‫אליאב שוחטמן \ הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל‬

‫מבוא‬ ‫‪.1‬‬

‫מדינת ישראל ע"פ הגדרתה במגילת העצמאות‪ ,‬מדינה יהודית‪ .‬אופייה היהודי מתבטא‬
‫במספר חוקים‪ ,‬כגון‪ :‬לחוק השבות‪ 1950 ,‬או פקודת סדרי השלטון והמשפט‪1948 ,‬‬
‫הקובעת כי שבת ומועדי ישראל הם ימי המנוחה הקבועים‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬בתחום המשפט בחרה הכנסת שלא לאמץ את שיטת המשפט העברי‪ ,‬פרט לדיני‬
‫הנישואין והגירושין של יהודים‪.‬‬
‫נודעת למשפט העברי השפעה על עיצובם של כמה חוקים וחלקם אפילו בעלי אופי דתי‬
‫מובהק )כמו‪ :‬חוק חג המצות‪ ,‬איסורי חמץ‪ 1986 ,‬או‪ ,‬חוק עסקאות במקרקעין קיום מצוות‬
‫שמיטה‪ .( 1979 ,‬המדינה בחרה לאמץ מערכת חוק ומשפט שבמידה רבה אינה תואמת‬
‫את המשפט העברי‪ .‬הנחת היסוד של ההלכה היהודית שהן הפרט והחברה מחויבים בקיום‬
‫תורה ומצוות ואם זה נכון בגולה אז על אחת כמה וכמה בישראל‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬במקרה של התנגשות בין הנורמה הקבועה בדין הדתי ובין הנורמה‬
‫הקבועה בחוק המדינה‪ ,‬איזה נורמה גוברת?‬
‫ברור לחלוטין שחלק מחוקי המדינה ראויים להכרתה של ההלכה‪ ,‬גם אם הם נוגדים את‬
‫דין התורה כי אז זה כאי הכרה במדינת ישראל‪.‬‬
‫ההכרה ההלכתית בחוקי המדינה יכולה להיעשות על יסוד אחד משלושת אלה‪:‬‬
‫‪ (1‬דין המלך‬
‫‪ (2‬הכלל‪ :‬דינא דמלכותא דינא‬
‫‪ (3‬סמכות הציבור ונבחריו להתקין תקנות‪.‬‬

‫הכלל‪ :‬דינא דמלכותא דינא" שימש יסוד עיקרי למתן הכרה הלכתית לחוקי המדינה‪,‬‬
‫סמכות הקהל רק במקרים ספורים ביססה הפסיקה הרבנית את ההכרה בחוק הכנסת על‬
‫זה ועל משפט המלך בכלל לא‪.‬‬

‫משפט המלך‬ ‫‪.2‬‬

‫תחולת עקרונותיו של משפט המלך במשטר דמוקרטי‬ ‫‪.1‬‬
‫מקורות המשפט העברי מתייחסים לשלטון המלך ולא לשלטון הדמוקרטי שאינם מכירים‪.‬‬
‫ניתן להניח שאם אין מלך הסמכויות צריכות להימסר למי שבשלטון במקומו‪.‬‬
‫הראי"ה קוק‪ :‬שבהיעדר מלך מסורות סמכויותיו המוגדרות "כמשפט המלך" בידי אותו‬
‫שלטון הנהנה מהסכמת העם‪.‬‬
‫הראי"ה הרצוג‪" :‬כוח המלך מן העם‪ ,‬ולא יגרע כוח העם כולו מכוחו כשאין מלך‬
‫בישראל"‪.‬‬
‫הרב שאול ישראלי‪ :‬מאחר שהכנסת נבחרה ע"י העם‪ ,‬אין כל מניעה מלהחיל עליה את‬
‫כל משפטי המלוכה‪.‬‬
‫הצורך בהסכמתם של חכמי ההלכה‬ ‫‪.2‬‬
‫הראי"ה קוק‪ :‬יסוד נוסף והוא "דעת בית הדין"‪ ,‬כלומר‪ :‬הסכמתם של חכמי ההלכה‪ .‬הוא‬
‫כנראה מתכוון לקבלת הסכמתם של חכמי ההלכה לשלטון הבא במקום המלך ואשר‬
‫נהנה מהסכמת העם‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬האם ניתן לומר על המסגרת השלטונית הקיימת כיום במדינה שיש‬
‫לגביה גם "הסכמת בית דין"‪ ,‬כשם שהיא נהנית מהסכמת כלל הציבור?‬
‫לדעת המחבר התשובה חיובית‪ .‬חכמי ההלכה ברובם בעצם השתתפותם בהליכים‬
‫הדמוקרטיים של המדינה מביעים הסכמתם שמכללא לחוקיותו של שלטון בכללו‪,‬‬
‫ולחוקיות הכנסת כמוסד מחוקק בפרט‪ .‬בהסכמה זו יש אישור נאות לחוקיות הממשל‪,‬‬
‫שלכאורה ניתן לראות בו מסגרת שלטונית שחלים עליה הכללים והעקרונות של "משפט‬
‫המלך"‪.‬‬
‫האם ”משפט המלך" כולל את הסמכות לחוקק חוקים?‬ ‫‪.3‬‬
‫שאלה‪ :‬האם סמכויות המלך כוללות את סמכות החקיקה? ואז כנסת ישראל‬
‫היא מוסד המוסמך לחוקק חוקים מכוח "משפט המלך"‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫בעיון במקורות ההלכה יש בכך ספק‪ ,‬אם סמכות החקיקה כלולה ב"משפט המלך"‪ .‬פרשת‬
‫המלך שבתורה אינה מקנה לו סמכויות חקיקה‪ .‬ההלכה שנפסקה היא כי "כל האמור‬
‫בפרשת המלך – מותר בו"‪ ,‬הפרשה הנזכרת יכולה לשמש בסיס לסמכויותיו של מלך‬
‫ישראל‪ .‬אך האם אפשר למצוא בסיס לסמכות חקיקה בכל תחום שהוא? המשותף‬
‫לסמכויות המלך שבכולם מדובר בסמכויות ביצוע וספק אם המלך זקוק לחוקק חוקים כדי‬
‫שיהיה בידו לממש סמכויות אלו‪ .‬עצם העובדה שהמקורות העוסקים בסמכויותיו של מלך‬
‫ישראל עוסקים בסמכויות ביצוע ובסמכויות שיפוט‪ ,‬אין בה להסיק כי אי אפשר שיהיו‬
‫למלך גם סמכויות חקיקה כדי להסדיר פעולותיו השלטוניות והשיפוטיות‪.‬‬
‫הרמב"ן‪ :‬בסמכותו של המלך בדומה לסמכות הסנהדרין – לקבוע הוראות במסגרת של‬
‫חוק‪ ,‬ולהעניש את מי שעובר על החוק‪.‬‬
‫"החתם סופר"‪ :‬מוסיף על דברי הרמב"ן‪ ,‬סמכות החקיקה מצויה גם בידי "נשיאי העדה"‪,‬‬
‫ולמעשה בידי כל שלטון הנבחר ע"י העם‪.‬‬

