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CORRÊA, M. D. C. Do juspositivismo ao neoconstitucionalismo (Rev. de Doutrina, TRF 4)

CORRÊA, M. D. C. Do juspositivismo ao neoconstitucionalismo (Rev. de Doutrina, TRF 4)

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Do juspositivismo ao neoconstitucionalismo: o plano de organização do Direito como norma.

Resumo. O presente trabalho visa a realizar um excursus sobre o plano teórico do direito como norma; busca-se traçar as variações teóricas havidas desde o juspositivismo até o(s) neoconstitucionalismo(s), avaliando as mutações do direito como norma.

Palavras-chave: Teoria do direito. Paleopositivismo. Neoconstitucionalismo. Mutações. Norma.

Abstract

The present paper aims to fulfill an excursus regarding the theoretical plan of the law as rule; we intend to draw the theoretical mutations since the pale-positivism until the neoconstitutionalism(s) phenomena, appraising the law´s mutations as rule.
Keywords: Law’s theory. Paleopositivism. Neoconstitucionalism. Mutations. Rule.
Do juspositivismo ao neoconstitucionalismo: o plano de organização do Direito como norma.

Resumo. O presente trabalho visa a realizar um excursus sobre o plano teórico do direito como norma; busca-se traçar as variações teóricas havidas desde o juspositivismo até o(s) neoconstitucionalismo(s), avaliando as mutações do direito como norma.

Palavras-chave: Teoria do direito. Paleopositivismo. Neoconstitucionalismo. Mutações. Norma.

Abstract

The present paper aims to fulfill an excursus regarding the theoretical plan of the law as rule; we intend to draw the theoretical mutations since the pale-positivism until the neoconstitutionalism(s) phenomena, appraising the law´s mutations as rule.
Keywords: Law’s theory. Paleopositivism. Neoconstitucionalism. Mutations. Rule.

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Categories:Types, Research, Law
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10/09/2013

