LA ADOPCION EN PAREJAS HOMOSEXUALES EN COLOMBIA

NINI JOHANA PINTO HERNANDEZ

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTÁ D.C.
2011
 LA ADOPCION EN PAREJAS HOMOSEXUALES EN COLOMBIA

REALIZADO POR:

NINI JOHANA PINTO HERNANDEZ

TRABAJO REALIZADO PARA PRESENTAR SUFICIENCIA DE LA MATERIA

DEL CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLECENCIA

TRABAJO PRESENTADO A:
DRA. CARMEN CECILIA TAPIAS
ABOGADA
EDGAR LEON BENAVIDEZ
ABOGADO

UNIVERSIDAD AUTONOMA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO
BOGOTÁ D.C.
2011
 INTRODUCCION

La homosexualidad a lo largo de los años a desencadenado gran controversia

dentro de las sociedades religiosas alrededor del mundo, ya que se ha educado
para que la familia este compuesta por parejas heterosexuales, y aunque con el
paso del tiempo se ha roto en su mayoría el tabú que envuelve el tema, la
sociedad moralista en la que estamos no acepta que estas parejas lleguen a
contemplarse como verdaderas familias, y más aun que se les permita la adopción
de menores.

Los homosexuales han sido personas caracterizadas por tener particularidades

psicológicas, emocionales y comportamientos diferentes por ello son expuestos a
constantes rechazos y discriminaciones, en la sociedad. Pero aunque estén
enfrentados a la lucha diaria por la aceptación de su condición no dejan que la
discriminación a la que están sometidos los aleje de sus ideales y sus principios es
por esta razón que observamos que hoy hacen presencia en diversos campos de
la sociedad tradicional, en forma activa obteniendo espacios importantes en la
obtención de derechos que a hace 10 años solo eran reconocidos para las familias
tradicionales.

En Colombia las comunidades homosexuales están logrando convertirse en

sociedades activas y es así como demandan del Estado reconocimiento y
protección de sus derechos, aunque no logren en todo obtener en la mayoría de
los casos lo pedido como ocurre particularmente con lo que ellos llaman el
derecho a la adopción.

A partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, con el reconocimiento

del ser humano como eje central de la sociedad y de un Estado Social de
Derecho, abre la brecha para el reconocimiento de los derechos de las personas
que en la sociedad están determinados como diferentes, por ello han sido
merecedores del reconocimiento de sus libertades y a la no discriminación,
utilizando para ello el mecanismo de protección creado para la protección de los
derechos fundamentales ella es la acción de tutela , medio por el cual han logrado
importantes avances a través de la vía jurisprudencial.

El desarrollo de la investigación muestra entonces la historia de la lucha por los

homosexuales a que se les reconozcan los derechos que tienen las parejas
heterosexuales, apoyadas en el principio de igualdad promulgado en nuestra
Carta Política.
 INDICE TEMARIO

1. ANTECEDENTES: DERECHOS ADQUIRIDOS POR PAREJAS

HOMOSEXULAES.
2. CONCEPTO DE ADOPCIÓN
3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ADOPCION

3.1DERECHO ANTIGUO

3.2DERECHO MEDIEVAL

3.3DERECHO CONTEMPORANEO

3.4LOS CONGRESOS PANAMERICANOS.

4. EVOLUCION HISTORICA DE LA FAMILIA

4.1COMUNIDAD PRIMITIVA

4.2LA HORDA

4.3EL CLAN

4.4FAMILIA CONSANGUINEA

4.5FAMILIA PUNALUA

4.6FAMILIA SINDIASMICA

4.7FAMILIA MONOGAMICA

4.8MATRIARCADO

4.9FAMILIA ACTUAL.

5. ANALISIS DE LA SENTENCIA C-814/2001

6. ANALISIS DE LA SENTENCIA C- 098/1996

7. POSICIONES FRENTE AL TEMA DE LA ADOPCION EN PAREJAS

HOMOSEXUALES.
8. POSICION DE LA IGLESIA FRENTE A LA HOMOSEXUALIDAD Y EL
MATRIMONIO HOMOSEXUAL.

9. CONCLUSIONES.

10.BIBLIOGRAFIA.
 ANTECEDENTES

DERECHOS ADQUIRIDOS POR PAREJAS HOMOSEXULAES

En Colombia los homosexuales han sido un grupo de personas que han tenido
que sufrir constantes discriminaciones, legales, sociales y culturales, además han
sido objeto de persecución por parte de diferentes grupos organizados en la
sociedad ya que no aceptan su condición ejemplo de ello son las diferentes
iglesias o grupos religiosos que los tachan de enfermos o depravados, es por esta
razón que nuestra legislación se ha visto obligada a crear mecanismos de
protección que les permitan a estas personas hacer valer sus derechos, aquí una
breve muestra de esto a través de la historia:

Realizar actos homosexuales, no está prohibido por la ley en Colombia desde

que entró en efecto el Decreto 100 en 1980.

En 1991 la nueva constitución incluye una serie de provisiones de especial interés

para la comunidad LGTB (Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transgeneristas), como
el derecho a la igualdad, el principio constitucional del pluralismo y el derecho al
libre desarrollo de la personalidad.

En el 2000 el Congreso establece en el Código Penal una norma que agrava la

pena cuando se verifique que el delito fue motivado por la orientación sexual de la
víctima.

En el 2001 La Sala civil de la Corte Suprema de Justicia, reconoce por primera vez
el derecho de visita íntima de una pareja del mismo sexo en una cárcel. Más tarde
en el 2003 la Corte Constitucional reconoce este mismo derecho haciéndolo
extensivo a todas las parejas del mismo sexo.
En la plenaria del Senado el 11 de octubre de 2006 discutió un proyecto de ley
sobre el reconocimiento de los derechos patrimoniales a las parejas del mismo
sexo, tras una votación que causaría controversia después de que senadores
evangélicos intentaran sabotearla, por lo que pasó a la Cámara de
Representantes para ser discutido también. Finalmente, ante un problema de
conciliación entre ambas cámaras sobre el proyecto, y como un hecho que casi
nunca se había presentado en Colombia, se decidió archivar el proyecto faltándole
básicamente nada para su aprobación.

En contraposición al Congreso, el 7 de febrero de 2007 fue aprobado por la Corte

la unión marital de hecho entre homosexuales y algunos derechos patrimoniales
de la pareja. Se estableció que para que estos cobrasen vigencia la pareja debía
llevar por lo menos dos años de convivencia.

En el 2007 se transmitió un proyecto de ley en el Congreso que buscaba

reconocer los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo, tras ser
aprobado en Cámara de Representantes se hundió en la fase final de conciliación
en el Senado. El proyecto fue impulsado por el Polo Democrático Alternativo, el
Partido Liberal Colombiano y algunos sectores de la bancada uribista o de
gobierno, y eran opuestos a él el Partido Conservador Colombiano (que también
hace parte de la coalición de gobierno), el movimiento MIRA y algunos sectores de
la misma bancada uribista.

El 4 de octubre del 2007 la Corte Constitucional estableció que las parejas del
mismo sexo que en Colombia lleven un mínimo dos años de convivencia de
hecho, podrán afiliarse conjuntamente al sistema de seguridad social en salud.
Con el fallo, ahora estas parejas podrán afiliar a su compañero o compañera al
sistema público de salud, con sólo presentar una declaración notarial de unión
marital de hecho de mínimo dos años.
A partir del último fallo de la Corte Constitucional del 17 de abril del 2008, las
parejas en unión marital de hecho de lesbianas y de gays pueden acceder a la
pensión de sobreviviente, tal como sucede con las parejas heterosexuales.

De acuerdo con la norma, para que el compañero sobreviviente sea quien reciba
la pensión, la pareja debió haber convivido, de manera permanente, singular e
ininterrumpida, durante cinco años, antes de la muerte del pensionado. Es decir
que la unión debió mantenerse de manera continua durante cinco años y con una
sola persona. Las separaciones temporales por trabajo, estudio o viaje no
disuelven la unión.

