1.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO

El proceso puede ser analizado desde diferentes puntos de vista. Si se examina

como se desarrolla, se estará contemplando su o sus procedimientos. Si se
estudia para qué sirve el proceso, se estará enfocando su finalidad (como medio
de solución al litigio). Pero si se reflexiona sobre qué es el proceso, se estará
analizando su naturaleza jurídica.

Couture, advierte que el estudio de la naturaleza jurídica del proceso “consiste

ante todo, en determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras
conocidas del derecho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría
especial”.

En términos generales, las teorías privatistas han tratado de explicar la naturaleza

del proceso, ubicándolo dentro de figuras conocidas del derecho privado, como el
contrato o el cuasicontrato; las teorías publicistas, en cambio, han considerado
que el proceso constituye por sí solo una categoría especial dentro del derecho
público, ya que se trate de una relación jurídica o bien de una serie de situaciones
jurídicas.

1.1. EL PROCESO COMO CONTRATO

Encuentra su antecedente en el derecho romano que por el carácter de la fórmula,

y por la actitud que se presuponía a las partes, surge la figura de la litis contestatio
con la calidad de un verdadero contrato entre los contendientes.

1
SCIALOJA explica la litis contestatio en los siguientes términos: “Parece que el
actor, cuando había recibido del magistrado la fórmula, la consignaba al
demandado, y éste la aceptaba; mediaba así una especie de contrato entre las
1
SCIALOJA, Vittorio; Procedimiento Civil Romano: ejercicio y defensa de los derechos, EJEA, Buenos
Aires, 1954, pp. 232-233
partes. El demandado,...al aceptar la fórmula que se había dado contra él,
consentía evidentemente en someterse al juicio en los términos fijados en la
fórmula misma; del consenso por parte del actor no podía haber duda desde el
momento en que él mismo había pedido aquella fórmula...y la comunicaba a su
adversario. Tenemos, pues, en este importante momento de la litis contestatio,
por un lado un acto de la autoridad pública, a saber, el decreto del magistrado que
pronuncia la fórmula; y, por otro, un acto consensual, si bien más o menos libre,
entre las partes; o sea, el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre
ellos con la aceptación de la fórmula”

Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carácter procesal

procede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a
estar y pasar por el resultado de la decisión; así como el contrato tiene fuerza de
obligar entre los contratantes por el consentimiento de éstos, el proceso
engendraría una serie de poderes y deberes en virtud igualmente del
consentimiento de las partes que figuran en él.

COUTURE2 explica que según ésta teoría, habría necesariamente que admitir
que, ante el silencio de la ley procesal, las disposiciones y normas del derecho
civil en esta materia serían aplicables. El Código Civil sería así, subsidiario del
Código Procesal Civil, en materia de capacidad, de consentimiento, de efectos de
la voluntad, etc.

1.1.1. CRÍTICA

Mientras el contrato requiere, por esencia, el consentimiento de ambas partes, el

proceso puede constituirse, desenvolverse y extinguirse contra la voluntad del
demandado, e incluso en ausencia de él (proceso en rebeldía) Se olvida de la
presencia de un órgano del Estado en el proceso, que impone a las partes su
decisión, impide hablar de relaciones puramente contractuales en este caso Sólo
2
COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., pp. 124-125
subvirtiendo la naturaleza de las cosas es posible ver en el proceso, situación
coactiva, en la cual un litigante, el actor, conmina a su adversario, aun en contra
de sus naturales deseos, a contestar sus reclamaciones, el fruto de un acuerdo de
voluntades.

1.2. PROCECO CUASICONTRATO

Después de señalarse que no podía ser un contrato pues si el demandado no

concurría por su voluntad o, simplemente, faltaba (rebeldía), la figura que más se
adecuaba al fenómeno en estudio era la del cuasicontrato.

Esto es, una relación jurídica análoga a la contractual pero engendrada por un
consentimiento no expreso sino tácito o presunto o bien por la voluntad unilateral
de uno de los sujetos.

Procede por eliminación, partiendo de la base de que...no es contrato, ni delito, ni

cuasidelito. Analizadas las fuentes de las obligaciones, se acepta, por eliminación,
la menos imperfecta

1.2.1. CRÍTICA

Es absolutamente inadecuada la consideración de la voluntad presunta o tácita de

las partes o de la simple voluntad de una de ella como fuente de los vínculos
procesales. Tales vínculos traen su origen de una noción de tipo más general: la
sumisión de todos los súbditos de un país al Poder Público del mismo y a su
ordenamiento jurídico. Si bien en el procedimiento romano el juez desempeña en
realidad una función de árbitro y se explica entonces que sus poderes estuvieran
limitados por la voluntad de las partes, hoy nadie discute que el juez lleva a cabo
una función pública, puesto que ejerce en forma delegada uno de los atributos de
la soberanía. Que al recurrir a las fuentes de las obligaciones, toma en cuenta sólo
cuatro y olvida la quinta: la ley.

ALCALÁ-ZAMORA3, advierte “por un olvido inexplicable los que así argumentaban

pasaron por alto las primeras y más importante de las fuentes de las obligaciones
según la concepción clásica: la ley, o sea la única de donde puede derivar una
explicación satisfactoria de los nexos a que el proceso da lugar.”

Es más ambigua y, por tanto, más vulnerable que la del contrato. Si el proceso no
es un contrato, menos es “algo como un contrato”

1.3. TEORIA DEL ACUERDO

Con el nombre de “Vereinbarung” se designa en alemán al “acuerdo” y en un

sentido doctrinal más preciso, al acto jurídico que difiere del contrato propiamente
dicho (Vertrag) por no crear una relación obligacional subjetiva para las partes,
sino una relación objetiva.