‫היקף סמכות החקיקה של המלך‬ ‫‪.4‬‬

‫השאלה‪ :‬מה היקף סמכות החקיקה שבידי המלך או כל שלטון נבחר?‬
‫ה"חתם סופר"‪ :‬סמכות רחבה‪ ,‬כל מה שלא נזכר בתורה‪ ,‬ולפיכך אינו בגדר "משפטי‬
‫התורה"‪ ,‬בסמכותם של המלך והסנהדרין לחוקק בו חוקים‪ .‬לפי דברי המחבר יש לפרש‬
‫הדברים שכל אחד בתחומו רשאי לחוקק חוקים מעבר למה שכתוב בתורה‪ ,‬ותחום‬
‫סמכויות המלך הוא מה שמוגדר ב"משפט המלך"‪ .‬זה שלמלך אין סמכות חקיקה בכל‬
‫התחומים היא כי סמכות חקיקה שבידי המלך הינה חידוש ובעקרון הסנהדרין מופקדת על‬
‫החקיקה‪ .‬לראיה רבנו תם‪ :‬המצמצם את סמכות המלך לדברים הדרושים לצורך שלטונו‪,‬‬
‫להבדיל מדברים שהוא עושה לתועלתו הפרטית‪ .‬וזאת מן הטעם‪" :‬כל האמור בפרשת‬
‫מלך‪ ,‬מלך מותר בו – אין לך בו אלא חידושו"‪.‬‬
‫מהר"ץ חיות‪ :‬דבריו לעניין הגדרתו של "משפט המלך" – משפטי המלוכה כוללים את‬
‫הדברים אשר לגביהם קיימת הסכמת העם להעניק למלך סמכויות שלטוניות הדרושות‬
‫כדי לבצר את שלטונו ולצורך תיקון המדינה‪ .‬בדבר שאין בו משום ביצור שלטונו של‬
‫המלך‪ ,‬אין למלך בו כל סמכויות מיוחדות‪ ,‬אלא הוא מצווה ללכת בו לפי דין תורה ואסור‬
‫לו להרחיק ממנו אך כחוט השערה‪.‬‬
‫ר מאיר שמחה הכהן )בפירושו לרמב"ם(‪ :‬סמכותו של המלך מצומצמת רק לאותם‬
‫דברים שניתן להגדירם כ"תיקון העולם"‪ ,‬ולכן אם עבר אדם עבירה דתית‪ ,‬לפי ההלכה זוהי‬
‫עבירה פלילית‪ ,‬איך למלך כל סמכויות בנוגע אליו‪ ,‬שכן ענישתו אינה נחוצה לתיקון העולם‬
‫או המדינה‪.‬‬
‫בתחום הפלילי מוגבלת סמכות המלך לעניינים שיש בהם ערעור אושיות החברה ואינה‬
‫כוללת עבירות בין אדם למקום‪ .‬קל וחומר שאין סמכויותיו של המלך כוללות עניינים‬
‫מהמשפט הפרטי‪ ,‬שבין אדם לחברו שבהם קיימת מערכת חוקים לפי דין תורה וחכמי‬
‫ההלכה המוסמכים לתקנם ולא המלך‪.‬‬
‫המסקנה היא שכנסת ישראל‪ ,‬כיורשת סמכויותיו של המלך‪ ,‬סמכותה לחוקק חוקים‬
‫מוגבלת מכוח משפט המלך לתחום דיני המשפט הציבורי כדיני עונשין ומיסים בלבד‪ .‬ואז‬
‫מוסמכת הכנסת בדומה למלך לחוקק גם בניגוד לדין תורה ובמשפט הפרטי משפט המלך‬
‫לא יכול להוות בסיס‪.‬‬
‫הרב שאול ישראלי )גדולי הרבנים בדורנו(‪ :‬בממונות ובענייני נפשות ישנן סמכויות גם‬
‫לממשלה ולנשיא כי הם נבחרו בהסכמת העם‪.‬‬
‫הר"ן‪ :‬כל סמכותו של המלך שהיא סמכות משלימה לזו שמצויה בידי בית דין‪ ,‬כפופה‬
‫למסגרת הבסיסית הקבועה בתורה ובדין תורה‪ .‬המטרה שלשמה הוענקה למלך סמכות‬
‫היא שחוקי התורה והמצוות ישמרו‪.‬‬
‫קשה לבסס את סמכות הכנסת לחוקק חוקים בתחום המשפט הפרטי אך‪ ,‬בתחום שבו‬
‫תיתכן הכרה הלכתית בחקיקת הכנסת על יסוד "משפט המלך"‪ ,‬דהיינו תחום המשפט‬
‫הציבורי ואולי אותו חלק של המשפט הפרטי שיסודו ב"תיקון העולם"‪ ,‬לא זו בלבד שחוקי‬
‫הכנסת עשויים להיות בניגוד לדין ולמרות זאת הם יהיו מוכרים ע"י ההלכה‪ .‬דומה‬
‫שההלכה לא זקוקה לאישור מוקדם מטעמה של סמכות הלכתית כלשהי‪ ,‬בדומה לדרישה‬
‫הקיימת ביחס לתקנות הקהל‪ .‬אין דרישה מהכנסת כמו מהמלך שהוא צריך להימלך עם‬
‫חכם העיר‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫ג‪ .‬דינא דמלכותא דינא‬
‫‪ .1‬תחולתו של הכלל במדינה יהודית‬
‫משמעות הכלל שדין המלכות הוא הדין גם שקיימת התנגשות עם הדין הדתי‪ .‬יישום הכלל‬
‫כפשוטו הוא שכל הסדר במסגרת החוק הישראלי‪ ,‬נדחה לכאורה הדין היהודי מפניו‪.‬‬
‫שאלה‪:‬‬
‫א‪ .‬האם הכלל מתייחס לכל מלכות?‬
‫ב‪ .‬אם כן ומתייחס למלכות ישראל‪ ,‬מה היקפו?‬
‫ביחס לשאלה הראשונה לכאורה חד משמעית‪ ,‬שזה מתייחס לשלטון זר של נוכרים ולא‬
‫למלכות ישראל‪ .‬ההלכה הרווחת שמלך ישראל חייב לדון ע"פ דין תורה בלבד‪.‬‬
‫עצם הסמכות המוקנת מכוח פרשת המלך – מלך מותר בו גורמת להחלתו של הכלל‬
‫"דינא דמלכותא דינא" גם על מלכי ישראל‪.‬‬
‫הר"ן‪ :‬למרות פרשת המלך – מלך מותר בו‪ ,‬אין זה מחייב את המסקנה שלדעתו יחול‬
‫הכלל "דינא דמלכותא דינא" במלכי ישראל‪.‬‬
‫במקורו התייחס הכלל למלכות הגויים אך אין זה מונע החלתו של הכלל גם על מלכות‬
‫ישראל זאת בדרך של פרשנות מרחיבה‪.‬‬
‫רש"י‪ :‬יסודו של הכלל הוא במצוות דינים של בני נח – מצווה שמטבע הדברים אינה‬
‫יכולה להיות שייכת במלכות ישראל‪.‬‬
‫הראשונים‪ :‬הבסיס לכלל הוא הסכמת התושבים ונימוק זה יכול להיות ישים גם במלכות‬
‫ישראל‪.‬‬
‫רבנו תם‪ :‬יסודו של הכלל הוא בסמכות חכמים להפקיר ממון )"הפקר בית דין‬
‫הפקר"(‪ ,‬וכשם שהם מוסמכים להפקיר ע"י תקנה‪ ,‬כך גם מוסמכים הם להפקיר בדרך‬
‫של מתן תוקף לדינא דמלכותא‪ .‬גם נימוק זה מאפשר החלת הכלל על מלכות ישראל‪.‬‬
‫‪.2‬תחולתו של הכלל במדינה בעלת משטר דמוקראטי‬
‫השאלה‪ :‬האם תחולת הכלל רק על מלך או גם על שלטון דמוקרטי?‬
‫הכלל במקורו ללא ספק נאמר ביחס לשלטון של מלך‪ ,‬הצורה שהייתה שכיחה אז‪.‬‬
‫הר"ן‪" :‬הארץ היא של המלך"‪ ,‬ע"פ נימוק זה לא ניתן יהיה ליישם הכלל בשלטון‬
‫דמוקרטי‪.‬‬
‫ניתן לאמץ גם את השקפתם של הרשב"ם והרמב"ם המדברים על הסכמת התושבים‬
‫כבסיס לכלל‪ ,‬הנמקה זאת מתאימה גם לשלטון הדמוקרטי של ימנו‪.‬‬
‫רשב"א‪ :‬המבחן להחלת הכלל הוא אם יש לשלטון כוח לעשות חוקים בעירו‪.‬‬
‫אם כל הכלל ‪":‬דינא דמלכותא דינא" יכול לחול על כל מסגרת שלטונית שהיא שבידה‬
‫הכוח לחוקק חוקים‪ .‬זו גם דעתם של כמה מגדולי הרבנים בזמננו‪.‬‬
‫כיוון שנמצא שהכלל מתאים גם לזמננו‪ ,‬יכולה ההכרה ההלכתית‪ ,‬מכוח כלל זה לחול לא‬
‫רק על החקיקה הראשית של הכנסת‪ ,‬אלא גם על כל חקיקת המשנה הנעשית במדינה‬
‫ע"י רשויות הפועלות מכוח החוק‪ ,‬שכן "שלוחא דמלכא כמלכא" ורשות הפועלת מכוח‬
‫המחוקק דינה כמחוקק עצמו‪.‬‬
‫‪ .3‬תחולתו של הכלל על שלטון יהודי חילוני‬
‫שאלה‪ :‬האם הכלל צריך לחול רק על מוסד מחוקק המורכב מאנשים‬
‫המקבלים עליהם עול ומצוות?‬
‫כל חקיקה שמקורה בחוקי הגויים ואולי גם חקיקה מקורית‪ ,‬שאינה תואמת את דיני התורה‬
‫– אינה חוקית מבחינת ההלכה‪.‬‬
‫לפי שיטת הרמב"ם ואחרים‪ :‬תנאי מוקדם להכרה בחוק הנכרי מכוח הכלל הוא‬
‫שהשלטון נהנה מהסכמת התושבים‪ .‬אם החלת הכלל על מלכות ישראל היא על יסוד‬
‫שיטה זאת ובמדינת ישראל השלטון נהנה מהסכמת התושבים‪ ,‬אין בעצם העובדה‬
‫שמדובר בשלטון חילוני כדי לעכב‪.‬‬
‫הרב עובדיה יוסף‪ :‬גם לגבי מדינת ישראל שייך הכלל "דינא דמלכותא דינא" וכל‬
‫מה שנוגע למיסים וארנונות ומכס יש לקיים את חוק המדינה‪.‬‬
‫‪.4‬ההגבלות ביחס להיקף תחולתו של הכלל‬
‫השאלה‪ :‬האם במצב של התנגשות בין חוק המדינה להלכה היהודית תגבר ידו‬
‫של החוק?‬
‫סייגים לכלל "דינא דמלכותא דינא"‪:‬‬
‫א‪.‬הכלל אינו חל בתחום הדין דתי וזה מקובל על דעת כל הפוסקים‪ .‬אי ההכרה בחוק‬
‫מלכות שיש בו משום פגיעה בדיני איסור והיתר‪ ,‬עלול להיות כרוך בקונפליקט חמור בין‬