Si la persona que pasa a ser beneficiaria tiene más de 30 años de edad, la

pensión será vitalicia, si tiene menos de esta edad, la recibirá por 20 años.

Luego de que el trámite fracasara, la Corte Constitucional declaró que las parejas
del mismo sexo deberían tener los mismos derechos de reconocimiento que las
parejas del sexo opuesto tradicionales parecido a los registros domésticos o
uniones civiles. El litigio sigue y las organizaciones de derechos civiles gays
buscan nada menos que igualdad en el matrimonio.

Durante su administración, el ex alcalde de la capital Lucho Garzón fue un

abanderado de políticas para promover y respetar los derechos LGBT.

El 28 de enero de 2009 la Corte Constitucional de Colombia por ponencia del

magistrado Rodrigo Escobar Gil, decidió la modificación de 42 normas incluidas en
aproximadamente 20 leyes, con el fin de lograr una equidad entre parejas
heterosexuales y homosexuales, excepto en el asunto de la adopción, sobre lo
que la Corte no se pronunció. Sin embargo, el acto de adopción en Colombia
puede hacerlo un solo individuo, independientemente de su condición sexual. La
sentencia del 2009 deja a las uniones de parejas del mismo sexo a un nivel muy
parecido al matrimonio. Convirtiendo a Colombia en un país pionero en América
latina al proporcionar tal grado de equidad, pues en otros países el alcance es
regional, o se limita al ámbito económico.

Entre las modificaciones de la sentencia del 2009 están:

- Los homosexuales tendrán derecho a no incriminar a un compañero permanente,

ni a declarar en su contra.

- En cuanto a los derechos migratorios, podrán recibir la nacionalidad las parejas

del mismo sexo que vivan con un extranjero durante más de dos años.

- Los delitos de violencia intrafamiliar también fueron incluidos para las parejas
homosexuales, haciendo la salvedad que la Corte se declara inhibida para incluir o
no, a las parejas del mismo sexo dentro del concepto de familia.

- El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incluirá a las parejas gays en

cuanto a pensión de supervivencia y a la condición de beneficiario en salud.

- Los derechos de patrimonio inembargable también incluirán a las parejas

homosexuales, lo que significa que una pareja homosexual puede determinar que
una propiedad es de ambos y declararla 'patrimonio familiar'.

- Los homosexuales serán beneficiarios del seguro de vida y del SOAT (Seguro
Obligatorio de Accidentes de Tránsito), lo que significa que si uno de los miembros
de una pareja homosexual muere, el otro recibirá indemnización.

- Los funcionarios públicos cuando hagan su juramento de posesión deberán

también juramentar a su pareja homosexual, en caso de tenerla.
El 11 de noviembre del 2010, se discutió en el seno de la Corte Constitucional,
una acción de constitucionalidad interpuesta contra el artículo 113 del Código Civil
que define el matrimonio como "un contrato por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse".1 Para los demandantes, con
dicha disposición se violan el derecho a la igualdad (Art. 13 de la Constitución) y al
libre desarrollo de la personalidad (Art. 16), entre otros. La magistrada ponente,
María Victoria Calle, recibió una avalancha de intervenciones ciudadanas,
incluidas 10 universidades, Naciones Unidas (a favor) y otros organismos, entre
los que se destacan la férrea oposición a la declaratoria de inconstitucionalidad
por parte de la Iglesia Católica y el concepto del Procurador General de la Nación,
Alejandro Ordoñez, que esgrimen argumentos positivistas (de acuerdo al tenor
literal del artículo 42 de la Constitución) y religiosos.2

Aunque la ponencia de la magistrada Calle fue a favor de los demandantes, por

una apretada diferencia de votos (5-4), la Corte en pleno decidió inhibirse, es
decir, abstenerse de decidir sobre el fondo del asunto, aduciendo que los
argumentos de la demanda sobre la violación de derechos fundamentales no
tenían el suficiente peso jurídico como para manifestar su violación.3 Pese a esto,
la inhibición implica que, ante ninguna decisión tomada, el demandante, Felipe
Montoya Castro, u otros ciudadanos, pueden volver a demandar la norma,
corrigiendo los errores cometidos. En conclusión, aunque la lucha por el
matrimonio homosexual no se perdió, si se aplazo hasta una nueva demanda y
decisión de la Corte, situación que los demandantes han entendido y decido volver
con gran fuerza jurídica y social para lograr su aprobación.

CONCEPTO DE ADOPCIÓN
1
http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/ARTICULO-WEB-
PLANTILLA_NOTA_INTERIOR-7850875.html
La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto
condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.

Artículo 61 del Código de la infancia y la Adolescencia. La adopción es,

principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza.

ETIMOLOGIA: Proviene de la palabra latina "Adoptio".

En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea".

Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños y
adolescentes así como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus
familias.

Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y

adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA ADOPCION

DERECHO ANTIGUO

No se conoce país civilizado en donde no se haya establecido normas legajos en

forma indumentaria.
4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existían
acciones de represión contra menores y protección a favor de ellos. En cuanto a
las primeras, recordemos que en la Biblia el Éxodo, nos da a conocer cómo los
Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y dispusieron que cuando los
que atendían los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del recién
nacido estipulando que, "Si era niña dejarle vivir pero si es niño matadlo". Sin
embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo que el Rey de Egipto
les había ordenado, sino que dejaron vivir a los niños. Fue en esta época cuando
un hombre de la tribu de Levi, se casó con una mujer de la misma tribu, la cual
quedó embarazada y tuvo un hijo. Al ver que era el niño hermoso, lo escondió
durante tres meses, pero al ver que no lo podía tener escondido por más tiempo,
lo tomo, lo puso en un canastillo de Junco, seguidamente le tapó todas las rendijas
con asfalto natural y brea, para que no le entrara agua y luego puso al niño dentro
del canastillo para posteriormente dejarlo entre juncos a orillas del río Abilo,
además dejo a una hermana del niño para que se quedara a una distancia
prudencial y estuviera al tanto de lo que pasará con él. Luego de pasado un
tiempo y de haberse deslizado el canastillo por el río la hija del Faraón al momento
de bañarse en el río y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta vio el
canastillo. La hija del Faraón llamada Termala al abrir el canastillo y ver que ahí
dentro había un niño llorando, sintió compasión por él y dijo "este es un niño
llorando". Más adelante aquel niño adoptado se convertiría en Moisés, cuyo
nombre traducido significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.

Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante
hojas de asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano,
para solventarles sus más vitales necesidades.

"En el Derecho Romano en el período de Justiniano, se distinguía 3 períodos en la

edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de la infancia y
el próximo a la infancia (infantil) hasta 10 años y medio en el varón y 9 años y
medio en la mujer. El infante no podía hablar, aún no era capaz de pensamiento
criminal, el segundo correspondiente a la proximidad de la pubertad, hasta los
doce años en la mujer y en el varón hasta los 14 años, en que el menor no podía
aún engendrar, pero en el cual la incapacidad de pensamiento podía ser avivada
por la malicia, el impúber podía ser castigado; y el tercero de la Pubertad hasta los
18 años extendido después hasta los 25 años, denominado de minoridad, en que
eran castigados los actos delictuosos cometidos por los menores, estableciendo
sólo diferencias en la naturaleza y en la calidad de la pena"

Según el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no

podía hablar. Como se ha indicado en la época de Justiniano la infancia terminaba
a los 7 años y la impubertad, a los 14 años; profari significo entonces pronunciar
palabras cuyo sentido no se entendía y no como antes, que era no hablar.

Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños

desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros
establecimientos para niños en situación difícil.

En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo del
padre, en relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad del
mismo.

