Derecho Penal II

DERECHO PENAL II

TEMA 2.- El homicidio y sus formas

El homicidio

“Art. 138

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a
quince años”.

 Bien jurídico protegido: la vida humana

La conducta consiste en matar a otra persona, y el bien jurídico protegido en los delitos de
homicidio es la vida humana.

En estrecha conexión con esto se encuentra el artículo 15 de la Constitución que reconoce que
“todos tienen derecho a la vida”. Se trata de una consideración de la vida humana no como
fenómeno biológico sino desde una dimensión jurídica, como derecho a la vida.

El artículo 138Cp en relación con el 15CE viene a proteger aquellos casos en los que una
persona quiere ejercitar su derecho a la vida pero alguien se lo sesga.

Este objeto formal que es el bien jurídico de la vida humana va a coincidir también con el objeto
material y también con el sujeto pasivo del delito e incluso de la acción.

El bien jurídico es la vida de un ser humano coincidente con el titular del derecho que se daña y
además, debiendo recaer la acción sobre esta misma persona.

 Sujetos y objeto material del delito

El sujeto activo del delito de homicidio puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo,
igualmente, puede ser también cualquier persona.

El sujeto pasivo del homicidio ha de ser cualquier persona, desde que nace (límite mínimo) hasta
que muere (límite máximo).

La concreción del sujeto pasivo comporta la del objeto material del delito.

El delito de homicidio ha de darse, por tanto, sobre cualquiera que haya nacido y que todavía no
hubiera muerto. En derecho penal no hay moribundos.

Para el Derecho penal el nacimiento es una concepción descriptiva y natural, mientras que la
muerte se trata de una convención normativa.

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♦ Límite mínimo – El nacimiento

El comienzo de la vida humana se produce con el nacimiento.

El nacimiento es una concepción descriptiva que únicamente responde a condiciones naturales.

La cuestión del momento del nacimiento ha sido discutida: unos consideraban que se producía
con el inicio de la expulsión del feto (teoría del avistamiento), otros que con la respiración
pulmonar autónoma y finalmente otros con la expulsión del claustro materno. Podemos
considerar la vida independiente cuando se puede agredir directamente al feto sin afectar al
cuerpo de la madre.

♦ Límite máximo – La muerte

La vida humana se acaba con la muerte. En derecho penal no caben cuestiones intermedias.

La muerte para el Derecho penal se trata de una cuestión puramente normativa.

Tradicionalmente, el momento de la muerte se venía haciendo coincidir con la aparición de los

signos negativos de vida, pero actualmente se contemplan los supuestos de fallecimiento en
situación de muerte cerebral como los de parada cardiaca en caso de trasplante de órganos.

La muerte deberá ser certificada por médicos con cualificación o especialización adecuadas para
hacer las comprobaciones requeridas y distintos de aquellos que hayan de intervenir en la
extracción o en el trasplante de órganos.

 Conducta típica

La conducta típica del homicidio consiste en matar a otro; esto es: causar la muerte de otra
persona, cualquiera que sea el medio o procedimiento utilizado. Se trata por tanto de una
conducta que acaece sin que concurra ninguna otra circunstancia especial.

El homicidio es un delito de resultado, un resultado consistente en la transformación en el mundo

exterior de una persona viva en muerta. Además, es un delito de resultado de forma libre en
tanto que el Código no determina el modo en cómo se ha de cometer el delito, el modo es
irrelevante para el homicidio, lo único trascendente es que la muerte haya sido causada por la
conducta del sujeto activo.

Se hace necesario constatar que la acción y la muerte producida están relacionadas entre sí.
Tendrá que existir un nexo causal que vincule la conducta y el resultado.

Se ha de poder afirmar que el resultado de muerte tiene su causa en la conducta que estamos
imputando.

En ciertas ocasiones la verificación de tal relación se complica. En estos supuestos, la solución

dependerá de cuál sea la teoría que se utilice, cuestión que se aborda desde la perspectiva de la
imputación objetiva. La teoría básicamente afirma que una conducta causal sólo realiza el tipo
si ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se materializa en el resultado típico y que
entra dentro de los que la norma prohíbe. Para que el resultado sea imputable al sujeto se

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necesita comprobar la existencia de un nexo causal efectivo entre la acción y el resultado

producido.

La conducta típica es indiferente que se lleve de forma activa como omisiva. Cabe, por tanto, el
homicidio por acción como por comisión por omisión.

En los supuestos de homicidio por acción el resultado de muerte se produce como consecuencia
de una acción dirigida directamente a la causación del mismo.

La omisión se equipara a la acción cuando el omitente se encuentra en una posición de garante

(surgida conforme a criterios puramente formales: la ley, el contrato y la injerencia -cuando se
haya producido dolosamente una situación de peligro-), y además la omisión del sujeto tenga un
significado desvalorativo equivalente al que comporta la acción de matar. Sólo los garantes,
pues, pueden ser sujetos activos del delito, lo que convierte a la omisión por omisión en delitos
especiales.

 Causas de justificación

Para afirmar que una conducta típica es también antijurídica habrá que relacionar el
ordenamiento jurídico con una concreta forma de realización de la conducta y será necesario
que no concurra ninguna causa de justificación.

Una conducta típica en la que concurra alguna causa de justificación no será antijurídica sino
que se considerará como conforme a Derecho.

La primera de las causas de justificación es la legítima defensa, que a pesar de ser la causa
más invocada también es la menos apreciada por los Tribunales.

El Tribunal Supremo ha sido muy exigente con los requisitos de la legítima defensa, porque se
va a considerar la muerte como justa.

La legítima defensa presenta tres requisitos:

 Agresión ilegítima: esta causa de justificación ha de darse siempre en defensa de una

agresión que resulte ilegítima. Además, la agresión ha de ser actual e inminente e
incluso que no vaya a desparecer por el mero transcurso del tiempo. Es un requisito
fundamental para la consideración de esta causa tanto completa como incompleta.

 Necesidad racional de los medios empleados para impedir o repeler el ataque: Ha de

darse una proporcionalidad en la defensa. Es muy importante aquí tener en cuenta la
posibilidad de aplicar alternativas menos gravosas.

 Falta de provocación suficiente: Se considera provocación suficiente a aquella que no se

podría exigir que se aguantara.

Otra de las causas de justificación es el estado de necesidad, fundamentada en la existencia de

una situación que provoca un estado de necesidad que lleva a la persona a cometer un mal
sobre otro bien. Si el mal causado es de menor valor que el mal evitado entonces será causa de

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justificación pero si el mal causado fuera de igual valor al mal evitado estaríamos ante una causa
de exclusión de la culpabilidad.

El obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo sería

la última causa de justificación a tener en cuenta en el homicidio. Para que se pueda estimar
esta causa de justificación ha de existir un ejercicio legítimo de la actuación merced a un título
jurídicamente válido que así lo avale. El ejercicio de la profesión debe hacerse siguiendo las
normas que lo regulen.

La culpabilidad

Una vez que ya sabemos que una conducta está desvalorada por el ordenamiento, ha de
ponerse entonces en relación con el autor en concreto para saber si se la podemos reprochar o
no.

Si le es reprochable la acción el sujeto será culpable de haber realizado una acción antijurídica.
Si no se la pudiéramos reprochar el sujeto no será culpable y no podrá soportar pena alguna.

Para poder imponer una pena es necesario realizar el juicio de culpabilidad en el que se han de
tener en cuenta las circunstancias personales del autor en relación con el hecho antijurídico.

Deberán ser tenidas en cuenta en este juicio de culpabilidad: la imputabilidad, las formas de
culpabilidad y la exigibilidad.

La imputabilidad consiste en la determinación de si el sujeto tiene o no la capacidad psicológica

suficiente para comprender el alcance antijurídico de los hechos que realiza y actuar conforme a
ello. Encontramos en nuestro ordenamiento ciertas causas de inimputabilidad como son las
anomalías o alteraciones psíquicas; la intoxicación plena y el síndrome de abstinencia; y las
alteraciones en la perfección desde el nacimiento o la infancia. Cuestión especial es la
responsabilidad penal de los menores.

Una vez constatado que el sujeto es imputable hay que pasar entonces a las formas de
culpabilidad.

El dolo debe comprender el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realizarlos,
con conciencia de la significación antijurídica del hecho. En el homicidio cabe el dolo directo
tanto en primer grado, cuando el autor quiere producir el resultado en concreto de su acción; o
de segundo grado, cuando se quiere producir un resultado en concreto pero éste conlleva
aparejados otros resultados necesariamente a la acción que no se quieren producir pero que se
aceptan.

También se puede dar un dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como
posible consecuencia de su acción y a pesar de ello la realiza, aceptando la causación del
mismo si efectivamente llegara a producirse. La teoría del consentimiento que entiende que para
el sujeto debe asumir y aceptar su producción. La teoría de la probabilidad sitúa que para el dolo
eventual basta sólo el conocimiento o representación de la probabilidad de que se produzca el
resultado. La teoría positiva del consentimiento deduce la actitud volitiva del sujeto de la forma
en que se produce el comportamiento, en el sentido de que al realizar la conducta cuenta con la

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probabilidad de que el resultado se produzca y lo acepta o lo tolera. Esta teoría deja fuera a los
filisteos de la esperanza. El Tribunal Supremo va combinando las teorías para llegar al resultado.

En el delito imprudente el sujeto no quiere causar el resultado, pero el mismo se produce por no
realizar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado. La culpa requiere la infracción del
deber objetivo de cuidado, la lesión o el peligro para el bien jurídico y la imputación objetiva del
resultado. Es preciso haber querido la conducta descuidada, no haber querido la producción del
resultado y que hubiera sido posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado.

Para castigar un delito imprudente, se ha de haber producido el resultado y, para el homicidio ha

de haber un resultado de muerte. No cabe la tentativa en los delitos imprudentes.

La modalidad imprudente de un delito sólo se castiga si está expresamente tipificada. Para el

caso del homicidio es el artículo 142Cp. el que regula la imprudencia homicida.

“Art. 142

1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de
homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.”

El art. 142,1Cp. castiga la muerte producida por imprudencia grave (simple). Tal es la que
supone el incumplimiento de la diligencia que es exigible al menos atento de los hombres, por
omitir en el desarrollo de la conducta todas o las más elementales precauciones que eran
obligadas. Supone una pena de uno a cuatro años de prisión. Se prevé además la pena de
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la privación del derecho a la
tenencia y porte de armas (142,2Cp), cuando el homicidio cometido por imprudencia se produce
por la utilización gravemente descuidada de alguno de esos medios.

La imprudencia profesional necesita los mismos requisitos que la imprudencia grave, aunque
imponiendo la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión (art. 142,3Cp.).

Esto es lo que conocemos como homicidios por imprudencia grave cualificada.

El homicidio por imprudencia leve es constitutivo de falta (art. 621,2Cp.) y no de delito. Se

considera leve la infracción de la norma de cuidado que hubiera observado una persona
cuidadosa. Es la imprudencia leve o simple negligencia.

En el homicidio por imprudencia leve la perseguibilidad queda condicionada a la denuncia “de la

persona agraviada o de su representante legal” (art. 621,6Cp.), lo que no deja de sorprender
puesto que no es fácil que pueda denunciar quien ha resultado muerto y porque la
representación legal de otro acaba con su muerte. Los herederos actúan como representantes
legales de la víctima.

Como causa de ausencia de las formas de culpabilidad debemos tener en cuenta al error.
Distinguimos entre el error sobre el tipo cuando una persona cree que está actuando de una
manera pero realmente está realizando una acción típica; y el error sobre la prohibición, que
concurre cuando una persona actúa conociendo lo que está haciendo pero cree erróneamente
que esa acción no está desvalorada por el ordenamiento cuando en realidad sí que lo está.

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Estos errores pueden ser relevantes o irrelevantes penalmente dependiendo de la situación y del
tipo de error.

El error en el objeto y el error in persona serán irrelevantes.

En los casos de error en el golpe o aberratio ictus en los que junto con la lesión de un bien
jurídico se pone en peligro otro, debe apreciarse un concurso ideal de delitos entre homicidio
imprudente y homicidio tentado.

Los casos de dolus generalis, o error en el curso causal, en los que, aún produciéndose un error
en el curso causal se alcanza el resultado pretendido, vienen siendo considerados como
irrelevantes. Este tipo de error puede tener trascendencia en cuanto a la participación de
terceros.

Una persona puede equivocarse también sobre la significación antijurídica de lo que está
haciendo. Cuando el equívoco recae sobre la significación antijurídica de manera vencible se
castigará atenuando la pena en uno o dos grados.

En cuanto a los errores sobre el tipo y sobre la prohibición si son invencibles no habrá
responsabilidad penal (art. 14Cp.).

Si el error es vencible, la infracción será castigada en su caso como imprudente si el error es

sobre el tipo.

Si se tratara de un error vencible sobre la prohibición la pena sería atenuada en uno o dos
grados.

 Formas imperfectas de participación: tentativa y actos preparatorios punibles

El art. 16Cp. recoge: “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de
la voluntad del autor”

La tentativa puede ser acabada, cuando se hayan realizado todos los actos que objetivamente
deberían producir el resultado; o puede ser inacabada, cuando sólo se hayan realizado parte de
los mismos.

La pena por tentativa será uno o dos grados inferior a la del delito.

La provocación, la conspiración y la proposición para realizar el delito de homicidio están

expresamente castigadas en el art. 141. Su concepto y requisitos son los dispuestos de forma
general en los artículos 17 y 18Cp. Según el artículo 141Cp. estos actos preparatorios punibles
serán castigados con penas inferiores en uno o dos grados para el caso de homicidio.

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 Autoría y participación

Tanto en lo relativo a la autoría y participación como en orden a las formas imperfectas rigen en
el homicidio las reglas generales. Autor único inmediato del homicidio es quien realiza íntegra y
directamente los actos ejecutivos que causan la muerte del sujeto pasivo. Autor mediato, quien
mata a otro utilizando a otra persona de la que se sirve como instrumento. Coautores son los
que, de forma mediata o inmediata, realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo la conducta
típica.

2. El asesinato

“Art. 139

Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que
matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1. Con alevosía
2. Por precio, recompensa o promesa
3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.”

La base del delito es la misma en el homicidio que en el asesinato, aunque para que se dé el
asesinato tendrán que concurrir entonces las circunstancias señaladas.

Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias anteriores nos

encontraremos ante un caso de superasesinato con penas de 20 a 25 años (art.140Cp).

El asesinato es considerado como un delito autónomo y no como un mero homicidio

circunstancial.

El fundamento de la agravación de la pena ha de situarse en la culpabilidad.

En el asesinato debe darse una necesaria relación causal motivacional entre las circunstancias y
la conducta de matar.

La intencionalidad en la ejecución del delito sea llevarlo a cabo por ese motivo o buscando esa
finalidad.

 Circunstancias del asesinato

 Asesinato con alevosía

El concepto de alevosía válido para el asesinato es el que proporciona el art. 22,1º.Cp.: “Hay
alevosía cuado el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en
la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.”

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Se considera una circunstancia de naturaleza mixta, integrada por un aspecto objetivo,

relacionado con los medios, modos o formas que se utilizan en la ejecución del hecho, y otro
subjetivo, alusivo al ánimo de procurarse, con tales procedimientos, la indefensión del sujeto o
de aprovecharse de ella”. Si no se dan ambos requisitos no hay alevosía.

 Asesinato por precio, recompensa o promesa

Quien realiza el delito tiene como motivo preferente el dinero. Además. el beneficio no ha de
obtenerse con la muerte sino por matar.

Siempre que el concierto sea anterior al delito, no es preciso que la ventaja llegue a obtenerse
efectivamente.

 Asesinato con ensañamiento

El ensañamiento se produce “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.

Para su apreciación se requiere, objetivamente, el aumento efectivo del dolor de la víctima, y,

subjetivamente, el propósito específico del autor de procurárselo. Como consecuencia, sólo cabe
ensañamiento sobre un cuerpo vivo. El dolor puede ser tanto físico como psíquico.

La jurisprudencia estima que no basta para integrar el ensañamiento la mera repetición de

golpes cuando se cree que son necesarios para producir la muerte.

 Sujetos del delito y conducta típica

Cualquier persona puede ser sujeto activo o sujeto pasivo del asesinato, en los mismos términos
que en el homicidio.

El núcleo central de la conducta típica consiste en matar a otro; coincide con la del homicidio. La
necesaria concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 139Cp. hace imposible la
comisión por omisión en ciertos supuestos de asesinato.

 La culpabilidad

La forma dolosa de comisión es la única posible y, por tanto, castigada. La posibilidad de un

asesinato imprudente queda totalmente excluida. Tampoco se admite el dolo eventual, sólo cabe
el dolo directo.

 Consumación y formas imperfectas

La provocación, la conspiración y la proposición para el asesinato están expresamente

castigadas en el art. 141, con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda
conforme al art. 139 y 140Cp.

La consumación se produce con la muerte causada por medio o con alguna de las
circunstancias del art. 139Cp.

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La tentativa ya que es posible en cuanto a la conducta típica, no se podrá plantear nunca la

tentativa respecto de una de las circunstancias.

En la alevosía habrá tentativa de asesinato cuando, concurriendo sus elementos, se hayan

realizado todos o parte de los actos de ejecución de la muerte, sin alcanzarla.

En el precio, recompensa o promesa para que pueda hablarse de tentativa de asesinato será
necesario que, además de haber comprometido o recibido el precio, se haya realizado algún
acto dirigido a la muerte.

En el ensañamiento debe se apreciará asesinato en grado de tentativa cuando, habiéndose

aumentado innecesariamente el dolor de la víctima, no llega a producirse el resultado de muerte.

Los casos que comienzan como homicidio y acaban como asesinato y, viceversa, se plantean en
relación con la alevosía. En principio se trata de un concurso real. Hay que tener en cuenta que
si la ejecución se inició alevosamente no dejará de serlo y que también habrá alevosía cuando
se aprovechan las circunstancias sobrevenidas para asegurar la ejecución sin riesgo.

 La participación

La participación en el asesinato plantea los problemas derivados de la comunicabilidad a los

participes de la circunstancia cualificadora que concurra en el autor.

El asesinato se trata de un delito especial impropio que encuentra su delito común en el

homicidio si bien, en este caso, no es que en el sujeto activo concurran unas características sino,
más bien, que actúe bajo unas determinadas circunstancias.

Esas circunstancias se entienden dentro de la culpabilidad, manteniendo la teoría de la ruptura

del título de imputación, y por tanto se permite que cada participe del delito responda únicamente
de aquellas circunstancias que en él concurran.

El Tribunal Supremo, por su parte, suele sostener la teoría del mantenimiento del título de
imputación para todos los participes de asesinato y aunque en ellos no concurran las
circunstancias deberán responder por el delito de asesinato.

La inducción presenta una serie de características especiales. Resulta indiferente que sea única
o múltiple siempre y cuando genere como resultado distintos asesinatos. Aunque sea única su
autor responderá de tantos asesinatos como el mismo produzca. Se plantea un problema en
relación con la bilateralidad de la circunstancia de precio, recompensa o promesa. Para que
alguien actúe bajo esta circunstancia será necesario que otra persona le ofrezca el precio o la
recompensa siendo por tanto esta persona un inductor del asesinato. Esta inducción se
encontrará basada en el hecho de haberle ofrecido precio, recompensa o promesa a alguien
para que mate y ésta lo haya hecho. La cuestión entonces está en determinar si al inductor en
este caso se le puede castigar como homicidio o como asesinato.