‫‪3‬‬
‫הציבור הדתי והשלטון הנכרי‪ .‬גזירות השלטון הרומי בזמנו שאסרו על המילה ועל מצוות‬
‫דתיות אחרות‪ ,‬היו בגדר של חוק מלכות אך מכיוון שפגע בדיני האיסורים של ההלכה‬
‫היהודית‪ ,‬לא הוכר החוק ע"י הציבור היהודי והם היו אף מוכנים למסור נפשם‪.‬‬
‫במדינת ישראל ישנם חוקים בודדים היכולים ליצור התנגשות למשל‪ :‬חוק העונשין‪1977 ,‬‬
‫הקבע היתר הפלה ע"י ועדה רפואית‪ .‬חוק שעות העבודה והמנוחה‪ ,1951 ,‬ס‪ 12 .‬מתיר‬
‫עבודה בשבת‪ .‬חוק פסיקת ריבית והצמדה‪ ,‬ריבית אסורה ע"פ ההלכה והכלל "דינא‬
‫דמלכותא דינא" לא יחול‪ .‬חוק הירושה‪ 1965 ,‬שבו הסדרי הירושה שונים משל הדין‬
‫היהודי‪.‬‬
‫השוואה לכל החוקים הללו שבכולן המדינה אינה כופה באמצעות החוק נורמות התנהגות‬
‫המנוגדות להלכה הדתית אלא היא מתירה אותן‪ .‬חוקים אלה אינם מעמידים שומר מצוות‬
‫במצב בלתי אפשרי מבחינה דתית‪ .‬קל להבין אם כך מדוע הכנסת אינה מחוקקת חוק של‬
‫גיוס חובה על תלמידי ישיבות‪ .‬שלא ייתפס ככפיה אנטי דתית‪.‬‬
‫ב‪.‬אין הכלל חל אלא ביחס לחוקים שאינם מפלים‪ .‬מקובל על כל חכמי ההלכה שתנאי‬
‫מוקדם להחלת הכלל הוא שהחוק יחול בשווה על כל מי שנתון למרותו באותה מדינה‪.‬‬
‫מדינת ישראל קידשה את העיקרון של שוויון כל האזרחים בפני החוק‪ ,‬למעט חוק השבות‪.‬‬
‫אם ימצא חוק מפלה לא תוכל להינתן לו ההכרה מכוח הכלל‪.‬‬
‫‪.5‬תחולת הכלל בתחום המשפט הציבורי‬
‫השאלה‪ :‬באלו מתחומי המשפט הכלל חל ואם רק על חלק מהתחומים האם‬
‫כתוצאה מכך גם מידת ההכרה ההלכתית במשפט הישראלי מוגבלת?‬
‫עיקר תחולתו של הכלל הוא בתחום המשפט הציבורי‪ :‬דיני עונשין‪ ,‬מיסים וכיו"ב‪ .‬כל‬
‫החקיקה בתחום הפלילית המיסים והמשפט הציבורי בכללו‪ ,‬מוכרת ע"י ההלכה היהודית‪.‬‬
‫מתן תוקף לחקיקת הכנסת בתחום המשפט הציבורי היא למעשה הכרחית‪ .‬אם הכנסת‬
‫נעדרת בסיס חוקי כלשהו מבחינת ההלכה אז המסקנה שאין היתר לאזרחים ליהנות‬
‫בצורה כלשהי מפעולות השלטון )כגון‪ :‬איסור להשתמש בכבישים שהמדינה בונה מפני‬
‫שלצורך המימון שהלם גובים מיסים(‪.‬‬
‫קיימת הסכמה שבשתיקה בין חכמי ההלכה הפעלו במדינה לתחולתו של הכלל בדיני‬
‫המיסים‪ .‬לדעת המחבר אותה הסכמה צריכה גם להיות ביתר ענפי המשפט הציבורי‪.‬‬
‫‪.6‬תחולת הכלל בתחום המשפט הפרטי‬
‫השאלה‪ :‬מה דינו של תחום המשפט הפרטי?‬
‫מן התלמוד נראה‪ ,‬לכאורה שתחולתו של הכלל היא גם על המשפט הפרטי‪ .‬ע"פ הדוגמא‬
‫שמדיני חזקת קרקעות‪ ,‬אם הדין הנכרי קובע שהתקופה הדרושה לרכישת חזקה בקרקע‬
‫היא ‪ 40‬שנה‪ ,‬בניגוד לדין היהודי הקובע ‪ 3‬שנים בלבד‪ ,‬בכלל הוא‪" :‬דינא דלמכותא‬
‫דינא" והדין הנכרי הוא המחייב‪ .‬הדעות נחלקות האם מדיני הקרקעות יש להשליך לדינים‬
‫אחרים מהמשפט הפרטי או לא‪ .‬יש האומרים שזה חל רק על קרקע כי היא שייכת למלך‬
‫ואחרים אומרים שדוגמא זאת מדיני הקרקעות מייצגת מכלול שלם של דינים שאין בהם‬
‫"תועלת למלך"‪ ,‬השייכים לתחום הפרטי‪.‬‬
‫לדעת המחבר‪ :‬אין להגיע למסקנה וזאת נוכח שני סייגים חשובים שנקבעו ע"י הפוסקים‬
‫ביחס לתחולתו של הכלל בתחום המשפט הפרטי‪.‬‬
‫הסייג הראשון‪ :‬רבנו יונה‪ :‬הכלל חל אמנם גם בתחום המשפט הפרטי‪ ,‬אבל רק‬
‫במקרים שבהם חייב יהודי להתדיין בערכאות של המדינה‪ ,‬כשמעורב בעניין גוי‪ ,‬אבל שני‬
‫יהודים שאין עליהם כפיית המלך להתדיין בערכאות המדינה‪ ,‬מחויבים לדון לפי דין תורה‪.‬‬
‫הרשב"א‪ :‬אם המלך נותן רשות ליהודים לדון בדיני ישראל עליו לדון לפי דין תורה ולא‬
‫לפעול ע"פ הכלל‪.‬‬
‫סייג זה מקובל על דעת הכול בהלכה‪ ,‬הסייג אומר שאין תחולה לכלל אלא דווקא כאשר‬
‫השלטון מבקש לכפות את ביצועו של החוק‪ .‬דיני עונשין ומיסים השלטון בהם אינו מוכן‬
‫לחלק סמכותו עם גורם אחר‪ ,‬לעומת זאת תחום המשפט הפרטי הנתון להתנאה בין‬
‫הצדדים ולשלטון אין עניין בהסדר קבוע ובלבד שההסדר שזה אינו פוגע בסדר הציבורי‪.‬‬
‫הסייג השני ביחס להיקף תחולתו של הכלל‪ :‬תנאי מוקדם להכרה בתוקפו של חוק‬
‫המלכות מתחום המשפט הפרטי הוא‪ ,‬שהחוק לא יהא סותר דין תורה‪ ,‬או אם יש סתירה‬
‫ניתן להגדירה כ"תקנת הציבור"‪" ,‬צורך השעה"‪.‬‬
‫הרב עוזיאל‪ :‬לפני קום המדינה‪ ,‬ביחס להכרה בחוק מלכות הקובע תקופת התיישנות על‬
‫חובות‪ ,‬כאן עמד חוק המדינה בניגוד לדין הקיים בהלכה‪ ,‬ולפיכך קבע הרב שלא ניתן‬
‫להכיר בו‪ .‬המעניין שמדובר בחוק שבו יסודות "תקנות הציבור" ובכל זאת לא הכיר בו‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫בסקירת הפסיקה של בתי הדין הרבניים מקום המדינה‪ ,‬כל המקרים שבהם הוכר חוק‬
‫המדינה "כדינא דמלכותא" עניינם בנושא חדש מבחינה הלכתית או שהיה בו יסוד של‬
‫תקנת הציבור ולכן לא הייתה מניעה לאמצו‪.‬‬
‫ה"חתם סופר" בעקבות דבריו בחוק שנעשה נגד משיגי גבול‪ ,‬פסק בית הדין הרבני‬
‫הגדול בי‪-‬ם‪ ,‬שהחוק המחייב רישום בטאבו כחלק מהליך רכישת מקרקעין מוכר ע"י‬
‫ההלכה מטעם "דינא דמלכותא דינא" וזה למנוע רמאות‪ .‬כך פסק גם לגבי ערבות‬
‫בנקאית שהכלל תקף‪ .‬על יסוד דברי ה"חתם סופר" הוכרו גם חוקי התעבורה של‬
‫המדינה‪.‬‬
‫בעל שו"ת "פאת שדך"‪ :‬הסובר שעקרונית אין תחולה לכלל אך‪ ,‬המציאות אינה‬
‫מאפשרת התעלמות מוחלטת מכל מה שנחקק ע"י הכנסת ויש הכרח בתקנות מסוימות‪,‬‬
‫ניתן לתת הכרה סלקטיבית לאותם חוקים הנראים בעיני בית הדין הגונים‪.‬‬
‫הרב יהושע בומבאך )עמדה קיצונית שאינה מקובלת(‪ :‬כל החקיקה הנעשית במסגרת‬
‫של משטר דמוקרטי‪ ,‬נחשבת כחקיקה שיש בה משום טובת המדינה וככל הנראה אין‬
‫להתחשב בשאלה אם חוק מסוים סותר דין תורה‪ ,‬ואין מקום לבדיקה מוקדמת אם הוא‬
‫עומד בקריטריונים של טובת הציבור ותיקון המדינה‪ ,‬שכן הכול נחשב לתיקון המדינה‪.‬‬
‫‪.7‬מתן תוקף לחוק המדינה בדרך של הסכמה‬
‫אם הסכימו בעלי דין להחיל על מערכת יחסים בניהם את חוק המדינה הוא יחול גם אם‬
‫סותר ההלכה‪ ,‬הסיבה לכך כי בממונות הכלל הוא‪" :‬כל תנאי שבממון קיים"‪ ,‬והצדדים‬
‫יכולים להסכים על חוק אחר שיחול עליהם‪.‬‬
‫הרשב"א‪ :‬בעניין הסוגיה של כשרותם של שטרות העולים בערכאות של גויים‪ .‬שאין שום‬
‫מניעה הלכתית שהצדדים יקבלו עליהם עולה של מערכת דינים זרה כבסיס להתדיינות‬
‫בניהם‪ ,‬שכן מדובר בענייני ממונות בלבד‪ ,‬שבהם יפה כוחו של הכלל‪ .‬ביחס לקבלת‬
‫שיפוטם של ערכאות גויים‪ ,‬יש איסור מוחלט שלגביו אין מועילה התנאה‪ .‬ההלכה אינה‬
‫מאפשרת את קבלת הצדדים את שיפוטו של מוסד המפעיל את החוק הזר בחוק מחייב‬
‫מכוח הדין‪ .‬ואולם קבלת ההסדר הקבוע בחוק הזר היא רצונית ואין בכך פגם מבחינה‬
‫הלכתית‪ .‬דין מלכות יחול כאן לא מכוח הכלל‪ ,‬אלא מכוח ההסכמה‪.‬‬
‫אם אין מניעה הלכתית מלקבל את חוק המדינה כחוק מחייב בדרך של הסכמה‪ ,‬ואם‬
‫הסכמה כזו יכולה להינתן גם מכללא‪ ,‬המסקנה היא שבמדינת ישראל עשויה להיות‬
‫תחולה לכל מערכת החוק הפרטי של המדינה‪ ,‬ולא למשפט העברי‪ ,‬אם לא מכוח הכלל‬
‫אזי מכוח הסכמה מכללא של האזרחים החיים במדינה‪.‬‬
‫ההנחה עשויה להיות נכונה גם כאשר רק אחד מהצדדים שומר תורה ומצוות ואז הם‬
‫מקבלים עליהם את חוק המדינה כדין המחייב‪ .‬אולם כשמדובר בשני יהודים הרואים עצמם‬
‫מחויבים לדין תורה ספק אם ניתן לייחס להם הסכמה מכללא לקבל את חוק המדינה‪.‬‬
‫אלא אם כן מדובר בחוק שבפועל נוהגים לפיו‪.‬‬