En Roma surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la

sistematizaron y le dieron gran importancia, considerándose por tanto la adopción
como de origen romano: "La adopción surge de una necesidad religiosa: Continuar
el culto doméstico a los antepasados, el mismo que debió ser realizado por un
varón".

Conjuntamente con el motivo religioso coexistía el interés político, ya que sólo el

varón podía ejercerlo, tal es el caso de la adopción de Octavio por Cesar y la de
Nerón por Claudio en Roma. Otros motivos como el de pasar de la calidad de
Plebeyo a Patricio o viceversa, el interés económico, etc., dieron vigencia a esa
adopción la misma que era establecida en beneficio del adoptante y del grupo
social al cual este pertenecía resultando el adoptando un medio del cual se servía
un individuo o familia para darse un sucesor de los bienes, del nombre, de las
tradiciones aristocráticas y del culto de los antepasados familiares. La palabra
adopción en Roma se convirtió en una voz genérica, y se distinguieron 2 especies:
adrogación, que se aplica a los jefes de familia a sui uiris, y la adopción
propiamente dicha, aplicable a los alieni uiris o hijos de familia. Por la primera el
adoptado pasaba con todos sus bienes y con las personas que de él dependían, a
la familia del adoptante. La segunda en cambio, se hizo a través de una forma
ficticia; la mancipalia, alienato, per a esta et libran, que destruía la patria potestyad
y la In Jure Cesto, por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como
tal al adoptante. En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre
de declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de
un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio César respecto a Octavio,
pero entonces era precisa la ratificación por un plebiscito ni aun así, tal forma de
adopción sólo otorgaba derechos hereditarios.

"El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada

solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con efectos
más bien de orden moral que jurídico.

Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en la

adopción de este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria, que
desconocía"

DERECHO MEDIEVAL

Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a favor de

los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos por los
menores no debían sancionarse sino cuando éstos cumplieran la mayoría de
edad. Los germanos indicaron que no podía imponerse al delincuente ciertas
penas, como la de muerte y otras graves, y así lo dispuso el viejo Código Sajón.
La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a causa de su juventud o de
otro defecto no se daba cuenta de lo que hacía, sometiéndolo al arbitrio de los
peritos en derecho.

Los pueblos del medioevo, consideraron la inimputabilidad en los primeros años,

aún cuando las leyes no la establecieran. En esa época no podía el niño cometer
ciertos hechos, como la falsedad, la violación, el rapto y el adulterio.

El Derecho canónico reconoció la irresponsabilidad de los menores hasta los 7

años cumplidos, y de esta edad hasta los 14 años, se aplicaba una pena
disminuida, atendiéndose su responsabilidad, sin embargo dividió a los canonistas
en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si es que obraba con
discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad siempre, aunque castigándole
en forma atenuada.

"El Parlamento de París en 1452, estableció el principio de que los señores debían
de participar en el mantenimiento de los niños pobres. Dos figuras resplandecen
en el siglo de las Luces en Francia; Vicente de Paul y Juan Budos, quienes
fundaron establecimientos para niños abandonados.

En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución destinada a la
educación correctiva y la capacitación profesional de los menores delincuentes y
desamparados en 1793. En 1407 se creó un juzgado de huérfanos y en 1410 San
Vicente Ferrer constituyo una cofradía que atendía en un asilo a niños
abandonados por sus padres. Un siglo más tarde igual iniciativa ampliada a los
delincuentes tuvo en Francia San Vicente de Paúl.

En Inglaterra, la situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al resto

de Europa. En el siglo X, ante el primer robo, los padres debían de garantizar la
futura honestidad del autor del delito y si era menor de 15 años, jurar que no
reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para
pagar su culpa.
Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores.

DERECHO MODERNO

En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda, formación

profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.

En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre los delitos
de lujuria y los demás acerca de la edad, hacen muy curiosos comentarios los
Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII, porque si cesase la presunción
de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería ser castigado. El autor
menciona la cita de San Gregorio en sus diálogos, quien cuenta que un niño de 9
años dejó embarazada a su nodriza, Juan de Anam, recuerda que San Jerónimo
en su carta a Viltalpbro, dice que Salomón y Achaz procrearon hijos a los 11 años,
y añade luego que una mujerzuela crió a un niño abandonado sirviéndole de
nodriza, y como el niño durmiese con ella hasta la edad de 10 años sucedió que
habiendo la mujer bebido más de lo que permite la templanza, impulsado después
por su liviandad, con torpes movimientos excitó al niño para el coito. Por todo esto
unos opinaban que el menor de 14 años debía ser penado por estupro, y los otros
se atenían al texto de las partidas que negaban toda la pena desde 1734, en
Sevilla, se procuraba mantener bibliografía del menor para resolver su caso.

DERECHO CONTEMPORANEO

En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la readaptación de

menores.
En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para los
menores delincuentes. En España los menores fueron recluidos en la cárcel
común, lo que se rectificó por su fracaso en nuevas leyes en 1904.

En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores entre
los 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia especial con
participación de los padres, debiendo aplicarse medidas pedagógicas y por opción
sanciones penales correctivas. Es un precedente, con equivalencia en otras
naciones, de la discreción con que relativas a la minoridad surgen desde fines del
siglo pasado y comienzos del presente. Se aspira a reemplazar totalmente la idea
de represión, expansión o responsabilidad moral, por la instauración de un sistema
psico - pedagógico tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no sólo a los
hechos ilícitos de menores sino a si mismo, a situaciones de menores en peligro
material y moral.

LOS CONGRESOS PANAMERICANOS

Desde los tiempos muy remotos en este planeta llamado tierra se han venido
haciendo a través de congresos y de reuniones nacionales. Declaraciones a favor
de los niños. En América se realizaron en 1916 en la ciudad de Buenos Aires
Argentina, en 1919 en Montevideo – República de Uruguay, en 1922 en los
Estados Unidos, en 1924 en Santiago de Chile, República de Chile, en 1927 en la
Habana República de Cuba, en 1930 en Lima – Perú, en 1948 en 1948 en
Caracas – Venezuela, en 1955 en la ciudad de Panamá, en 1959 en Bogotá –
Colombia, en 1963 en Mar de Plata – Argentina, en 1968 en Quito – Ecuador, en
1973 en Santiago de Chile – República de Chile, en 1977 en Montevideo –
Uruguay, en 1984 en Washington – Estados Unidos.
Una Resolución del tercer congreso panamericano del Niño inspiró la creación de
la oficina internacional panamericana del niño, la misma que tuvo su sede en
Montevideo, y pasó a ser eje del sistema de congresos panamericanos sobre la
infancia, posteriormente en agosto de 1925 fue rebautizado como el Instituto
Internacional de Protección a la infancia y continúa funcionando hasta el presente
con el nombre de Instituto Interamericano del Niño, con sede en Montevideo,
como organismo especializado de la organización de Estados Americanos.

Durante el devenir de los 16 Congresos Panamericanos del Niño podemos señalar

dos etapas, la primera comprendida entre 1416 a 1935, denominado la etapa del
niño impuro. La segunda etapa comprendida entre 1924 y 1968. Conocida como la
del niño peligroso.

En esta etapa se busca al niño ideal en contraposición con el niño real que existe
hasta ahora en América, se trata de la eugenecia, de los temas de la pureza racial,
se considera la leche materna como uno de los productos ideales para la
alimentación del niño, se trata de la gravedad que significo el aumento de la
tuberculosis y otras enfermedades infecto contagiosas que llevan a la muerte a
numerosos niños, del estado paternalista, de la protección que precisa las madres
y niños obreros, finalmente de aquel Estado que debe de tener la virtud de ser
paternalista, una legislación codificada en la que se trata del abandono, de la
adopción, de los tribunales de menores, de la corrección y prevención.