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3. Auxilio e inducción al suicidio

 Consideraciones generales

El artículo 143 contiene cuatro números. Se pueden distinguir dos bloques dentro del art. 143Cp:
El primero, que recogería los ordinales 1 a 3 y en el que se situarían las conductas relacionadas
con la disponibilidad de la propia vida sin más; y el segundo grupo, el del ordinal 4º, en el que se
trata de la disposición de la propia vida pero con muerte eutanásica.

Todas estas figuras nos plantean un problema en cuanto al régimen de disponibilidad del bien
jurídico vida. El bien jurídico protegido en estos delitos es la vida pero no como derecho sino
como puro fenómeno biológico.

No hay un deber de vivir. La vida es un bien disponible, lo que hace del suicidio un acto lícito.
Pero el suicidio ha de ser fruto de una voluntad plenamente libre y consciente y hay que tratar de
evitar que terceras personas puedan intervenir. Por ello no impedir un suicido ajeno es un hecho
que no puede dar lugar a responsabilidad penal alguna.

Como la vida es un bien disponible y, por tanto, el suicidio un hecho impune en nuestro
ordenamiento, se plantea la mayoría de las conductas del 143 se tratan de conductas de
participación o cooperación en un hecho principal que no es delito (el suicidio).

Esto plantea problemas con el principio de accesoriedad el cual obliga que para que haya
participación ésta venga dada respecto de un hecho principal constitutivo de delito no cabe la
participación punible en un hecho atípico.

Es por ello que la única fórmula técnica que permite el castigo de las conductas de terceros que
intervienen en el suicidio es la que articula el 143, mediante una cláusula expresa que los
tipifique.

Un problema de este grupo de delitos es el de la muerte del suicida. La muerte del sujeto
pasivo en el caso de la cooperación necesaria y de la inducción no se puede entender como
resultado de la conducta.

En el homicidio solicitado la muerte del suicida es el resultado de la conducta. Sin embargo, en la

inducción y en la cooperación, al ser el suicidio un acto lícito, el tipo penal de ambas no puede
incluir tal circunstancias como resultado de las respectivas conductas. La muerte debe ser
considerada en estos casos como una situación típica; lo que excluye la posibilidad de tentativa
en la inducción y cooperación al suicidio.

 Delito de inducción al suicidio

“Artículo 143

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho
años.”

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Ha de ser una inducción directa, eficaz y dirigida a una persona determinada, de manera que el
comportamiento del inductor sea el que cree en el sujeto pasivo una voluntad suicida que antes
no existía.

La conducta va a consistir en convencer a una persona para que se suicide, además ha de ser
una persona que no tuviera resuelto por sí sola el hecho de suicidarse. Debe ser el motor que
mueva a la persona a realizar la acción.

Con tal de que se cree la voluntad suicida, es admisible cualquier medio que resulte idóneo para
ello. En cualquier caso, ha de convencer al sujeto pasivo para que se suicide. El suicidio requiere
una decisión de morir que resulte reconducible a un acto de voluntad válido, libre y expreso.

Es por ello que si una persona influye sobre un débil mental o un inimputable para que se suicide
no se entenderá como inducción al suicidio sino como un homicidio.

En las otras figuras el sujeto ya tiene resuelto suicidarse pero en la inducción el detonante de
esta fatídica decisión es el inductor.

La inducción sólo puede producirse mediante actuaciones positivas. No se admite la omisión.

Es requisito imprescindible para estimar la inducción que exista una clara intencionalidad de
inducir. Por consiguiente, sólo cabe el dolo directo.

La inducción va referida además a la ejecución del suicidio. No es típica, la inducción a la

inducción del suicidio. No es punible la inducción referida a formas de participación. Ninguna
dificultad ofrece, la posibilidad de inducción mediata y de coinducción.

No es posible la tentativa.

 Cooperación o auxilio necesario en el suicidio de otra persona

“Artículo 143.
(…)

2. Se impondrá pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al
suicidio de otra persona.”

Esta cooperación tiene que ser necesaria.

Se niega la posibilidad de la comisión por omisión.

No cabe el dolo enventual, tan sólo el dolo directo. Tampoco es posible la tentativa.

Es posible la coautoría (coauxilio), pero no la participación, pues se trataría de una impune

participación en una forma de participación.

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 Homicidio a petición

“Artículo 143
(…)

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el
punto de ejecutar la muerte.”

El apartado 3 del art. 143 castiga al que coopera al suicidio ajeno cuando “la cooperación llegara
hasta el punto de ejecutar la muerte”.

En este delito el sujeto pasivo muere a causa de la conducta del sujeto activo y por ello ha de ser
tratado como un delito de resultado.

Se niega la posibilidad de comisión por omisión estimando que la voluntad de morir del sujeto
pasivo impediría el nacimiento d la posición de garante.

Sólo es aceptable el dolo directo, sin que ofrezca dificultad alguna el castigo de la tentativa, en la
medida en que se trata de un delito de resultado.

Cabe la participación ya que se trata de un delito de resultado.

Ahora bien, la participación ha de regirse en virtud del principio de especialidad no por los
artículos generales que regulan la misma sino por los números 1 y 2 del 143Cp.

 La cuestión de la eutanasia

“Artículo 143
(…)

El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por
la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una
enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves
padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o
dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.”

El artículo 143,4Cp recoge dos figuras delictivas: la cooperación necesaria en el suicidio

eutanásico y la causación de la muerte eutanásica a los que atenúa sustancialmente la pena
respecto de los ordinales 2 y 3 de ese mismo artículo. La inducción queda al margen de esta
atenuación.

 Presupuestos legales de los supuestos eutanásicos legalmente contemplados

Los supuestos recogidos en el artículo 143,4Cp sólo pueden ser punibles cuando sean
cometidos por actos activos y nunca omisivos.

La cooperación o causación de la muerte eutanásica realizada mediante actos omisivos son

impunes.

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Se ha de haber dado una petición del enfermo que según el artículo 143,4Cp ha de resultar
“expresa, seria e inequívoca”.

Con expresa el Código remarca que la petición ha debido ser manifestada de alguna forma por el
paciente. Inequívoca, significa que no debe quedar la más mínima duda sobre que el sujeto
quiere realmente morir. Seria es la que responde a una decisión reflexiva y firme.

En el caso de enfermos inconscientes, debe ser suficiente el llamado testamento vital.

El Código contempla como otro de los requisitos que exista una enfermedad grave planteada
desde dos supuestos.

El primero sería en caso de una enfermedad grave que condujera necesariamente a la muerte.
Ello significa enfermedades en las que no cabe curación y que provocan en un plazo próximo el
fallecimiento del paciente.

El segundo caso legalmente previsto es la enfermedad grave que produzca graves

padecimientos permanentes y difíciles de soportar.

El problema de esta redacción está en el establecimiento de cuáles son los padecimientos

graves y difíciles de soportar.

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TEMA 3.- El aborto

El Título II del Código se dedica exclusivamente al delito de aborto y las figuras delictivas del
mismo.

Bien jurídico

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de abril de 1985 consideró que la vida del

nasciturus como bien jurídico protegido es tan sólo un bien jurídico protegido por extensión del
derecho a la vida recogido en el artículo 15CE.

El artículo 15CE cuando se refiere a “todos”, ese todos ampara tan sólo a personas nacidas lo
cual no quiere decir que el nasciturus no tenga que tener una tutela jurídico-constitucional, pero
ésta será derivada y no directa.

No es lo mismo tener una tutela jurídica directa e inmediata que se trate de una tutela por
extensión.

Modalidades típicas

El bien jurídico tutelado en el delito de aborto es la vida del producto de la concepción.

En cuanto al sujeto pasivo del delito de aborto es el nasciturus.

El objeto material es coincidente con el sujeto

El Código ha recogido varias figuras delictivas:

 El aborto sin consentimiento (art. 144Cp.)

 El aborto doloso con consentimiento (art. 145,1Cp.)

 Autoaborto y prestación del consentimiento por la mujer para que un tercero le

cause el aborto (art. 145,2Cp.)

 Aborto consentido causado por tercero por imprudencia grave o profesional (art.
146Cp.)

 El aborto sin consentimiento

“Artículo 144Cp.

El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de
prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria,
o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos,
públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.

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Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la
mujer mediante violencia, amenaza o engaño.”

Junto al ataque a la vida en formación se lesiona la libertad de determinación de la embarazada.

En este delito cabe tanto el dolo directo como el eventual.

También puede darse el delito en grado de tentativa y la comisión por omisión.

 Aborto consentido

“Artículo 145

1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos
por la ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis
años.”

En el aborto producido con el consentimiento de la mujer sólo se atenta contra la vida del
nasciturus.

Sujeto activo de este delito sólo puede serlo el tercero.

El aborto sólo es punible si se realiza fuera de los casos permitidos por la ley”, lo que debe
determinarse conforme al art. 417 bis.

El dolo eventual es de difícil representación.

En este delito cabe la tentativa.

 Autoaborto y prestación del consentimiento por la mujer

“Artículo 145
(…)

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo causase, fuera de
los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un
año o multa de seis a veinticuatro meses.”

El párrafo segundo del art. 145 va referido exclusivamente a la mujer embarazada y trata
conjuntamente dos supuestos de muy distinta naturaleza: el autoaborto y la prestación del
consentimiento para que otro se lo cause.

En el autoaborto se castiga a la mujer que se causa a sí misma el aborto. La responsabilidad de

los terceros se decidirá conforme al art. 145,1Cp.

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 Derecho Penal II

La prestación del consentimiento por la mujer para que otro le provoque el aborto debería ser
tratada como una forma de coautoría o de cooperación necesaria en el aborto consentido
causado por el tercero. Sin embargo, el Código lo considera como una modalidad delictiva
autónoma.

La intervención de terceros debe incluirse en el art. 145,1Cp.

Esta conducta sólo puede ser dolosa porque el artículo 146Cp., referido al aborto imprudente,
destipifica el aborto imprudente causado por la propia mujer.

 Aborto imprudente

“Artículo 146

El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres
a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a
tres años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”

El aborto causado por imprudencia grave sanciona el art. 146 sólo resulta punible respecto de
terceros. La embarazada nunca será castigada por el aborto imprudente.

La imprudencia ha de ser grave: la que supone el olvido de todas o las más elementales
precauciones, atenciones y cuidados que integran la norma de cuidado. El aborto por
imprudencia simple no es punible (no hay ninguna falta de aborto).

Cuando el aborto se produzca por imprudencia a la pena ordinaria se le unirá la inhabilitación

especial para el ejercicio de la profesión.

4. Supuestos de despenalización del aborto

Todo aborto supone una situación de conflicto en la que convergen dos intereses dignos de
protección: de un lado, la vida humana en formación y, frente a éste, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad y de la maternidad de una mujer.

Jurídicamente se plantean dos instrumentos para resolver el conflicto, el llamado sistema del
plazo y el sistema de las indicaciones.

El llamado sistema de plazo propone la impunidad de todo aborto consentido realizado dentro de
las doce primeras semanas de gestación.

Se considera que dentro de este plazo el valor de la vida del embrión es hasta ese momento
menor que el de otros intereses de la madre.

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 Derecho Penal II

Sin embargo el sistema de indicaciones considera que el aborto debe ser punible salvo en
ciertos casos (indicaciones), en los que la protección de la vida del producto de la concepción
debe ceder ante la superior importancia de los intereses de la madre.

Se diferencia de la teoría del plazo en que aquí el principio básico es conceder la preferencia
general a la protección de la vida del nasciturus, salvo en ciertos casos en los que concurran
específicas circunstancias en las que se considera que deben prevalecer los intereses de la
madre.

Algunas veces estas indicaciones también están sometidas a plazos.

Los supuestos de despenalización del aborto de incluyen en el Código penal por la reforma de
1983 en la que se introdujo el artículo 417.bis. Un artículo que, a pesar de la derogación general
del Código, se ha mantenido vigente.

Artículo 417bis: “No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en
centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso
de la mujer embarazada”.

Se determinan una serie de requisitos formales: que el aborto sea practicado por un médico, en
un centro acreditado y con consentimiento expreso de la embarazada.

Además de estos requisitos ha de concurrir entonces una de las siguientes circunstancias que
también se encuentran delimitadas en el art. 417bis:

 Indicación terapéutica

“Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección
se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá
prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso”.

La indicación terapéutica concurre cuando la realización del aborto es necesaria para evitar
un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así consta en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad
correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.

El legislador ha hecho una valoración previa en la que ha determinado que hay que dar un
mayor valor a la vida o la salud de la gestante que a la vida del nasciturus.

Para la justificación se necesita además de consentimiento expreso de la gestante, de

manera que el médico deberá abstenerse de intervenir si consta de manera inequívoca la
voluntad de la mujer de dar preferencia a la vida del feto.

En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, el legislador ha previsto que pueda
prescindirse del dictamen médico y del consentimiento expreso.

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 Derecho Penal II

Ésta es la única indicación que no está sometida a un plazo ya que la vida de la madre
puede verse comprometida en cualquier momento del embarazo.

 Indicación ética

“Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación, siempre

que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el
mencionado hecho hubiese sido denunciado.”

Se da un conflicto entre la vida del concebido pero no nacido y la dignidad de la gestante.

El legislador decide en este caso que la mujer tiene derecho a elegir entre la maternidad o
abortar.

Una posibilidad que mantiene dentro de las 12 primeras semanas del embarazo
transcurridas las cuales se considera que la vida en formación tiene ya un valor y no cabría
la justificación del aborto.

Para que el aborto sea justificado ha de darse dentro de las 12 primeras semanas de
embarazo y además es necesario que la violación hubiera sido denunciada.

 Indicación eugenésica

“Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre
que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el
dictamen expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos
especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y
distintos de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.”

También es legal el aborto cuando se presuma que el feto nacería con graves taras físicas o
psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de
gestación.

Se trata de resolver un conflicto entre la vida en formación y los intereses de la madre,

particularmente el libre desarrollo de su personalidad.

En este caso el plazo es más amplio, hasta las 22 primeras semanas de embarazo en tanto
que muchas de las enfermedades físicas o psíquicas no pueden detectarse hasta que el feto
no alcance ya un cierto desarrollo.

 Cláusula general de impunidad para la embarazada

“En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada
aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o
privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos”.

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 Derecho Penal II

El párrafo 2º del art. 417bis recoge una cláusula general de impunidad de la embarazada,
aún cuando el aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado
acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos. Existiendo el conflicto
que fundamenta cada una de las indicaciones y respetándose los plazos, el aborto no será
punible en ningún caso para la embarazada.

La exclusión no se extiende a los demás participantes en el aborto.

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 Derecho Penal II

TEMA 4.- Las lesiones

El Título III es el título de las lesiones.

En el primer artículo de este título encontramos el artículo 147 que recoge el tipo básico de las
lesiones, acompañado en su ordinal segundo con un tipo privilegiado o atenuado.

Hay varios tipos agravados en el 148Cp, un tipo hiperagravado en el nº1 del 149Cp. y un tipo
específico hiperagravado en el 149,2Cp. Existe también un tipo agravado en el 150.

Las lesiones cometidas por imprudencia se regulan en el 152 que se ve seguido por un
cuestionado art. 153 sobre la violencia de género.

A parte, tenemos el delito de participación en riña tumultuosa del 154 y, por último, el gran
problema del consentimiento en las lesiones (arts. 155-156).

Bien jurídico

Lo tutelado en las lesiones es la salud, en su sentido más amplio.

El Código de 1995 adopta un concepto de lesión que incorpora las 3 dimensiones de la salud:

 Integridad corporal
 Salud física
 Salud psíquica

La incorporación de la salud psíquica es sumamente importante ya que permite que lo que antes
era considerado como meras secuelas de un delito ahora se puedan ver como un delito
autónomo de lesiones.

Se trata de una concepción poliédrica de la salud.

Tipo básico de lesiones

Encontramos el tipo básico de lesiones en el artículo 147,1Cp. en el que además de estar el tipo
básico también se halla el concepto legal auténtico de lesiones.

Recoge el 147,1 que: “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión
que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo de
delito de lesiones (…) siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de
una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o
seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considera tratamiento médico” (Prisión de
seis meses a tres años).
El delito de lesiones es un claro delito de resultado, la conducta tiene que producir un
menoscabo en la integridad corporal, la salud física o la salud mental del sujeto pasivo. Además,
ese menoscabo, esa disminución, tiene que dar lugar, objetivamente, junto con la primera
asistencia facultativa se ha de necesitar también de un tratamiento médico o quirúrgico.

El legislador especifica aquello que no se considera como tratamiento médico –“La simple
vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considera tratamiento médico”-.

Pág. 21
 Derecho Penal II

La necesidad de tratamiento médico ha de ser así una necesidad objetiva: el delito concurre
aunque, siendo preciso, en el caso concreto no llegue a aplicarse. También quedarán excluidas
de la consideración de lesiones cuando la persona sea “hipocondríaca” y acuda al médico para
que, sin necesidad objetiva, le estén sometiendo a pruebas.

En el delito básico de lesión el sujeto activo y el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.

Se trata de un delito de resultado y admite tanto la conducta activa como la omisiva

Tipos delictivos

 Tipo privilegiado

El apartado 2 del art. 147 atenúa sustancialmente la pena cuando “el hecho (…) sea de menor
gravedad”.

Se restringe el campo de la pena de 3 a 6 meses de prisión o de 6 a 12 meses de multa para

aquellos casos que resulten de menor gravedad.

La menor gravedad se determinará “atendidos el medio empleado o el resultado producido”.

Si se considera el resultado, son de menor gravedad las lesiones que, aún precisando
objetivamente tratamiento médico o quirúrgico, no afectan de manera significativa a la salud del
sujeto.

Si se piensa en los medios empleados, parecen estar atenuándose los casos en los que el
resultado, por su mayor gravead, no se corresponde con la entidad de los medios utilizados o
con la forma de producirse la lesión.

“Artículo 147

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su
integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de
lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera
objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento
médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no
se considerará como tratamiento médico.

Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro
veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código.

2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión
de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad
atendidos el medio empleado o el resultado producido.

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 Derecho Penal II

Tipos agravados

Las lesiones a que se refiere el apartado 1 del artículo 147 pueden verse agravadas si concurren
las circunstancias que prevé el art. 148.

Para apreciar el tipo agravado bastará con que concurra alguna de las circunstancias que
incrementan el “resultado causado o riesgo producido”.
Se tratan de unos subtipos agravados en tanto que el art. 148 establece que “las lesiones
previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de
dos a cinco años” cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o

formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado

La fundamentación está en la potencialidad que adquiere el ataque por utilizar esos métodos.

Si hubiere mediado ensañamiento (o alevosía)

Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz

Tiene un fundamento parecido al del abuso de superioridad.