Por otra parte, la teoría del acuerdo o “Vererinbarungs-theorie ” ha sido

desarrollada por FRITZ FLEINER y en el Derecho Internacional Público por
TRIEPEL que ve en su realidad la base de la juridicidad internacional.

En el Derecho Procesal SANTIAGO SENTÍS MELENDO ha sido el principal

expositor quien dice “será triste no haber encontrado una explicación satisfactoria
a la naturaleza del proceso; pero a ese convencimiento se llega con sólo pensar
que Chiovenda y Goldschmidt, las dos figuras cumbres de la ciencia procesal en
Italia y Alemania en los últimos tiempos, han sostenido opiniones contradictorias y

3
ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto; “Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del
proceso” en: “Revista de Derecho Procesal” Argentina, Año X, 4º Trimestre, Número IV, EDIAR,
Buenos Aires, 1952, T.I.; pp. 249-250
atacado, respectivamente, la opinión contraria. Y no queda otro remedio que
seguir investigando y que seguir construyendo hasta dar con la fórmula que llene
todas las exigencias

1.3.1. CRITICAS

La circunstancia de que ambos litigantes desarrollen actividades idénticas, o más

acertadamente, que como regla disfruten de las mismas posibilidades procesales,
ni determina vínculo alguno entre ellos, según se encargan de demostrar la
rebeldía por un lado y la no asunción de cargas por otro, y que, en consecuencia,
la figura del acuerdo sólo funcionará en casos aislados y no como ligamen
constante, que asegure la trabazón del proceso y permita dilucidar su índole.

Además si cualquier rama del proceso, y con doble motivo la penal, pertenece al
Derecho Público, según parece aceptar Sentís, nunca podrá determinar su
naturaleza a base del acuerdo como vínculo entre los litigantes.

1.4. EL PROCESO COMO MODIFICACION JURIDICA Y COMO

“MISTERIO”

Pertenece SALVATORE SATTA, quien rechaza por completo la teoría de la

relación jurídica. Sostiene que “el interés del Estado a una justa composición del
conflicto no es en realidad tal. Lo que este quiere el proceso es la tutela del interés
de aquel que tenga el derecho. Como se advierte es el retorno a la concepción de
que solo tiene derecho de acción quien tiene derecho a una decisión favorable. A
partir de esta afirmación, SATTA concluye que el proceso no tiene una función
pública, que esta solo le corresponde a la jurisdicción.
Considera que la acción es un poder puesto al servicio de los derechos subjetivos
para obtener la modificación jurídica (sanción), lo que hace posible su
reintegración, restitución o reconocimiento. Es decir, en la realidad, el proceso se
inicia cuando se produce una lesión a un derecho subjetivo, lo que permite utilizar
la acción para conseguir su reparación a través del mandato (judicial) de una
modificación jurídica que se llama sanción.

En 1948, luego de la primera definición de proceso dada, concluye que “ es un

término de la vida común que indica el devenir de un hecho. El proceso por
antonomasia, en el que se concreta la voluntad de la ley (processus judicii), es el
modo necesario por el cual esa concretación se produce: y desde que su
producción es y no puede ser sino obra de algunos sujetos, el proceso se presenta
exteriormente como una serie de actos llevados a cabo por esos sujetos, y ligados
uno y otro por un nexo de coordinación a un fin. A través del Il Mistero del
Processo ”. A través del artículo llega a la conclusión de que el proceso judicial es
un acto contrarrevolucionario, en tanto es imparcial. Esto es así, afirma, porque en
los procesos revolucionarios el juicio lo pronuncia quien es parte, en cambio, el
proceso judicial requiere siempre de un tercero imparcial.

Posteriormente, considera que el proceso y el juicio –la decisión- son los únicos
actos que no tienen finalidad alguna, además afirma que no solo las partes luchan
entre sí, sino también cada quien tiene su lucha aparte y propia con el juez

1.4.1. CRITICAS

Esta teoría no puede ampliarse a un espectro distinto del proceso civil,

estrictamente si apenas alcanza para dicho ámbito. Tal es el caso del proceso
penal, constitucional o procedimiento administrativo cuya naturaleza es pública,
esta teoría es inaplicable.
Se confunde el interés en el conflicto con el interés en su composición. El estado,
como resulta evidente, quiere esto último prescindiendo absolutamente de quién
gane o pierda en un proceso.

No se ha advertido que el proceso muchas veces acaba sin un pronunciamiento

sobre el fondo – sentencias que declaran la improcedencia o la inadmisibilidad de
la demanda, por ejemplo-, en donde no es posible afirmar, categóricamente por lo
menos, que se ha tutelado algún derecho.

1.5. TEORIA DE LA RELACION JURÍDICA

COUTURE4, al explicar esta teoría debe entenderse “como el vínculo o ligamen

que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los
diversos actos procesales". Esta tesis es la más extendida y aceptada entre los
procesalistas, “sirve para designar de un modo unitario el complejo de deberes y
derechos en que el proceso consiste” .Funciona para otros fenómenos jurídicos.
Toda relación jurídica se establece entre dos o más sujetos de derecho, es decir,
entre dos o más personas. El contenido de toda relación jurídica es también,
siempre, un conjunto de derechos y obligaciones y, por ello, la relación jurídica es
el vínculo que se establece entre los sujetos de derecho a los que normas
jurídicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa atribución, los relacionan
entre sí, ya que toda imputación normativa presupone un derecho y, a la vez, una
obligación.

