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Jurisprudência Arco-Íris: comentários à decisão do SupremoTribunal Federal acerca das uniões homoafetivas
Rainbow Justice: comments to the Brazilian Supreme Court decision on the gaysrights
Por George Marmelstein,doutorando em direito pela Universidade de Coimbra,Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito Juiz Federal
RESUMO:
Este estudo comenta a decisão proferida pelo Supremo TribunalFederal na ADPF 132/RJ, que reconheceu a validade jurídica das uniões estáveis entrepessoas do mesmo sexo. Referida decisão gerou grande perplexidade em algunssetores do meio jurídico brasileiro e tem provocado um importante debate acerca doslimites da jurisdição constitucional no Brasil. Para alguns, o Supremo Tribunal Federalteria extrapolado a sua missão constitucional e assumido uma ilegítima função derevisor do texto constitucional. A partir de uma análise dos anais dos debatesconstituintes, buscou-se demonstrar que o Supremo Tribunal Federal não violou oslimites semânticos da Constituição ou usurpou a autoridade do Congresso Nacional. Asolução adotada na ADPF 132/RJ é perfeitamente compatível com a literalidade dotexto constitucional e, o que é mais importante, espelha uma filosofia moralplenamente afinada com a idéia de
expansão do círculo ético
, que pode serconsiderado o principal parâmetro de legitimidade de qualquer decisão.
PALAVRAS-CHAVE:
INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL; JURISDIÇÃOCONSTITUCIONAL; ATIVISMO JUDICIAL; DIREITOS DOS HOMOSSEXUAIS
ABSTRACT:
This study comments on the ruling of the Brazilian SupremeCourt in ADPF 132/RJ, which recognized the legal validity of same-sex relationships. This decision caused great perplexity in some sectors of the Brazilian legal communityand has provoked an important debate about the limits of constitutional jurisdiction inBrazil. For some, the Supreme Court would have extrapolated its constitutionalfunction and made an illegitimate revision of the constitutional text. From anexamination of the annals of constitutional debates, sought to demonstrate that theSupreme Court did not violate the semantic boundaries of the Constitution or usurpedthe authority of Congress. The solution adopted in ADPF 132/RJ is perfectly compatiblewith the literal meaning of the constitutional text and, more importantly, reflects amorality completely attuned to the idea of
expanding
circle of ethics
, which can beconsidered the main measure of legitimacy.
KEYWORDS:
CONSTITUTIONAL INTERPRETATION; JUDICIAL REVIEW; JUDICIAL ACTIVISM; GAY RIGHTS
1
Um Debate Necessário e Urgente
Nos dias 4 e 5 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgouum dos casos mais emblemáticos de sua história. Por unanimidade (10 a 0),ficou decidido que as uniões estáveis homoafetivas merecem a mesmaproteção jurídica dada às uniões estáveis entre homem e mulher
.Aplausos de um lado, perplexidade de outro, o certo é que a referidadecisão abre margem para uma rica discussão em torno de vários pontosimportantes para o pensamento jurídico contemporâneo, como os limites da jurisdição no Brasil, o papel do Supremo Tribunal Federal e os contornos dainterpretação constitucional. É provável que esse
leading case
faça surgir nacomunidade acadêmica brasileira um novo estilo de debate, que é o debatecrítico “
a posteriori
” dos resultados produzidos pela jurisdição constitucional.Quando lemos obras de direito constitucional norte-americano,encontramos, com freqüência, discussões sobre casos já decididos pelaSuprema Corte daquele país, analisando retrospectivamente os méritos oudeméritos da solução adotada. Referidos debates têm o propósito deinfluenciar casos futuros onde os mesmos princípios possam ser aplicados ouaté mesmo gerar uma reviravolta jurisprudencial, o que é relativamentefreqüente em razão da forte divergência interna, em que muitos casos sãodecididos por uma maioria apertada (os julgamentos “5x4” são bastantecomuns). Lá, portanto, os debates acadêmicos não se limitam a informar etentar compreender o que foi decidido, mas sobretudo influenciar, pelo seupoder crítico e reflexivo, os rumos da jurisdição constitucional.Aqui no Brasil, pelo contrário, sempre houve uma certa acomodaçãoacadêmica em relação às decisões do Supremo Tribunal Federal, por maispolêmicas que sejam. A doutrina, de um modo geral, parece se interessar maispelos temas ainda não decididos, talvez com a crença de que é mais fácil influirem um futuro julgamento do que mudar um caso julgado. Raramente seobservam discussões acerca de temas já consolidados. Não houve, porexemplo, nenhum debate sistemático após a decisão do STF no
CasoEllwange
r
, onde foi decidido que a liberdade de expressão não protegediscursos que fazem apologia ao nazismo. Também não houve nenhum debate
2
STF, ADPF 132/RJ, rel. Min. Ayres Brito, j. 4 e 5/5/2011. O ministro José Antônio Dias Toffolli não votou em razão de haver atuado no caso na qualidade de Advogado-Geral daUnião, onde havia apresentado manifestação favorável ao reconhecimento da uniãoestável entre pessoas do mesmo sexo. Sendo assim, pode-se dizer que todos os atuaisministros tiveram o mesmo entendimento acerca do caso.