‫ד‪.‬תקנות הקהל‬
‫‪ .1‬סמכות הציבור ונבחריו וגבולותיה‬
‫חכמי ההלכה מסרו הסמכות להתקין תקנות גם לציבור בגבולות מסוימים‪ ,‬אך ורק בתחום‬
‫דיני הממונות והדין הפלילי‪ .‬הם ביססו הסמכות על הכלל "הפקר בית דין הפקר"‪,‬‬
‫כלומר‪ ,‬לא רק ביחס לבית דין‪ ,‬אלא גם ביחס לציבור ונבחריו‪ .‬בתחום הפלילי נוסף עוד‬
‫כלל‪" :‬בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין"‪ .‬ע"פ התלמוד מוסמך בית הדין להטיל‬
‫עונשים שלא מן הדין ולסטות מדיני הראיות הרגילים לצורך שעה וחכמי ההלכה הרחיבו‬
‫סמכות זו כמתייחסת גם לציבור ונבחריו‪.‬‬
‫נבחרי הציבור במדינת ישראל אין כוחם גרוע משבעה טובי העיר ומנושאי תפקידים אחרים‬
‫המוזכרים בהלכה‪ ,‬ובוודאי יפה כוחם להתקין תקנות לטובת הציבור‪ .‬לעומת זאת בתחום‬
‫של דיני האיסור והיתר אין לציבור ונבחריו כל סמכות לשנות מן הדין בדרך של חקיקה‪.‬‬
‫נבחרי הציבור מוסמכים להתקין תקנה גם בתחום דיני אישות‪ ,‬המסווגים כחלק מדיני‬
‫איסור והיתר‪ ,‬כשהתקנה מבוססת על הכלל "הפקר בית דן הפקר"‪ ,‬למשל‪ :‬תקנה‬
‫המחייבת עריכת קידושין במעמד רב ועשרה אנשים כדי למנוע נישואי סתר‪ .‬בענייני‬
‫איסורים מוסמכים נבחרי הציבור להתקין תקנות שמטרתם לאסור המותר ולא להתיר את‬
‫האסור‪ ,‬כאשר יש לכך מניע חברתי‪.‬‬
‫יוצא אפוא‪ ,‬שחוקי הכנסת שאינם יכולים להיות מוכרים בהלכה מכוח הכלל "דינא‬
‫דמלכותא דינא" בשל היותם נוגדים את הדין הדתי של ההלכה‪ ,‬לא יוכלו לקבל הכרה‬
‫זו רק בשל העובדה שהם נחקקו ע"י מוסד נבחר יהודי ודינם כתקנות הקהל‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫‪ .2‬כנסת בעלת רוב חילוני‬
‫השאלה‪ :‬האם הכנסת‪ ,‬ע"פ הרכבה הנוכחי שברובו חילוני ואינו רואה עצמו‬
‫מחויב כלל לקיום תורה ומצוות‪ ,‬כשירה מבחינת ההלכה היהודית לשמש כגוף‬
‫נבחר לעניין הסמכות להתקין תקנות קהל‪ .‬בשורה של עניינים הושווה מעמדם‬
‫של נבחרי הציבור לזה של דיינים‪ ,‬ואם דיין אינו יכול לשמש בתפקידו אם אינו‬
‫מכיר בסמכותה של ההלכה‪ ,‬כצד יכול נבחר ציבור לכהן בתפקידו אם אינו‬
‫ממלא אחר דרישה בסיסית זו?‬
‫מעמדם של נבחרי הציבור הושווה לזה של בית דין‪ ,‬ואף לסנהדרין עצמה‪ ,‬לעניין החקיקה‬
‫המסורה בידם‪ .‬הקבלה זאת מצאה ביטוייה גם בהלכה העוסקת בכשירויות של נבחרי‬
‫ציבור‪ .‬העיקרון הכללי הנוגע לכשירותו של דיין הוא‪ " :‬כל הפסולים להעיד מחמת‬
‫קורבה או מחמת עבירה‪ ,‬פסולים לדון"‪ .‬ההלכה מהלכות עדות השייכת לענייננו‬
‫קובעת‪" :‬כי רשע פסול לעדות"‪ ,‬המסקנה המתבקשת היא‪ ,‬לכאורה‪ ,‬מאחר שגם טובי‬
‫הקהל‪ ,‬דהיינו נבחרי הציבור‪ ,‬אסורים להושיב ביניהם מי שפסול משום רשעה‪ ,‬הרי‬
‫מרבית חברי בית המחוקקים הישראלי אינם כשרים לתפקידם‪ ,‬ואולי יש בכך לפסול את‬
‫כל מעשה החקיקה שהם שותפים בו‪ .‬פסול משום רשעה‪ :‬הכוונה שההלכה מגדירה‬
‫רשע בכל מי שעבר עבירה שחייבים עליה מלקות‪ ,‬ישנו הבדל בין עבריין לתיאבון שיש לו‬
‫טובת הנאה בעברינותו‪ ,‬ועבריין שלהכעיס אינו מרוויח מעברינותו‪ .‬ושני סוגי הרשעים‬
‫פסולים מלשמש בתפקיד‪.‬‬
‫הספק לתוקפו של מעשה החקיקה של הכנסת היום נובע גם מן העובדה‪ ,‬שלכאורה אין‬
‫לכהונת חברי הכנסת כל בסיס חוקי מנקודת מבטה של ההלכה‪ ,‬וממילא כל מה שעושים‬
‫בתפקידם אינו תקף מבחינת ההלכה‪ .‬הטעם לשלילה זאת נעוץ בהלכת הרמב"ם‪ " :‬כל‬
‫סנהדרין או מלך‪ ...‬שהעמידו להן לישראל דיין שאינו הגון ואינו חכם בחכמת‬
‫התורה‪...‬אף על פי שהוא כולו מחמדים ויש בו טובות אחרות‪ ,‬הרי זה שהעמידו‬
‫עובר בלא תעשה"‪ .‬ע"פ עקרונות ההלכה מעשה שנעשה בניגוד ל"לא תעשה" של‬
‫תורה הוא חסר תוקף‪ .‬כלומר‪ ,‬מינו דיין שאינו הגון הוא חסר תוקף‪ ,‬ומכך מינוי נבחר‬
‫ציבור‪ .‬מינוי של נבחר ציבור שאינו הגון הוא חסר תוקף‪.‬‬
‫דברים שלו מתייחסים למינויו של מי שאינו ראוי לתפקידו‪ ,‬בעוד שהכנסת היא גוף נבחר‪,‬‬
‫וביחס לנבחרי ציבור הכלל שונה‪ ,‬ויש בידי הציבור לבחור בעצמם את האנשים שישמשו‬
‫בתפקידים הציבוריים והשלטוניים השונים‪.‬‬
‫ההבחנה בין מינוי ובחירה מצויה ביחס לדיין‪ .‬יש איסור למנות דיין שאינו הגון‪ ,‬וביחס‬
‫לבחירה פסק הרמב"ם‪ :‬שקבלתו של דיין פסול ע"י בעל דין אינה יפה אלא לעניינים‬
‫שבממון‪ ,‬ורק בהם‪ .‬יכול אדם לקבל על עצמו לאבד זכויותיו ולמחול על שלו‪ ,‬בעוד‬
‫שבענייני איסורים‪ ,‬שבהם לא שייכת מחילה כלל‪ .‬אין להעלות על הדעת שיוכל אדם‬
‫לקבל על עצמו כדיין מי שאינו מוסמך להוראה כדי שיפסוק לו בענייני איסור והיתר‪.‬‬
‫לעניין בחירה‪ ,‬גם היחיד וגם הציבור רשאים לבחור דיין מן הסוג הזה‪.‬‬
‫הרשב"ש‪:‬מעיד גם על המציאות בזמנו‪ ,‬שהקהל בוחר דיינים אוהבי בצע לפסוק‪ .‬לאור‬
‫השוואת מנהיגי הציבור לדיינים‪ ,‬המסקנה המתחייבת היא‪ ,‬לכאורה‪ ,‬שמי שהציבור בחרו‬
‫לתפקיד ציבורי והוא אינו ראוי לתפקידו מן הטעמים הפוסלים בדיין‪ ,‬אין לערער על‬
‫בחירתו‪ ,‬שכן הציבור רשאי לבחור את מנהיגיו‪.‬‬
‫בשנותיה הראשונות של המדינה‪ ,‬שבהם נידונה שאלת מעמדה של החקיקה הישראלית‪,‬‬
‫לא הועלתה כלל האפשרות לפקפק בתוקף החקיקה מן הטעם שחברי בית המחוקקים‬
‫אינם ראויים לשמש בתפקידם‪.‬‬
‫הרב הרשאי עוזיאל‪ :‬חשש מאי הגשמת דין התורה בארצנו‪ ,‬החשש מתייחס למציאות‬
‫כיום במדינה‪ ,‬כאשר הרוב החילוני בכנסת הוא הקובע ביחס למעמדם של בתי הדין‬
‫הרבניים‪.‬‬
‫בשאלה הזו של הכשרת פסולי עדות במציאות כיום‪ ,‬עסק גם הרב הראשי הרצוג‪,‬‬
‫שהביע פקפוק ביחס לתוקפם המלא של חוקי הכנסת כתקנות קהל‪ ,‬נוכח העובדה‬
‫שהכנסת מורכבת מחברים שברובם אינם בני תורה הכשרים לדין‪ .‬אך‪ ,‬מוצאים רבנים‬
‫אחרים הסבורים כרב עוזיאל בזמנו‪ ,‬שאם בין הנבחרים נמצא אי אלה שאינם שומרי‬
‫מצוות‪ ,‬אין הצטרפותם גורם פסול‪.‬‬
‫אין בחירתם של נבחרי הציבור נפגעת‪ ,‬בדיעבד‪ ,‬כאשר מלכתחילה אין הם ראויים‬
‫לתפקידם‪ ,‬יש לציין שגם ביחס לשלטונו של מלך נוכחנו לדעת שבדיעבד‪ ,‬גם אם המלך‬
‫אינו ראוי לתפקידו אין מזה לגרוע ממעמדו החוקי כמלך‪.‬‬
‫‪ .3‬כנסת הכוללת בהרכבה חברים שאינם יהודים‬