El concepto de incapaz debe determinarse conforme al art. 25Cp según el cual “A efectos de
este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación,
que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o
bienes por sí misma”.

Si la víctima fuere o hubiera sido la esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada
al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia

Sólo opera para el caso en el que el sujeto pasivo sea una mujer que o bien sea esposa o haya
estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad.

Esta clara discriminación lleva a muchos a opinar que se trata de una norma inconstitucional.

Cuando la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor

 Tipos hiperagravados por la entidad del resultado

“Artículo 149Cp

1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de

un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave
deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena
de prisión de 6 a 12 años.

2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será
castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz,

Pág. 23
 Derecho Penal II

será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad,

tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo
estima adecuado al interés del menor o incapaz.”

“Artículo 150Cp

El que causare a otro la pérdida o inutilización de un órgano o miembro no principal o la

deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años.”

El artículo 149 y el 150 agravan las lesiones en atención a la importancia del resultado
producido.

El artículo 149,1, cuando se cause la “pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o

de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad
somática o psíquica” (prisión de 6 a 12 años).

El artículo 149,2, cuando se cause a otro “una mutilación genital en cualquiera de sus
manifestaciones” (prisión de 6 a 12 años).

El artículo 150: “la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad”.

(prisión de 3 a 6 años).

Se dice órganos o miembros principales a aquellos que cumplen con una función vital, pero no
resultan esenciales para la existencia (brazo, mano, codos, lengua, testículos, riñón, bazo…).

No son principales los órganos o miembros que no gozan de autonomía, por hallarse al servicio
de otros principales.

La pérdida o inutilización de un sentido hace referencia a los distintos sistemas de percepción del
mundo exterior.

La deformidad constituye un concepto valorativo–estético. Es toda irregularidad física

permanente, aunque sea reparable, que determina un cambio de la forma corporal y del que
pueden derivarse efectos sociales o de convivencia negativos para quien la sufre.

El artículo 149,2 castiga la “mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones”. Incluye

cualquier conducta que suponga cortar o cercenar los órganos sexuales externos (el precepto
aparecía destinado específicamente a castigar los supuestos de ablación del clítoris).

 Actos preparatorios punibles

El artículo 151Cp. tipifica los actos preparatorios punibles en los delitos de lesiones con una
pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

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 Derecho Penal II

 Lesiones culposas

La comisión por imprudencia grave de las lesiones (art. 152,1) sólo es constitutiva de delito en
los casos de los artículos 147,1 (prisión de tres a seis meses), 149 (prisión de uno a tres años) y
150 (prisión de seis meses a dos años).

Cuando la imprudencia grave que causa el resultado previsto en alguno de esos artículos se
haya producido con un vehículo de motor, un ciclomotor o un arma de fuego se señalan también
como penas principales, respectivamente, las privaciones de los correspondientes derechos de
uno a cuatro años.

Si se hubiera producido por imprudencia profesional (art. 152,3), a la pena privativa de libertad
se añade, también como pena principal, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,
oficio o cargo.

 El artículo 153Cp.

El artículo 153,1Cp por razones político criminales eleva a la categoría de delito lo que
normalmente es falta.

Se da si el sujeto pasivo es una mujer y el activo un hombre.

Dice este precepto que “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo
físico o psíquico o una lesión no definidas como delito en este Código o golpeara o maltratara de
obra a otro sin causarle lesión cuando la ofendida o sea o haya sido esposa o mujer que esté o
haya estado ligada a él por una relación de afectividad aún sin convivencia o la persona
especialmente vulnerable que conviviera con el autor, será castigado con pena de 6 meses a un
año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días”.

El número dos de este artículo castiga como subtipo específico los supuestos en los que la
víctima sea alguna de los expresados en el 173,2Cp.

El artículo 173,2 incluye un listado con todas aquellas personas que pueden vivir y contra las
cuales se da una agravación de la pena.

Se configura en el 153,2 un tipo específico cuando el sujeto pasivo sea alguna de las personas
que se recogen en el 173,2 y excluyendo de entre éstas las que se encuentren en el apartado 1º
del 153.

El número 3 del 153 castiga las conductas anteriores en su mitad superior (subtipo específico
agravado) cuando el delito se perpetra en presencia de menores o utilizando armas o tenga
lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima o esa conducta se realice
quebrantando las penas establecidas en el art. 48Cp.

El número 4 del 143 dispone la posibilidad que los jueces y Tribunales pueden razonadamente
rebajar la pena en un grado.

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 Derecho Penal II

 La participación en riña (art. 154)

El art. 154 recoge el delito de participación en riña tumultuaria. Antes era el delito de lesiones en
riña tumultuaria e incluso llegó a haber un delito de homicidio en riña (era inconstitucional).

Dice el art. 154: “Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios
o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por
su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
veinticuatro meses”.

Se tipifica aquí un delito de peligro concreto para la vida o la salud de las personas. El peligro
debe derivarse de la utilización de los medios o instrumentos peligrosos, no debiendo apreciarse
el delito si las causas fueran otras, o el peligro no existió. Lo que contemplan aquí son riñas en
las que interviene una pluralidad de ofensores y de ofendidos en las que no puede determinarse
con exactitud quién ha agredido a quién.

Si el sujeto a participado en la riña sin instrumentos peligrosos o sin utilizarlos, el tipo no le es

aplicable.

El tipo es de simple actividad, sin que se requiera lesión efectiva alguna.

El problema del consentimiento.

El problema del consentimiento asume como base la misma que el consentimiento en el

homicidio.

Hasta el año 1963 el Código penal no decía nada sobre el consentimiento. En el año 1963 se
creó el antiguo art. 428Cp, que establecía que los delitos de lesiones se aplicarían igual aunque
mediara el consentimiento.

Esta postura es muy cuestionable desde los criterios del libre desarrollo de la personalidad e
incluso hay quien ha dicho que resulta hasta inconstitucional.

El artículo de 1963 tuvo que ir sufriendo modificaciones.

En el Código de 1995, en su artículo 155, se dice que “En los delitos de lesiones, si ha mediado
el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la
pena inferior en uno o dos grados.” El Código de 1995 le está dando un valor al consentimiento
pero no un valor total.

Es el artículo 156Cp. el que viene a despenalizar ciertos supuestos de lesiones muy especiales
en los que concurre el consentimiento. Dice en su primer párrafo el mencionado artículo lo
siguiente: “No obstante de lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre,
consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de
trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía
transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido
viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz en
cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales”.

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 Derecho Penal II

Son tres los casos en los que el consentimiento válido, libre, consciente y expreso va a eximir de
responsabilidad criminal:

 Cuando sean supuestos de trasplante de órganos efectuados conforme a lo

dispuesto en la Ley.

 Esterilizaciones.

 Cirugía transexual.

Todos estos actos han de haber sido realizados por facultativos.

El consentimiento no tendrá carácter eximente cuando se haya obtenido viciadamente o

mediante precio o recompensa.

Tampoco cuando el otorgante sea menor de edad o incapaz.

De especial trascendencia histórica ha sido la esterilización de los incapaces, una problemática

que se ha visto profundamente salpicada por discusiones moralizantes y religiosas. Hasta hace
unos años el Código penal daba una protección a los incapaces en el ámbito de la sexualidad
exagerada hasta un punto de llegar a considerarse como contraproducente. El ejercicio de la
sexualidad es un hecho bueno para el desarrollo de la personalidad de todas las personas,
incluidas los incapaces. Se abría entonces la posibilidad de que se esterilizara a los incapaces,
sobre todo por el problema que presentaba que una mujer incapaz quedara embarazada.

El párrafo segundo del art. 156 dice: “Sin embargo, no será punible la esterilización de persona
incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como
criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el
mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria,
tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el
dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz.”

El Código viene a despenalizar la esterilización de incapaces bajo unos supuestos:

1. En interés del incapaz.

2. Por decisión del juez.

3. A instancias del representante legal del incapaz.

4. Oídos dos especialistas.

5. Con intervención del Ministerio Fiscal.

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 Derecho Penal II

Lesiones al feto

 Consideraciones generales

El Título IV, de las lesiones al feto, arts. 157 y 158Cp., constituye una novedad del Código
vigente, que viene a salvar los problemas que se planteaban en el anterior cuando se causaban
lesiones al producto d la concepción.

Las lesiones siempre se venían refiriendo únicamente a aquellos actos que menoscabaran la
integridad “de otro” (el sujeto pasivo debía ser siempre una persona viva).

No existía ningún precepto que castigara aquellos supuestos en los que se causara lesiones al
feto. Existía un vacío legislativo en el ámbito de lesiones al feto.

El TS recurrió al criterio de que el comienzo de la dilatación marca el inicio del sujeto pasivo del
homicidio y de las lesiones. Sin embargo, se precisaba de un precepto penal específico (la
doctrina se oponía fuertemente a estas respuestas).

Todo esto ha quedado resuelto por el Código de 1995.

El término feto es impreciso y caben distinguir diferentes conceptos en base a que asumamos
una definición más o menos cercana a la técnica médica.

La doctrina conviene en que el término feto va a asumir un significado coloquial (amplio).

 Lesiones dolosas

El artículo 157 castiga al que, “por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una
lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo
una grave tara física o psíquica”.

Es un delito de resultado y de forma libre.

Vale la comisión activa y la comisión por omisión.

Para que exista el delito se debe de provocar una lesión o enfermedad que perjudique
gravemente al desarrollo fetal o que le cause unas lesiones que, cuando nazca, le hagan sufrir
una grave tara física o psíquica.

El bien jurídico protegido es la salud de la vida humana en formación, pero relacionada con el
valor de la salud de la vida humana ya nacida.

Esto se ve claramente si se comparan las penas del aborto y de las lesiones al feto siendo éstas
en general mucho más graves que las de aquel delito.

La pena general del delito de lesiones al feto es presión de uno a cuatro años e inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria por tiempo de dos a ocho años.

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 Derecho Penal II

El legislador ha decidido que como el resultado en el caso de las lesiones afectará a la vida
humana que nazca del feto, hay que darle un mayor castigo.

El legislador ha castigado más las lesiones al feto que el propio aborto porque el aborto lo sufre
sólo el feto pero las lesiones a éste las sufrirá en el futuro la persona que nazca de él.

Existe la posibilidad de que éste delito se cometa por dolo eventual.

El artículo 158 castiga por su parte los mismos comportamientos producidos por imprudencia
grave.

La imprudencia leve no está recogida.

La pena es la pena privativa de libertad de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses.

Hay una modalidad agravada cuando los hechos se cometen por imprudencia profesional y
importará además de la pena básica, la inhabilitación especial para la profesión u oficio o cargo
por un periodo de 6 meses a 2 años.

Por último, si la imprudencia hubiera sido cometida por la embarazada, el legislador ha hecho lo
mismo que con el aborto y la ha exento de responsabilidad.

Dice el art. 158: “La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”

 Falta de lesiones

La falta de lesiones viene recogida en el art. 617Cp, que contempla las lesiones no calificadas
como delito (las que no requieren tratamiento médico o quirúrgico). La pena es de localización
permanente de 6 a 12 días o de multa de uno a dos meses. El maltrato se contempla en el
segundo punto de este artículo.

Las lesiones por imprudencia (grave y leve) se recogen en el art. 621Cp (sólo las del apartado 2
del art. 147Cp).

Este tipo de faltas sólo son perseguibles si el agravado o su representante legal denuncia.

[Consultar Código]

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 Derecho Penal II

TEMA 5.- Delitos relativos a la manipulación genética

Dentro de este Título no sólo hay delitos referentes a la manipulación genética.

En sentido estricto entendemos por manipulación genética al proceso por el cual de modo
mecánico se inserta en la cadena de ADN propia de un genoma un fragmento o varios de otra
cadena de ADN distinta.

Los delitos contra la manipulación genética

El legislador en el Código de 1995 creó un tipo básico de manipulación genética en forma dolosa
(art. 159,1) y también otro imprudente (art. 159,2).

Dice el art. 159,1 que “Serán castigados con la pena de prisión de dos a seis años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez años los
que, con finalidad distinta de la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves,
manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo”.

El bien jurídico protegido con este delito es el genoma.

El tipo incluye un elemento descrito negativamente de tal manera que la conducta típica
consistirá en alterar el genotipo sin la finalidad de disminuir o eliminar taras o enfermedades
graves.

La redacción de este tipo presenta varios problemas, uno de ellos es que no distingue entre
investigación básica e investigación aplicada. La investigación básica es aquella dirigida a
encontrar técnicas para el desarrollo de la ciencia mientras que la aplicada tiene un
aprovechamiento directo en la “cura” de las personas.

El Código, por tanto, declara como atípicas únicamente aquellas conductas dirigidas a
eliminación o disminución de taras o enfermedades pero no aquellas conductas de investigación
básica.

Un error de la configuración de éste delito es que protege el genotipo pero, el genotipo está en
todas nuestras células, aunque es infinitamente distinto el resultado en una manipulación
genética somática o en células sexuales.

El sujeto activo puede ser cualquiera aunque la práctica criminológica lo que nos da es un delito
especial que sólo puede ser cometido por especialistas.

Se trata de un delito de resultado ya que tiene que alterarse el genotipo independientemente de

la célula sobre la que se actúe.

Podría plantearse que al amparo del artículo 20,1,b) de la Constitución que reconoce el derecho
a la “producción y creación (…) científica y técnica”, la actuación de los científicos pudiera
resultar justificada.

Pág. 30
 Derecho Penal II

Se consideraría que el científico concurriría una causa de justificación ya que actúa en el

ejercicio de un derecho constitucional.

El 159,1 nos da el delito doloso diseñado por la manipulación de genes humanos de manera
que se altere el genotipo, siempre que la finalidad perseguida sea distinta a la terapéutica de
eliminación o disminución de taras o enfermedades y castigado con la pena de prisión de dos a
seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de siete a diez
años.

Se contempla en el ordinal segundo de este artículo 159 el correlativo imprudente al delito.

Ha de haberse tratado de imprudencia grave y queda sancionado con la pena de multa de seis a
quince meses e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio de uno
a tres años.

Delitos del artículo 160

“Artículo 160

1. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la

especie humana, será castigada con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a 10 años.

2. Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a 10 años quienes fecunden óvulos humanos
con cualquier fin distinto a la procreación humana.

3. Con la misma pena se castigará la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros
procedimientos dirigidos a la selección de la raza.”

 Utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras

de la especie humana

El artículo 160,1 castiga la utilización de la ingeniería genéticas para producir armas biológicas o
exterminadoras de la especie humana con la pena de prisión de tres a siete años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años.

 Delito de fecundación con fin distinto a la reproducción

El artículo 160,2Cp. sanciona con la pena de prisión de uno a cinco a años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años, a quienes fecunden
óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.

Se castiga la fecundación de un óvulo con un fin distinto a la procreación.

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 Derecho Penal II

Nos podemos plantear qué ocurre con los óvulos sobrantes que no se hayan utilizado finalmente
en la fecundación.

La finalidad de la fecundación es claramente dirigida a la reproducción y la conducta debiera ser

atípica.

Cualquier operación de estos óvulos sobrantes va a ser atípica en tanto que fueron fecundados
con intención reproductiva.

 Delito de clonación u otros procedimientos de selección de raza

El artículo 160,3Cp. castiga el delito de clonación u otros procedimientos de selección de raza

con la misma pena que el delito de fecundación no reproductiva.

El clon se caracteriza porque tiene el mismo genoma que aquél del que procede. Se trata de un
proceso de ingeniería genética pero no de manipulación genética.

La mayoría de ejemplos de clonación se tratan de clonaciones terapéuticas sobre células que no

van a resultar delictivas.

En estos casos la conducta puede que sea típica aunque difícilmente pueda llegar a ser
considerada como antijurídica y casi imposible que se entendiera como culpable.

Aunque manipular un embrión pueda ser una conducta típica concurrirá el estado de necesidad
justificante.

Distinta es la cuestión de la selección de raza o la selección genética.

 Delito de reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (art. 161Cp)

El artículo 161, en su nº1 castiga con la pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años a quien
practicaré reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento.

Se concreta en la aplicación a una mujer de una de las técnicas de reproducción asistida sin su
consentimiento.

El ordinal segundo de este artículo define la infracción como de las perseguibles a instancia de
parte al señalar que “para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal”.

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 Derecho Penal II

 Consecuencias accesorias (art. 162)

La mayoría de estos delitos se llevan a cabo en el seno de sociedades, laboratorios y otros

centros especializados.

Se permite ahora a la Autoridad judicial que aplique algunas de las medidas de seguridad
previstas en el art. 129Cp. sobre las sociedades o asociaciones que amparen estos actos.

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 Derecho Penal II

TEMA 6.- Detenciones ilegales y secuestros

El Cap. I del Título IV abarca del artículo 163 al 168 y recoge los delitos de detención ilegal con
la peculiaridad del secuestro.

Existe un tipo básico en el artículo 163,1Cp. que castiga con la pena de prisión de cuatro a seis
años al “particular que encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad”.

A partir de este tipo básico se estructuran unos tipos privilegiados o atenuados (arts. 163,2 y
163,4) y unos tipos agravados o cualificados en los artículos 163,3 y del 164 al 167.

Son punibles, según lo establecido en el artículo 168Cp., los momentos preparatorios previos.

Dice el artículo 163,1: “El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad,
será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.”

En los delitos de detención ilegal se protege la libertad pero como pura libertad deambulatoria.
Aquí se está protegiendo la capacidad de la persona para decidir por sí misma el lugar que
quiere ocupar.

El bien jurídico protegido es la mera libertad ambulatoria o libertad de movimiento.

Tiene además una pena muy considerable ya que, en su tipo básico, se impone la prisión de 4 a
6 años.

Para distinguir entre el delito de detención ilegal y el de coacciones. Se atiende al tiempo en el

que se retiene a la persona (dependiendo de éste el bien jurídico afectado variará).

En cuanto al sujeto activo del delito básico de detención ilegal el artículo 163,1Cp. hace
referencia al “particular”, como contraposición al funcionario o autoridad. El sujeto activo puede
ser cualquiera siempre y cuando no actúe en el ejercicio de un cargo público. Entre los
particulares no se incluye a aquellas personas que forman parte de una banda armada o
terrorista (por el principio de especialidad).

Sujeto pasivo puede ser cualquiera que tenga voluntad.

La conducta típica consiste en encerrar o detener (se pueden dar al mismo tiempo).

Encerrar es colocar a alguien en un espacio no abierto y detener consiste en impedir la

continuación del movimiento.

Se trata de un delito permanente en tanto que tiene la peculiaridad que, en cuanto a su

consumación, ésta se realiza instantáneamente pero sus efectos permanecen en el tiempo.

En la detención ilegal el momento consumativo se prolonga permanentemente.

La justificación es frecuente por el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

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 Derecho Penal II

El consentimiento convierte la conducta en atípica.

Se puede cometer tanto por acción como por omisión.

En cuanto a la culpabilidad esta conducta no puede darse por imprudencia. La imprudencia

será atípica. Sólo cabe el dolo.

Cabe la tentativa.