CHIOVENDA5, establece que “la relación jurídica procesal es una relación jurídica
autónoma y compleja autónoma que pertenece al derecho público”, explicando
que es en cuanto tiene vida y condiciones complejas propias, independiente de la
acción que se hace valer en el proceso; en cuanto no comprende un solo derecho
u obligación, sino un conjunto indefinido de derechos, como sucede con muchas

4
COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 133
5
CHIOVENDA, Giuseppe; Principios..., op.cit., p. 117 y ss.
relaciones aun de derecho civil, pero todos estos derechos coordinados a un fin
común que recoge en pública unidad todos los actos procesales y, porque
derivase de normas que regulan una actividad de tal carácter.

Acerca del aporte de BÜLLOW6 se pronuncia GOLDSCHMIDT en los siguientes

términos: “..El primero que abrió el camino para crear una Ciencia constructiva del
proceso fue Oskar Vön Büllow. Su libro “La Teoría de las Excepciones Dilatorias y
los Presupuestos Procesales” que apareció en 1868, llegó a ser fundamental. En
él Büllow estableció la teoría de que el proceso tiene el carácter de una relación
jurídica pública existente entre el Estado y las partes. A base de este principio,
Büllow llegó al concepto de los presupuestos procesales. Entiende bajo esa
denominación los presupuestos formales, por ej., la competencia de jurisdicción, la
personalidad de las partes, que se precisan para que surja una relación procesal
válida. El libro de Büllow tuvo un éxito sin precedente. La teoría de la relación
jurídica procesales y de sus presupuestos forma la base de todos los sistemas del
proceso, siendo indudable que a partir de Büllow, y no antes, comienza a
formarse una Ciencia propia del Derecho Procesal”. También SENTÍA MELENDO
que es el editor de la obra de Büllow en castellano expresa: “A partir de Von
Büllow...el derecho procesal queda definido y se elabora y construye como rama
independiente de las ciencias jurídicas...Después vendrá toda la ciencia procesal
alemana, y llegaremos a Adolfo Wach que nos conducirá a Chiovenda; la ciencia
alemana, la escuela alemana, darán lugar a la ciencia y a la escuela italiana; y
esta ciencia será, específicamente, la que nosotros asimilaremos, y a esta escuela
será a la que nos incorporemos...”

DEVIS ECHANDÍA, acerca de esta teoría expresa: “estimamos que las objeciones
a la doctrina de la relación jurídica se basan en un mal planteamiento de ella. No
se trata de asignarles a los actos procesales, en sí mismos, el carácter de relación
jurídica, aquéllos se suceden dentro de ésta, pero no se identifican con ella”
6
BÜLLOW, Oskar Von; Ob. Cit., p. XI, cit. p. SILVA VALLEJO, José A.; Ob. Cit., p. 214
posteriormente deja sentada su posición “porque el proceso es en sí mismo una
relación jurídica, pues de él se originan derechos y obligaciones, cargas y
facultades distintas de las que puedan surgir de las relaciones jurídicas
sustanciales que en él se ventilan” En principio, siendo tres los sujetos
fundamentales en todo proceso: juez y dos partes litigantes, los derechos y
deberes que integran la relación jurídico-procesal pueden concebirse así:

a. Como deberes y derechos del juez frente a las partes entre sí, por otro
(BÜLLOW, WACH); el Juez tendrá frente a las partes la obligación de fallar
y las partes frente al juez la obligación de someterse al fallo; las partes
tendrán entre sí los diversos deberes y derechos que surgen del proceso.

JUEZ

PARTE PARTE

b. Como deberes y derechos del Juez frente a las partes y de las partes frente
al juez tan sólo (HELLWIG); elimina esta concepción los derechos y
deberes recíprocos de las partes para construir la relación jurídica
únicamente entre los litigantes y el juez.

JUEZ

PARTE PARTE

c. Como derechos y deberes de las partes entre sí (KOHLER); a la inversa de

la concepción anterior, prescinde ésta de los derechos y deberes de las
partes con el juez.
 JUEZ

PARTE PARTE

d. Se ha negado toda relación entre las partes y el juez considerando que la

relación procesal solo se da entre el juez y el Estado (SCHMIDT), ya que no
solamente las partes sino todos los ciudadanos tienen interés y derecho a
que el juez dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede
corresponden más que el derecho a la sentencia favorable que corresponde
frente al Estado, no frente al juez singular.

JUEZ ESTADO

PARTE PARTE

1.5.1. CRITICA

Se funda en la negación del carácter de verdaderos derechos y deberes jurídicos

a los distintos vínculos que median entre los sujetos procesales, puesto que los
imperativos referidos al juez son de naturaleza constitucional y no procesal y se
derivan no del juicio, sino de su cargo de funcionario público (v.gr. el juez tiene la
obligación de conocer de la demanda y de decidir sobre ella pero esta obligación
es de carácter público, no estrictamente procesal, como no lo es tampoco el
derecho correspondiente a dicha obligación).

Se fija en la inconveniencia de considerar también como relación jurídica, siquiera

sea compleja a un conjunto de relaciones jurídicas menores COUTURE sostiene
que el concepto de relación jurídica no ha sido fijado definitivamente en el lenguaje
del derecho como se aprecia en las gráficas no existe acuerdo, dentro de esta
posición doctrinal, en cuanto a la forma, los términos y los sujetos que abarca
dicha relación. Concluye, que “...la relación jurídico procesal se compone de
relaciones menores y que ellas, como en el último de los esquemas expuestos no
sólo ligan a las partes con los órganos de la jurisdicción, sino también a las partes
entre sí.