‫‪6‬‬
‫השאלה‪ :‬שיתופם של נכרים בין חברי הבית‪ .‬ע"פ האמור בתורה‪" :‬אין למנות‬
‫מלך מזרע נכרים"‪ .‬אם בחירתו של נכרי לשמש כחבר כנסת יש משום שררה‪,‬‬
‫אולי יש מקום לדון בכשירות ובחוקיות הגוף כולו בגלל איסור זה‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬יש לומר שבבחירת ח"כ אין שררה‪ ,‬מפני שמלך נבחר לכל ימי חייו ואף עובר‬
‫בשושלתו לעומת ח"כ‪.‬‬
‫שאול ישראלי‪ :‬כתב שח"כ אינם אלה באי כוח הציבור ושליחיו לפעול לטובתו‪ .‬מכיוון‬
‫שהם שליחים אין כאן שררה‪ ,‬הם יונקים כוחם מכוח השליחים‪.‬‬
‫ראובן כ"ץ‪ :‬כל ציבור במדינה זכאי לנציגות מתאימה בהתאם לחלקו היחסי באוכלוסיה‬
‫אך הוא לא משרת רק את אותה האוכלוסייה אלא את כלל הציבור ולכן‪ ,‬אין כאן הדין של‬
‫"כל משימות שאתה שם לא יהיו אלא מקרב אחיך"‪.‬‬
‫הרב א"י וולדינברג‪ :‬ח"כ משמש כשותף עם שאר חברי הכנסת באחריות קולקטיבית‬
‫בעול הציבור‪.‬‬
‫היותם של ח"כ שאינם יהודים חלק מגוף קולקטיבי רחב יותר‪ ,‬העובדה שאין הם בעלי‬
‫מעמד עצמאי‪ ,‬שוללים מהם את השררה שאותה אוסרת ההלכה למסור בידם ולכן כנסת‬
‫הכוללת בהרכבה גם חברים שאינם יהודים היא גוף כשר מבחינתה של ההלכה‪.‬‬
‫בניגוד לכך הרמב"ם‪ :‬לאור השוואת נבחרי הציבור לדיינים‪ ,‬מתחייבת המסקנה‪ ,‬שכשם‬
‫שלא ניתן למנות נכרי כדיין‪ ,‬כך גם לא ניתן למנותו כנבחר ציבור וח"כ בכלל זה‪.‬‬
‫לגבי הסבריהם של הר"ר כ"ץ והרא"י וולדינברג נראה שדעתם נסתרת מדברי‬
‫הרמב"ם‪ .‬שהרי דיין אינו בעל מעמד עצמאי‪ ,‬ואינו יכול להכריע בעצמו הדין‪ .‬בכל אופן חל‬
‫עליו איסור אם כהונתו נחשבת לשררה‪ ,‬ואם כן נשמט היסוד להבחנה המוצעת בין נושא‬
‫משרה בעל סמכות הכרעה ובין נושא משרה שהוא חבר בגוף קולקטיבי‪.‬‬
‫קיימת הבחנה בהלכה בין ממונים ונבחרים‪ ,‬וכאשר מדובר בבחירה – אין מניעה שהציבור‬
‫יקבל עליו את מרותו של מי שאינו בעל הכשירויות הנדרשות לכתחילה מנושאי תפקידים‬
‫ציבוריים‪.‬‬
‫רמב"ם אינו שולל את האפשרות לקבל את שיפוטו של דיין נכרי בדרך בחירה והסכמת‬
‫הצדדים‪ ,‬כלומר למנותו כבורר‪ .‬אם ניתן לקבל נכרי כדיין – במובן של בורר‪ ,‬בדרך של‬
‫הסכמה‪ ,‬אין גם לכאורה כל מניעה לקבל נכרי כנבחר הציבור בדרך של הסכמה‪.‬‬
‫את ח"כ כנבחרי ציבור‪ ,‬אין להשוות לדיינים ממונים‪ ,‬תפקיד שאינו יכול להימסר לנכרי –‬
‫אלא לדיינים הנבחרים ע"י הצדדים בהסכמה‪ ,‬תפקיד היכול להימסר גם לנכרי‪ ,‬ולפיכך‬
‫אין כל מניעה שגם נכרי ייבחר לכנסת בהסכמת הציבור‪.‬‬
‫הרב הרצוג‪ :‬ממקד את דבריו בשתי דוגמאות מדינים הנוהגים בנכרים‪ :‬איסור ישיבתם‬
‫של עובדי עבודה זרה בארץ ואיסור מכירת קרקעות לנכרים בא"י‪ .‬הוא ממשיך ואומר‬
‫שעבירה זאת נדחית מפני פיקוח של עם ישראל )מפני שעם ישראל יהיה בסכנה מפני‬
‫מדינות העולם אם נפעל ע"פ האיסורים(‪ .‬ובנוסף‪ ,‬שני איסורים אלו אינו חלים אלא במצב‬
‫שבו הממשלה היהודית אינה צריכה להתחשב כלל בגויים‪ ,‬ואולם במציאות כיום ישנו‬
‫הכרח להתחשב בגויים‪ ,‬יש לכונן המדינה גם אם זה כרוך בדחיית האיסורים )אותן מצוות(‪.‬‬
‫יש להכשיר את בחירת נכרים לכנסת לאור אופייה הדמוקרטי של המדינה שהוכרז קבל‬
‫עם ועולם במגילת העצמאות‪ .‬מעמדה החוקי של הכנסת כמוסד מחוקק אינו נפגם‪,‬‬
‫מבחינתה של ההלכה היהודית‪ ,‬כתוצאה מבחירתם של נכרים לשמש ח"כ‪.‬‬
‫‪.4‬כשרותם של הליכי החקיקה‪ :‬רוב ו"רובו מתוך כולו"‬
‫השאלה‪ :‬האם הליכי החקיקה המקובלים בכנסת תואמים את דרישותיה של‬
‫ההלכה ביחס לגוף של נבחרי ציבור?‬
‫דרך ההכרעה ע"פ רוב תואמת את דרישותיה של ההלכה היהודית‪ .‬התורה‪" :‬אחרי רבים‬
‫להטות"‪ .‬ע"פ דרישות ההלכה‪ ,‬הכרעתו של הרוב צריכה להיות מושגת במעמד כל חברי‬
‫הגוף המחוקק‪" ,‬רובו מתוך כולו"‪.‬‬
‫הדרישה של "רוב מתוך כולו" אינה מקוימת במסגרת הליכי החקיקה של כנסת‬
‫ישראל‪ ,‬סעיף ‪ 25‬לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‪ ,‬קובע‪" :‬הכנסת תחליט ברוב דעות של‬
‫המשתפים בהצבעה"‪ ,‬ולא קיימת כל דרישה לנוכחותו של כל הח"כ‪.‬‬
‫לדעת המחבר אפשר לחרוג מן העיקרון החשוב הזה בהתקיים אחד מאלה‪:‬‬
‫א‪ .‬מנהג שע"פ אין מקיימים את הדרישה של "רובו מתוך כולו"‬
‫ב‪ .‬תקנה מפורשת המכשירה הליכי חקיקה שאין בהם דרישה ל"רובו מתוך כולו"‪.‬‬
‫לדעת המחבר מן ההכרח שלסעיף ‪ 25‬בחוק יינתן התוקף הדרוש מבחינת ההלכה‬
‫ושהסעיף יוכר כתקנת קהל גם אם הוא עצמו לא התקבל בדרך של "רובו מתוך כולו"‪.‬‬
‫‪.5‬הצורך באישורם של חכמי ההלכה‬