También existe la posibilidad de que se dé la participación en el delito y, además, por ser un

delito permanente, tiene unas peculiaridades especiales. Con carácter general si el delito está ya
consumado no se puede ser partícipe, todo lo más es que se sea encubridor. Ahora bien, en
este tipo de delitos como es la detención ilegal que se consideran como permanentes, el delito
se consumará cuando empiece a cometerse pero se considerará como partícipe a todo aquél
que actúe en alguno de los momentos de la consumación porque, como ya se ha dicho, los
efectos de ésta se prolongan en el tiempo.

Presenta otras peculiaridades en cuanto a la prescripción. Los delitos prescriben cada uno a un
determinado tiempo computable a partir del día que se consuman (art. 132Cp.). No obstante, en
el caso de los delitos continuados y delitos permanentes, como son las detenciones ilegales, el
plazo de prescripción comienza desde el día que se eliminó la situación ilícita.

Es un delito que se comete en muchos casos a través de autoría mediata y la complicidad.

Hay que tener en cuenta que el robo absorbe la conducta salvo que ésta se exceda.

Existen dos supuesto de legalidad en la cual la conducta será legítima y, por tanto, no delictiva:
una es el internamiento psiquiátrico y otra la detención procesal.

 Tipo privilegiado del 163,2

El núm. 2 del art. 163 castiga con la pena inferior en grado a la prevista en el núm. 1 del mismo
precepto (de 2 a 4 años de prisión), al particular que “diera libertad al encerrado o detenido
dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había
propuesto”.

El privilegio punitivo opera cuando no hayan transcurrido aún los primeros 3 días. Además, no ha
de haberse liberado como consecuencia de que el sujeto activo haya logrado el propósito que
perseguía con la detención ilegal.

El art. 163,2Cp. exige “que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el
sujeto activo, y niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes
han hecho cesar la situación ilegal”.

 Tipo agravado del 163,3

El art. 163,3Cp. impone la pena de prisión de cinco a ocho años cuando “el encierro o detención
ha durado más de quince días”.

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Su fundamento radica en un mayor desvalor de acción y resultado, derivados de la mayor

duración de la privación de libertad.

El tipo se consuma, sin más requisitos, por el transcurso del plazo allí previsto.

 Tipo privilegiado del 163,4

El art. 163,4Cp., castiga con una pena de multa de tres a seis meses al “particular que, fuera de
los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente
a la autoridad”.

Este presupuesto normativo se relaciona con el art. 490LECrim. en donde se recogen los
supuestos en los que, con carácter excepcional, un particular puede detener a otro ciudadano.

Así este tipo privilegiado del 163,4 está previsto para aquellos casos en los que el particular
detenga a otra persona pero fuera de los casos justificados por la ley.

Para que concurra este tipo privilegiado la detención ha de haberse hecho con la exclusiva
finalidad de entregar al detenido de inmediato a la autoridad.

 El secuestro del art. 164

El art. 164, inciso primero, castiga, con la pena de prisión de seis a diez años, “el secuestro de
una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad”.

El delito de secuestro supone una detención o privación de libertad ilegal en la que se impone
además alguna condición para poner al sujeto pasivo en libertad.

Los bienes jurídicos afectados por el delito de secuestro son la libertad deambulatoria y la
libertad en el ámbito de la formación de su voluntad del tercero que se ve amenazado a cumplir
con la condición.

La condición ha de ir referida a la puesta en libertad del detenido pudiendo ser de cualquier

naturaleza.

A partir de la exigencia de la condición se da el delito.

En torno al secuestro se estructuran además una serie de tipologías agravadas y privilegiadas

que comparte con las detenciones ilegales.

Dice el art. 164Cp que “Si el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se
impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del
artículo 163.2”.

Puede existir una tentativa distinta a la de la detención ilegal.

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 Derecho Penal II

Se ha planteado la cuestión de saber si es necesario que la persona secuestrada esté viva para
que se pueda dar este delito. Se podría entender que sí, pues es necesario para ponerla en
libertad que lo esté. Sin embargo, se considera que estamos ante un delito muy complejo y que
no es necesario que la víctima esté viva para que se pueda dar el delito.

 Tipo agravado del 165

El artículo 165 castiga con las penas del art. 163 en su mitad superior, en sus respectivos casos,
“si la detención ilegal (…) se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la
víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. No
existe problema para referir la agravación a todos los supuestos del art. 163, incluido el 4.

La agravación por simulación de funciones públicas tiene su fundamento en la mayor exposición

a la que se enfrenta el bien jurídico.

La mayor protección que se dispensa a los menores e incapaces se fundamenta en su mayor

vulnerabilidad. Por incapaces se entiende “toda persona, haya sido o no declarada su
incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su
persona o bienes por sí misma”.

 Tipo agravado del 166

Aquí se contempla la detención ilegal y secuestro con desaparición del sujeto activo.

Tradicionalmente se planteaba como un delito de sospecha. Se presumía que se había matado a

la persona retenida. Esto era inconstitucional.

Dice el artículo 166Cp. que “El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero
de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las
señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad”.

El precepto se construye a partir de un supuesto agravado por la duración, es decir, sobre el

artículo 163,3.

El delito ya no se plantea como un delito de sospecha sino que se construye a partir de la

agravación por la posición de garante que pasa a ocupar quien realizó la detención ilegal.

Para mantener el delito quien acusa tendrá que probar:

1. La detención ilegal de la persona desaparecida por el sujeto activo.

2. La ausencia de toda explicación razonable de la desaparición.

3. Omisión de la puesta en libertad.

Las penas que se imponen en este delito se sitúan entre los 8 y los 12 años para el caso de
detención ilegal y entre los 15 años y los 22 años y 6 meses para el caso de secuestro.

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 Delito de detención ilegal y secuestro de funcionario (art. 167)

El art. 167Cp castiga, con las penas respectivamente previstas en los arts. 163 y 166, en su
mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años, a “la
autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa
por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores”.

Si un funcionario público priva de libertad a otra persona pero actuando como un simple
particular, sin que la detención tenga nada que ver con el desempeño de sus funciones, nos
encontraremos ante los supuestos del 163 y ss.

Es posible también que un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones públicas, prive a
otro de libertad, pero actuando sin ninguna cobertura legal; en cuyo caso estaríamos en el
supuesto del 167.

Es necesario, por tanto, que las competencias del funcionario público en el caso del 167 se
encuentren relacionadas con la posibilidad de detener a alguien. Además, la detención ha de
haberse realizado fuera de los supuestos legales y sin mediar causa por delito.

Si se tratara de un funcionario público que detuviera a otro pero fuera de sus competencias
aunque prevaliéndose y viéndose facilitado por su condición de funcionario podría incurrir
entonces en un delito de detención ilegal con la agravante de prevalencia de cargo público.

En el caso de que un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones públicas, privara de

libertad a otro existiendo una cierta cobertura legal (mediando causa por delito) pero, no
obstante, actuando de una manera que suponga una infracción de las normas legales que
regulan la situación; nos encontraremos entonces ante los delitos del 529 y ss. (más atenuados).

 Momentos preparatorios punibles

El artículo 168 castiga los momentos preparatorios. En principio, en todos los delitos del Capítulo
desde el art. 163, cabe la punición de la preparación, la conspiración y la provocación para
delinquir.

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TEMA 7.- Amenazas y coacciones

Consideraciones generales

El capítulo II del título VI del Libro II del Cp de 1995 construye las distintas infracciones que
constituyen delitos de amenazas a partir de dos figuras delictivas básicas, una, la de la amenaza
de mal que constituye delito y, otra, la de la amenaza de mal que no constituye delito si bien ésta
no alcanza relevancia delictiva si no se le añade, además, que el anuncio del mal con el que se
amenaza debe estar sometido a condición.

Estos delitos clásicos de amenazas se estructuraban en base a dos ejes:

⇒ La entidad del mal que se amenazaba

⇒ Que fuera condicionada o no

Bien jurídico

El único criterio común a todos los delitos de amenazas respecto de su bien jurídico sería la
tutela de la libertad pero desde la perspectiva del más básico sentimiento de tranquilidad.
Además, en aquellos delitos de amenazas condicionales se añadirá la protección al libre proceso
de formación de la voluntad.

Concepto común

Amenazar supone el simple anuncio de causar un mal a otra persona o a su familia. Un mal
sobre sí, sobre su honra o sobre su propiedad.

La esencia de las amenazas es la exteriorización del propósito de cuasar un mal. El mal ha de

consistir en la privación de un bien pero un anuncio que tiene que ser futuro, concreto,
determinado y, sobre todo, injusto. También es muy importante que revista una apariencia de
seriedad y firmeza.

Tipos penales

 Tipo básico

La conducta básica está recogida en el art. 169,1Cp.

Dice así el tipo básico del 169,1: “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a
otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de
homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad
sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico”.

Vemos como en los tipos delictivos de amenazas recogidos en el 169 el delito se fundamenta en
el anuncio de causar un mal, pero un mal que sea constitutivo de uno de los delitos
determinados que recoge este 169.

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 Derecho Penal II

La conducta queda además condicionada por quien sea el destinatario de ese mal que se
amenaza.

El concepto de familia se ha establecido en el art. 23Cp., que determina como parientes a

efectos penales a “el cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por
análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o
adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.

La referencia del art. 169,1 a “personas con las que éste (el ofendido) esté íntimamente
vinculado” nos permite incluir, también, otros sujetos con los que el amenazado tenga vínculos
emocionales.

La conducta típica queda clara en el art. 169,1: amenazar, entendiendo por tal la exteriorización
de un mal que ha de ir referido respecto de alguna de las personas anteriores.

El tipo básico lo encontramos en los ordinales 1º y 2º del 169.1.

En el punto 1º del art. 169 se recoge el delito de amenazas condicionales. Dice este artículo
que será castigado “Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza
exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita”.

Esta figura delictiva exige que el sujeto activo amenace exigiendo una cantidad o imponiendo
cualquier otra condición.

En este caso la condición puede ser lícita o ilícita.

Lo importante es que al anuncio de un mal injusto se le imponga una condición.

La pena va a depender de que el culpable hubiera conseguido o no su propósito ya que el

Código penal sigue diciendo en el art. 161.1.1º “De no conseguirlo, se impondrá la pena de
prisión de seis meses a tres años”.

Cuando la víctima no haya claudicado la pena será de prisión de seis meses a tres años
mientras que, si la víctima cede a la amenaza, la pena se impondrá una pena de prisión de uno a
cinco años.

Si además las amenazas condicionales de mal que constituye delito se realizan por escrito, por
teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o
grupos reales o supuestos se agravará la pena que deberá ser impuesta en su mitad superior.

En el art. 169.2ºCp. se recoge la conducta del delito de amenazas no condicionales. Se trata

de la conducta básica de las amenazas pero en este caso sin que se imponga una condición.

Preceptúa en este punto el art. 169 que se castigará “Con la pena de prisión de seis meses a
dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional”.

Este delito no presenta problemas respecto a la autoría o la participación.

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 Derecho Penal II

Es más discutido es el tema de la naturaleza jurídica de los delitos de amenazas y en relación

con esto se levanta una problemática acerca del momento de consumación y la tentativa en
estos delitos.

La jurisprudencia los califica como delitos de mera actividad, que se entienden consumados con
la llegada del anuncio a su destinatario. Si la amenaza no llega al interesado entonces será
castigado como tentativa.

Hay autores que entienden que se trata de delitos de resultado de tal manera que si el bien
jurídico protegido es la tranquilidad se requerirá que se produzca una efectiva intranquilidad en la
persona para que se haya consumado el delito.

 Tipo agravado del 170.1: por el número de personas

El artículo 170.1 recoge una agravación común a todos los supuestos de amenazas de mal que
constituye delito, tanto en el caso de las condicionales como de las no condicionales, en los que
las mismas vayan dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural
o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, siempre que
tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo.

Lo esencial es que exista algún criterio que permita agrupar a las personas amenazadas.

La amenaza ha de tener la gravedad necesaria para conseguirlo.

Cuando concurran estas condiciones se agravarán todas las penas del art. 169 con la pena
superior en grado.

 Tipo agravado del art. 170.2: reclamación pública de acciones violentas.

El art. 170.2, castiga a quien reclame públicamente, con el fin de atemorizar a los habitantes de
una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, etc. teniendo la
amenaza la gravedad necesaria para conseguirlo, la comisión de acciones violentas por parte de
bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, etc.

Impone una pena de seis meses a dos años.

 Amenazas de un mal que no constituya delito (art. 171.1)

Dice el artículo: “1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena
de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la
gravedad y circunstancias del hecho, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no
consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le
impondrá la pena en su mitad superior”.

La amenaza de un mal que no constituya delito si no es condicional no será delito sino que habrá
que tipificarla de falta.

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 Derecho Penal II

 Delito de chantaje (171.2-3)

“Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir
hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente
conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de
prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la
de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.”

El ordinal tercero del art. 171 recoge un supuesto específico “Si el hecho descrito en el apartado
anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito”. Para
estos casos “el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de
acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado”.

Se aplica el principio de oportunidad y el legislador prefiere castigar el delito de chantaje antes

que el que hubiera cometido el amenazado.

Añade que “salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a dos años.
En este último caso el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados”.

 Nuevas figuras delictivas introducidas por la Ley de Violencia doméstica y por la Ley de
Violencia de género

El artículo 171.4Cp. determina el delito de amenaza leve a quien sea o haya sido esposa o
mujer ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia.

Lo que hace aquí el Código es elevar a la categoría de delito la falta de amenazas que de común
se recoge en el art. 620.1 para el supuesto en el que el sujeto pasivo sea una mujer cuando ésta
sea la esposa o similar.

La pena es de 6 meses a un año de prisión.

En el número 5 del 171 se recoge otra vez la amenaza leve pero en lugar de ser contra la mujer
será lo mismo pero respecto de los sujetos del art. 173.2.

En este caso se exige además el uso de armas o instrumentos peligrosos.

Como todo esto es un disparate el apart. 6 establece que no obstante de lo previsto en los
apartados 4 y 5 el juez o tribunal atendiendo a las circunstancias y a la gravedad podrá,
razonablemente, rebajar la pena en un grado.

 Delito de coacciones (art. 172)

El cap. III del Título VI está dedicado a las coacciones, conteniendo, el art. 172, en su párrafo
primero, un tipo básico y, en su párrafo segundo, un tipo agravado.

De acuerdo con el primero, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o
con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados, “el

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que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no
prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto”.

De acuerdo con el segundo, la pena se impondrá en su mitad superior, salvo que el hecho
tuviera señalada mayor pena en otro precepto del Cp., “cuando la coacción ejercida tuviera
como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental”.

En los dos casos introducidos por las leyes de violencia doméstica y de género, tanto en las
amenazas como en las coacciones, la pena se verá agravada a cuando lo actos se hayan
cometido en presencia de menores.

Se trata de un delito residual, y sólo se acude a él cuando no quede incluido en otro delito.

La jurisprudencia interpreta ciertas intimidaciones como violencia, incluso en ocasiones ciertas

fuerzas en las cosas.

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TEMA 8.-Torturas y otros delitos contra la integridad moral

Consideraciones generales

Nos encontramos con un delito común (art. 173,1), con una modalidad para la violencia
doméstica (art. 173,2), un delito de tortura llevado a cabo por funcionario público (art. 174,1), un
delito de tortura llevado a cabo por funcionario de institución penitenciara o en centros de
protección o corrección de menores (art. 174,2), un delito de trato degradante por funcionario
público (art. 175) y una modalidad omisiva común.

Bien jurídico

El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es la integridad moral, valor proclamado por el
art. 15CE. En las torturas también se ataca a la función pública.

La integridad moral incluye valores del individuo como la libertad, la integridad física y psíquica y
se constituye como el derecho de toda persona a ser libre y respetada o, en sentido negativo, a
no vivir degradada ni humillada.

Modalidades delictivas

 El delito común contra la integridad moral

El artículo 173 recoge el tipo básico de los delitos contra la integridad moral. Se trata de un tipo
común en el que el sujeto activo puede ser cualquiera al igual que tampoco se exige requisito
alguno para el sujeto pasivo.

En este tipo se castiga “con la pena de prisión de seis meses a dos años” al “que infligiere a otra
persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”.

Debemos entender por trato degradante aquel hecho que le produce a otra persona un
sentimiento de humillación.

La conducta típica debe reunir los siguientes requisitos:

1. Basta con una sola acción.

2. Tiene que producir padecimientos físicos o psíquicos graves.

3. El resultado de la acción tiene que ser la vejación o menoscabo de la persona.

4. Independencia de que se realice ante terceros.

El consentimiento excluye la responsabilidad criminal siempre que éste se haya manifestado de

forma libre.

Se trata de un tipo de comisión dolosa.

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El tipo no plantea problemas en el ámbito del iter criminis, siendo posibles tanto la tentativa
acabada como inacabada, y tampoco los plantea el ámbito de la autoría y participación.

 Delito de violencia doméstica (art. 173,2)

Dice el art. 173,2: “El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o
haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes, hermanos
por naturaleza, adopción, afinidad, propios del cónyuge o del conviviente, o sobre los menores o
incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela,
acogimiento o guarda rehecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en
cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a
custodia o guarda en centros públicos o privados”.

Requisitos para la aplicación del tipo de violencia doméstica:

1. Que se aprecie una habitualidad en la conducta

Para que se estime la habitualidad se requiere:

⇒ Pluralidad de actos de violencia física o psíquica

Se requieren de al menos tres actos.

⇒ Proximidad temporal

6 meses.

⇒ Que recaiga sobre los sujetos recogidos en el art. 173,2

⇒ Independencia de que el sujeto haya sido ya juzgado

2. Sujeto activo

El sujeto activo puede ser cualquier persona que integre el núcleo familiar.

3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo tiene que ser alguna de las personas recogidas en el 173.2

⇒ Cónyuge o asimilables (aun sin convivencia).

⇒ Descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o

afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.

⇒ Menores o incapaces que con la persona convivan o de los que sea

tutor, curador, guarda de hecho.

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⇒ Personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentre

integrada en el núcleo de su convivencia familiar.
⇒ Personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidos a
custodia o guarda en centros públicos o privados.

4. Violencia psíquica o física

Se ha de ejercer una violencia física o psíquica, entendiendo por tal la potencial puesta
en peligro de la salud mental de la víctima.

La pena será de 6 meses a 3 años más las penas accesorias que añade el propio 173,2.

El párrafo 2º del art. 173,2 recoge un tipo agravado para los casos en los que “alguno o algunos
de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan
lugar en el domicilio común de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las
contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o
prohibición de la misma naturaleza”.

En estos casos la pena se impondrá en su mitad superior.

 Los delitos de tortura (art. 174)

El inciso primero del art. 174, apartado 1, del Cp establece que “comete tortura la autoridad o
funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o
información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la
sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras
circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o que de cualquier otro modo atenten
contra su integridad moral”.
El inciso segundo de ese mismo apartado, por su parte, crea dos categorías dentro del delito de
tortura, la primera, aquélla en el que la tortura consiste en un “atentado grave” a la integridad
moral, en cuyo caso se impondrá la pena de prisión de dos a seis años; la segunda, aquélla en
la que la tortura consiste en un atentado no grave, en cuyo caso la pena será la de prisión de
uno a tres años.