1.6. PROCESO COMO INSTITUCION

El concepto de , enunciado en el campo del derecho administrativo, donde se le

define como “una organización jurídica al servicio de una idea”, ha sido aplicado
por Guasp, concibiéndolo como “una organización puesta al servicio de la idea de
justicia”. Entendemos por institución dice GUASP 7, “no simplemente el resultado
de una combinación de actos tendientes a un fin, sino un complejo de actividades
relacionadas entre sí, por el vínculo de una idea común objetiva, a la que figuran
adheridas, sea ésa o no su finalidad específica, las diversas voluntades
particulares de los sujetos de quienes proviene aquella actividad. La institución se
compone, pues, de dos elementos fundamentales, que son como la trama y la
urdimbre de un tejido: la idea objetiva y el conjunto de esas voluntades que se
adhieren a dicha idea para lograr su realización. Entendido de esta manera, no es
difícil aplicar el concepto de institución al proceso: la idea objetiva común que en él
aparece, es la actuación o la denegación de la pretensión; las voluntades
adheridas a esta idea son las que los diversos sujetos que en el proceso figuran,
entre los que la idea común crea una serie de vínculos de carácter jurídico
también”

GUASP, señala las siguientes consecuencias fundamentales de la naturaleza

institucional del proceso:

7
GUASP, Jaime; Ob. Cit., p. 33
 a. El proceso es una realidad jurídica permanente independientemente de los
procesos concretos.
b. Tiene un carácter objetivo que trasciende de las voluntades individuales
que lo provocan.
c. El proceso implica la subordinación jerárquica al estado, de los sujetos que
en él intervienen.
d. El proceso no es modificable en su contenido por las voluntades de los
sujetos procesales sino dentro de ciertos límites que no alteran la idea
fundamental del mismo.
e. El proceso es adaptable a las necesidades de cada momento.

1.6.1. CRITICA

La imprecisión del vocablo institución que tiene diversas acepciones, lo que hace
que no sea un concepto conveniente para el lenguaje de la ciencia procesal. Su
poca o fragmentaria conexión con la experiencia y con la naturaleza dialéctica del
proceso.

1.7. LA TEORÍA DEL PROCESO COMO PLURALIDAD DE

RELACIONES

Al exponer esta teoría ALSINA considera como sus principales expositores a

FRANCESCO CARNELUTTI y UGO ROCCO quién afirma que “el proceso civil es
el conjunto de actividades del Estado y de los particulares, con las que se realizan
los derechos de éstos y de las entidades públicas, que han quedado insatisfechas
por la falta de actuación de la norma de que derivan” pero su pensamiento en sí se
encuentra en otra obra, donde comienza por afirmar la naturaleza pública de la
relación procesal, para en seguida distinguir entre la relación de derecho público
judicial que se establece entre los jueces y el estado, y la relación jurídica
procesal, de derecho formal y, por tanto, diversa de la relación jurídica sustancial.
Por otro lado, CARNELUTTI “reconoce que el proceso es una relación jurídica
pero de carácter plural. Este conjunto de relaciones nace y se extingue a medida
que se desarrolla el proceso... si hay de una parte una obligación y, de la otra, un
interés protegido también, dentro de ciertos límites, que fueron descritos, un
derecho subjetivo, todo esto se puede y se debe expresar diciendo que hay una
relación jurídico procesal; o mejor, que hay relaciones jurídicas procesales, tanto
como cuantos son los conflictos (entre el interés en cuanto a la composición del
litigio y los intereses de aquellos que deben proporcionar los medios al proceso)
compuestos por el orden jurídico mediante la imposición de una obligación y,
eventualmente, de un derecho. No habría necesidad de decir nada más sobre este
punto, porque obligación y relación jurídica no son sino expresiones diversas de
un mismo fenómeno; por eso es superfluo observar que, teniendo la obligación y
el derecho carácter público y procesal, así ha de ocurrir también con la respectiva
relación.

1.7.1. CRITICA

Destruye la concepción orgánica del proceso y dificulta el examen de su estructura

1.8. EL PROCESO COMO SERVICIO PUBLICO

Conforme a ella, la actividad administrativa, y dentro de la misma, la jurisdicción y

su ejercicio en el proceso, no da lugar más que a servicios públicos; aun siendo
ello cierto, la concepción del proceso como servicio público sólo ve en el mismo el
medio para realizar la función jurisdiccional; es por ello del máximo interés conocer
que entiende por acto jurisdiccional tanto JÉZE como DUGUIT , ya que ambos se
esfuerzan en separar la función jurisdiccional de la función legislativa, y sobre
todo, de la función administrativa.
VIZIOZ8, critica la posición de JÉZE por las razones siguientes: En primer lugar,
porque las dificultades que crea la delimitación exacta del campo de la función
jurisdiccional, quedan más bien alejadas que resueltas; en segundo lugar, JÉZE
ha incurrido en algunas confusiones; y por último, después de admitido por el
análisis y la clasificación de los actos jurídicos, ciertos datos fundamentales, JÉZE,
se separa de ellos cuando, de tales antecedentes saca el concepto del acto
jurisdiccional. También critica la posición de DUGUIT 9, porque la misma no
determina el elemento verdaderamente, característico del acto jurisdiccional.

1.8.1. CRITICA

Que al concebir la jurisdicción como un servicio público le asigna los defectos

inherentes a la teoría subjetiva de la jurisdicción según la cual el Estado pondría
su propia actividad al servicio de los particulares para dirimir sus controversias con
lo cual la administración de justicia solo es una función del interés de los
particulares.