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Do juspositivismo ao neoconstitucionalismo: o plano deorganização do Direito como norma
Autor: Murilo Duarte Costa Corrêa
Advogado e professor universitário, Mestre em Filosofia e Teoria doDireito pela UFSC.
publicado em 29.04.2011
Resumo
O presente trabalho visa a realizar um
excursus
sobre o plano teóricodo direito como norma; busca-se traçar as variações teóricas havidasdesde o juspositivismo até o(s) neoconstitucionalismo(s), avaliando asmutações do direito como norma.
Palavras-chave:
Teoria do direito. Paleopositivismo.Neoconstitucionalismo. Mutações. Norma.
Abstract
The present paper aims to fulfill an excursus regarding the theoretical planof the law as rule; we intend to draw the theoretical mutations since the pale-positivism until the neoconstitutionalism(s) phenomena, appraisingthe law´s mutations as rule.
Keywords:
Law’s theory. Paleopositivism. Neoconstitucionalism.Mutations. Rule.
Sumário:
Introdução. 1 O juspositivismo. 1.1 Primeiras linhas: opositivismo jurídico como ideologia, teoria e método. 1.2 Hans Kelsen: apureza ao olhar o direito. 1.2.2 Ordem social, coação, direito. 1.2.3 Odireito para além da moralidade – cisão e apartamento. 1.3 Uma teoriada norma jurídica como Teoria do Direito. 1.4 Bobbio e uma teoria doordenamento. 1.5 Sumário geral sobre o juspositivismo. 2 O(s)neoconstitucionalismo(s). 2.1 Linhas gerais de análise. 2.1.1Fundamentos de um neoconstitucionalismo teórico. 2.1.2 Oneoconstitucionalismo ideológico. 2.1.3 O neoconstitucionalismometodológico. 2.2. Neoconstitucionalismo(s) e Estados em mutação. 2.3O ordenamento jurídico em mutação: a passagem de sua ontologia àconstrução de sua unidade. 2.4 Teoria do direito e dogmática fluida. 3 Aconservação do plano de organização do direito como norma.Referências.
Introdução
Somos ainda normativistas? Em virtude de nossa tradição intelectual,tal é um dos problemas que a contemporaneidade põe a respeito deuma teoria do direito em plena mutação de referenciais, que sedemonstra capaz de respirar os mais diversos ares na superfície desuas fórmulas. O momento presente parece ser aquele em que não nosé defeso conviver, em um mesmo plano de organização da teoria dodireito, com concepções muitíssimo heterogêneas a respeito doentendimento do direito como norma.
(1)
Há mutações por todos oslados; câmbios que nos fazem querer compreender em que medidasomos ainda normativistas. Que espaços restam ao pensamento dodireito como norma? Tentar oferecer respostas, ainda que precárias econtingentes, a essas questões demanda que realizemos um
excursus
sobre o plano de organização que constitui nosso momentâneo objeto:o plano do direito como norma.Esse
excursus
implica que tracemos as linhas gerais que constituemesse espaço teórico. Buscar compreender em que medida as mutaçõessofridas pela teoria do direito produzem um novo direito, uma nova
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perspectiva para o direito: não seria isso fazer teoria do direito? –lograr traçar um determinado plano de organização segundo o qual osconceitos que lhe povoam serão bastantes para enunciar algunsmodos sobre o direito que temos, ou sobre o direito que deveríamoster?Assim, já se presentificam duas fórmulas essenciais a respeito de umatal visão sobre a teoria do direito: a primeira constitui para si opropósito de realizar a descrição do direito como ele é; a segunda –momento em que a teoria do direito acaba por confundir-se com umaespécie de filosofia do direito – conserva um modelo prescritivo,essencialmente normativo, fundamentado sobre uma visão crítica quese pode sustentar acerca do direito que é para realizar, assim, apassagem ao entendimento sobre um direito que deve ser – comodeve ser, em planos diferenciados de validade, vigência, eficácia.
(2)
Oprimeiro plano delimita o direito como algo a ser objeto de cognição,fazendo, para Écio Oto Ramos Duarte, o positivismo “prisioneiro de umaontologia substancial” 
(3)
, ao identificar o direito com a lei positivatomada em sentido ontológico.Muitas dessas noções que acabamos por guardar acerca da teoria dodireito – e que passam, em um dado momento, a constituir as ideiascentrais sobre seu próprio objeto – foram incorporadas à teoria dodireito em virtude da produção paleopositivista e, maiscontemporaneamente, pós-positivista ou neoconstitucionalista. Emoutras palavras, a própria teoria do direito constitui seu objeto namedida em que se faz atravessar por essas concepções que, pouco apouco, vão alinhavando seu objeto. Está claro que um normativistacomo Kelsen
(4)
estudara um direito absolutamente diverso do direitoque fora objeto das formulações de um realista como Ross,
(5)
porexemplo. De igual maneira, não se pode afirmar que o direito e a teoriado direito permanecem os mesmos de Kelsen a Zagrebelski.
(6)
Segundoum movimento circular, a teoria do direito constitui seu objeto namedida em que se faz atravessada pelos fenômenos jurídicos aomesmo tempo em que constitui o próprio plano teórico segundo o qualos fenômenos jurídicos que lhe atravessam serão analisados.Definimos, pois, nosso objeto no presente ensaio: perscrutar asintensidades que perpassam o plano de organização do direito comonorma – de que forma, e até que ponto, esses fluxos produziram umnovo direito e uma nova teoria do direito em relação ao, assimchamado por Luigi Ferrajoli, paleopositivismo?Para lograr esse
excursus