Los que participaron en los diferentes eventos en este lapso fueron los
protagonistas que persiguieron una misión redentora la realización del más bello
humano, a consecución y el mejoramiento de la "especie" iba variar la calidad
"Biológica" de los niños latinoamericanos. "En la tierra de América germinan
vigorosamente todas las semillas. Es menester sin embargo, seleccionar lo que se
siembra, si hubiese un acto sobre natural y escogiera a los mejores para perpetrar
la especie, así se manifestaron en el congreso de 1924.
 EVOLUCION HISTORICA DE LA FAMILIA

La familia se refiere al núcleo familiar elemental. Al grupo de individuos vinculados

entre sí por lazos consanguíneos, consensuales o jurídicos, que constituyen
complejas redes de parentesco actualizadas de manera episódicas a través del
intercambio, la cooperación y la solidaridad.

De acuerdo con el término familia. ¿Realmente ha sido siempre de esta manera?

Desde tiempos remotos el hombre ha tenido que agruparse para satisfacer sus
necesidades vitales. El trabajo colectivo servía para repartir responsabilidades, de
esa manera facilitaban sus tareas. Con esto tuvieron la necesidad de socializar
entre ellos, pero no solo compartían dichas preocupaciones, se dieron cuenta de
la valía de compartir espacios mutuos. El poeta latino Tito Lucrecio Caro menciona
en su obra De Natura Rerum, libro V:

“El hombre primitivo se refugió en el fondo de los bosques o en cavernas,

Con una vida familiar reducida a encuentros al azar”

Estas afirmaciones nos dan una idea de que el hombre poseía un espacio
antecesor de lo que conocemos como sociedad.

¿De qué manera empezaron a existir los grupos familiares?

De acuerdo con diversos autores es aquí cuando aparece una etapa de

promiscuidad, en donde los miembros de los grupos se alternaban parejas sin
criterio alguno. Estas formas perduraron durante mucho tiempo hasta que
apareció la primera organización familiar, que fue la:
COMUNIDAD PRIMITIVA: ésta nace con la aparición del hombre en la tierra y su
desarrollo conforme a diferentes formas de organización social.

LA HORDA: es la forma más simple de la sociedad, son nómadas, no se distingue

la paternidad, son un grupo muy reducido.

EL CLAN: conformado por un grupo o comunidad de personas con una audiencia

común, en la que tienen gran importancia los lazos familiares y la obediencia de
un jefe.

Esta estructura cambió definitivamente las vidas de los habitantes de aquella

época, pues se tuvieron que regir a ciertas condiciones de un líder.

¿Tiene que ver la cooperación, solidaridad y consanguinidad para que a un grupo

social se le pueda llamar familia?

Pronto aparecieron nuevas formas de organización documentadas

cronológicamente:

LA FAMILIA CONSANGUÍNEA:4 Se considera como la primera etapa de la familia,

en ella los grupos conyugales se clasifican por generaciones: todos los abuelos y
abuelas en los límites de la familia son maridos entre sí; lo mismo sucede con los
hijos. En esta forma de familia, los ascendientes y los descendientes, los padres y
los hijos son los únicos que después de lejanos y, finalmente de las personas más
lejanas están excluidos de los deberes del matrimonio.

FAMILIA PUNALÚA: Es el primer progreso en la organización de la familia,

consistía en excluir a los padres y a los hijos del comercio sexual recíproco, el
segundo fue en la exclusión de los hermanos. Por razones económicas y prácticas

4
ENGELS, Federico, El Origen de la familia, la propiedad y el Estado, Moscú, Editorial
Progreso
la familia tuvo que dividirse, su extensión disminuyó y renunció a la unión sexual
entre hijos de la misma madre.

FAMILIA SINDIÁSMICA: Este tipo de familia aparece entre el límite del salvajismo
y la barbarie. Cuando las prohibiciones del matrimonio se hicieron más drásticas y
complicadas, las uniones por grupo fueron sustituidas por la familia sindiásmica.
En esta forma familiar, un hombre vive con una mujer, pero le está permitida la
poligamia, y la infidelidad aunque por razones económicas la poligamia se observa
raramente, al mismo tiempo se exige la más estricta fidelidad a las mujeres y su
adulterio se castiga cruelmente.- actualmente en algunos países de África se
castiga a la mujer lapidándole (apedreándola) por adulterio-

FAMILIA MONOGÁMICA: nace de la familia sindiásmica, en el periodo de

transición entre el estado medio y superior de la barbarie. Es uno de los síntomas
del nacimiento de la civilización, se funda en el predominio del hombre, su fin es
procrear hijos cuya paternidad sea indiscutida, eso era indispensable porque los
hijos serían los herederos de las propiedades del padre. Este tipo de familias es
más sólida que la familia sindiásmica, en los lazos conyugales, los cuales solo
pueden ser rotos por el hombre. La monogamia facilita el cuidado de los hijos,
puesto que ambos cónyuges comparten los mismos afectos y atenciones hacia
ellos, sin las rivalidades existentes entre los hijos de uniones distintas.

La familia monógama simplifica también las relaciones de consanguinidad y

constituye una unidad social más firme y coherente que ninguna otra; y en ella la
mujer goza de mayor protección y tiene una posición de jerarquía y dignidad.

Cierta ventaja de la familia monogámica es la sanción de un sistema religioso

autoritario, no resulta difícil comprender porque tal tipo de unión matrimonial
predominó en los pueblos de la antigua cultura occidental.
Se ha discutido mucho si la poligamia precedió a la monogamia en la evolución
histórica de la familia. Spencer y otros sociólogos del siglo XIX, en sus
interpretaciones nos dicen que:

“Toda forma de evolución va de lo orgánico o desorganizado hacia lo

lo orgánico u organizado, primero fue la promiscuidad sexual, después las

Uniones poligámicas y por último la monogamia”

Pero otros estudios que realizo Malinovsky, entre los pueblos de cultura primitiva,
vino ganando terreno en la opinión contraria que la monogamia fue anterior a la
poligamia, en ellos confirman que los procesos evolutivos relativamente duraderos
tienden a confirmar la tesis de prioridad de la monogamia.

FAMILIA POLIGÁMICA: es cuando existe una pluralidad de cónyuges. Existen tres

formas teóricas de la poligamia: 1) matrimonio en grupo.-es en el que varios
hombres y varias mujeres se hallan en relaciones matrimoniales reciprocas. 2)
poliandria.- es en la que varios esposos comparten una sola esposa. 3) poliginia.-
consiste en una pluralidad de esposas que no tienen que ser necesariamente
hermanas, y adquiridas, por lo general en diversas épocas a lo largo de la vida.

De estas tres formas teóricas las dos más importantes y de las cuales se ha
discutido bastante son la poliandria y poliginia.

En la poliandria se llegó a la conclusión que las personas vivían en las peores

condiciones de vida, llegando a extremos tales de miseria que un solo hombre no
podía mantener a una familia. Otra causa es que en los pueblos primitivos había
escasez de mujeres, esto debido a la práctica del infanticidio de las niñas. La
improductividad del medio y lo oneroso del trabajo para conseguir la subsistencia,
hacían más débil a la mujer, y por ello solían darles muertes a los infantes recién
nacidos, estableciéndose de ese modo un fuerte desnivel numérico entre los
sexos. (Esto me hace recordar al mítico pueblo amazónico gobernado por mujeres
que Vivian a las orillas del mar Caspio en Grecia quienes mataban a los varones
dejando solamente a uno para preservar la especie).

La poliginia es más común que la poliandria y ha persistido hasta nuestros días en

pueblos de avanzada cultura como el árabe y el turco. Esta forma de unión
matrimonial tiene una causa económica entre los pueblos primitivos, sobre todo en
los que se hallaban en la fase agrícola primaria, durante la cual la mujer realizaba
duras tareas. En tales circunstancias cada nueva esposa significaba un factor más
para la producción de riqueza y como tal la procuraba el hombre. Aunque parezca
increíble la nueva esposa no era mal recibida por las demás mujeres del marido
polígamo, porque en definitiva, venía a compartir las duras tareas comunes y
aliviar en parte a las anteriores esposas.