Que resulta incompatible con índole del proceso penal, cuyo funcionamiento no
depende casi nunca de la voluntad de las partes.

Está en contradicción con la propia doctrina de la división de poderes, ya que al

hacer a la jurisdicción un servicio de la administración, la recluye en uno de sus
comportamientos estancos.

Que impide diferenciar el servicio público de la función pública

1.9. TEORIA DE LA SITUACION JURIDICA

Entiendo por situación jurídica el complejo de expectativas, cargas y posibilidades

de obrar, no deberes y derechos, en que el proceso se resuelve CALAMANDREI 10

8
VIZIOZ, Henry; Etudes de procédure, Biere, Bordeaux, 1956, pp. 77 y ss., cit. p. ARAGONESES
9
VIZIOZ, Henry; Ob. Cit., p. 88, cit. p. ARAGONESES ALONSO, PEDRO; Loc. Cit., p.222
10
CALAMANDREI, Piero; Estudios sobre el Proceso Civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pp.
al referirse a la obra de GOLDSCHMIDT señala: “La idea central del libro es ésta:
que el proceso no debe ser considerado, como hasta ahora se ha hecho, como
una relación jurídica (Prozess als rechsverhältniss), sino más bien como una
situación jurídica (prozess als rechtslage) o como una serie de situaciones
jurídicas concatenadas entre sí”

Dentro de esta concepción doctrinal, se niega la posibilidad de una relación entre

las partes y el juez y, por todo ello, no se configura una relación, sino una situación

Expuesta por GOLDSCHMIDT11, comienza por negar la existencia de una relación

procesal. Es éste, dice, “es la de la perfecta inutilidad científica del concepto de
relación jurídico procesal; sea porque no tiene nada que ver con la relación jurídica
procesal la noción, que erróneamente se ha querido conectar con ella, de los
llamados “presupuestos procesales”, los cuales en realidad no son condiciones del
proceso, sino condiciones de la decisión de mérito” y “porque no puede hablarse
de derechos y obligaciones, sino de cargas procesales, las que tienen su origen
en la relación de derecho público que, fuera del proceso, existe entre el estado, el
órgano encargado de la jurisdicción y los individuos. El deber del juez de decidir la
controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y de deriva de su
carácter de funcionario público”

En la tesis de GOLDSCHMIDT existen dos partes distintas las cuales es necesario

diferenciar; la primera que entronca con la teoría general y con la filosofía del
derecho y, la segunda, que es de carácter técnico y tiende a configurar categorías
de derechos procesales en particular; las críticas se han dirigido
fundamentalmente hacia esta segunda parte, dándose la situación paradójica de
que esta parte impugnada de la doctrina es la que ha sido más fecunda en
resultados científicos... como ocurre con la adopción unánime en el léxico

215
11
En su obra fundamental: Der Prozess als Rechtslage: Eine Kritik de prozessualen Denkens (Julius
Springer, Berlín, 1925) “El Proceso como situación jurídica: una crítica del pensamiento procesal
procesal de los conceptos de carga procesal (Lasten), expectativa (Aussichten),
posibilidad (Möglichkeiten) y la distinción entre actos procesales y negocios
jurídicos que a decir de ALSINA 12, “ésta teoría destruye sin construir, por ella se
pierde la visión de conjunto que el concepto de relación procesal permite ver en el
proceso una unidad”.

COUTURE, nos expresa, respecto a esta doctrina, que indudablemente

Goldschmidt estuvo influido por La decadencia de occidente OSWALD
SPENGLER13 quien en su obra, , sostuvo que “los romanos crearon una estática
jurídica, nuestro problema de hoy es crear una dinámica jurídica” y, así
Goldschmidt14 “...advierte que el espectáculo de la guerra le deparó el
convencimiento de que el vencedor puede llegar a disfrutar un derecho que se
legitima por la sola razón de la lucha. En tiempo de paz el derecho es estático y
constituye algo así como un reinado intocable: esta situación del derecho político
se proyecta en forma idéntica al orden del derecho privado. Pero estalla la guerra
y entonces todo el derecho se pone en la punta de la espada: los derechos más
intangibles quedan afectados por la lucha y todo el derecho, en su plenitud, no es
sino un conjunto de posibilidades, de cargas y de expectativas. De la misma
manera, también en el proceso, el derecho queda reducido a posibilidades, cargas
y expectativas, ya que no otra cosa constituye ese estado de incertidumbre que
sigue a la demanda y que hace que, en razón del ejercicio o de la negligencia o
abandono de la actividad, pueda ocurrir que, como en la guerra se reconozcan
derechos que no existen”

Las críticas dirigidas a la teoría de GOLDSCHMIDT, que hemos calificado de

genial, estimamos que en la actualidad una exposición científica del proceso que
no quiera estar de espaldas a la vida real ha de prestarle suma atención

12
ALSINA, Hugo; Ob. Cit., p. 423
13
SPENGLER, Oswald; La Decadencia de Occidente; Espasa-Calpe, Madrid, 1988, Vol. II, p. 120 y ss
14
GOLDSCHMIDT, James; Teoría..., op.cit., p. 58
COUTUR15E, sintetiza las críticas fundamentales que se le han hecho a esta teoría
“se le ha reprochado que no describe el proceso tal como debe ser técnicamente,
sino tal como resulta de sus deformaciones en la realidad (Calamandrei), que no
puede hablarse de una situación sino de un conjunto de situaciones (Prieto
Castro), que subestima la condición del juez, el que pierde en la doctrina la
condición que realmente le corresponde (Liebman), que destruye sin construir, al
hacer perder la visión unitaria del juicio en su integridad (Alsina), que la situación o
conjunto de situaciones es lo que constituye justamente la relación jurídica (De
Pina)...