‫‪7‬‬
‫הבעיה החמורה ביותר בקשר למתן ההכרה ההלכתית לחוקי הכנסת כתקנות קהל נובעת‬
‫מהיעדר כל פיקוח הלכתי על הליכי החקיקה של הכנסת‪ .‬פגם זה חמור במיוחד נוכח‬
‫הליקוי הבסיסי‪ ,‬שכל מעשה החקיקה של הכנסת נעשה שלא בהתאם לדרישת היסוד‬
‫של "רובו מתוך כולו"‪ .‬עלינו לברר אם ועד כמה‪ ,‬יש צורך בפיקוחם של חכמי ההלכה‬
‫על תקנות הציבור‪.‬‬
‫הסוגיה התלמודית‪ :‬תנאי מוקדם לתוקפה המחייב של תקנה הוא‪ ,‬שאם במקום התקנת‬
‫התקנה נמצא "אדם חשוב"‪ ,‬חייבים המתקינים לקבל אישורו ואם לא עשו כן – אין תוקף‬
‫מחייב לתקנה‪ .‬הטעם לכך הוא צורך בפיקוח הלכתי שימנע פגיעה לא מוצדקת בחלק מן‬
‫הציבור או חקיקת תקנה שאין בסמכותם‪.‬‬
‫השאלות‪:‬‬
‫א‪ .‬מיהו "אדם חשוב"‬
‫ב‪ .‬באיזה סוג של תקנה נחוצה קבלת אישורו של "אדם חשוב" והאם חוקי‬
‫הכנסת נמנים עם הסוג הזה?‬
‫שאלה א‪ - .‬מן הסוגיה התלמודית‪" :‬אדם חשוב"‪ ,‬הכוונה לתלמיד חכם‪ .‬יש הסוברים‬
‫שאם נמצא תלמיד חכם כלשהו די בה להצריך אישורו ויש הסוברים‪ ,‬שרק מציאותו של‬
‫תלמיד חכם הממונה על הציבור מצריכה אישורו‪.‬‬
‫הדעה הרווחת שיש צורך בשני היסודות ואם יש ממונה שאינו תלמיד חכם או תלמיד חכם‬
‫שאינו ממונה‪ ,‬אין צורך בקבלת אישורו המוקדם כתנאי לתוקף התקנה‪.‬‬
‫בישראל היום‪ :‬מצויים הרבה תלמידי חכמים שאינם ממונים על הציבור‪ ,‬והרבה ממונים‬
‫שאינם תלמידי חכמים‪ .‬נראה שרק ברבנות הראשית לישראל אפשר למצוא מיזוג שני‬
‫היסודות‪ .‬המוסד מורכב מתלמידי חכמים גדולי תורה שיש בהם גם היסוד של ממונים על‬
‫הציבור‪ .‬הם נבחרים לכהונתם מכוח חוק המדינה‪ ,‬המכיר בהם כסמכות הרבנית העליונה‬
‫במדינה ובבחירתם משתתפים אנשי הלכה ונציגי הציבור החילוני‪ .‬בהחלט ניתן להתייחס‬
‫לרבנות הראשית כ"מרא דאתרא" של א"י‪ ,‬והיא שחייבת לתת האישור של "אדם‬
‫חשוב" לחוקי הכנסת‪ .‬ובלא אישור אין לראות לכאורה‪ ,‬את חוקי הכנסת כתקפים מדין‬
‫תקנות הקהל‪.‬‬
‫הרב עוזיאל‪ :‬רואה הרבנות הראשית כגוף המוסמך לשמש "אדם חשוב"‪.‬‬
‫הרב הראשי הריא"ה הרצוג‪ :‬הוא מסיק לעניין סמכותם של נבחרי הציבור מכוח הכלל‪:‬‬
‫"הפקר בית דין הפקר"‪ ,‬אם מלכות ישראל עושה חוק בהסכמת בית הדין הגדול של א"י‬
‫)הרבנות הראשית לישראל( ודאי שיש לה הכוח ע"פ התורה‪.‬‬
‫שאלה ב – השאלה באיזה סוג של תקנות נחוץ אישורו של " אדם חשוב"‪ ,‬שנויה‬
‫במחלוקת ראשונים‪:‬‬
‫הריב"ש‪ :‬הסוגייה במסכת בבא בתרא עוסקת בתקנות של איגוד מקצועי‪ ,‬זאת הדרישה‪.‬‬
‫הרשב"א‪ :‬אישור "אדם חשוב" מתייחס לא רק למקרה הקונקרטי שנדון בגמרא‪ ,‬אלא‬
‫לסמכותם הכללית של בני העיר להתקין תקנות‪ .‬לשיטה זאת טעונה גם חקיקת הכנסת‬
‫"אדם חשוב"‪.‬‬
‫הרוב‪ :‬גישת הרשב"א‪ ,‬שהדרישה של אישור "אדם חשוב" מתייחסת גם לתקנות‬
‫הציבור ונבחריו‪.‬‬
‫הדרישה של "אדם חשוב" מתייחסת לתקנות בעלי אמנות והדעות חלוקות האם תקנות‬
‫בעלי אמנות או תקנות הציבור‪.‬‬
‫שולחן ערוך )הלכה כז וכח(‪ :‬הדרישה של "אדם חשוב" מתייחסת לשני סוגי‬
‫התקנות‪ .‬ונראה שתוקפן של התקנות מותנה בקבלת אישורו של "אדם חשוב"‪.‬‬
‫השאלה‪ :‬מה דין החקיקה הישראלי?‬
‫לפי ההלכה ב"שולחן ערוך" – נחוץ אישורו של "אדם חשוב" ואם האישור לא ניתן אין‬
‫תוקף לתקנה‪.‬‬
‫נראה שנצטרך להבחין בין החקיקה שמתחום המשפט הציבורי והפרטי‪.‬‬
‫הרמ"א מ"שולחן ערוך"‪ :‬הדרישה לאישור "אדם חשוב" מבוססת על הצורך להבטיח‬
‫שלא ייחקק חוק שיהיה בו משום הפקעת ממון ללא הסכמתה של סמכות הלכתית‪ ,‬מכיוון‬
‫שלצורך זה צריך "בית דין חשוב"‪ ,‬ודינו של "אדם חשוב" הוא כשל "בית דין‬
‫חשוב"‪ .‬יוצא מכך שהחקיקה בתחום המשפט הציבורי‪ ,‬אינה צריכה אישור "אדם‬
‫חשוב"‪.‬‬
‫ה"חתם סופר"‪ :‬דוגמא לתקנה מתחום דיני העונשין‪ ,‬שבה ניתן לוותר על דרישת "אדם‬
‫חשוב"‪ .‬מדובר היה על מס שהוטל על מכירת בשר‪ ,‬וההכנסה נמסרה בחכירה לחוכרים‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫כדי לעקוף תשלום המס לקחו התושבים בשר בסתר והחוכרים ניזוקו‪ .‬בכדי למנוע זאת‬
‫נאסרה השחיתה מחוץ לעיר ע"י תקנה‪ ,‬התקנה שלא קיבלה אישורו של רב המקום‪,‬‬
‫ה"חתם סופר"‪ :‬לצורך ענישה‪ ,‬כשמדובר על דבר שהוא למיגדר מילתא‪ ,‬ניתן לוותר על‬
‫הדרישה לאישור "אדם חשוב"‪.‬‬
‫לעניין תוקפו ‪ -‬מבחינת ההלכה היהודית – של חוק שהוא בעל מעמד של תקנת קהל‪ ,‬יש‬
‫להדגיש‪ ,‬שבדומה לעקרון הקיים ביחס לחוקים המוכרים מכוח הכלל "דינא דמלכותא‬
‫דינא"‪ ,‬אף חוקים המוכרים מכוח היותם תקנות קהל דינם כדין תורה ממש‪ ,‬וכך למשל‪,‬‬
‫בתחום דיני המיסים חל איסור להונות הרשויות‪ ,‬משום שהבסיס להטלת המס הוא חוקי‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬מה דין המשפט הפרטי בישראל? האם בהעדר אישור "אדם חשוב" אין‬
‫הוא מוכר בכללותו ע"י ההלכה?‬
‫אין מניעה שחכמי ההלכה יעניקו אישורם בדיעבד לחוקים‪ ,‬ובכך יקנו להם התוקף הנדרש‪.‬‬
‫זה בדומה ל"דינא דמלכותא דינא"‪ .‬לכן אין כל מניעה שגם ביחס לסוגיית תקנות‬
‫הקהל ייאמר דבר זה‪.‬‬
‫עליו לברר האם בפועל ניתנה בפסיקה הרבנית למן הקמת המדינה הכרה כלשהי לחוק‬
‫המשפט הפרטי‪ .‬ישנם שלושה מקרים בלבד שבהם נפסק שיש להכיר בחוק הכנסת‬
‫כתקנת קהל ושלושתם מאותו חוק‪ :‬חוק הגנת הדייר‪.‬‬
‫האם אפשר להסיק מהכרה זאת מסקנה כללית לגבי כלל החקיקה הישראלית‬
‫של הכנסת בתחום המשפט הפרטי?‬
‫לדעת המחבר לא‪ .‬מדובר בחוק סוציאלי‪ ,‬שאפשר להניח שאם הייתה בידי חכמי ההלכה‬
‫הסמכות החוקית לחוקק חוקים למדינה כולה הם היו מחוקקים את אותו החוק‪ .‬ואולם‬
‫כאשר מדובר בחוק אזרחי שלא בא לפתור בעיה חברתית כלשהי‪ ,‬ושאין למצוא בו יסוד‬
‫"מיגדר מילתא"‪ ,‬אין סיבה לחשוב שיזכה להכרה כזו‪.‬‬
‫התמונה המצטיירת הינה מבדיקת הפסיקה הרבנית החדשה היא‪ ,‬שכאשר דנו בתביעות‬
‫ממוניות למיניהן‪ :‬מכר‪ ,‬חוזים‪ ,‬הבסיס העיקרי לדיון ולהכרעה היה "חושן משפט"‪,‬‬
‫להוציא מקרים אחדים שבהם הוכרו חוקים מסוימים כ"דינא דמלכותא"‪ ,‬וזאת כשלא היה‬
‫בהם ניגוד לדין קיים ב"חושן משפט"‪ .‬פרט לחוקי הגנת הדייר‪ ,‬לא המיר בית הדין דין‬