Entre los pueblos bárbaros y en las primeras sociedades de la época histórica, la

esclavitud de las mujeres de los vencidos en la guerra constituyó un incentivo para
la poliginia.

MATRIARCADO: estaba compuesto por la madre y los hijos, formaba una unidad
económica autosuficiente: la madre proporcionaba los alimentos vegetales y los
hijos los de la caza o pesca, por lo que era muy grande la influencia femenina en
la sociedad. Ella desempeñaba el principal papel en el terreno económico, regía la
estructura social y ejercía el poder.

En la Prehistoria y en algunas regiones todavía a principios de los tiempos

históricos, estuvo vigente una sociedad matriarcal pacífica (virginal) en la que lo
femenino jugaba el principal papel en el mundo social: las mujeres ejercían su
autoridad sobre sus descendientes matrilineales reunidos en tribus
independientes: ejercía el poder político, económico y religioso.
“En las más antiguas culturas agrícolas, mandan sin ninguna traba a las

Mujeres: la gran madre incluso tiene a sus servicios una corte de

Doncellas, hijas, nietas parientes etc.”

Vivían en plácidas comunidades sin guerras porque la autoridad era ejercida

legítimamente por descendientes matrilineales de la Madre Ancestral / Diosa que
había dado origen al pueblo. Y así se aceptaba la legitimidad de una Reina para
ejercer el poder, sentarse en el trono (descendientes virginales de la Diosa Trono),
impartir Justicia (con sus atributos la corona y el cetro), cuando había recibido el
derecho por vía matrilineal y virginal.

FAMILIA ACTUAL: La familia continúa siendo la unidad o núcleo social básico de

una sociedad, el principal cambio que se ha constatado en la familia se basa en la
emigración que ha habido desde las zonas rurales hacia las grandes ciudades o
centros urbanos en busca de mejores oportunidades o la facilidad para que los
hijos u integrantes de la familia puedan adquirir una formación académica que les
permita mejorar la calidad de vida, u status social que es tan importante ahora.

Además se constatan otros cambios importantes en la familia moderna:

Las funciones de la familia han cambiado.

La composición familiar ha variado.

Los ciclos de vida y el rol de padres han tenido variaciones.

Profundicemos un poco más en estos aspectos:

Hoy en día las funciones de educación por ejemplo, que cumplía la familia rural
ahora la cumplen las instituciones especializadas.

Lo mismo sucede con el empleo ya que ahora, en la familia moderna, el trabajo

se realiza fuera del núcleo familiar

Si bien aún la familia cumple con el rol de socialización, comparte este y otros
roles como los mencionados antes con otros grupos sociales, instituciones y
actores sociales.

En la actualidad, también ha habido cambios importantes en torno al rol de la

mujer en la sociedad y su ingreso al mundo del trabajo, supuso cambios en la
organización familiar. Los roles en la familia han cambiado y se han
indiferenciado en la modernidad.

Incluso la diversidad sexual se viene incorporando en el concepto de familia

moderna viéndose de forma más frecuente y aceptada en las sociedades
modernas, países desarrollados o de primer mundo, los matrimonios de
homosexuales que conforman familias, y aunque en un país como Colombia
las parejas homosexuales han logrado el reconocimiento de ciertos derechos a
un no se contempla como una familia la unión entre estas parejas.

Otro hecho significativo de la familia moderna tiene que ver con matrimonios
conformados por segunda vez. Es decir, matrimonios de personas que se
separan de sus antiguas parejas y vuelven a contraer matrimonio y a formar
una nueva familia, conservando relaciones con su familia anterior o
integrándola en la nueva familia.

Se destaca también en la familia moderna que muchas parejas no contraen

matrimonio pero conviven por mucho tiempo y tienen hijos.
 En suma, hoy en día la familia moderna tiene varias lecturas, formas, tipos y
por lejos, ya no es algo único pero además, la velocidad de la época actual
hace que estas transformaciones sean más diversas y dinámicas. Pero, aún
sigue cumpliendo un rol importante en cuanto a ser un núcleo fundamental de
la sociedad. Es decir, la familia seguirá siendo un reflejo de la sociedad
existente.

ANALISIS DE LA SENTENCIA C- 814 /2001

La sentencia C- 814/01, refleja la problemática social de la población homosexual,

ya que ellos endilgan tener derechos que van en contra de las costumbres de la
sociedad colombiana por así llamarla, ya que nuestra sociedad ha crecido con
educación estrictamente religiosa donde no es aceptable la homosexualidad.
El ciudadano Luis Eduardo Montoya Medina, realiza demanda de
inconstitucionalidad porque cree se le están violando derechos fundamentales.

Normas Acusadas:
Se transcribe a continuación el texto de las disposiciones acusadas, con la
advertencia de que se subraya lo demandado:

"DECRETO 2737 DE 1989

Por el cual se expide el Código del Menor

"Artículo. 89. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad,
tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física,
mental, moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas
mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el

consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente
incapaz para otorgarlo.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte

del cónyuge conforme a lo previsto en el artículo 91 del presente código."

"Artículo.90. Pueden adoptar conjuntamente:

"1. Los cónyuges

"2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia
ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la
separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a
uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior."

LA DEMANDA

1. Cargos contra el artículo 89 del Decreto 2737 de 1989

Para el impugnante resulta inconstitucional el hecho de que en el artículo

demandado se exija, como requisito para conceder a un menor en adopción, que
los aspirantes a padres adoptantes demuestren idoneidad "moral" suficiente. Ello
constituye una violación al espíritu pluralista y liberal de la Carta Política de 1991,
el cual no impone ningún tipo de moral para los habitantes de Colombia.
Así, sostiene que en ejercicio del derecho a la adopción, la condición moral de una
persona no puede ser un criterio válido de restricción, como no lo es tampoco para
contraer matrimonio, formar una familia o procrear un hijo. Además -dice-, no hay
razón plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopción, a optar o
inclinarse por una moral especial, pero mucho menos por la del funcionario
encargado de tramitar la adopción.

Sostiene así mismo, que impedirle a una persona por razón de su conducta moral
que adelante un proceso de adopción, es formular un reproche en contra de su
opción de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biológicos, a
quienes jamás se les impone ningún requisito moral para procrear.

2. Cargos contra el artículo 90 del Decreto 2737 de 1989

El impugnante considera que el numeral 2º del artículo 90 acusado es

inconstitucional porque establece una discriminación en contra de las parejas
homosexuales, al prohibirles adelantar procesos de adopción. Esta prohibición
quebranta el derecho que tienen los homosexuales a ser tratados de manera
similar que los heterosexuales.

Sobre este particular, agrega que la opción sexual hace parte del espectro de la
dignidad de la persona, dignidad que se desconoce con la interpretación del
artículo 42 de la Carta según la cual, las relaciones matrimoniales y maritales sólo
se configuran con personas de diferente sexo.

Sostiene que la posición jurisprudencial de admitir los derechos homosexuales de

manera individual y de negarlos en cuanto a la vida de pareja, debería modularse
para permitirle la adopción a las parejas homosexuales, en aras de evitar el
tratamiento discriminatorio.

Señala que tanto en la legislación nacional como en la internacional, los derechos

de los niños tienen primacía sobre los derechos de los demás, y que la
normatividad tiene previsto un gran número de normas destinadas a proteger esos
derechos frente a posibles agresiones. Al respecto, asegura que no se ve la razón
por la cual se impida a priori ejercer la adopción por parte de las parejas
homosexuales si se encuentra comprobado que tales agresiones también
provienen de padres heterosexuales. Para el demandante, esta posición legal
constituye un prejuzgamiento a partir de premisas equivocadas, peligrositas y
subjetivas, que desconocen la igualdad de tratamiento para las parejas
homosexuales.
A través de la historia nos damos cuenta que tanto la moral como la costumbre
son un Factor fundamental en el comportamiento del ser humano en sociedad, y
que son necesarias para crear sistemas normativos que sean acorde a la voluntad
de las personas que viven en comunidad por lo tanto no comparto la opinión del
demandante ya que no es evidente una desigualdad social, ya que todo
comportamiento en sociedad debe ser reflejo de la moral general con la que la
población se identifica.

