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Sendo que alguns doutrinadores fazem críticas duras a criação desta lei, por exemplo, o
nobre autor Tourinho diz "uma leitura de todo aquele diploma legal mostra, à
evidência, que os responsáveis pela sua elaboração estavam despreparados", toda
controvérsia desta lei é causada pela interpretação do preceituado no inciso LXVI, do
artigo 5 da CF, quando diz "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a
lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
Esta corrente defende que o julgador neste caso, não usa seu poder de livre
convencimento ou discricionário, mas somente observa se os requisitos ou pressupostos
do instituto estão adequados ou preenchidos, desta forma, não podendo negar tal
instituto ao acusado por este ser uma garantia constitucional do individuo. E que deve
ser respeitado tal direito com grande observância, uma vez que é um dos baluartes das
garantias individuais da pessoa humana, e não se deixar sobrepujar por mero capricho
do legislador em trazer uma sensação de segurança irreal a sociedade.
Nestes termos o autor Tourinho diz "Entendemos, assim, em face desses diplomas que
vão surgindo sem maiores reflexões, deva o Judiciário, às vezes, decidir ‘contra
legem’, corrigindo, desse modo, os clamorosos desalentos do legislador", ou ainda o
jurista Ney Moura Teles diz "A privação da liberdade não intimida e, o que é mais
grave, não só não recupera o condenado, com também o transforma negativamente.
Não podia ser diferente, pois não se ensina a viver em liberdade, respeitando os
valores sociais, suprimindo a liberdade do educando".
Outro ponto defendido por esta corrente é de que a proibição do instituto da liberdade
provisória pode trazer muitos malefícios ao acusado, principalmente àquele que não se
têm certeza quanto a autoria da conduta e quanto a possível desclassificação do delito
como no caso do tráfico de drogas, onde não é possível indicar se a quantidade pode ser
considerada como tráfico ou como a do usuário, e como o inquérito possui sua natureza
inquisitória e não poderia ser diferente, pois os delinqüentes safariam-se de maneira
fácil das acusações a eles imputadas, com tal beneficio poderia-se evitar erros como o
exemplo dado pelo professor e juiz federal Alcides Martins Ribeiro Filho em um artigo
jurídico na revista consulex (n. 06/97), aduz o seguinte:
"Em termos práticos, podemos citar fatos recentes noticiados na imprensa, dando conta
de que proprietários de veículos furtados ou roubados no Brasil, tinham seus carros
levados para o Paraguai e posteriormente induzidos a irem àquele país consegui-los de
volta, sendo que no retorno para o Brasil, ao volante de seus preciosos veículos
recuperados, inocentemente, traziam escondidas debaixo dos assentos, farta
quantidade de drogas. As autoridades policiais acabaram por apurar que esses menos
atentos brasileiros foram usados como transportadores de substâncias entorpecentes.
Pois bem, imaginemos a situação de uma dessas pessoas, que em viagem de volta ao
Brasil, sofresse uma revista em "batida" policial de rotina e fosse encontrada a droga
oculta no assento de seu automóvel, provavelmente todo aquele procedimento legal
antes mencionado seria deflagrado, porque os argumentos defensivos desse cidadão, de
que ignorava a existência da droga, de que fora enganado e etc., não devem e nem
podem ser objetos de discussão em uma Delegacia de Polícia, mesmo porque, se assim
fosse, em outros casos intencionais, os criminosos flagrados sempre iriam,
maliciosamente, contar a mesma estória e seriam liberados; mas voltando a questão do
nosso cidadão honesto ludibriado, ele só poderia discutir sua inocência em um
processo judicial, e ainda que conseguisse, de plano, provar a sua inocência, só seria
solto após a sentença absolutória, no final do processo, o que é um absurdo jurídico!".
Portanto se deve atentar de maneira minuciosa para o caso, pois se refere há uma
medida cautelar e um direito fundamental do individuo, e não se pode ainda confundir o
texto da constituição no respeito a interpretação do artigo, pois o texto da como garantia
expressa o instituto da liberdade provisória sendo que a lei de crimes hediondos
considerou os crimes elencados no artigo 2 apenas inafiançáveis, mas não insuscetíveis
de liberdade provisória; que não se confundem os dois institutos, a liberdade provisória
e fiança, que as exceções ao direito de liberdade previstas constitucionalmente devem
ser interpretadas com cuidado, não podendo a lei ordinária ampliar aquela mínima
restrição. Assim, entende-se que, vedando a concessão de liberdade provisória, onde a
Constituição só prevê vedada a fiança, não pode aquele dispositivo da Lei dos Crimes
Hediondos merecer guarida do Judiciário, porque é manifestamente inconstitucional,
cabendo ao juiz, simplesmente, em havendo conflito entre a Lei Maior e a Menor, como
é o caso, aplicar a Constituição e não a ordinária.
Uma vês que, a vedação deste instituto trás uma caracterização antecipada da culpa do
individuo, ou seja, foi preso? Então vai ser condenado!
Pois, neste caso o processo traria vícios é um pré-julgamento sobre o caso, não trazendo
a devida analise de provas e do conjunto probatório para condenação ou absolvição do
réu.