En ambos casos, se impondrá, además, “la pena de inhabilitación absoluta de ocho a doce
años”.

Se trata de un delito especial ya que el círculo de sujetos activos está circunscrito a la autoridad
o funcionario público que actúa abusando de su cargo.

El sujeto activo tiene que actuar con una finalidad concreta.

Se trata de un tipo doloso (dolo directo) en el que cabe la tentativa.

En el apartado 2 del mismo art. 174 se castiga, con las mismas penas, a “la autoridad o
funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores

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 Derecho Penal II

que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado
anterior”.

 Delito especial contra la integridad moral (art. 175)

El art. 175 establece que “la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera
de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una
persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y
de prisión de seis meses a dos años si no lo es.” En todo caso, se habrá de imponer “al autor,
además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de
dos a cuatro años”.

El tipo del art. 175 es un tipo especial impropio.

 Modalidad omisiva común a todos los delitos

El art. 176 castiga con “las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes”, “a
la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas
ejecuten los hechos previstos en ellos”.

 Regla concursal

El artículo 177 establece que “si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además
del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud,
libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán lo hechos separadamente
con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se
halle especialmente castigado por la Ley.”

Esta regla implica una excepción a las normas generales del concurso.

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TEMA 9.- Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

Actualmente contamos en nuestra regulación con los siguientes delitos contra la indemnidad
sexual:

⇒ Agresiones sexuales (178-180)

⇒ Abusos sexuales (181-183)
⇒ Acoso sexual (184)
⇒ Exhibicionismo y provocación sexual (185-186)
⇒ Prostitución y corrupción de menores (187-190)

 El bien jurídico: la libertad y la indemnidad sexual

El bien jurídico es la libertad sexual de todos.

La libertad sexual se entiende como la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual

preferida en cada momento, escoger compañero y rechazar proposiciones no deseadas.

Se extrae una doble vertiente de la libertad sexual: de un lado la libertad sexual en sentido
negativo, como el derecho de toda persona a no involucrarse en un comportamiento de
naturaleza sexual no deseada.

Por otro lado tiene un aspecto positivo en tanto que supone la capacidad del sujeto para
disponer libremente de su cuerpo a efectos.

La indemnidad sexual es el derecho a no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto al

bienestar psíquico y al normal y adecuado proceso de formación sexual de los menores de 13
años y de aquellos que tengan un trastorno mental.

Agresiones sexuales

 Tipo básico (art. 178)

“Art. 178.

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será
castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años”.

 Bien jurídico

El bien jurídico a proteger será la libertad sexual de la persona.

 Violencia o intimidación

El hecho se tiene que realizar conforme a la descripción del supuesto con violencia o
intimidación.

 Sujetos

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 Derecho Penal II

El sujeto activo puede ser cualquiera y el sujeto pasivo también puede ser cualquier persona.

 Conducta

Sobre la conducta cabe hacer dos consideraciones de tipo positivo y negativo. En el aspecto
positivo decimos que el hecho tiene que atentar contra la libertad sexual de la víctima, ha de ser
una acción no consentida proyectada sobre el cuerpo ajeno y con una naturaleza libidinosa sin
que sea necesario que haya contacto corporal.

Por otro lado se hace una consideración negativa en tanto que hay que excluir de este tipo
básico todos los supuestos en los que medie la introducción de objetos o cuando se dé una
penetración por vía anal, genital o bucal.

REQUISITOS ESENCIALES

 Violencia o intimidación

El art.178 exige violencia o intimidación como medio para hacer vencer la voluntad.

La violencia supone la utilización de medios violentos para vencer la resistencia del ofendido.

La intimidación consistiría en utilizar cualquier forma de amenaza o amedrantamiento y requiere

de un mal inminente, grave, fundado y racional.

Para que se estime la concurrencia de violencia o intimidación, éstas simplemente tienen que
anular la resistencia de la víctima.

Ahora bien, nos podríamos preguntar que hasta donde tiene que resistir la víctima.

Basta con que la acción resulte idónea y eficaz para conseguir el propósito sexual.

 Conducta típica

El 178 alude expresamente al que “atentare contra la libertad sexual” de otra persona, sin añadir
a dicho atentado ningún otro matiz que lo acompañe.

Este tipo de actos han de guardar siempre una naturaleza lúbrica, es decir, han de tener un
contenido sexual pero no sólo desde un punto de vista subjetivo sino también desde una
posición objetiva en el sentido de que para el común de las personas esa conducta tenga
contenido sexual ya que lo que se trata de proteger es la libertad sexual del sujeto pasivo.

El tipo básico impone una pena de uno a cuatro años de prisión.

 La violación (art. 179)

Cuando la agresión consiste en las específicas conductas de contenido sexual que describe el
artículo 179 –la violación-: “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos
primeras vías” el responsable será castigado con una pena de prisión de 6 a 12 años.

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 Derecho Penal II

El acceso carnal se identificaba tradicionalmente con la idea de coito, como puro acceso vaginal
del hombre sobre la mujer pero actualmente ha cambiado y se configura ahora como una
conducta que mantiene la idea de entrada del pena accediendo a alguna de esas tres vías –
vaginal, anal o bucal-.

Antes se exigía que el sujeto activo fuera el hombre y el pasivo la mujer. Ahora, sujeto activo y
pasivo pueden ser de cualquier sexo.

 Subtipos agravados (art. 180)

El artículo 180 recoge una serie de subtipos agravados comunes tanto al art. 178 como al 179.

Dice el art. 180: “Las anteriores conductas serán castigadas con penas de prisión de cuatro a
diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo
179”.

Concretamente las circunstancias que fundamentan la agravación son las siguientes:

1. “Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente

degradante o vejatorio”.

La conducta ha de ser particularmente degradante o vejatoria ya que una agresión

sexual ya de por sí va a resultar degradante.

2. “Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas”.

Es suficiente con que uno solo de los intervinientes en el hecho mantenga relaciones
sexuales con ella, en tanto los restantes actúan simplemente ayudando al primero.

3. “Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad,

enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años”.

Para los menores de 13 años opera una presunción legal iuris et de iure de su
vulnerabilidad.

4. “Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una

relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza, adopción, o afines, con la víctima”.

Aquí no se castiga el incesto, lo delictivo es prevalerse, abusar, de una relación de

parentesco o superioridad.

5. “Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos,

susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos
149 y 150 de ese Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la
muerte o lesiones causadas”.

Se da un nivel de agravación aún mayor: “Si concurrieren dos o más de las anteriores
circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior”.

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 Derecho Penal II

Abusos sexuales

 Tipo básico

Mientras que en las agresiones media violencia o intimidación; en el caso de los abusos la
conducta va a ser idéntica pero sin violencia o intimidación.

Lo que sí que hizo el Código de 1995 fue cubrir una laguna legal cuando en el artículo 181.1 dice
que “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento”.

El art. 181.2 determina que “A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales
no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen
privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare”.

Esto supone una presunción iuris et de irue, que no admite prueba en contrario, por la que
legalmente se determina una falta de consentimiento en cualquier relación sexual con menores
de trece años.

Lo mismo ocurre respecto de personas privadas de sentido.

No es preciso que la persona esté completamente anulada en sus capacidades.

En cuanto al trastorno mental, no basta con que el sujeto pasivo tenga alguna deficiencia
psíquica sino que es necesario que el sujeto activo abuse de la misma.

La reforma introdujo una tercera figura con el denominado abuso de prevalimiento (art. 181.3),
cuando hay consentimiento pero éste ha sido obtenido viciadamente, prevaliéndose de una
situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.

Entre sujeto activo y pasivo ha de haber una relación en la que el sujeto activo tenga una
situación de superioridad sobre el pasivo y, además, el sujeto pasivo ha de sentir esa relación de
manera tal que coarte su libertad porque el sujeto activo se prevalezca de esa condición.

El problema de estos delitos está en la prueba.

La pena de estos delitos es de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

Se puede producir un error en la edad o en los trastornos, con lo que no habría responsabilidad
penal al no existir modalidad imprudente.

 Subtipos agravados (art. 182)

Dice el 182 que “cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal,
o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”.

El castigo en este caso es la pena de prisión de cuatro a diez años.

El art. 181.4 y 182.2 recogen otro subtipo agravado para el caso en que concurran alguna de las
circunstancias 3ª o 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 y, en cuyo caso impone la
pena en su mitad superior.

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 Derecho Penal II

 Abuso sexual fraudulento

Dice el art. 183: “El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de
trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o
multa de doce a veinticuatro meses”.

Se requiere por tanto que el sujeto activo logre una conducta de contenido sexual con otra
persona en una relación de causa a efecto entre la conducta sexual y el engaño. El engaño ha
de ser motor del consentimiento respecto del sujeto pasivo.

Esta conducta exige que el sujeto pasivo sea menor de 16 años aunque mayor de 13..

El apartado segundo añade un nivel superior de agravación cuando establece que: “cuando el
abuso consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros
corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis
años”.

Además, continúa diciendo que “la pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la
circunstancia 3ª, o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1”.

Acoso sexual

 Tipo básico

En el tipo básico se castiga: “El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un
tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o
habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual”.

La pena para este delito es de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

Los sujetos pasivos y activos pueden ser cualesquiera pero entre ellos debe haber una relación
laboral, docente o de relación de servicios, habitual o continuada.

La conducta consiste en una solicitud de favores de naturaleza sexual. Ha de tratarse de una

petición directa e inequívoca de una conducta sexual.

Esa petición tiene también que provocar como resultado una determinada situación en la víctima,
no es que la víctima se sienta humillada sino que objetivamente ha de ser verificable que la
persona ha sentido esa humillación. Se exige que el común de la gente se hubiera encontrado
en esa misma situación para que pueda ser objetiva la circunstancia.

A menudo este artículo entra en concurso con otros como los de amenazas y abuso, y no se
aplica a favor de los mismos.

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 Acoso sexual de prevalecimiento

El párrafo 2º dice que “Si el culpable de acoso hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una
situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de
causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener
en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de
10 a 14 meses”.

 Acoso sexual con víctimas especialmente vulnerables

El párrafo 3º del art. 184 castiga el acoso sexual con víctimas especialmente vulnerables por
razón de la edad, enfermedad o situación.

La pena es de prisión de seis meses a un año.

Exhibicionismo y provocación sexual

 Delito de exhibicionismo

El art. 185 dice que: “el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición
obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.

El error vencible sobre la edad del menor o la incapacidad del adulto determina la imprudencia,
que no es punible en este delito que sólo admite la comisión dolosa.

Ha de requerirse un especial ánimo lúbrico como un elemento subjetivo del tipo.

 Delito de difusión de material pornográfico

El art. 186 determina que: “El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere
material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión
de seis meses a un año, o multa de 12 a 24 meses”.

La conducta típica exige una puesta en contacto directo con la víctima.

Es preciso un ánimo lascivo o tendencia a involucrar al menor o incapaz en un contexto sexual.

Cabe el error sobre el sujeto pasivo, que determinaría la impunidad, al no ser punible la
imprudencia.

Por material pornográfico debe entenderse cualquier material que ofreciendo imágenes
obscenas carece de todo interés artístico.

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 Derecho Penal II

Delitos relativos a la prostitución. Otros delitos relativos a la explotación sexual y a la

corrupción de menores

El capítulo V se refiere a los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores. En

cuanto a la estructura del Capítulo V encontramos: el tipo básico de la prostitución de menores e
incapaces en el art. 187; la prostitución de mayores de edad y menores de edad siempre y
cuando se utilice violencia, intimidación, fraude o abusos diversos en el art. 188. En el 189 se
regula la pornografía infantil.

El bien jurídico protegido en estas infracciones es la libertad sexual, para los mayores de edad
y la indemnidad sexual para los menores e incapaces. Se atiende al sujeto pasivo del delito.

La indemnidad es el derecho a no sufrir interferencias por parte de terceros en cuanto al

bienestar psíquico y el normal y adecuado proceso de información sexual de los mismos.

Sujeto activo puede ser cualquier persona.

La conducta típica se caracteriza por asumir como eje la prostitución y la pornografía infantil.

La prostitución es un hecho que no es punible en sí mismo. Consiste en la entrega sexual de

una persona a otra realizada de forma habitual e indiscriminada a cambio de precio o cosa que lo
represente.

Las características que se tienen que dar son:

⇒ Entrega sexual.

⇒ Habitualidad.

⇒ Contraprestación que recibe el sujeto que se prostituye.

 Delitos de prostitución de menores o incapaces

 Tipo básico

El art. 187.1 CP dice “El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una
persona menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años
y multa de doce a veinticuatro meses”. Se castigan las formas de participación.

Este tipo sólo admite la comisión dolosa, siendo impune la forma imprudente, caso de
concurrencia en el agente de un error vencible de tipo acerca de la minoría de edad o del estado
de incapacidad de la víctima.

Es posible apreciar un concurso real de este delito con los abusos sexuales del Cap. II si el
propio autor de la conducta de favorecimiento de la prostitución llegare también a mantener
relaciones sexuales con el menor o incapaz.

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 Derecho Penal II

 Tipo agravado

El art. 187.2 CP dice: “Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además
en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, los que realicen los hechos prevaliéndose
de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público”.

 Tipo hiperagravado

Encontramos un tipo hiperagravado en el art. 187.3: “Se impondrán las penas superiores en
grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable
perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a
la realización de tales actividades”.

 Delitos de prostitución de mayores y de menores de edad o incapaces mediante violencia,

intimidación, fraude o abusos diversos

 Tipo básico

Se encuentra regulado en el art. 188.1: “El que, determine, empleando violencia, intimidación o
engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la
víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será
castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma
pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el
consentimiento de la misma”.

En la prostitución de mayores de edad se tiene que atacar la libertad sexual de la persona que
se prostituye, obligándola a practicarla. La acción típica puede llevarse a cabo bien por empleo
de violencia o intimidación, bien mediante engaño, bien abusando de una situación de
necesidad, superioridad o vulnerabilidad. Se distinguen además dos modalidades: cuando el
sujeto comienza a ejercer la prostitución por estar determinado por otro, y cuando ya la ejercía y
persiste en la prostitución.

Con el último inciso del lucro explotando la prostitución de otra persona, se trata de evitar la
acción lucrativa mediante la explotación sexual ajena, es decir, los prostíbulos

 Tipo agravado

El 188.2 dice: “Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior, y además la
pena de inhabilitación absoluta de seis a 12 años, a los que realicen las conductas descritas en
el apartado anterior prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario
público”.

 Tipo hiperagravado

El art. 188.3 dice: “Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o
incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al
responsable la pena superior en grado a la que corresponda según los apartados anteriores”.

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 Derecho Penal II

 Regla concursal

En el art. 188.4 encontramos una cláusula concursal: “Las penas señaladas se impondrán en
sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos
sexuales cometidos sobre la persona prostituida”.

 Delitos de pornografía infantil y corrupción de menores

El bien jurídico de estos delitos será normalmente la indemnidad sexual, aunque otros
consideran que es la libertad sexual. Pero en la utilización el bien jurídico es la indemnidad y
en la distribución del material pornográfico será la intimidad del menor. En cuanto al art. 189.2 el
bien jurídico sería una moral sexual delictiva.

Hay que entender qué es el material pornográfico. La pornografía es todo aquello que ostenta
un carácter lividinoso, que está encaminado a provocar excitación sexual y que carezca por
completo de valor justificativo de índole artística, literaria, científica o educativa.

El TS dice que son las descripciones literarias o gráficas de actos sexuales que no lleven
justificación por propósito artístico o científico alguna y cuya exclusiva finalidad sea excitar la
lascivia de quien los lea o contemple y para obtener lucro de la misma.

Podríamos definir la pornografía infantil como la representación visual y real de un menor

desarrollando actividades sexuales explícitas, esto es, donde aparezca un contacto sexual entre
menores o entre un adulto y un menor.

 Tipo básico (art. 189.1)

El art. 189 se aplica a menores y a incapaces.

El menor o incapaz tiene que participar en la secuencia pornográfica.

En el apartado 1.a) del art. 189 se castiga al que “utilizare a menores de edad o a incapaces con
fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para
elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare
cualquiera de estas actividades con la pena de prisión de 1 a 4 años”.

En el apartado 1.b) se castiga con la pena de prisión de 1 a 4 años al que “produjere, vendiere,
distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio
de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o
incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o
fuere desconocido”.

Castiga así los supuestos de tráfico de pornografía infantil.

Da igual de donde haya procedido la foto o la película o donde se haya victimizado al menor o
incapaz.

Las distintas conductas por las que se puede cometer el delito son las siguientes: producir,
venta, difusión, exhibición, facilitación y posesión orientada al tráfico.

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 Derecho Penal II

 Tipo agravado respecto del art. 189.1

El apartado 3 contiene una serie de circunstancias que agravan la pena: “Serán castigados con
la pena de prisión de 4 a 8 años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este
artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a. Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.

b. Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c. Cuando los hechos revistan una especial gravedad atendiendo al valor económico del
material pornográfico.

d. Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de

violencia física o sexual.

e. Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

f. Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier

otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.”

 Delito de posesión simple de pornografía infantil

En el apartado 2 del art. 189 se castiga la posesión simple de pornografía infantil: “El que para
su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de
edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de
seis meses a dos años”.

Este tipo sanciona la mera tenencia de pornografía infantil.

No tiene un bien jurídico determinado salvo la moral sexual colectiva.

 Delito de corrupción de menores

El art. 189.4 se refiere a la corrupción de menores. Es un tipo muy subjetivo que se suele
aplicar en concurso de normas con el resto de delitos de pornografía infantil. Este delito debiera
operar en aquellos casos en los que no se puede aplicar el delito de pornografía infantil.

Dice concretamente este apartado: “El que haga participar a un menor o incapaz en un
comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la
personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año”.

 Delito de omisión de impedir la continuación del estado de prostitución de un menor

El apartado 5 dice: “El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor
de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo

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posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el
mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena
de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses”.

A esto añade el apartado 6 que: “El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con
objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la
persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior”.

 Delito de pseudopornografía

En el apartado 7 se castiga la pseudopornografía con pena de prisión de tres meses a un año o

multa de seis meses a dos años. La pseudopornografía consiste en producir, vender, distribuir,
exhibir o facilitar por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados
directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.

 Aplicación de las medidas del art. 129

El apartado 8 dice: “En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrán imponer las
medidas previstas en el art. 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad,
organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de
tales actividades”.

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 Derecho Penal II

TEMA 10.- Omisión del deber de socorro

Consideraciones generales y bien jurídico

Este delito no tiene una gran importancia criminológica y se encuentra regulado en el Título IX
arts. 195-196.

El bien jurídico protegido es el valor de la solidaridad humana cuando están en peligro los bienes
vida y salud.

Tipos penales y formas de aparición

Nos encontramos con un tipo básico que se recoge en los apartados 1 y 2 del art. 195, un tipo
agravado situado en el apartado 3º de ese mismo artículo y un tipo específico de abandono
sanitario en el art. 196.

