Considerações Preliminares.
2.2 A evolução da família.
2.3 Família nuclear.
2.4 Famílias extensas
2.5 Família monoparental.
2.6 Família Anaparental.
2.7 Família Eudemonista
2.8 Casais.
2.9 Família Homoafetiva
2.10 Família reconstituída
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
APÊNDICE
ANEXOS