Así, en la Sentencia T- 503 de 199M.P Vladimiro Naranjo Mesa, sostuvo que "Los
padres deben ser, en efecto, los primeros educadores en la moral de sus hijos,
hasta tal punto que el incumplir esta obligación amerita, en algunos casos, la
privación de la patria potestad, según la gravedad de la violencia moral." En
sustento de dicha afirmación adujo que "sin moral social no es posible la paz
social, puesto que aquella implica la armonía, y la paz consiste en la armonía
social. Luego una de las formas más apropiadas como los padres de familia
pueden propender por el logro y mantenimiento de la paz, que es un deber de toda
persona y de todo ciudadano (Arts. 22 y 95-6), es viviendo -y enseñando con su
ejemplo vital- la moral familiar.

La Corte Constitucional en la sentencia C- 814 de 2001 hizo una interpretación

puramente literal de la disposición contenida del artículo citado y determino que el
legislador en el año de 1991 cuando redacto y plasmo el contenido del artículo
42 de la Constitución Política , lo que pretendió fue dar protección a la familia
monogamica y heterosexual y ello quedo demostrado en la expresión “por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla”
No solo trajo a colación parte del artículo mencionado sino que a su vez, efectuó
un análisis de los antecedentes de la norma que fue debatida y aprobada por el
Asamblea Nacional Constituyente y por ello cito apartes de la exposición de
motivos de la ponencia en primer debate de la plenaria que a continuación se
transcribe:
"5Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados
de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre
esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de
constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la
decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta
base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni
contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus
costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias.”
Y además se sostuvo “"Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la
Constitución la realidad en que se vive hoy más de la cuarta parte de nuestra
población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre "uniones
maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes."

5
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 814 de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra.
Bogotá 2001.
Según la Corte Constitucional, los miembros de la Asamblea Nacional, cuando
plasmaron la expresión “se constituye por vínculos naturales o jurídicos”
establecieron dos cosas Primero: Que los vínculos que unen a las personas en la
familia, son los de las personas unidas entre sí por diferentes grados de
consanguinidad”.
Segundo: Que cuando se refirió a vínculos jurídicos eran “ los que se presentan
entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de
constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión
de vivir juntos”
Como podemos ver en la anteriores apreciaciones solo se contempla la idea de
familia heterosexual, ya que las uniones son para hombre y mujer
independientemente de sus creencias y costumbres religiosas o morales
protegiendo solamente a los matrimonios entre hombres y mujeres caracterizados
por la monogamia.
Pues según los artículos “un” y “una” hacen alusión a la monogamia y los
sustantivos “hombre” y “mujer” a la condición de pareja heterosexual.
Es evidente que la Corte Constitucional haga esta apreciación ya que la sociedad
Colombiana tiene principios morales basados en que la familia solo debe ser
conformada por un hombre y una mujer, además estoy de acuerdo con ello porque
se busca es la protección e integridad del menor, y lo primero que se analiza para
acceder a la adopción de un menor es el ámbito familiar en el que va a crecer.

Ahora bien, no solamente la jurisprudencia ha convalidado la inclusión del

concepto de moral social o moral pública como referente al cual el legislador
puede acudir para definir situaciones jurídicas, sino que también los tratados
públicos internacionales sobre derechos humanos, aprobados por Colombia,
igualmente lo hacen.

Y es que una sociedad que no se desarrolle bajo unos principios morales que
todos crean y sigan seria como una sociedad sin normas o legislación que la
organicen, es de allí donde nacen las reglas de comportamiento y normas de
conducta que el conglomerado social debe alcanzar.
6
La posibilidad de acudir a la moral social o moral pública , noción integrante del
concepto superior de orden público, como referente al cual puede acudir el
legislador para definir situaciones jurídicas o para restringir el ejercicio de ciertas
libertades, ha sido y sigue siendo, ampliamente acogida por la doctrina jurídica
universal. Ripert, por ejemplo, evidencia la influencia de la regla moral en el
derecho, especialmente en el de obligaciones, cuando dice: "La regla moral puede
estudiarse primero en su función normativa, cuando impide el abuso de la forma
jurídica, que vendría a utilizarse con fines que la moral reprueba. Contra el
principio de la autonomía de la voluntad, la regla moral eleva la necesidad en que
están las partes de respetar la ley moral, a necesaria protección debida al
contratante que se encuentra en estado de inferioridad y que es explotado por la
otra parte.

Todas las conclusiones llegadas a través de la lectura de la sentencia arrojan que

la moral es fundamental a la hora de las evaluar las acciones y comportamientos
del ser humano en sociedad, la moral es la limitación de los derechos
fundamentales por razones de moralidad pública ya que es esta la que le imparte
restricción a la conducta del ser humano.

A partir de lo anterior, la Corte considera que la exigencia de idoneidad moral

hecha por el artículo 89 del Código del Menor a quienes pretenden adoptar, no
desconoce la Constitución, bajo el entendido de que dicha exigencia debe
entenderse como referida a la noción de moral social o moral pública, en los
términos anteriormente comentados, y no a la imposición de sistemas particulares
normativos de la conducta en el terreno ético, a los que el juez pudiera estar en

6
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 814 de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra.
Bogotá 2001.
libertad de acudir según sus personales convicciones, para definir la suficiencia
moral del solicitante.

La adopción, se ha dicho, es ante todo una medida de protección que se dispensa

a un menor, y que busca satisfacer su derecho fundamental a tener una familia y a
no ser separado de ella. El proceso que termina entregando un niño en adopción,
está presidido por el principio del interés superior del menor. Así las cosas, la ley
debe asegurar que el juez, quien dentro del referido proceso representa la
autoridad del Estado, vele porque tal interés superior sea realmente observado,
para lo cual debe cerciorarse que quien o quienes pretenden adoptar cumplan los
requisitos a que alude el artículo 89 del Código del Menor: que se trate de
personas capaces que hayan cumplido 25 años de edad, tengan al menos 15
años más que el adoptable y garanticen "idoneidad física, mental, moral y social
para suministrar hogar adecuado y estable al menor".

Además de garantizar estos principios básicos de toda sociedad, la familia desde

la perspectiva de núcleo fundamental del desarrollo de la persona debe seguir
concebido en la unión de un hombre y una mujer y no de parejas homosexuales
que pudiendo adoptar un menor, solo llevaría a la confusión del menor al ni
siquiera poder determinar cuál de las personas que constituyen su mal llamada
familia homosexual es su madre o su padre, por lo anteriormente expuesto apoyo
la decisión de la corte en no declarar inexequibles las normas acusadas ya que su
fallo en derecho solo persigue la estabilidad de la moral pública que debe
respetarse.

ANALISIS SENTENCIA C-098 DE 1996

En sentencia C-098/96, la Corte declaró exequibles los artículos 1 y 2 de la Ley 54
de 1990, que consagran la unión marital de hecho entre un hombre y una mujer.
En la aclaración del voto, los magistrados Eduardo Cifuentes y Vladimiro Naranjo
resaltaron que los demandantes censuraron al legislador por no ocuparse de las
parejas del mismo sexo, lo cual no puede comportar la inexequibilidad de la norma
acusada, y afirmaron que las reglas de juego para las parejas del mismo sexo
deben ser establecidas por el legislador y no vía la interpretación analógica de
otras normas.