 Tipo básico (art. 195, apartado 1)

El tipo básico del delito de omisión del deber de socorro castiga, con la pena prevista en el
apartado 1 del art. 195 (multa de tres a doce meses) a quien “no socorriere a una persona que
se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio
ni de terceros”.

Se trata de un delito de omisión pura en el que la responsabilidad del sujeto activo se genera por
el mero hecho de no hacer. No responde del resultado.

Aquí no hay una obligación de salvamento, sólo hay una obligación de auxiliar. Tanto es así que
el apart. 2º del art. 195 es una figura auxiliar, subsidiaria del primero, para aquél caso en el que
no pudiendo prestar socorro tampoco demande auxilio ajeno.

La conducta típica consiste en no socorrer, es decir, no actuar allí donde hubiese sido posible
hacerlo con un mínimo de eficacia, anulando, neutralizando o modificando positivamente la
situación de riesgo. Ello implica que la acción de socorro tiene que tener un mínimo de eficacia
para el fin que persigue, aunque lo que en ningún momento se exige es que se tenga que salvar
a la persona de manera efectiva.

La acción ha de tener una cierta idoneidad.

La vida y la salud del sujeto pasivo deben encontrarse en una situación de peligro, manifiesto y
grave; es decir, en una situación en la que sea que existe una probabilidad actual, cierta,
concreta e inminente de que se produzca la muerte o de que se produzcan daños en la salud en
la persona.

Además, la persona debe encontrarse desamparada, lo cual significa que, queriendo y

necesitando auxilio para neutralizar o salir de la situación de peligro, ni lo está actualmente
recibiendo ni es capaz de prestárselo a sí mismo ni tampoco puede, por sí, lograr que los demás
se lo presten.

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 Derecho Penal II

No está en desamparo quien, de forma libre y voluntaria, se ha colocado en una situación de

riesgo.

El auxilio debido tiene que poder proporcionarse “sin riesgo propio ni de tercero”.

 Tipo subsidiario (art. 195,2)

El apartado 2 del art. 195 castiga, con “las mismas penas” del apartado 1 al “que impedido de
prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno”.
El tipo es subsidiario del contenido en el apartado 2, y, como tal, exige sus mismos presupuestos
típicos (persona desamparada que se halle en peligro manifiesto y grave).

La acción de demandar auxilio exige un mínimo de garantías de que el mismo se va a prestar.

 Tipo agravado (art. 195,3)

El art. 195, apartado 3 dispone que “si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente
por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a dieciocho meses, y si el
accedente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años”.

Este es el supuesto más común de los delitos de omisión del deber de socorro y se da cuando la
situación de peligro de la víctima ha sido ocasionada por uno mismo de manera no dolosa, bien
de forma fortuita o bien por imprudencia.

Se responde por la omisión pero no por el resultado.

En estos supuestos de accidente fortuito o imprudente también son exigibles los requisitos del
tipo básico.

En los supuestos dolosos o de dolo eventual no se puede dar un delito de omisión del deber de
socorro.

En estos delitos no cabe la coautoría.

Tampoco cabe la tentativa al ser un delito de omisión pura pero lo que sí que puede ser es que
se dé un concurso de leyes al darse varios tipos de omisión.

 La omisión del deber de socorro profesional (art. 196)

El art. 196Cp. castiga, “con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses
a tres años”, al “profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o
abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave
para la salud de las personas”.

Se trata de un tipo especial impropio.

Sujetos activos del delito sólo lo pueden ser los profesionales de la asistencia sanitaria y que
además estén obligados a prestar esa asistencia. Aquí ya no se está tipificando la infracción de

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 Derecho Penal II

un deber general de solidaridad (art. 195), sino la de un deber jurídico de actuar, que puede estar
establecido legal o contractualmente, pero que no es, todavía, fuente de un deber de garante
para poder constituir un título de responsabilidad criminal sobre la base de la cláusula general de
omisión del art. 11 y el correspondiente delito de resultado (homicidio o lesiones).

Además de tener ese deber jurídico han de estar obligados a ello en el momento.

Ha de tratase, por tanto, de una obligación normativa y efectiva en el momento de tal manera
que si se encuentra fuera de su actividad responderá igual que el resto de personas.

En caso de daños al proceder al auxilio la persona responderá por ellos conforme a su nivel y
conocimientos médicos, más cualificados que los de una persona ordinaria.

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TEMA 11.- Descubrimiento y revelación de secretos

Bien jurídico protegido

Existe un derecho a la intimidad, a mantener una esfera persona libre de injerencias de terceros
así como un derecho a la intimidad en las comunicaciones con otras personas.

 Descubrimiento y revelación de secretos

 Apoderamiento de documentos personales para descubrir los secretos o la intimidad de

otros

La primera modalidad delictiva castigada en el art. 197.1 es la que comete quien “para descubrir
los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualquiera otros documentos a efectos personales”. Se
impone una pena de uno a cuatro años de prisión o multa de 12 a 24 meses.

El bien jurídico protegido es la intimidad en el sentido de derecho a mantener determinados

datos o informaciones privadas y personales fuera del conocimiento ajeno.

Sujeto activo del delito puede ser cualquiera. Sujeto pasivo también puede ser cualquiera que
sea titular de los documentos que recogen el secreto o intimidad.

Nos encontramos ante un delito de apoderamiento pero con una finalidad específica. Es de
resultado cortado, pues se precisa una finalidad pero no un resultado.

El carácter de secreto de un determinado documento lo da el sujeto propietario de dicho

documento.

En cualquier caso el apoderamiento debe hacerse “para descubrir los secretos o vulnerar la
intimidad de otro”.

En el ámbito de la antijuridicidad, debe tenerse en cuenta que hay supuestos en los que puede
estar justificada la invasión de la intimidad ajena.

La consumación se produce con el simple hecho del apoderamiento de los objetos o soportes
en donde se contiene el secreto o la información relativa a la intimidad, aunque el sujeto no
llegue a saber el contenido de los mismos.

En la modalidad de apoderamiento es posible la tentativa.

El dolo debe comprender el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos del tipo
objetivo.

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 Protección de datos personales contenidos en registros y ficheros (art. 197.2).

El art. 197.2 del Código, castiga dos conductas, ambas con las mismas penas que el apartado 1.

En primer lugar, castiga al que “sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de
datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o
soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro
público o privado”.

En segundo lugar, castiga a quien “sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los
mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”.

Sujeto activo y pasivo también pueden ser cualquiera, constituyendo como en el apartado
anterior un tipo especial cuando el sujeto activo sea funcionario.

Lo que se castiga con este delito es el apoderamiento, utilización o modificación de datos

personales reservados sin estar autorizado y en perjuicio de terceros.

Aquí sí que ha de darse no sólo una translación material sino también una translación cognitiva.

 Delito de interceptación de comunicaciones (art. 197.1 inciso 2º)

La segunda conducta castigada en el art. 197.1 es interceptar las telecomunicaciones de otros

para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad.

Dice concretamente el inciso 2º del art. 197: “o intercepte sus telecomunicaciones”.

Por telecomunicaciones se entiende toda comunicación a distancia entre personas, por vía
telefónica o radiotelegráfica y demás medios análogos. Acoge en general cualquier tipo de
telecomunicación.

La consumación necesita de la efectiva interceptación, pero no el efectivo conocimiento del

secreto. Ha de tenerse en cuenta que la comunicación tenía que ser interpersonal de carácter
reservado. Los que participen en ella nunca interceptarán.

Cabe la tentativa en los casos en que se realicen actos de ejecución dirigidos a la interceptación
de la telecomunicación.

Tiene que concurrir también el elemento subjetivo del injusto de interceptar las comunicaciones
para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro. No integra este delito, pues, la
interceptación hecha con el simple ánimo de obstaculizar o impedir la telecomunicación entre
dos personas.

 Delito de utilización de artificios técnicos de captación del sonido o de la imagen

La tercera modalidad de conducta recogida en el art. 197.1 (inciso tercero) es la utilización de

“artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción de sonido o de la imagen, o de
cualquier otra señal de comunicación”.

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En el caso de comunicaciones interpersonales, sujeto activo tiene que ser una persona ajena a
la misma. La grabación realizada por uno de los interlocutores, sin conocimiento del otro, por
tanto, no es típica.

Aquí lo que se protege de nuevo es la libre e íntima manifestación de la voluntad personal

siempre que ésta se manifiesta de un modo que pueda ser susceptible de su captación sonora.

Estamos hablando de artificios técnicos para interceptar el sonido de modo que el sujeto llegue a
tener o no conocimiento de la manifestación de la voluntad o incluso de la comprensión de lo
manifestado es indiferente y la conducta seguirá siendo típica.

El tipo exige que se dé con la finalidad de “descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro”.

La conducta requiere necesariamente de la utilización de artificios técnicos capaces de captar,

transmitir, grabar o reproducir el sonido o la imagen.

En cuanto al sonido ha de entenderse como cualquier otra manifestación de la voluntad humana

capaz de ser percibida y, por tanto, captada por un tercero.

Habría que situar aquí también la interceptación de la imagen. Así, este inciso colma una laguna
legal respecto a la interceptación de la imagen siendo igual la conducta que con el sonido.

El legislador ha añadido en el inciso 5º: “o de cualquier otra señal de comunicación” . Ahora bien,
como el legislador no quiera referirse a la percepción extrasensorial las formas de expresión de
una persona quedan ya acotadas perfectamente con la imagen, el sonido y la escritura.

 Tipos agravados

 Agravación por la difusión, revelación o cesión a terceros de los datos

El art. 197.3 párr. 1º dice “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden,
revela o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se
refieren los números anteriores”.

Este sería un primer subtipo agravado por considerar que hay un mayor grado de injusto y de
ataque al bien jurídico al revelar –poner en conocimento de otros-, difundir –se vincula a una
comunidad indeterminada- o ceder a terceros el secreto obtenido.

 Agravación por el sujeto activo

Existe otro nivel de agravación respecto del autor. Dice el art. 197.4 establece que “Si los
hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas
enganchadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,
archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden
o revelan los datos reservados, se impondrá en su mitad superior”.

Se da una cualificación de la pena basada en la posición de garante que ocupa el autor en tanto
que éste está encargado o es responsable de unos ficheros, archivos o registros.

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En el caso que difunda, ceda o revele los datos la pena se aplicará en su mitad superior.

 Agravación por la naturaleza de los datos

Existe en el art. 197.5 una conducta agravada por el objeto, por la naturaleza de los datos.
Cuando se trate de “datos sensibles”.

Dice concretamente el precepto: “Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados
anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias,
salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere menor de edad o un incapaz, supondrán las
penas previstas en su mitad superior”.

 Agravación por la finalidad lucrativa

Dice el art. 197.6: “Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas
respectivamente previstas en los apartados 1 a 4 de este artículo en su mitad superior”.

A esto añade para el caso en el que además de finalidad lucrativa el objeto fueran “datos
sensibles” que: “Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado 5, la pena a
imponer será la de prisión de cuatro a siete años.”

 Subtipo agravado por autoridad o funcionario público

El supuesto de agravación más importante es el que establece el art. 198 para “la autoridad o
funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por
delito, prevaliéndose de su cargo”, realizare alguna de las conductas recogidas en el art. 197
(mitad superior de las respectivas penas e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce
años).

El sujeto de este tipo agravado tiene que ser la autoridad o funcionario público. Se trata, pues,
de un delito especial impropio, siendo, naturalmente, el art. 197 la figura común correlativa.

No es sólo que el delito sea cometido por un funcionario público sino que el Código exige más.

Para la concurrencia de este subtipo agravado se exige:

1. Ser autoridad o funcionario pública

2. Actuar fuera de los supuestos permitidos por la ley

3. Que no medie causa legal por delito

4. Que se actúe prevaliéndose del cargo

Este precepto tiene una gran importancia por lo que supone respecto de la prueba en el proceso,
de la validez de la prueba en el proceso penal.

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 Derecho Penal II

En el derecho penal el objetivo no es la búsqueda sólo de la verdad material. Es cierto que hay
un objetivo finalístico de alcanzar la verdad material pero siempre desde el respeto a los
derechos de la persona en el derecho penal, a las reglas del derecho procesal (Beling).

La teoría del fruto envenenado dice que todo lo que se apoye en una prueba ilegítimamente
obtenida va a considerarse como ilegítima y no va a tener ningún efecto. Ninguna prueba que
esté ilegítimamente obtenida puede tener validez como tal en derecho penal.

Ahora bien, el problema está muchas veces en el exceso, cuando media causa legal por delito
pero se excede y, por lo tanto, se cumplen unos requisitos pero no otros. El exceso va a
considerarse que vicia la prueba aunque medie causa legal por delito.

Se plantea el problema de que como el art. 198 es anterior al 199, esta agravación por
funcionario público no va a afectar a los delitos del 199 sobre revelación de secretos
profesionales.

 Delitos de revelación de secretos sin apoderamiento

 Revelación, difusión o modificación de secretos descubiertos por otros (197.3 párr. 2º)

El párr. 2º añade que “será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multad de
doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte
en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior”.

Este párrafo recoge la revelación, difusión y cesión de secretos por un sujeto que no hubiera
participado en el apoderamiento, siendo un requisito imprescindible que tenga conocimiento del
origen ilícito del secreto.

 Violación de secretos ajenos conocidos por razón de oficio o relaciones laborales

(199.1)

El artículo 199.1 castiga al que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por
razón de su oficio o sus relaciones laborales con pena de prisión de uno a tres años y multa de
seis a doce meses.

Como es evidente, aquí se protege la intimidad personal. El conocimiento de la información

revelada la adquiere el sujeto activo como consecuencia de que, por razón de su oficio o por
mantener o haber mantenido relaciones laborales con el sujeto pasivo, ha tenido acceso a la
parcela íntima del mismo.

El deber de mantener el secreto se extiende más allá de la duración de la relación laboral.

En ocasiones se incluye lo que se conocen como cláusulas de confidencialidad.

 Violación del secreto profesional

El art. 199.2 castiga al “profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva,
divulgue los secretos de otra persona” con pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce

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a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis
años.

El profesional adopta una auténtica posición de garantía respecto a la intimidad del otro a la hora
de no revelar los datos de los que tiene conocimiento.

 El art. 201

En su primer ordinal nos establece que “para proceder por los delitos previstos en este capítulo
será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla
sea menor o incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal”.

A esto añade el ordinal 2º que “No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para
proceder por los hechos descritos en el art. 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito
afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

En el ordinal tercero termina el artículo diciendo que “el perdón del ofendido o de su
representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo
dispuesto en el segundo párrafo del art. 130”.

 Cláusula general para las personas jurídicas

Dice el art. 200 que “Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriere, revelare o
cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes,
salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código”.

Se trata de una cláusula que acaba reconociendo la tutela de la intimidad de las personas
jurídicas.

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TEMA 12.- Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos

abiertos al público

Allanamiento de morada

Tipo básico

El tipo básico del delito de allanamiento de morada se recoge en el apartado 1 del art. 202.
Comete este delito “el particular que, sin habitar en ella, entre en morada ajena o se mantuviere
en la misma contra la voluntad de su morador” (prisión de seis meses a dos).

El sujeto activo puede ser cualquier particular, mientras que el pasivo es el propietario. No
obstante, en el arrendamiento puede ser sujeto activo el propietario (arrendador) y pasivo el
arrendatario.

No debemos confundir morada con el domicilio tal y como se define civilmente ni con el concepto
de morada como “casa habitada”.

El uso tiene que ser actual, aunque no necesariamente permanente. Tampoco es preciso que el
sujeto se encuentre en la morada en el momento del delito.

Podríamos así definir la morada como todo “espacio, cerrado o en parte abierto, separado del
mundo exterior, donde el sujeto despliega su intimidad frente a terceros. El Tribunal
Constitucional le da un carácter instrumental, subrayando su función, en cuanto sirva para
desplegar la intimidad frente a terceros.

Las “dependencias” (patios, garajes, jardines de entrada, corrales…) forman parte de la morada.
Aquí, se debe entender por dependencias los espacios delimitados que estén en comunicación
interior con la morada, formando una unidad y destinadas al servicio exclusivo de sus
moradores.

La conducta típica recoge dos modalidades de allanamiento, el denominado activo, consistente

en entrar en la morada ajena, y el pasivo, que se traduce en permanecer en ella, en ambos
casos en contra de la voluntad del morador.

Cuando sea un espacio pluripersonal sin jerarquía con que haya consentido uno de los
moradores es suficiente. El problema se da cuando haya una jerarquía entre los moradores en
cuyo caso debe darse preferencia a quien ostenta jurídicamente la posición preeminente dentro
del grupo.

Se trata de un delito que ha de darse siempre con dolo, y por ello la entrada en morada sin él
será atípica.

Este delito plantea muchas veces circunstancias de concurso de delitos. Cuando un sujeto entra
en morada ajena para robar se le castigará únicamente por el robo, en virtud de la teoría de los
actos copenados. Sin embargo, en el caso de homicidio no se aplica dicha teoría. Tampoco se
aplica si el sujeto entra en morada ajena y una vez allí se le ocurre llevarse algo.

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Tipo agravado con violencia o intimidación

El apartado 2 del art. 202 eleva sustancialmente la pena cuando el hecho “se ejecutare con
violencia o intimidación”, imponiendo una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a
doce meses.
La agravación se fundamenta en el incremento del peligro para la salud y vida de las personas.

La violencia e intimidación tienen en el allanamiento una función instrumental en tanto que son
los medios de los que se sirve el sujeto activo para facilitarse o asegurarse la entrada o
permanencia en la morada en contra de la voluntad del morador.

Allanamiento del domicilio de una persona jurídica y establecimientos abiertos al público

Los dos apartados del artículo 203 van referidos a los mismos objetos materiales: “el domicilio
de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o establecimiento
mercantil o local abierto al público”.

Los dos apartados tienen en común también el hecho de que el allanamiento, como no podía ser
de otra forma, tiene que producirse “contra la voluntad de su titular”.

En el segundo se castiga tanto la entrada como la permanencia con violencia o intimidación

(prisión de seis meses a tres años); no se especifica tampoco que deba hacerse fuera de las
horas de apertura.

Allanamiento cometido por autoridad o funcionario público

El artículo 204, finalmente, castiga a “la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos
permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos
descritos en los otros artículos anteriores”, con la pena que le corresponda en su mitad superior
e inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Se trata de un delito especial impropio, que sólo puede ser realizado por autoridades y
funcionarios.

Habría un tipo fronterizo que castiga a la autoridad o funcionario público que mediando causa por
delito y sin respetar las garantías constitucionales o legales entre en un domicilio sin el
consentimiento del morador”, y en el que se tutela la inviolabilidad del domicilio.

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TEMA 13.- Calumnias e injurias

Bien jurídico

El bien jurídico protegido es el honor desde la perspectiva de la dignidad de la persona.

En los delitos contra el honor se tutela la dignidad de la persona de forma inmediata.

Debemos entender la dignidad de la persona desde una doble óptica: el amparo de la propia
autoestima y la fama.

La calumnia

La calumnia se define como “la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad
o temerario desprecio hacia la verdad” (art. 205).