3
STF, HC 82424, rel. Min. Moreira Alves, relator para acórdão Min. Maurício Corrêa, j.17/09/2003.
2
acadêmico mais profundo após o Supremo Tribunal Federal haver decidido pelaconstitucionalidade da Lei de Biossegurança, que autorizou a pesquisacientífica com células-tronco embrionárias
. Os debates ocorreram
antes
do julgamento e, com a decisão judicial, o assunto esfriou, como se não houvessemais o que fazer diante da autoridade da
coisa julgada,
exceto compreender oque foi decidido. É como se a voz do Supremo, a quem competiria pronunciar a“última palavra”, calasse todas as demais vozes.A decisão sobre as uniões homoafetivas, imediatamente, provocouum novo estilo de debate acadêmico, pois a comunidade jurídica parece terpercebido quão poderosa pode ser a jurisdição constitucional e quãoimportante é o papel da academia enquanto espaço de crítica sobre essaatividade. Agora, pelo que tenho notado, os juristas debruçam-se sobre adecisão do Supremo Tribunal Federal não apenas para compreendê-la, mastambém para avaliar o seu acerto e especialmente para questionar os próprioslimites da jurisdição constitucional. Enquanto diversos setores da sociedadeelogiavam ou lamentavam, conforme o viés ideológico, a decisão pelo seumérito, vários artigos críticos, escritos por juristas respeitáveis, forampublicados nos dias seguintes à decisão, denunciando que o STF teriaextrapolado a sua missão constitucional e violado os “limites semânticos daconstituição” (STRECK, 2011), “reescrevendo o texto da Constituição semlegitimidade para tanto” (DOUGLAS, 2011) e “criando um direito até entãoinexistente” (ARRUDA, 2011). Mesmo alguns autores simpáticos à causa doshomossexuais questionaram o
modus operandi
da decisão, pois, segundo eles,seria necessária uma revisão constitucional para reconhecer a validade jurídicadas uniões homoafetivas ou, pelo menos, uma alteração legislativa, de modoque, de uma forma ou de outra, caberia ao parlamento e não ao judiciáriodecidir a matéria. Nesse sentido, qualquer equiparação judicial das relaçõeshomoafetivas às uniões estáveis entre homem e mulher fragilizaria o princípiodemocrático que exige que tais decisões sejam deliberadas na instânciapopular, de modo que o reconhecimento das uniões homoafetivas na esfera judicial provocaria “uma instabilidade institucional pela fissura provocada notexto da Constituição através de um protagonismo da Corte Constitucional”,gerando “um tipo de mal-estar institucional gravíssimo” (STRECK, OLIVEIRA &BARRETO, 2011). Outros, notoriamente antipáticos à causa dos homossexuais,pegaram carona nas críticas e iniciaram uma verdadeira cruzada contra a jurisdição constitucional, alegando que os ministros do Supremo TribunalFederal, “à luz da denominada ‘interpretação conforme’, estão conformando aConstituição Federal à sua imagem e semelhança, e não àquela que o povodesenhou por meio de seus representantes” (MARTINS, 2011)
. Referidos
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STF, ADI 3510, rel. Min. Ayres Brito, j. 29/05/2008.
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Há um aspecto interessante nessa crítica de Ives Gandra ao chamado “ativismo judicial”do Supremo Tribunal Federal. O STF, há muito tempo, vendo sendo extremamente ativistaem matéria tributária, deixando de aplicar várias leis que prejudicam os contribuintes echegando até mesmo a declarar a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional(STF, ADI 939, rel. Min. Sidney Sanches, j. 15/12/1993). Em muitas situações, o STF deixoua literalidade do texto constitucional de lado para limitar o poder do fisco, quando, por
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