‫מדיני "חושן משפט" בחוק מחוקי הכנסת‪ ,‬בראותו בו תקנת קהל הבאה במקום הדין‬
‫הקיים‪.‬‬
‫הרב עובדיה הדאיה‪ :‬חידושו הוא שבעצם השתתפותם של חכמי ההלכה בהליך‬
‫הדמוקרטי של בחירת הכנסת‪ ,‬ניתן האישור הדרוש מצידם למה שהכנסת תחוקק‪.‬‬
‫הסכמת מכללא זאת מתייחסת למה שאינו נוגד את דין התורה ואמורה בדיני ממונות‬
‫בלבד‪.‬‬
‫בידינו כיום אוסף שלם של כל תקנות הקהל הנזכרות בספרות השאלות והתשובות של‬
‫הראשונים‪ .‬ומתגלה שפרט לדיני הירושה‪ ,‬לא באו התקנות לשנות‪ ,‬בשום מקרה אחר‪ ,‬דין‬
‫קיים במשפט הפרטי‪ ,‬לבד אם מדובר בשינוי שהתחייב מפני תקנת הציבור וכיו"ב‪.‬‬
‫לדוגמא‪ :‬תקנה בנושא של "מכר"‪ ,‬עסקה שמעורב בה נכרי‪ ,‬במציאות חיים תחת השלטון‬
‫הנכרי‪ .‬או תקנה בנושא "שכירות"‪ ,‬ומדובר בהגנת השוכר מפני הסגת גבול‪ ,‬וזהו היה‬
‫צורך השעה שחייב התקנת תקנה בלא שהדין המהותי הבסיס של שכירות השתנה‪ .‬רק‬
‫בירושה מוצאים תקנות שיש בהן שינוי הדין הקיים‪ ,‬וזה נעשה על דעתם של חכמי המקום‬
‫שאישרו הצורך לתקן תקנות אלה‪ ,‬אף בניגוד לדין‪.‬‬
‫לאור זאת כשהרב הדאיה ורבנים אחרים דנו בשאלה מדיני ממונות‪ ,‬מעולם לא ראו החוק‬
‫הישראלי מחליף הדין היהודי המקורי‪ ,‬שום סמכות הלכתית לא נתנה לחקיקה הישראלית‬
‫את האישור הנחוץ להחשבתה כתקנות קהל‪ .‬והמקרים הבודדים שרבני ישראל מצאו‬
‫לנכון להכיר בתוקפו של חוק כתקנת קהל‪ ,‬משום שהיה בו היסוד של צורך השעה ‪ ,‬טובת‬
‫הציבור ועוד‪ .‬האישור בדיעבד יפה ביחס לחוק מסוים שבו דנו ולא יותר‪.‬‬
‫הרב אברהם שפירא‪ :‬באופן עקרוני מוסמכת הכנסת להתקין תקנות‪ ,‬ומתייחס לתחום‬
‫המשפט הציבורי ולחוקים שאינם סותרים דין תורה‪ .‬ושעונים למציאות חדשה )דיני‬
‫תעבורה למשל(‪.‬‬
‫לבד מחוק להגנת הדייר‪ ,‬גם חוק הירושה‪ ,‬במסגרתן נקבעו תקנות קפב‪-‬קפג‪ ,‬שקבעו‬
‫שחלוקת ירושה תעשה בהתאם לחוק )ולא לפי דין תורה(‪.‬‬
‫מו"ר מ אלון‪ :‬בית הדין הרבני קיבל לחלק העיזבון לפי ההוראות של פקודת הירושה‬
‫המנדאטורית ‪ ,1923‬החלוקה משווה את הבת לבן ואת הבעל לאישה‪ ,‬בניגוד להוראות‬
‫המשפט העברי שבהם‪ ,‬אין הבת יורשת אלא אם אין בן‪ ,‬והבעל יורש את אשתו‪ ,‬אך‬
‫האישה אינה יורשת את בעלה‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫בשנת תש"ך התפרסמו תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים שבאו להחליף התקנות מתש"ג‪,‬‬
‫ונשמטו מתוכן כליל ההוראות בדבר חלוקת הירושה בהתאם לחוק‪ .‬וזה מעורר הרהורים‪.‬‬
‫לדעת המחבר‪ ,‬אין לייחס לבתי הדין הרבניים הכרה בחוקי הירושה‪ ,‬לא מכוח תקנות‬
‫קפב‪-‬קפג משנת תש"ג‪ ,‬ולא מכוח פסיקתם למעשה‪ .‬לפי החוק המנדטורי‪ ,‬לא היה בית‬
‫הדין מוסמך לחלק העיזבון לפי הוראות הדין הדתי אלא בהסכמת היורשים כולם‪ .‬תקנות‬
‫תש"ג קבעו שחייב בית הדין לפעול ע"פ החוק‪ ,‬ולא לחולל שינוי מהותי מבחינת הדין‬
‫היהודי בסוגיה‪ .‬ניתן ללמוד זאת מהתקנות עצמן‪ ,‬שכעיקרון‪ ,‬נעשית חלוקת העיזבון "לפי‬
‫דין ישראל"‪ ,‬ורק כאשר מבחינת החוק אין הדבר אפשרי‪ ,‬יחולק העיזבון בהתאם לחוק‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬בתי הדין דורשים מן הצדדים לקבל קניין על הסכמתם לחלוקת העיזבון שלא לפי‬
‫דין תורה‪ .‬זה קיים משום שע"פ הדין היהודי חייבת הירושה להתחלק לפי דין תורה‪ ,‬ורק‬
‫משום שהחוק אינו מאפשר חלוקה כזו בהיעדר הסכמת כל היורשים‪ ,‬יש צורך בקניין‪.‬‬
‫מתקיני התקנות משנת תש"ח סברו שמוטב לא לכלול כל הוראות בעניין אופן חלוקת‬
‫הירושה במסגרת התקנות החדשות‪ ,‬ולהמשיך בנהלים הקיימים בבית הדין מזה שנים‪,‬‬
‫מפני המחשבה שלא כדאי להוציא הדין הדתי מפני שאולי פעם הם יהיו הסמכות‬
‫הבלעדית‪ .‬לדעתם עדיף מצב הדברים בו יבואו לבית הדין מאשר מצב הדברים שבו‬
‫הפנייה תהיה אפשרית רק לבית המשפט האזרחי‪ .‬בנוסף ישנו נימוק הלכתי כבד משקל‪,‬‬
‫כשיורשים מקבלים צו ירושה מבית משפט אזרחי‪ ,‬עלול להיות בחלוקת העיזבון משום גזל‪,‬‬
‫מפני שהחלוקה לא ע"פ דין תורה‪ .‬לעומת זאת קבלת ירושה בבית דין דתי‪ ,‬לאחר שחתמו‬
‫על ויתור לקבל את חלקם ע"פ דין תורה‪ ,‬ונעשה קניין על כך‪ ,‬חלוקת העיזבון כשרה‬
‫לחלוטין ואין בה איסור גזל‪ ,‬גם אם היא ע"פ החוק‪.‬‬
‫לדעת המחבר אין לראות בתקנות תש"ג‪ ,‬ולא בפרקטיקה הנהוגה בבתי הדין בעניין חלוקת‬
‫ירושה‪ ,‬כל הכרה מצד בתי הדין הרבניים בחוקי הירושה של המדינה כתקנות קהל‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬האם ניתן לייחס לרבני ישראל הסכמה מכללא לכל מה שמחוקקת‬
‫הכנסת‪ ,‬הסכמה הנובעת מעצם השתתפותם בהליך הדמוקרטי של בחירתה‬
‫של הכנסת?‬
‫החוק הפלילי‪ ,‬חוקי המיסים וכל המשפט הציבורי‪ ,‬אינם ניתנים להתנאה‪ .‬ובעצם‬
‫השתתפות בבחירות מובעת ההסכמה לכל מה שתכפה המסגרת הדמוקרטית‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬בתחום המשפט הפרטי מאפשרת הדמוקרטיה לקבוע הסדרים שונים מן החוק‬
‫הקבוע‪ ,‬ואין כל יסוד לייחס לחכמי ההלכה הסכמה מכללא לאותם חוקים שאין בהם כפיה‪.‬‬
‫שאלה‪ :‬האם ניתן לוותר על הצורך באישורו של "אדם חשוב"‪ ,‬וזה מכוח‬
‫המנהג?‬
‫הראנ"ח‪ :‬אין מדובר בסתם חכם‪ ,‬אלא בחכם הממונה על הציבור‪ .‬אם מנהג הקהל‬
‫להקפיד על הסכמתם של תלמידי חכמים‪ ,‬אין לאותם תלמידי חכמים גדר של "אדם‬
‫חשוב"‪ .‬ולכן מכאן אין להסיק‪ ,‬שגם אם יש תלמיד חכם ממונה על הציבור‪ ,‬אפשר לוותר‬
‫על הסכמתו מכוח מנהג‪.‬‬
‫‪.6‬קבלתו של חוק המדינה בדרך של הסכמה‬
‫השאלה‪ :‬האם האמור לעיל‪ ,‬שלפיו אין כמעט הכרה למשפט הפרטי של‬
‫מדינת ישראל כתקנות קהל )למעט יוצאים מן הכלל שיש בהם היסוד של‬
‫תיקון העולם(‪ ,‬לא תהא בד"כ לחוקי המדינה בתחום רחב זה כל תחולה?‬
‫לדעת המחבר התשובה היא שלילית‪ ,‬ויש להתחשב בכל מקרה ומקרה בכוונותיהם של‬
‫הצדדים‪ .‬כפי שנוכחנו לדעת בסוגיית "דינא דמלכותא דינא"‪ ,‬רשאים הצדדים להתנות‬
‫שחוק המדינה יחול על עניינם‪ ,‬והתנאה זו עשויה להיות בין במפורש ובין במכללא‪ .‬ואם‬
‫יימצא שהייתה להם כוונה – בין במפורש בין מכללא – להסכים על תחולת החוק‬
‫הישראלי‪ ,‬כי אז יחול חוק זה ולא החוק של המשפט העברי‪.‬‬