En la sentencia C-098 de 1996 la Corte reconoce que el legislador incurrió en una

omisión con la promulgación de la Ley 54 de 1990. Sin embargo considera que la
misma no discrimina a los homosexuales, debido a que no constituye una
obligación del legislador resolver todos los problemas mediante una misma norma,
y por lo tanto califica la omisión como benigna.

No obstante, a partir de los argumentos anteriormente expuestos, podemos

concluir que la Ley 54 de 1990 efectivamente se erige en punto de partida para la
configuración de una cadena de efectos dañinos hacia la comunidad homosexual.
Así, al evidenciar los daños concretos que se derivan de la aplicación de la norma
demandada en materia penal, civil y laboral, se materializan los supuestos a los
cuales quedó condicionada la exequibilidad de la Ley 54 de 1990.

En conclusión, la materialización del impacto negativo de la norma demandada

hacia el proyecto de vida homosexual se concreta en la existencia de los
siguientes supuestos jurídicos. Por un lado, los cónyuges surgen del vínculo del
matrimonio, el cual puede ser contraído únicamente por el hombre y la mujer. Por
el otro, la condición de compañeros es la consecuencia de la unión marital de
hecho, es decir, de la cohabitación ininterrumpida por dos años entre el hombre y
la mujer. Nuestro derecho positivo reconoce exclusivamente estas dos formas de
vida en pareja. Por lo tanto, las personas homosexuales se encuentran excluidas
del campo de aplicación de todas aquellas normas que reconocen derechos a
quienes elige la comunidad de vida en pareja.

Exclusión que se traduce para los homosexuales en una violación a la dignidad

humana, al mínimo vital y a la libre asociación.

El desconocimiento de los efectos jurídicos de las parejas homosexuales en el

ordenamiento jurídico colombiano constituye una violación al principio de la
dignidad humana. Con dicho desconocimiento se está limitando la posibilidad de
las mujeres y los hombres homosexuales de nuestra sociedad de diseñar un plan
vital y de vivir de acuerdo a sus exigencias, y por lo tanto se está vulnerando el
principio constitucional que define el derecho de toda persona a vivir dignamente.

La Corte Constitucional ha definido a través de su jurisprudencia el contenido del

derecho a llevar una vida digna, estableciendo las tres dimensiones a las que se
extiende la protección de la dignidad humana. En primer lugar entendida como la
autonomía o la posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera), en segundo lugar entendida como ciertas
condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien) y por último como la
intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad móvil
(vivir sin humillaciones7).

No basta con el reconocimiento del derecho fundamental a la libre opción sexual.

El Estado Social de Derecho, y con él la dignidad humana exigen un trato
igualitario que respete el pluralismo y las diversas manifestaciones de la
personalidad así como la exteriorización de la esfera intima del individuo, en este
caso del individuo homosexual. La misma Corte ha señalado que “no sólo existe la
obligación negativa por parte del Estado de no lesionar la esfera individual,
también existe la obligación positiva de contribuir a la realización efectiva de tales
derechos. La razón jurídica que explica este compromiso positivo del Estado, se
7
Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett
encuentra en el mandato constitucional según el cual, el Estado colombiano se
funda en el valor de la dignidad humana, lo cual determina, no sólo un deber
negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y
mantenimiento de condiciones de vida digna.

Para que nos desarrollemos en un verdadero estado social de Derecho es

necesario que se nos garantice realmente que el libre desarrollo de la
personalidad y creencias sea respetado, es por esta razón que en opinión propia,
me atrevería a asegurar que a la comunidad gays no se les está respetando sus
condiciones y por ello mismo no tienen un trato igual con el resto de la comunidad,
aunque sin dejar de lado que el respeto por su opción de vida no puede salirse de
los parámetros establecidos por la moral pública como ya antes lo había
mencionado. Es decir el respeto de sus condiciones sociales no puede afectar el
resto de la sociedad y aunque sean titulares de derechos no podemos llegar a
pensar que las parejas homosexuales y heterosexuales son iguales en el sentido
de la conformación de familia, al momento de obtener el derecho a la adopción,
por que tan sencillo como si el estado natural del hombre se forma de tal manera
que solo entre hombre y mujer procrearían, no es admisible pensar desde mi
punto de vista que dos personas del mismo sexo puedan educar y guiar el
crecimiento de un menor.

POSICIONES FRENTE AL TEMA

Aunque algunas personas aceptan la idea de que parejas gay (sean de hombres o
mujeres) puedan adoptar hijos, otras voces hacen reparos a la posibilidad de que
la Corte Constitucional de vía libre a los derechos de las parejas homosexuales.

Uno de estos defensores es el abogado Julio César López, protector de las

causas de la comunidad LGBT (Lesbianas, Gays, Bisexuales y
Transgeneristas), lo que se pretende es que no haya discriminación y que el
derecho a la igualdad de una pareja homosexual sea reconocida como lo tiene
una heterosexual.

"Respeto pero cuestiono la posición de que es imprescindible para el normal

desarrollo de un hijo contar con las figuras paterna y materna. Nadie puede
garantizar que así se va a mantener la normalidad en la preferencia sexual del
menor", sostuvo.

Según el sicólogo Dante Guevara, en países donde se conocen este tipo de

experiencias no es clara la incidencia en su comportamiento sexual."Sin embargo,
hay probabilidades tanto de que el menor asuma conductas basadas en lo que
vive en su hogar, como de que no las asuma".

Teóricamente, se sabe que una pareja hombre-mujer es determinante como

modelo formativo en un niño, pero en Colombia la incidencia se da en lo social,
porque existen prejuicios y discriminación, para las parejas homosexuales al
momento de querer acceder al derecho de adopción.

Por otra parte el sacerdote y experto en derecho canónico Moisés Rodríguez, dijo
que desde el punto de vista médico y sicológico los niños van a aprender
conductas equivocadas; y desde el religioso no está bien que por un caso que se
presente se quiera fijar una regla que va en contra de los preceptos de Dios.

"Si se permite adoptar a este tipo de parejas (gays), la figura de los padres
empieza a desvirtuarse, porque desde el Génesis Dios concibió al hombre y la
mujer para ser pareja y procrear", afirmó el sacerdote.
Por parte de la Corte Constitucional se espera la ratificación o la no aprobación
del Tribunal Administrativo de Antioquia, que ordena al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) tramitar la solicitud de una pareja de lesbianas que
piden que a una de ellas le permitan adoptar la hija de su compañera.

En caso de que la Corte falle a favor, también se abriría la puerta para que este
Tribunal apruebe en un futuro próximo el matrimonio civil entre homosexuales, que
también lo tiene en su agenda..

La pareja presentó una medida de amparo ante ese tribunal garante de la

Constitución, ‘porque la niña (concebida por una de ellas por inseminación
artificial) tiene el derecho a la protección legal de dos adultos como los otros niños
colombianos’, dijo la madre, requiriendo omitir su identidad.

Las dos mujeres quieren que la niña quede amparada jurídicamente por ambas,
pues sólo la madre tiene derecho sobre ella y en el caso de que muera quedaría
huérfana pese a que legalmente han conformado una pareja de hecho, explicó.

Pero el camino no parece fácil. ‘Los crímenes de odio y el discurso de odio de

algunos sectores en Colombia contra la población homosexual hacen que se
genere mucha resistencia social ante estos temas’, dijo el abogado del caso,
Germán Rincón Perfetti.

La Corte, por su parte tiene previsto reiniciar en los próximos días el estudio del
amparo, en el cual debe analizar si se ajusta a la definición de familia y derechos
básicos de los niños en la Constitución.

Rincón Perfetti sustenta su alegato en que el artículo 42 de la Constitución señala

que además del hombre y la mujer, la familia también puede constituirse ‘por la
voluntad responsable de conformarla’, sin especificar orientación sexual.

‘En Colombia hay otras formas de familia, como las madres solteras, los abuelos
que crían a los nietos, parejas que llegan a conformarla cada uno con sus
respectivos hijos’, explicó el abogado para justificar que ‘el modelo está ampliado
desde el punto de vista legal’.