1.9.1. CRITICAS

La primera objeción fue hecha por NEUNER donde dice que la base de esta teoría
es más bien de índole sociológica que jurídica. Respecto a la parte que los
verdaderos y propios deberes (no simples cargas) nacidas del proceso a cargo del
juez o de las partes tendrían su origen no en la relación jurídica procesal, sino en
la relación superior del derecho público que tiene lugar entre el Estado y los
súbditos. No se puede sustituir el “proceso como relación jurídica” por el “proceso
como situación jurídica” no podía tener éxito en cuanto a esto. El proceso como
totalidad es una relación jurídica; los estadios particulares de la conducción
procesal son situaciones jurídicas.

Las partes tienen en el proceso toda una serie de deberes, y por tanto, desde este
punto de vista no pueden hacerse objeciones a que el conjunto de los vínculos
jurídico-procesales sea recogido en el concepto de relación jurídico-procesal Toda
situación jurídica supone una relación jurídica, y por lo tanto es una consecuencia
y no un estado autónomo dentro del proceso.

.Es la de estar construida con nuevas categorías jurídicas: los derechos y

obligaciones, inherentes a la idea de relación jurídica, se reputan inadecuados o
15
COUTURE, Eduardo J.; Ob. Cit., p. 138
incompatibles con el mecanismo del proceso, y en su reemplazo como integrantes
de la situación jurídica, entran en juego expectativas, posibilidades, cargas y
liberaciones de cargas. Además, excluye al juez de la relación jurídica, ya que el
juez no tendría deberes ni obligaciones, sino que, como órgano del Estado, es
quien rige y gobierna el proceso resolviendo de acuerdo con la ley.

1.10. EL PROCESO COMO LIGAMEN16

Suele identificarse esta teoría con KISCH, tal vez porque sus trabajos son los que
de mejor manera la han explicado. Según esta teoría, “ciertos actos del proceso
pueden originar un estado de ligamen...ese ligamen puede ser denominado
relación jurídica, siempre que nos percatemos de que la expresión reviste
entonces un significado peculiarísimo. A medida que el procedimiento avanza, el
ligamen del juzgador se delimita de manera más enérgica y precisa; y al final del
mismo, o sea cuando el juez ha de emitir una sentencia de clase y contenido
determinados, se encuentra por completo circunscrito. La marcha del
procedimiento hacia su meta final puede designarse como desenvolvimiento del
proceso. Y la fase de desenvolvimiento en que cada vez se encuentre es la
llamada posición (también situación o estadio) procesal” 17

1.10.1. CRITICA

Que no indica las causas, ni las formas, ni el porqué de las variaciones que sufre
el estado de ligamen, cuyos límites son tanto más dilatados cuanto más avanzado
se halle el proceso.

A pesar de considerar al estado de ligamen como el centro de ella, no define este

concepto, ni la fijación de sus rasgos o requisitos y sí tan sólo un vago
señalamiento de su efecto insuficiente. Es más, el propio KISCH se refiere a él
afirmando su indeterminación material o temporal.
16
En alemán: Zustand der Gebundenheit
17
KISCH, Wilhelm; Ob. Cit., pp. 216-217
Que no es rigurosamente exacto que el actor tenga que continuar actuando para
que no se rechace su demanda y menos aún que el demandado tenga que
defenderse frente a ella, puesto que cualquiera de los dos, o bien ambos, pueden
permanecer inactivos con secuelas más o menos gravosas, pero que no excluyen
tal posibilidad.

Que, asimismo, ha de ponerse en tela de juicio, que dentro de un proceso civil de

tipo dispositivo, como lo son la inmensa mayoría, los actos del juzgador, o la
demanda, vinculen a las partes, dueñas en todo momento, inclusive, después de
la sentencia de resolver el litigio en forma autocompositiva o sin llegar tan lejos,
de sustituir la vía jurisdiccional pública por el arbitraje.

Que aun cuando teóricamente quepa imaginar un proceso desenvuelto tan sólo
entre juez y partes, en realidad, el caso no se presenta nunca, y por consiguiente,
al referirse a la actividad procesal, no es posible reducirla a la de dichos sujetos
principales o esenciales, y. No parece aplicable al proceso penal, en el que media,
entre otras, una obligación de comparecer, y ello impediría o dificultaría su
colocación en el cuadro de la teoría general del proceso

1.11. EL PROCESO COMO ENTIDAD JURIDICA COMPLEJA

Postulada en 1948 por GA ETANO FOSCHINI18 , según la naturaleza del proceso

puede explicarse a partir de una trilogía, el proceso se presenta como la
combinación de una pluralidad (de actos, relaciones y situaciones), también como
una unidad (es decir, la coordinación precisa de los elementos plurales antes
descritos). Esta doble calidad determina a su vez, la visión del proceso como una
entidad jurídico compleja.