‫ה‪ .‬סיכום ומסקנות‬

‫בכוחו של כל אחד מהיסודות שנדונו לשמש יסוד למתן הכרה לחוקי מדינת ישראל‬
‫בתחום המשפט הציבורי‪ ,‬שזהו התחום שבו המדינה מבקשת לכפות ההסדרים שהיא‬
‫קובעת על כלל האוכלוסייה‪ .‬במשפט הפלילי‪ ,‬דיני המיסים‪ ,‬דיני התעבורה והמשפט‬
‫המנהלי‪ .‬בתחום זה לא תיתכן התנאה על חוקי המדינה‪ ,‬והחוק מחייב גם כאשר אינו תואם‬
‫הדין הדתי‪ ,‬וזאת ע"פ הדין היהודי עצמו‪ .‬בתחום המשפט הפרטי‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מוגבלת‬
‫ההכרה ההלכתית אך ורק לאותם חוקים שאינם סותרים דין קיים או שיש בהם משום‬
‫תקנת הציבור – חוקים שהיו ראויים להיות נתקנים ע"י חכמי ההלכה עצמם אילו הייתה‬
‫בידם הסמכות לכך‪.‬‬

‫‪10‬‬
‫אין לדבר על הכרה בלתי מסויגת של ההלכה במעשה החקיקה של הכנסת‪ ,‬כשם שגם‬
‫אין לדבר על שלילה מוחלטת של הכרה הלכתית במעשה חקיקה זה‪.‬‬
‫המחבר‪ :‬אין מצד הרבנים קריאה להפר את חוקי המדינה‪ ,‬שהחלטות מוסדותיה‬
‫מתקבלות כנורמטיביות‪ .‬עובדה זאת נכונה רק לתחום המשפט הציבורי‪ ,‬בעוד שביחס‬
‫לתחום המשפט הפרטי אין כל הוכחה שהחלטות הכנסת מתקבלות כנורמטיביות‪ .‬ובתחום‬
‫זה הכלל הוא שאין החלטות הכנסת מתקבלות כנורמטיביות‪ ,‬אם כי גם לכך יש יוצאים מן‬
‫הכלל‪ .‬עבור הציבור היהודי החי בארץ והרואה עצמו מחויב לדין תורה‪ ,‬לצד היותו מחויב‬
‫לחוק המדינה‪ ,‬נודעת חשיבות רבה למסקנות בדבר היקף תחולתה של ההכרה ההלכתית‬
‫בחוקי המדינה‪.‬‬
‫מסקנת המחבר היא בדבר צמצומה של ההכרה ההלכתית בחוקי המדינה לתחום המשפט‬
‫הציבורי בלבד‪ ,‬פרט ליוצאים מן הכלל שבתחום המשפט הפרטי‪ ,‬אין לפרש המסקנה‬
‫כנטילת הבסיס החוקי מרובו של המשפט הפרטי של מדינת ישראל‪ .‬אי ההכרה של‬
‫ההלכה בתחום זה של המשפט נוגע רק לאותו חלק בציבור הישראלי הרואה עצמו מחויב‬
‫לדין תורה‪ ,‬וביחס אליו קובעת ההלכה שמערכת הנורמות החלה עליו היא זו של "חושן‬
‫משפט"‪ ,‬ולא הדין הישראלי‪ .‬ואולם‪ ,‬אותו חלק בציבור הישראלי שאינו מחויב לדין תורה‪,‬‬
‫אינו יכול "ליהנות" מאי ההכרה של ההלכה היהודית‪ ,‬שהרי לא תיתכן חברה ללא מערכת‬
‫משפט פרטי‪ .‬אם חלק מהציבור בישראל אינו מקבל על עצמו הדין הדתי‪ ,‬דין המדינה יחול‬
‫עליו‪ .‬אין אפשרות לכפות את דיני התורה על אלו שאינם מקבלים דינים אלה‪ .‬ע"פ חכמי‬
‫ההלכה‪ ,‬גם אם אפשר היה לכפות‪ ,‬אין מקום לעשות שימוש באמצעי זה בימנו מן הטעם‬
‫שין בו כל תועלת‪ ,‬דרך זו לא תקרב הבריות אל התורה‪ ,‬הכפייה רק תרחיק ולכן זה אסור‬
‫אף משום חילול השם‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬ביחס לציבור שאינו רואה עצמו מחויב תורה ומצוות‪ ,‬יחול המשפט הישראלי על‬
‫כל חלקיו‪ ,‬ואילו ביחס לציבור הרואה עצמו מחויב לתורה ומצוות – יחול המשפט הישראלי‬
‫רק במידה שהוא מבקש לכפות עצמו על כלל האוכלוסייה‪ ,‬או במידה שיש בו אלמנט של‬
‫תקנת הציבור‪ ,‬אבל ברובו של תחום המשפט הפרטי – יחול הדין העברי כדין מחייב‪,‬‬
‫מבחינתה של ההלכה‪.‬‬
‫לעניין עקרון החוק‪ ,‬שהוא מן היסודות החשובים של המשטר הדמוקרטי היא שהחוק חל‬
‫באופן שווה על הכול‪ ,‬כולל השלטון עצמו וזרועותיו ושהוא הבסיס היחידי לקביעת זכויות‬
‫וחובות של אדם בחברה‪ .‬משמעות העיקרון שכאשר קיימת התנגשות בין חוק המדינה ובין‬
‫ההלכה הדתית‪ ,‬חוק המדינה גובר‪.‬‬

‫שאלה‪ :‬האם אין בקביעה שלפיה מסויגת הכרה שנותן המשפט העברי לחוקי‬
‫המדינה לתחום המשפט הציבורי כמעט בלבד‪ ,‬פגיעה בעקרון שלטון החוק‪.‬‬
‫הרי פירוד הקביעה שחלק נכבד מן החוקים אינו חל על ציבור מסוים‬
‫באוכלוסיה‪ ,‬הרואה עצמו מחויב למערכת אחרת של נורמות?‬
‫התשובה שלילית‪ .‬אי הכרה בחוק ייחשב כפגיעה בעקרון שלטון החוק – רק כאשר מדובר‬
‫בחוק שהמדינה מעוניינת לכפותו על כלל האוכלוסייה‪ ,‬ואינה מאפשרת להתנות עליו כלל‪,‬‬
‫כמו החוק הפלילי‪ ,‬דיני המיסים ועוד דיני מהמשפט הציבורי‪ .‬אולם‪ ,‬חוקי המשפט הפרטי‬
‫ניתנים להתנאה בד"כ ואם קיימת הסכמה בין הנוגעים להחיל עליהם הדין היהודי אין‬
‫המדינה שוללת זאת ולפיכך אין בכל פגיעה בשלטון החוק‪ .‬אם אין הסכמה בין הצדדים יש‬
‫להחיל את חוקי המדינה‪.‬‬

‫‪11‬‬
12