Debe dirigirse a persona determinada o determinable.

La imputación realizada ha de ser objetivamente falsa, debiendo, pues, integrar la falsedad

(objetiva) de la misma un elemento del tipo.

De otro lado decimos que esta imputación que ha de resultar objetivamente falsa, ha de haberse
dado con un “conocimiento de su falsedad o un temerario desprecio hacia la verdad”, una
veracidad subjetiva en el sentido de que el sujeto activo ha de tener un conocimiento, bien
eventual o bien doloso, de que el hecho que está imputando es falso.

Es por ello que el delito se puede cometer tanto de forma dolosa como con dolo eventual pero no
de manera imprudente. Exige la intención de atacar al derecho al honor objetivamente
considerado e incluyendo un elemento que relativiza (temerario desprecio hacia la verdad).

El delito de calumnias plantea una especial problemática respecto de la justificación porque éste
entra en relación con el derecho a la información y a la crítica de tal manera que muchas
conductas que sean típicas van a quedar justificadas por el derecho de información (ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo). La legítima defensa ha sido tratada la jurisprudencia
diferenciándola de la retorsión (ataque por parte de la persona agredida tras cesar la agresión
inicial), que no sería causa de justificación sino de exculpabilidad o eximente incompleta.

La pena señalada por el art. 206 para el delito de calumnia depende de la forma en que haya
sido propagada, esto es, de que se realice con o sin publicidad correspondiendo aplicar en el
primer caso la sanción alternativa de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a
veinticuatro meses; en tanto que el segundo la de multa de cuatro a diez meses.

Es interesante también tener en cuenta la llamada exceptio veritatis –excepción de verdad- que
se regula en el artículo 207 que dice: “El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda
pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”.

Esta excepción tenía un importante sentido cuando lo importante en las calumnias era la verdad
objetiva de la imputación si bien, una vez que a no se requiere ésta sino que nos movemos

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 Derecho Penal II

dentro de los parámetros de la verdad subjetiva la exceptio veritatis ha quedado reducida a una
cláusula de exclusión de la penalidad y además se ha visto objetivada.

La falsa imputación de un delito sólo se calificará como calumnia cuando el autor la realice con
conocimiento de su discordancia con la realidad o sin fundamento probatorio razonable.

La injuria

Dice el artículo 208.1 que es injuria “la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra
persona, menoscabando su fama o tentando contra su propia estimación”.

El párrafo 2º del art. 208 nos añade que “solamente serán constitutivas de delito las injurias que,
por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”.

Sólo serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos o circunstancias,
sean consideradas como graves. De no alcanzar esta cualificación serán constitutivas de falta
(art. 620.2).

Dice el párrafo 3º que “las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán
graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad”.

Hay que distinguir entre la falsa imputación de hechos (no delictivos) y lo que serían meros
juicios de valor (insultos o descalificaciones).

Se produce una restricción en el concepto de injuria. Serán injurias sólo aquello que la sociedad
tenga por grave. Con ello se trata de objetivizar al máximo el concepto de injurias, aunque esto
resulta complicado y al final es el juez quien debe determinarlo.

Se ha discutido en cuanto a si una persona jurídica podía ser sujeto pasivo de este tipo de
delitos, si se le reconoce dignidad y honor a una persona jurídica. Esta posibilidad es negada
puesto que la persona jurídica no es titular del derecho a la dignidad.

Respecto de la penalidad, el art. 209 distingue, como en el marco de la calumnia, entre injurias
graves, hechas con publicidad, en cuyo caso la sanción es de multa de seis a catorce meses; e
injurias ejecutadas sin la concurrencia de publicidad en cuyo caso la pena será de multa de tres
a siete meses.

De otra parte, el art. 210 regula la figura de la exceptio veritatis en los mismos términos
generales en que lo hace el art. 207 respecto de la calumnia, si bien reducido su ámbito de
aplicación en la relación a la injuria, únicamente a dos supuestos: cuando las imputaciones “se
dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o
referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas”.

Las causas de justificación en las injurias son las mismas que en las calumnias.

El delito de injurias es un delito de resultado pues depende de que éstas lleguen al sujeto pasivo.

Por último hay que tener en cuenta que la calumnia es un delito especial respeto de la injuria.

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 Derecho Penal II

Disposiciones generales al título XI

El art. 211 dice que las calumnias y injurias se considerarán hechas con publicidad cuando se
“propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia
semejante”. En relación a estos supuestos en particular, el art. 212Cp., declara responsable civil
solidaria a “la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya
propagado la calumnia e injuria”.

El art. 213 prevé la pena accesoria de inhabilitación especial para los casos en que la calumnia y
la injuria se cometan mediante precio, recompensa o promesa.

El art. 214 concede al Juez o Tribunal la facultad de dejar de imponer la accesoria de

inhabilitación especial prevista en el art. anterior cuando el acusado reconociere ante la
autoridad judicial la falsedad o falta de certeza de las imputaciones realizadas retractándose de
ellas, en cuyo caso podrá ordenar su publicación ene l mismo medio en que se vertió la calumnia
o injuria.

En cuanto a la perseguibilidad de estas infracciones, es necesario que el ofendido o su

representante legal interpongan una querella para poder iniciar el proceso penal por estas
causas. Estamos, por tanto, ante un delito privado.

El perdón del ofendido o de su representante legal exime de responsabilidad criminal al

culpable.

Por último, el resarcimiento o reparación del daño moral causado incluye la publicación de la
sentencia condenatoria.

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DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

TEMA 14.- Celebración de matrimonios ilegales. Suposición de parto y alteración de la

paternidad. Estado o condición del menor

Matrimonios ilegales

La bigamia

El art. 217 castiga a “el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que
subsiste legalmente el anterior” con prisión de seis meses a un año.

La conducta típica consiste en contraer, a sabiendas, un segundo o posterior matrimonio cuando

ya existe uno propio, previo y no anulado.

Se ha de contraer matrimonio aparente y con todos los requisitos formales.

El bien jurídico protegido es la institución del matrimonio.

El sujeto activo es quien ya estaba casado al contraer el segundo o ulterior matrimonio y el otro
contrayente será cooperador necesario si es conocedor de que existe el matrimonio anterior.

Sujeto pasivo es, dada la naturaleza social del bien jurídico, la comunidad.

La referencia al que contrajere “a sabiendas” sólo hace posible el dolo directo.

Este delito puede entrar en concurso ideal con la estafa si hay engaño y movimiento patrimonial.

La celebración de matrimonio inválido

El art. 218 castiga a “El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido”
con una pena de prisión de seis meses a dos años. Si el matrimonio fuese posteriormente
convalidad, el responsable quedará exento de pena.

El dolo requiere el conocimiento de que el matrimonio que se contrae es inválido, y el propósito

de celebrarlo con el fin de perjudicar al otro contrayente, elemento subjetivo del injusto de
concurrencia necesaria para la aplicación del delito. No basta con el dolo eventual.

Con la bigamia se plantea un concurso de normas, que deberá resolverse a favor de este art.
218 si se da el ánimo típico y en base al principio de especialidad. No toda bigamia se hace para
perjudicar ni es necesaria la bigamia para la invalidez matrimonial. Si la causa de invalidez es la
bigamia y se realiza para perjudicar habría un concurso ideal.

La autorización de matrimonios nulos

El art. 219 castiga a “El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad,
conocida o denunciada en el expediente” con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación
especial para empleo o cargo público.

La causa de nulidad ha de ser distinta de la bigamia y conocida por los dos contrayentes.

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El sujeto activo sólo puede serlo quien tiene capacidad legal para autorizar matrimonios (jueces,
alcaldes, sacerdotes, etc.). Se trata, por tanto, de un delito especial propio.

Delitos contra la familia relacionados con la alteración de la paternidad, estado o

condición del menor

 Suposición de parto

El art. 220.1 dice que “La suposición de un parto será castigada con las penas de prisión de seis
meses a dos años”.

La suposición de un parto consiste en dar por existente, en fingir, un parto que no ha tenido
lugar. S trata de un delito de resultado cortado.

Sólo la mujer puede ser sujeto de este delito.

Este delito requiere de la participación de un niño de tal manera que quien lo proporcione
responderá como cooperador necesario (excepto si son sus padres pues sería el 220.2).

El sujeto pasivo ha de ser un niño de corta edad.

Sólo es posible el dolo directo.

La consumación se produce en el momento en que se presenta como propio el hijo supuesto.

La pena es de prisión de seis meses a dos años.

 Ocultación o entrega de un hijo a tercero

La ocultación o entrega de un hijo a terceros sólo resulta punible si se hace con la finalidad de
alterar o modificar su estado civil (art. 220.2º).

Aquí los bienes jurídicos son la paternidad (condición civil) y la dignidad del menor.

Sujeto activo sólo pueden serlo los padres, por lo que se trata de un delito especial propio.
Sujeto pasivo es el hijo que se oculta o se entrega.

La ocultación o entrega debe hacerse “para alterar o modificar su filiación”, lo que supone
requerir un elemento subjetivo del injusto que hace admisible únicamente el dolo directo.

La consumación requiere la alteración o modificación efectiva de la filiación. Se trata, por tanto,

de un delito de resultado.

La pena es de prisión de seis meses a dos años.

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 Sustitución de un niño por otro

La sustitución de un niño por otro (art. 220.3) comporta el intercambio de dos niños. La pena es
de prisión de uno a cinco años.

El sujeto activo puede ser cualquiera. Sujetos pasivos son los niños y padres desconocedores.

Sólo es posible el dolo directo. No obstante se contempla en el apartado 5 una modalidad

imprudente consistente en la sustitución que se produzca en centros sanitarios o sociosanitarios
por imprudencia grave de los responsables de su identificación y custodia (prisión de seis meses
a un año).

La consumación se produce con el mero intercambio.

Si la conducta fuera realizada por ascendientes de los niños podrían ser condenados además a
la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad sobre el niño
y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes, por tiempo de cuatro a diez años (220.4).

 Entrega a otra persona de un hijo o menor, mediante compensación económica

El artículo 221 castiga la llamada compraventa de niños. Lo que se castiga es lo siguiente: la

entrega mediante compensación económica de un menor a otra persona, al margen de los
procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una
relación análoga a la filiación.

Sujeto pasivo es el menor entregado.

El sujeto activo puede ser cualquiera.

La conducta típica es la entrega mediante compensación económica del menor a otra persona,
que quiere establecer con él una relación análoga a la filiación, al margen de los cauces legales.

Responden por este delito tanto los que entregan al menor, como los que los reciben y los que
intervengan como intermediarios.

Igualmente interesante es la extensión de la aplicación de la ley española que se produce al

castigar los hechos “aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero”. Se
critica que no se castigue también al vendedor salvo que la conducta sea delictiva también en el
país extranjero.

La entrega debe hacerse para establecer una relación análoga a la filiación, lo que constituye un
elemento subjetivo del injusto que hace posible sólo el dolo directo.

La consumación se produce con la entrega del menor, siendo posible la tentativa.

La pena es la de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de patria potestad, tutela, curatela o guarda, por tiempo de cuatro a diez años.

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El apartado 3 dispone penas y medidas especiales cuando el delito se haya realizado utilizando
guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños. En estos casos,
se impondrá a los culpables la inhabilitación especial para desempeñar tales actividades, por
tiempo de dos a seis años. Igualmente, como medida facultativa se contempla la clausura
temporal (hasta cinco años) o definitiva de los establecimientos.

 Agravación general para todos los delitos del Capítulo

El art. 222 establece la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio (de dos a seis años), además de la que les corresponda por el delito cometido, a los
responsables de los mismos que sean educadores, facultativos, autoridades o funcionarios que
actúen en el ejercicio de su profesión o cargo.

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 Derecho Penal II

TEMA 15.- Delitos contra los derechos y deberes familiares

Quebrantamiento de los deberes de custodia e inducción de menores al abandono de

domicilio

 Quebrantamiento de los deberes de custodia

En el art. 223 se recoge un delito de omisión propia en el que se castiga la injustificada no

presentación de un menor o incapaz a sus padres o guardadores. Se tutelan aquí los derechos
inherentes a la patria potestad, tutela o guarda de menores o incapaces.

El sujeto activo es quien tiene legalmente a un menor o incapaz bajo su custodia.

Sujeto pasivo es tanto el menor o incapaz que se oculta, como los padres o guardadores que
requieren su presencia.

La conducta típica consiste en no atender el requerimiento de padres o guardadores para que

les sea presentado el menor o incapaz que se encuentra bajo la custodia legal del sujeto activo.

Si la negativa a presentar al menor estuviere justificada el delito no se comete.

El art. 223 dispone que la pena señalada lo es “sin perjuicio de que los hechos constituyan otro
delito más grave”.

 Inducción al abandono del domicilio familiar y a la infracción del régimen de custodia

El art. 224.1 recoge el delito de inducir a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el
domicilio familiar o lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guardadores
(prisión de seis meses a dos años).

Sujeto activo va a poder ser cualquiera.

El párrafo 2º del 224 castiga al progenitor que induce a un hijo menor a infringir el régimen de
custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa con una pena de prisión de seis
meses a dos años.

El sujeto activo ha de ser necesariamente el padre o la madre del menor.

 Atenuación de la pena del art. 225

El artículo 225Cp. establece una atenuación de la pena prevista en los dos artículos anteriores
cuando “el responsable” restituya al menor o incapaz bajo las siguientes condiciones:

1. Que el sujeto restituya al menor o incapaz a su domicilio o residencia o lo deposite

en un lugar conocido y seguro.

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 Derecho Penal II

2. Que durante el tiempo en que lo tuvo oculto o estuvo fuera del domicilio familiar no lo
haya hecho objeto de vejaciones, delitos o puesto en peligro su vida, salud,
integridad física o libertad sexual (no hace falta probarlo, se presume).

3. Que hubiera comunicado a los padres, tutores o guardadores el lugar en donde

estuvo el menor durante su ausencia o que ésta no haya durado más de veinticuatro
horas.

La pena pasará ahora a ser la de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro
meses.

Sustracción de menores

El art. 225 bis castiga al progenitor que si causa justificada sustrajere a su hijo menor con la
pena de prisión de dos a cuatro años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
patria potestad de cuatro a diez años.

El sujeto activo es el “progenitor”; en definitiva, el padre o la madre, si bien el apartado 5 amplia

la condición de sujeto activo a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

El Código en su apartado 2º del 225 bis nos ofrece además la interpretación auténtica de qué ha
de entenderse por “sustracción”:

1. Traslado de un menor de su hogar de residencia sin consentimiento del progenitor

con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las que
estuviera confiada su guarda o custodia.

2. Retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución

judicial o administrativa (se distingue en la voluntariedad de la infracción del régimen
de custodia).

El apartado tercero recoge como variante agravada si el traslado del menor se realizara fuera de
España o cuando se exija alguna condición para su restitución (prisión de tres años y un día a
cuatro años).

El responsable quedará exento de pena, según el apartado 4, en dos casos:

a. Cuando, dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, el autor haya

comunicado al otro progenitor o a quien corresponda legalmente el cuidado del
menor, el lugar donde se encuentra el mismo, comprometiéndose y efectivamente
devolviendo al menor inmediatamente después de la comunicación.

b. Cuando la sustracción no dure más de 24 horas.

El párrafo 2º del apartado 4º recoge un supuesto atenuado si la restitución se hiciere sin la

comunicación a la que se refiere el párrafo anterior; dentro de los quince días siguientes a la
sustracción. Los plazos se computan desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

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 Derecho Penal II

Abandono de familia

El artículo 226 es un tipo mixto alternativo en el que se sanciona, por una parte, el
incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela,
guarda o acogimiento familiar, y, por otra, el dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente
establecida para el sustento de determinados familiares que se hallen necesitados.

El contenido sustancial del primer supuesto viene dado, pues, por el conjunto de derechos–
deberes de asistencia que legalmente se reconocen en las relaciones familiares y que
constituyen garantía material de la seguridad y bienestar de menores e incapaces. El segundo,
en cambio, se limita a la asistencia necesaria para el sustento. Se trata, sobre todo en el primer
caso, de normas penales en blanco cuyo contenido habrá de concretarse conforme a lo
dispuesto en el Código civil.

Cierta parte de la doctrina opina que se viola el principio de intervención mínima. Por ello, este
precepto se interpreta desde la permanencia.

La pena prevista (prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses) podrá ir
acompañada, motivadamente, de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.

Impago de prestaciones económicas acordadas judicialmente

Establece el art. 227 que:

“1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos
cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en
convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal,
divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a
favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis
a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación
económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado
anterior.

3. La reparación del daño procedente comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”

Sujeto activo sólo puede serlo progenitores o cónyuges y el sujeto pasivo, sólo pueden serlo
los cónyuges o hijos del obligado.

La doctrina criticó la intervención del Derecho Penal y destacaba que si se interpretaba

formalmente este precepto podría entenderse que violaba el artículo 11 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos. Por tano, el impago ha de ser malicioso (pagar pudiéndolo hacer), aunque el
tipo no lo mencione.

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Abandono de menores e incapaces

 Tipo básico

El art. 229.1 castiga “el abandono de un menor o un incapaz por parte de la persona encargada
de su guarda” (prisión de uno a dos años).

Ha de tratarse de un abandono definitivo.

Se fundamenta en el peligro que para el menor o incapaz pueda llevar consigo este abandono.

Sujeto activo puede ser cualquiera que tenga la custodia y sujeto pasivo deberá ser un menor o
incapaz.

 Tipos cualificados

El art. 229.2 recoge un subtipo agravado: “Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores
o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años”.

Si el sujeto activo del delito son los padres, tutores o guardadores legales del menor o del
incapaz, entonces estaremos en este tipo especial impropio.

El ordinal tercero del 229 recoge otra figura agravatoria al imponer una pena de prisión de dos a
cuatro años “cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la
vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz”.

Se trata de un tipo agravado que recoge el abandono realizado en circunstancias que hayan
puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor o
incapaz; sin diferenciar, sin embargo, entre el abandono realizado por el guardador de hecho y el
de derecho.

El dolo del autor tiene que abarcar el peligro en el que pone al menor.

El que comete la conducta siempre va a ocupar una posición de garante que le hará responder
de los daños que pueda sufrir el (ya no habrá delito de peligro concreto).

 Abandono temporal

El art. 230 determina que “el abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será
castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el
artículo anterior”.

 Abandono impropio

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 Derecho Penal II

El artículo 231 castiga a quien, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad
o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de
quien se lo hubiere confiado, o de la autoridad, en su defecto (multa de seis a doce meses).

La conducta típica es la entrega. Lo determinante es la falta de autorización de la persona que

hubiere confiado al sujeto activo al menor o incapaz, o de la autoridad, en su defecto.

Se recogen como tipo agravado los casos en que con la entrega se hubiera puesto en concreto
peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor o del incapaz (prisión de seis
meses a dos años).

 Utilización de menores para la mendicidad

En el art. 232 se contiene un tipo básico, en el que se castiga la utilización o el préstamo de

menores o incapaces para la práctica de la mendicidad, incluso encubierta, y un tipo agravado
por la concurrencia de alguna de estas tres circunstancias: el tráfico con los menores o
incapaces, la utilización de violencia o intimidación y el suministro de sustancias perjudiciales
para su salud.