18
FOSCHINI, Gaetano; “Natura giuridica del processo” en: Rivista di Diritto Processuale, Número 01 de
15 9 1948, T.I., pp. 110-115 y “La complessiones del processo” en: Rivista di Diritto Processuale, Número
01 de 1949, p. 15
Se caracteriza por la pluralidad de sus elementos estrechamente coordinados
entre sí. Afirma que dicha pluralidad de elementos puede examinarse desde
diferentes perspectivas: “desde un punto de vista normativo, el proceso es una
relación jurídica compleja; desde un punto de vista estático, el proceso es una
situación jurídica compleja; y, por último, desde un punto de vista dinámico, el
proceso es un acto jurídico complejo”

Ante esta idea cabe advertir que la consideración de un instituto jurídico, como
fenómeno complejo constituye normalmente, el punto de partida de cualquier
examen de carácter doctrinal. Por eso cuando en la ciencia jurídica moderna se
dice que un fenómeno es complejo, lo único que se subraya es que ese fenómeno
es más complejo que los habituales. Todos los actos jurídicos son complejos.

1.11.1. CRITICA

La calificación de un instituto como entidad compleja no es, virtualmente, una

calificación...con esa proposición sólo fijamos un punto de partida En realidad no
se propone una teoría de la naturaleza jurídica del proceso, sino una suma
ecléctica de varias teorías. Este eclecticismo conduce a la “complejidad”, pero no
a la precisión conceptual.

Que el conjunto de actos no es propiamente el proceso, sino el procedimiento.

1.12. . EL PROCESO COMO REPRODUCCIÓN JURÍDICA DE UNA

INTERFERENCIA REAL

JOSE LOIS ESTEVEZ19, profesor de la Universidad de Santiago de Compostela

en diversas obras ha definido al proceso como: “una serie compleja de actos
superpuestos destinados a la reproducción jurídica de una interferencia para su
discriminación” y añade “un estudio de la esencia del concepto no basta para

19
LOIS ESTÉVEZ, José; Proceso y Forma: Ensayo de una Teoría General del Proceso, Porto y Cía,
Santiago de Compostela, 1947; Grandes Problemas del Derecho Procesal, Porto & Cía.
penetrar en el sistema lógico que constituye en el proceso considerado en su
totalidad”

1.12.1. CRITICA

Paradójicamente, la pretensión totalizadora cae en una parcialidad. Con la

caracterización dada al proceso resulta, primero: que donde no exista una
interferencia entre el orden y el no orden, como en los juicios constitutivos de un
estado, no se configura un proceso.

Que cuando la interferencia sea compatibilizada por la administración existirá un

proceso aunque falta la jurisdicción.

Queda intocada la noción del proceso, se dan las causas, el objeto, la finalidad,
pero su naturaleza no puede fabricarse a la manera de un edificio que con simples
mezcla de estilos se levantará contrariando las escuelas arquitectónicas

1.13. TEORÍA DE LA VOLUNTAD VINCULATORIA AUTÁRQUICA DE

LA LEY

Expuesta por PODETTI20, el cual, tras de rechazar la doctrina de la relación

jurídico-procesal, acepta los elementos de la teoría de Goldschmidt y orientándose
hacia la filosofía del derecho de RUDOLF STAMMLER cree encontrar en la
voluntad vinculatoria autárquica de la ley la explicación de los vínculos que se dan
en el proceso. Comparte el criterio de Sentís Melendo de que “el proceso tiene
características y vida propia y ha de ser contemplado como tal proceso. Es un
fenómeno “sui generis”, he dicho, que no puede asimilarse a otras instituciones
jurídicas”

Esas actitudes que explican la existencia de nexos (derechos y deberes) entre

cada parte y el juez, y de una parte con la otra, se explican sencillamente por el

20
PODETTI, Ramiro; Ob. Cit., pp. 404-405
poder vinculatorio de la Ley que, para la realización de sus fines, impone a los
sujetos del proceso y a los órganos del mismo la realización de diversos actos,
con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento.

1.13.1. CRITICA

No es exacto por completo afirmar que el poder vinculatorio de la ley impone a los
sujetos del proceso y a los órganos del mismo, la realización de diversos actos,
con sanciones de diversa naturaleza para el caso de incumplimiento.

1.14. EL PROCESO COMO RELACIÓN QUE SE DESENVUELVE EN

SITUACIONES

ALSINA21, influido por el trabajo de CALAMANDREI dedica a la memoria de

Goldschmidt y también por el trabajo de LIEBMAN, trata de conciliar ambas tesis
exponiendo que el concepto de relación jurídica considera el proceso, en su
aspecto estático, como el conjunto de deberes que vinculan a las partes con el
propósito común de obtener una sentencia que decida la litis, mientras que el de
situación jurídica considera el proceso en su aspecto dinámico, referido a las
distintas posiciones que como consecuencia de su conducta las partes ocupan
recíprocamente en la relación procesal y que mejoran o empeoran en la
esperanza de una sentencia favorable, según que cumplan o dejen de cumplir con
las cargas procesales que constituyen alternativamente sus deberes y facultades.

1.14.1. CRITICA

La situación procesal no es una situación de la relación jurídica abstracta, sino del

derecho que las partes han hecho valer procesalmente.

1.15. . EL PROCESO COMO JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

21
ALSINA, Hugo; Ob. Cit., pp. 245 y 269
Su expositor fue OTTO VON BAUMBACH22, antiguo comentarista de la Z.P.O. y
Presidente de Sección del Kammergericht de Berlín propone sin tapujos, la
supresión del Derecho Procesal Civil Liberal, clásicamente fundado por la escuela
científica germánica sobre los principios de bilateralidad, disposición e igualdad en
el contradictorio, y la adopción del sistema inquisitorio fundado sobre las pautas de
la jurisdicción voluntaria, con eliminación de las partes y del contradictorio y el
incremento omnímodo de la voluntad del juez, “führer” y conductor supremo del
proceso.