Un eventual fallo favorable sentaría jurisprudencia sobre la adopción de menores

por parejas del mismo sexo, en donde se avanzaría a dar la aprobación de la
adopción de cualquier pareja homosexual.

Argentina y Uruguay son los únicos países de América Latina que han legalizado
este tipo de adopciones, que también están autorizadas en Ciudad de México, y
en Brasil mediante acción judicial.

Bajo la tesis de que los niños podrían verse afectados en su desarrollo síquico-
social si son criados por una pareja homosexual, y que la Constitución es ‘clara’ en
definir que una familia está conformada por hombre y mujer, el Procurador
Alejandro Ordóñez y la jerarquía de la Iglesia católica han pedido a la Corte que
falle en contra.

‘Muchos preguntan que si no nos preocupa que va a sufrir la niña por ser nosotras
homosexuales. Eso no depende tanto de nosotras como de los demás’, defendió
la madre al preguntar: ‘¿Es más aceptable la condición de sufrimiento y abandono
de los miles de niños adoptables en Colombia?

Aunque en contra de un fallo favorable, el ex presidente de la Corte Constitucional

José Gregorio Hernández advirtió que ‘los derechos de los niños prevalecen sobre
los demás’.

‘Hallo difícil que la Corte pueda cambiar el texto de la Constitución, pero puede
hacer una interpretación ampliada’, dijo a la AFP.

Para Marcela Sánchez, directora de Colombia Diversa, ONG que defiende los
derechos de la población LGTB, el debate debe darse en el terreno jurídico,
desprovisto de prejuicios sociales o creencias religiosas.
‘El sentimiento homofóbico de algunos sectores lleva a creer que estas parejas no
tienen idoneidad para adoptar. Pero la realidad de las familias en Colombia es
más diversa de lo que se cree’, dijo, y estimó que un fallo negativo sería
discriminatorio e iría en contravía de lo que el mismo tribunal decidió respecto a
los derechos de las parejas homosexuales.8

En cuanto a mi opinión sobre el tema puedo argumentar que he crecido en las

familias tradicionalistas de Colombia y aunque en la formación como abogada se
nos inculque debemos estar prestos a los cambios sociales.

POSICION DE LA IGLESIA FRENTE A LA HOMOSEXUALIDAD Y EL

MATRIMONIO HOMOSEXUAL.

Frente a este tema es importante estar al tanto de la posición de la iglesia católica,

por ello traeremos el escrito denominado Documento de la Congregación para la
doctrina de la fe, cual contiene la posición de la iglesia frente a las uniones entre
personas homosexuales, obra dada a conocer por monseñor Fabián Marulanda
López, Secretario General de Episcopado Colombiano, quien señala:

“La iglesia católica condena totalmente todas las formas de discriminación,

violencia o abuso contra personas homosexuales. En cuanto a la orientación
homosexual puede llevar actividad sexual que excluye la generación de una
nueva vida y la complementariedad esencial de hombre y mujeres, en este caso
solamente, objetivamente desordenada. Debe quedar claro que la orientación
homosexual en si misma no debe ser considerada como pecado.

8
Tomado de la Publicación del Sábado 9 de Abril de 2011 en las secciones Breves, Colombia.
Se puede seguir cualquier respuesta a esta nota a través de RSS 2.0.
Por otra parte la iglesia católica enseña que la relación sexual encuentra su lugar
apropiado y significado solamente dentro del matrimonio y no acepta la
afirmación de algunos, según la cual todo adulto tiene que ser sexualmente
activo. Esta enseñanza se aplica a todos: casados o no, homosexuales o
heterosexuales, cebiles, divorciados o viudos. Además una persona es mucho
más que inclinación sexual y el amor es más que deseo sexual. La iglesia
reconoce el valor de la amistad entre homosexuales. Lo que esta no acepta es la
expresión de esta amistad sexualmente. Intentar crear una categoría legal del
“matrimonio del mismo sexo” pone en riesgo el significado y el status del
matrimonio, pero puede ser necesario resolver algunas injustas situaciones en
las que los lazos de amistad no están propiamente considerados. En tales casos,
el derecho a la justicia se basa en la dignidad humana y en la ciudadanía, no en la
actividad o la ORIENTACION SEXUAL.

A la postre, este documento no pretendió discutir si el homosexualismo es pecado

o no, aquí no se pretende una mezcla inaceptable del orden religioso con el orden
político; lo que sí es claro es que este, es un pueblo mayoritariamente católico y
puede y tiene derecho a reclamar de sus representantes fidelidad y coherencia
con la fe que profesa”9

9
Revista SIN FRONTERAS, Bogotá, : Panamericana formas e impresiones S.A. 2007 Pág.
17
 CONCLUSIONES

• El principio de igualdad implica que todos los individuos deben recibir la

misma protección y gozar de los mismos derechos. Etnia, raza, edad,
género, orientación sexual, creencia religiosa, preferencia política y
apariencia personal hacen diferentes a los individuos, pero no hacen
diferentes sus derechos y, por lo tanto, no pueden ser fuente de
discriminación. Cualquier discriminación es contraria al principio de
igualdad.

• La diversidad en la orientación sexual trae consigo la conformación de

parejas del mismo sexo, lo cual tiene efectos jurídicos claros. Estamos
frente a un fenómeno humano, a individuos cuyos derechos deben ser
garantizados. En mi opinión, la aproximación al tema debe hacerse desde
el principio de igualdad de derechos, desde el tratamiento justo para todos
los individuos de la sociedad y no desde el plano religioso. Esta no es una
postura contra la religión

• No es una cuestión de inmoralidad, respetar la autonomía ajena mientras

no afecte la integridad de los demás es un principio moral aceptado casi
universalmente.

• La adopción es un derecho restringido ya que es necesario observar la

calidad de vida que se le brindara al menor y como este es titular de la
mayor protección por parte del Estado, es necesario observar la idoneidad
física, mental moral y social de las personas que desean acceder a este
derecho.

• No es que se este violando el principio de igualdad promulgado en nuestra

Carta Política para las parejas homosexuales, sino mas bien que se busca
la estabilidad de la sociedad y el cuidado y protección del menor para no
crear en los menores adoptados confusiones durante su crecimiento.
• Dentro de las sociedades organizadas y regidas bajo principios morales y
religiosos, debe optarse por llevar una conducta basada en la moral pública,
para que nuestro comportamiento no afecte al resto de la comunidad,
además hay que recordar que mis derechos terminan donde empiezan los
derechos de los demás.

• De la anterior investigación, concluyo entonces que dentro de nuestro

Estado social de derecho se respetan las condiciones sexuales de los
individuos, pero lo que no es admisible, es que estos grupos pretendan que
la unión marital que entre algunos de ellos se ha organizado y reconocido
legalmente se dé la oportunidad de adopción, ya que este tipo de uniones
no es contemplada como una verdadera familia.

• Las uniones maritales de hecho en Colombia no están contemplados como

familia aunque no hay que dejar de lado que estos grupos dando lucha han
adquirido ya derechos de suma importancia, que solo tenían las parejas
heterosexuales, demostrando así que no hay discriminación o trato
desigual, lo que ocurre es que hay que cuidar la integridad de la familia,
para no desviarse de la moral pública en la canto hincapié hemos hecho.
 BIBLIOGRAFIA

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• http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/ARTICULO-WEB-
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• http://www.elespectador.com/impreso/judicial/articuloimpreso-221498-un-
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• http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-234426-vilo-seguira-
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• CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 814 de 2001, Marco Gerardo

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• CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-098 de 1996, M.P. Eduardo

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• Publicación del Sábado 9 de Abril de 2011 en las

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• Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002, MP: Eduardo Montealegre

Lynett

• Revista SIN FRONTERAS, Bogotá: Panamericana formas e impresiones

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