sobre o plano de organização do direitocomo norma, contudo, faz-se necessário ter presente as linhas queprimeiramente estriaram esse plano de organização; em seguida,investigaremos quais as linhas que são mantidas e quais sãoacrescidas a esse plano pelos pós-positivistas, ouneoconstitucionalistas, e de que maneira, e em que medida, essaslinhas afiguram-se como aptas a redefini-lo, a modificar sua cartografia.
1 O Juspositivismo1.1 Primeiras linhas: o positivismo jurídico como ideologia, teoria emétodo
Uma das grandes contribuições de Norberto Bobbio à teoria do direitofoi ter sistematizado a teoria do direito própria ao positivismo jurídico.Enquanto Hans Kelsen tomara para si, fundamentalmente, a tarefapropositiva de conceber um direito sobre bases epistemológicaspróprias, com sua Teoria Pura do Direito, expurgando de seu objetotudo o que não fosse absolutamente jurídico, Bobbio fora autor de umaextensa obra, na qual não deixou de contemplar uma interessantesistematização da teoria positivista do direito, da qual ora lançamosmão. Isso se explica, certamente, em virtude dos momentos históricosvivenciados por um e outro teórico. Ao escrever
O positivismo jurídico,lições de filosofia do direito
(7)
, Bobbio – ave de Minerva do positivismo– já encontrava, como diria Hegel, o “crepúsculo” 
(8)
dopaleopositivismo; a visão de seu entardecer, certamente, tornou mais
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nítidas as formas e luziu os apelos de seu objeto.Ao descrever o positivismo jurídico, Norberto Bobbio identifica trêsaspectos fundamentais – os quais, curiosamente, serão mais tardeutilizados pelos pós-positivistas para descrever as mutações do direitocomo norma. Essa investigação de sentidos acerca do positivismo jurídico traça uma primeira linha a estriar o espaço do direito comonorma:(a) o positivismo como
ideologia
. Procedendo a tal descrão,Bobbio requer que se faça a distinção entre as visões extremista efraca, ou moderada, do positivismo ético.
(9)
Aliás, as críticasnormalmente endereçadas ao positivismo como um todo atingiriam, navisão de Bobbio, apenas o positivismo ético extremista, o qualraramente estabeleceu, como o autor reconhece, acordos permanentescom o positivismo jurídico. Tais acordos, de outra feita, foram mais bemdesenvolvidos junto à versão moderada do positivismo ético, comoexpressão de que a legalidade significa opor ao Estado a observaçãode certos limites instituidores de liberdades individuais – necessidadeoriunda do combate ao
 Ancien Régime.
Trata-se de trazer a legalidadepara obstar as arbitrariedades estatais; longe, pois, de sustentar oude legitimar o fascismo.
(10)
Assim expressa, a legalidade extraída damatriz moderada configura um princípio que vincula, certamente, ascondutas do cidadão, mas, igualmente, condiciona a atuação dosórgãos de Estado a certos limites.(b) como teoria, o positivismo jurídico preconiza uma série depostulados que condicionam a visão do intérprete sobre o direito,sendo fundadas, na visão de Bobbio,
a teoria coativa do direito, ateoria legislativa do direito
e, por fim,
a teoria imperativa do direito
.Não subsistiriam, porém, válidas a teoria da coerência do ordenamento jurídico – uma vez que um ordenamento não se apresenta,necessariamente, coerente – ; a teoria da completitude doordenamento jurídico – já que sem muito esforço hermenêutico sãoencontráveis lacunas em tudo quanto constitui domínio do legislativo;e, afinal, a teoria da interpretação lógica ou mecanicista do direito –uma vez que a aplicação do direito pelo magistrado é irredutível a umpuro processo lógico. Daí Bobbio nomear
teoria juspositivista emsentido estrito
a toda teorização da qual participem aquelas seisenunciações, emprestando a alcunha de
teoria juspositivista emsentido amplo
a toda teorização que se limite a reunir as trêsprimeiras, consideradas por Bobbio “as pilastras” 
(11)
do juspositivismo.(c) por fim, Bobbio traça a terceira linha segundo a qual podemosperceber a cartografia do paleopositivismo:
o positivismo jurídicocomo método
. Identificado com o método “pura e simplesmente” científico, esse lineamento juspositivista preconiza que, para fazer-se,de fato, ciência ou teoria do direito, adota-se como método opositivista, consistente, nas palavras de Bobbio, na “descriçãoavaliatória (
sic 
) [leia-se
avalorativa
] da realidade”.
(12)
Bobbio alerta, ainda, para o fato de que aceitar a ideologia juspositivista implica aceitar o positivismo como método e como teoria: “a ideologia juspositivista pressupõe a teoria juspositivista e estaúltima pressupõe o método positivista”, avalia Bobbio.
(13)
O método paleopositivista, como identificado por Bobbio, indica,ademais, um ponto de contato a ser efetuado entre Hans Kelsen eImmanuel Kant. A ontologização da norma, a ser objeto da cogniçãopor intermédio do método juspositivista, já é encontrada em Kant, em
Introduction a la doctrine du droit
 ,
parte integrante de sua
Metaphysique des mœrs
, ao afirmar que “
Le concept de la totalité deslois, en fonction desquelles une législation extérieure est possible, s’apellela
doctrine du droit 
 
(jus)
. Une telle législation existe-t-elle réelement,elle est allors la doctrine du
droit positif 
(...)
”.
(14)
Justamente essaexistência real da legislação, sua ontologização, permite que sejaobjeto de um conhecimento humano positivo, exterior, fenomênico – o
 phaenomenon
kantiano. É diante de proposições kantianas como essaque Kelsen afirmaria que sua Teoria Pura do Direito deveria limitar-se à
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