Se reemplazaría por la llamada jurisdicción voluntaria. Como es evidente la

propuesta es la destrucción de la jurisdicción, no solo porque la jurisdicción
voluntaria no es en esencia jurisdicción y tampoco es voluntaria, sino porque en
tanto el juez ya no resuelve conflicto de intereses, sino solo recibe solicitudes de
intervención –que es a lo que finalmente se reduciría el ejercicio de la acción-, la
actividad procesal se reduce a lo que el juez considere debe realizarse, con
exclusividad. Con ello la función del juez pasa a ser puramente administrativa, de
hecho el juzgador se convierte en un burócrata, y el proceso en un trámite
administrativo más.

1.15.1. CRITICA

Si esto ocurre, entonces las decisiones que se obtengan jamás tendrán la

autoridad de cosa juzgada, institución que, a su vez, es un elemento esencial para
que un sistema procesal sea trascendente en una sociedad, con más precisión,
para que cumpla sus elevados fines.

Se daría la marginación de las partes en el trámite del proceso y de su auténtico

interés en el resultado.
22
BAUMBACH, Otto Von; “Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit“ (Proceso Civil y Jurisdicción
16 8 Voluntaria) en: Zeitschrift der Akademie für deutsches Recht, Año V, 1938, pp. 583 y ss
Esta sería en sustancia la transformación del proceso que querría BAUMBACH, a
la cual nadie podrá honradamente negar el mérito de ser radical: una reforma del
proceso que aboliría las leyes procesales, mandaría a sus casas a los abogados y
dejaría desiertas las salas de los tribunales...representaría probablemente la
abolición del estado de derecho, y acaso la abolición del derecho mismo.

Rechazamos de plano las fórmulas del Estado, a cuya cabeza hay un conductor, y
aquellas otras compuestas por hombres tan torpes de oído que no perciben “sobre
las losas de mármol, las sandalias del César que llega”. La libertad es parte del
concepto de persona. Tenemos que defendernos fundamentalmente contra la
división que hacen los derechos autoritarios de hombre de casta, de raza pura, y
de hombres condenados a trabajar para estas razas elegidas. Nosotros basamos
el derecho en el concepto de semejante, que ha sido negado por las dictaduras
del mundo.

1.16. OTRAS TEORIAS

Existen además LA CONCEPCIÓN DEL REALISMO JURÍDICO

NORTEAMERICANO, , representada por JOHN CHIPMAN GRAY, OLIVER
WENDELL HOLMES, UNDERHILL MOORE, HERMAN OLIPHANT, WALTER
WHELER COOCK, KARL N. LLEWELLYN, CHARLES E. CLARK Y JEROME
FRANK sostiene que solo es derecho efectivo aquél que está constituido por las
reglas sentadas por los Tribunales y aplicadas por éstos. Una ley por sí sola aún
no es derecho mientras no haya sido interpretada por los Tribunales. A partir de
estas observaciones de JOHN CHIPMAN GRAY el movimiento del realismo
jurídico norteamericano se diversifica al punto de que KARL N. LLEWELLYN
distingue entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Pero, aparte de esta
apertura cismática es interesante la observación de JEROME FRANK en el
sentido de que antes de que haya recaído sentencia, lo único que puede tenerse
del derecho relativo a una persona y su situación jurídica es la suposición que los
abogados hagan sobre lo que el Tribunal vaya probablemente a decidir. Estamos
pues, frente a una concepción procesalista del Derecho, según la cual la sentencia
define el derecho porque antes solo existen meras expectativas o probalidades,
pretensiones o, a lo sumo, derechos en potencia.

La tesis es sumamente interesante, pero el inmortal CARNELUTTI ha resuelto ya

esta cuestión cuando advierte que: “derecho y proceso, son los fundamentos
sobre los cuales se puede construir una teoría del proceso civil” y esa teoría
reposa sobre este fundamento: “sin el proceso, el derecho no podría alcanzar su
fin; más tampoco el proceso sin el derecho. La relación entre los dos términos es
circular”

Existe asimismo, LA CONCEPCIÓN LÚDICA DEL PROCESO que corresponde a

CALAMANDREI quien sostiene que “el proceso es una serie de actos que se
cruzan y se corresponden como los movimientos de un juego: de preguntas y
respuestas, de réplicas y contrarréplicas, de acciones que provocan reacciones,
suscitadoras a su vez de contrareacciones. En esto consiste principalmente la
dialecticidad del proceso”

CARNELUTTI, también propone LA TEORÍA DEL PROCESO PENAL COMO

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA afirma que “todo delito implica un ilícito, concluye
que el delito es un ilícito con sanción múltiple: penal y civil” también “la noción de
litigio es propia del contenido civil; pero en el proceso penal se presenta una
fundamental distinción entre litis y controversia, pues la última no implica contraste
de intereses sino apenas contraste de opiniones” sobre “el contenido del proceso
penal no es, por ende, ni de carácter contencioso ni un tipo intermedio entre éste y
el voluntario. El proceso penal puro es genuinamente un proceso no contencioso”

También CARNELUTTI considera al PROCESO COMO COMPOSICIÓN DEL

LITIGIO define al interés como la posición favorable del hombre, para la
satisfacción de sus necesidades.
 2. TEORIA QUE MAS SE MANEJA EN COLOMBIA

En Colombia se tienen cuenta los términos “Estado, partes, acción y jurisdicción”

para llegar a la naturaleza jurídica del proceso, definitivamente, las partes se
entienden bajo las reglas del Estado, de ahí la invalidez de la teoría del contrato y
cuasicontrato, también entre las partes hay relaciones, no una, sino varias, que
son propias del procedimiento