Las conductas que aquí se recogen suponen un atentado a la dignidad de menores e incapaces.

Sujeto pasivo del delito han de ser menores o incapaces y sujeto activo puede ser cualquiera.

El elemento centrar de la conducta típica viene dado por la dedicación a la mendicidad. En

sentido propio, “mendigar” es solicitar gratuitamente el favor económico ajeno, sin dar
contraprestación alguna a cambio de lo que se pide. La inclusión expresa de la mendicidad
encubierta permite comprender también aquellos casos en que se ofrecen productos o
directamente se realizan servicios o trabajos de simple valor simbólico, a cambio de lo que
expresa o implícitamente se pide, y que sirven como pretexto para encubrir una simple petición
de dinero.

La utilización de menores o incapaces puede hacerse tanto poniéndolos directamente a

recabar la dádiva de otros, como sirviéndose de ellos como instrumento de ayuda en la
mendicidad propia, usándolos de reclamo para mover la compasión ajena.

El préstamo, en cambio, consiste en la entrega del menor o incapaz a otro para que los utilice
en el ejercicio de la mendicidad. No se requiere aquí, sin embargo, la realización efectiva de la
misma, bastando la entrega efectuada con esa finalidad, que constituye un elemento subjetivo
del injusto. El préstamo, que implica de suyo cesión temporal, puede ser tanto gratuito como
oneroso.

La pena del tipo básico (prisión de seis meses a un año) se ve sustancialmente agravada
(prisión de uno a cuatro años) cuando, para los fines del apartado anterior, se trafica con
menores de edad o incapaces, se emplee con ellos violencia o intimidación o se les suministres
sustancias perjudiciales para su salud.

“Traficar” significa comerciar, negociar la utilización o el préstamo de los menores o incapaces

para ejercer la mendicidad. La violencia o intimidación las entendemos en el sentido común.

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El suministro de sustancias perjudiciales para la salud debe hacerse para favorecer el

ejercicio de la mendicidad, lo que supone un incremento sustancial del peligro para el bien
jurídico.

El artículo 233 prevé las siguientes penas accesorias:

1. La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de

guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar.

2. La inhabilitación especial para empleo o cargo público.

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIO-ECONÓMICO

TEMA 16.- Delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico

Consideraciones generales

Los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio-económico son muy heterogéneos, y
actúan contra bienes individuales y colectivos. Se regulan delitos muy variados, e incluso se dice
que podrían haberse incluido los delitos contra los trabajadores.

El patrimonio está directamente relacionado con el orden socio-económico, siendo el primero de

carácter individual y el último de carácter colectivo.

Disposiciones comunes a los Capítulos I y II

Mientras que históricamente el hurto se configuraba como un delito residual respecto del robo,
ahora ocupa una figura central.

El hurto y el robo mantienen unos elementos comunes.

El concepto legal de hurto lo tenemos en el art. 234 que lo define de la siguiente forma: “El que,
con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño”.

Respecto del robo dice el art. 237 que “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro,
se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al
lugar donde éstas se encentran o violencia o intimidación en las personas”.

Además de las similitudes entre ambos delitos, también se pueden observar ciertas diferencias.

En el delito de hurto se habla de “tomar”, mientras que en el de robo se refiere a “apoderarse”,

un verbo que parece mucho más intenso (vencer los obstáculos que pueda poner el propietario).

La principal diferencia es que en el robo ha de mediar fuerza sobre las cosas o violencia o
intimidación en las personas.

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 Derecho Penal II

Se ejerce esa violencia, intimidación o fuerza para apoderarse del objeto ajeno, con lo que
queda absorbido por la figura del robo.

El bien jurídico protegido es la propiedad, salvo en el hurto impropio.

Un elemento esencial en estos dos delitos es el acto de apoderamiento. En sentido propio,

tomar (=apoderarse) equivale a asir algo con la mano, sugiriendo la idea de desplazamiento
físico efectivo de la cosa hecho directamente por el autor, que la traslada de la esfera de dominio
del sujeto pasivo a la suya propia.

Lo importante no es que el sujeto activo toque o deje de tocar la cosa, sino que la sustraiga de la
esfera de dominio del legítimo propietario (que el sujeto pasivo pierda la disponibilidad de la
cosa).

Así, se toma la cosa tanto si la apropiación se realiza mediante la aprehensión manual como si
se hace a través de un inimputable o de un tercero de buena fe, un animal, un medio mecánico o
químico o la ocultación del objeto, que se sitúa fuera del poder de disposición del propietario.

Esta cuestión sirve para diferenciar los delitos de apoderamiento (hurto y robo) de los delitos de
engaño (estafa) o de los delitos de abuso (apropiación indebida).

En la estafa el sujeto activo no toma la cosa directamente, sino que es el propio sujeto pasivo el
que –engañado- efectúa el desplazamiento patrimonial.

La doctrina mayoritaria viene marcando la diferencia con la apropiación indebida en que en ésta
el sujeto activo inicialmente tiene la cosa en su poder de manera lícita, apareciendo el delito
cuando dispone de ella como si fuera el dueño (libro que se recibe en préstamo y que se vende
a un tercero); por el contrario, en el hurto la tenencia es ilícita desde el primer momento, en la
medida en que es obtenida mediante el apoderamiento.

En cuanto al momento de consumación del delito, la cosa tiene que salir de la esfera patrimonial
del sujeto pasivo a la vez que el sujeto activo cuenta con una misma disponibilidad.

Elementos comunes del tipo

 Objeto material

El objeto material del delito de hurto ha de ser una “cosa mueble ajena”.

El concepto de “cosa” válido a estos efectos no coincide con el civil.

El derecho penal exige que la cosa reúna las siguientes características:

1. Ajenidad

Se entiende por ajenidad que la cosa no sea propia del sujeto activo del
apoderamiento y que no sea susceptible de adquisición por ocupación.

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 Derecho Penal II

Es preciso que la cosa tenga propietario. La ajenidad de la cosa debe ser

comprendida por el dolo del autor.

La apreciación del hurto en el supuesto de cosas en condominio (copropiedad),

cuando es uno de los propietarios de la cosa común el que se apodera de todo o
parte de ella, dependerá de que se trate de cuotas ideales o proporcionales:
mientras que no hay delito en el primer caso, puesto que el régimen de copropiedad
impide apreciar la ajenidad, en el segundo se comete un hurto por el exceso de la
parte que corresponde a quien realiza el apoderamiento.

2. Aprehensibilidad

La aprehensibilidad el objeto supone que el elemento tenga una individuación

suficiente que permita su traslado de un lugar a otro.

Los objetos aprehensibles penalmente se identifican con lo que consideramos como

bienes muebles.

3. Valor estimable en dinero

La cosa ha de ser susceptible de poder ser cuantificada económicamente y

debemos diferenciar dos supuestos:

⇒ Con valor menor o igual a 400€ - Falta del art. 623.1

⇒ Con valor mayor de 400€ - Delito

La valoración de la cosa debe hacerse siempre conforme a los precios del mercado.

Las cosas robadas y las extracommercium pueden ser objeto material del hurto.

 Ánimo de lucro

El ánimo de lucro es un elemento subjetivo del tipo necesario para la configuración del delito.

Al apoderarse de la cosa el sujeto debe perseguir la obtención de una ventaja patrimonial ilícita.

Junto al ánimo de lucro ha de concurrir el ánimo de apropiación, entendido como voluntad de

incorporar definitivamente la cosa sustraída al propio patrimonio (animus rem sibi habendi)

Si no se entiende así se hace imposible diferenciar entre el hurto y el robo y el robo y hurto de
uso de vehículos, en los que el sujeto activo actúa también con ánimo de lucro, pero sin ánimo
de apropiación, puesto que no quiere hacer suya la cosa.

Por falta de ánimo de apropiación, no es típico, salvo el caso de vehículos, el hurto de uso.

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La posición mayoritaria de la doctrina entiende además que el ánimo de lucro resulta excluido
por el ánimo de hacerse pago o de realizar un derecho propio (excepto si hay violencia o
intimidación, lo que supondría una realización arbitraria del propio derecho).

Hay que tener en cuenta que habrá delito aunque no se incorpore el objeto hurtado al patrimonio
si se sustrae sin intención de devolverlo al sujeto pasivo y no se le devuelve.

El elemento subjetivo se demuestra mediante pruebas indiciales, indicios o elementos de la

realidad que sirven para inferir una intención. Podemos extraer esos indicios de las
circunstancias que rodea el caso concreto.

 Causas de justificación y de inimputabilidad en los supuestos de hurto

El consentimiento del sujeto pasivo no supondrá causa justificación sino la atipicidad de la

conducta.

En la justificación destaca el supuesto de hurto famélico (estado de necesidad). Para que se dé

se requiere una serie de requisitos: mal grave e inminente, situación de precariedad o indigencia,
recursos agotados y aplicación de lo hurtado a las necesidades primarias. Si falla alguno de los
requisitos se convertiría en una causa de exculpabilidad.

En cuanto a la culpabilidad, cabe destacar la intoxicación plena por consumo de drogas y el

síndrome de abstinencia, pudiendo ser eximente completa o incompleta.

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TEMA 17.- Los hurtos

Hurto propio

El delito de hurto propio lo encontramos en el art. 234.1Cp. que lo define como: “El que, con
ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado,
como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a 18 meses si la cuantía de lo sustraído
excede de 400€”.

El valor de la cosa que toma el sujeto activo ha de ser superior a cuatrocientos euros para que
se considere como delito. Cantidades iguales o inferiores darán lugar a la falta.

La LO 11/2003, ha añadido un párrafo segundo a este apartado primero y en el que se castiga

con la misma pena del tipo básico al que “en el plazo de un año realice cuatro veces la acción
descrita en el artículo 623.1 de este Código, siempre que el montante acumulado de las
infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito”; es decir, cuatrocientos euros.
Esta reforma es criticada por un sector doctrinal.

Tipos cualificados

El art. 235 recoge tipos cualificados del hurto propio que suponen la elevación de la pena
señalada al mismo desde la prisión de seis a dieciocho meses a la de uno a tres años.

No estamos ante circunstancias agravantes sino ante elementos típicos que van a crear subtipos
agravados del delito de hurto.

Cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico

El fundamento último de la agravación se encuentra en el compromiso de protección especial de

tales bienes que establece el art. 46CE.

La referencia legal cosas de “valor artístico, histórico, cultural o científico”, no constituye un

elemento normativo, a interpretar conforme a las disposiciones reguladoras del patrimonio
histórico y artístico, sino, por el contrario, un elemento de valoración cultural que deberá
determinar en cada caso el Juez o Tribunal en atención a las condiciones de la cosa y a los
valores sociales imperantes en la época, así como a la Ley de Patrimonio Histórico.

Cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público

Comprende dos hipótesis:

1. Que sean “cosas de primera necesidad”, siempre que la sustracción ocasionare una
“situación de desabastecimiento”.

2. Que se trate de “cosas destinadas a un servicio público”, si produce un “grave

quebranto” del funcionamiento del mismo.

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En ambos casos la razón de la mayor pena se encuentra en la afectación de intereses

generales.

“Cosas de primera necesidad” son las que satisfacen necesidades básicas de los ciudadanos
en los distintos órdenes de la vida: alimentos, medicamentos… Para que la agravación se
produzca es preciso que su sustracción provoque una situación de desabastecimiento.

Cosas destinadas a un servicio público son las que resultan necesarias a la Administración
para la prestación del mismo a los ciudadanos. La interpretación de qué cosas cumplen esa
función ha de ser restrictiva. Por “grave quebranto” debe entenderse la alteración de su
funcionamiento que perturbe seriamente su prestación, ocasionando perjuicios a sus
beneficiarios o dificultando de manera importante las condiciones de desempeño del mismo.

Especial gravedad y grave perjuicio

El apartado 3 del art. 235 toma en cuenta para fundamentar la mayor pena el desvalor de
resultado, de “especial gravedad”, concretado en el valor de los efectos sustraídos o en los
perjuicios de especial consideración que se causan con la sustracción.

La determinación de la especial gravedad en atención al valor de los efectos ha de hacerse en

términos generales y objetivos.

Los perjuicios de especial consideración deberán valorarse teniendo en cuneta las

condiciones de la víctima.

Grave situación económica y abuso de superioridad

Precisar cuándo se coloca a la víctima o a su familia en grave situación económica sólo es

posible en atención a las condiciones particulares de cada sujeto pasivo.

Es necesario que ésta sea grave.

La realización del hurto “abusando de las circunstancias personales de la víctima” sirve para
agravar los casos de desequilibrio notorio entre las condiciones o circunstancias de los sujetos
en el momento del delito.

Es preciso que el sujeto sea consciente de ella y la utilice en su beneficio para cometer el delito.

El hurto impropio o de la posesión (furtum possesionis)

El art. 236 castiga con multa de tres a doce meses al que, “siendo dueño de una cosa mueble o
actuando con el consentimiento de éste, la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su
poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquella excediere de
cuatrocientos euros”.

El bien jurídico que se protege es la posesión.

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Sujeto activo ha de ser necesariamente el dueño o quien actúe con su consentimiento; sujeto
pasivo, el poseedor legítimo.

Sólo existe este delito si el ataque lo realiza el propietario, si lo realiza un tercero sólo el
propietario puede reclamar. Esto es criticado por la doctrina.

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TEMA 18.- Los robos

Concepto y clases

Art. 237: “Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas
muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar en donde éstas se
encuentran o violencia o intimidación en las personas”.

Distinguimos entre el robo con violencia o intimidación en las personas y el robo con fuerza en
las cosas.

El delito de robo se va a caracterizar respecto del delito de hurto en que aquél se comete
empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas.

Necesita una relación causal entre la fuerza y el apoderamiento.

La violencia o intimidación las cuales tienen una dimensión finalista: se utilizan para lograr,
facilitar o asegurar el apoderamiento.

Robo con fuerza en las cosas

El robo con fuerza en las cosas es subsidiario del robo con violencia o intimidación (este último lo
absorbe).

 Concepto y elementos de la fuerza en las cosas

La fuerza en las cosas constituye un concepto normativo que no coincide con el sentido vulgar.

El art. 238 nos ofrece una enumeración cerrada que agota el concepto legal de fuerza en las
cosas y marca las diferencias con el delito de hurto.

Estos supuestos guardan en común que en todos ellos la fuerza va dirigida a salvar las barreras
que hubiera podido poner el titular del bien. Debe emplearse “para acceder al lugar” donde éstas
se encuentran. La fuerza que se utiliza directamente para tomar la cosa en sí no integra la fuerza
en las cosas porque no sirve para acceder a lugar alguno (por ejemplo: apoderamiento de un
ciclomotor rompiendo la cada que bloquea las ruedas).

 Escalamiento

El escalamiento no supone ejercicio de auténtica fuerza.

Literalmente escalamiento sería trepar.

No obstante, el TS venía entendiendo que “hay escalamiento cuando se entra en el lugar del
robo por una vía no destinada a tal efecto”. Es una interpretación muy extensiva.

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 Fractura exterior

Se denomina así a los supuestos recogidos en los nº 2 y 3 del art. 238, referida a “armarios,
arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o
descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del
mismo”.

Lo importante es que no sea el método común de apertura.

Aquí se podría haber incluido el uso de llaves falsas y la inutilización del los sistemas de alarma
o guarda.

 Uso de llaves falsas

El concepto legal de “llaves falsas” se encuentra en el art. 239.

Considera el Código, conforme al art. 239, llaves falsas a:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que
constituya infracción penal

3. Cualesquiera otras que no sean destinadas por el propietario para abrir la cerradura
violentada por el reo

 Inutilización de sistemas de alarma o guarda

Comprende los casos en que se hacen inoperantes los dispositivos de protección que el
propietario haya dispuesto “específicamente” para proteger el lugar, el recipiente o la misma
cosa.

 Consumación y pena

La consumación del robo con fuerza se produce, en los mismos términos que en el hurto,
cuando se alcanza la disponibilidad de la cosa.

La pena es de prisión de uno a tres años (art. 240Cp.).

No es necesario que el valor del bien sea superior a cuatrocientos euros.

 Tipos cualificados

El art. 241 viene a recoger un tipo agravado del robo, cuando éste “se comete en casa
habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias”.

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 Derecho Penal II

Dice también que serán tipos agravados del robo cuando concurra alguna de las circunstancias
previstas en el art. 235.

Robo con violencia o intimidación en las personas

El robo con violencia o intimidación puede definirse como el apoderamiento de las cosas
muebles ajenas, con ánimo de lucro, empleando violencia o intimidación en las personas.

Los requisitos del robo con violencia o intimidación en las personas:

⇒ Que concurran los elementos genéricos del hurto.

⇒ Que medie violencia o intimidación las cuales deben concurrir en el proceso

ejecutivo tendente a lograr, facilitar o asegurar el apoderamiento de la cosa.

 Violencia

La violencia que se precisa en el robo con violencia o intimidación es la que consiste en un

acometimiento físico agresivo aplicado directamente sobre las personas.

 Intimidación

La intimidación viene considerada en el robo como el efecto psicológico causado en el sujeto

por la amenaza de un mal. Para que ésta sea apreciable es preciso que el sujeto haya resultado
efectivamente afectado por el anuncio de un mal posible e inminente.

 Atenuación en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación

La pena podrá rebajarse en un grado respecto de la señalada en el tipo básico del apartado 1
“en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además
las restantes circunstancias del hecho” (art. 242.3).

 Uso de armas o instrumentos peligrosos

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 242.2, la pena del robo con violencia o intimidación “se
impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios
igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger su huida y cuando
el reo atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o de los que le persiguieren”.

El fundamento de la agravación se encentra en el peligro para la vida, la integridad o la salud del

sujeto pasivo o de los terceros.

El TS prescinde de las fórmulas descriptivas y describe el concepto de arma como un

instrumento con capacidad lesiva más allá de lo que la víctima puede contrarrestar haciendo uso
de cualquier objeto cotidiano.

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 Derecho Penal II

El concepto de uso es muy amplio. Parte de la doctrina entendía que usar se interpreta en
sentido estricto (utilizar conforme a destino). Esto plantea un problema técnico, concursal. Por
ello, doctrina y TS entienden que se refiere a exhibir.. Esta solución no parece del todo
respetuosa con el principio de legalidad, y además causa cierta confusión con el robo con
intimidación básico. La doctrina exige la existencia de un peligro concreto para la vida o la salud.

El TS usa la teoría de los actos copenados y castiga con el robo con violencia o intimidación
agravado pero no por el uso tenencia ilícita de armas.

Esta agravante se aprecia cuando se acomete el delito, se emprende la huida o se ataca a

personas que acuden en auxilio. La doctrina entiende que las tres conductas son relevantes ya
que se dirigen a la consumación.

Participación

Se plantea el problema de quienes no participan directamente en el hecho en sí (por ejemplo el

conductor del vehículo).

Tradicionalmente, en virtud de una tendencia represiva, el TS no sólo consideraba cooperador

necesario al conductor del vehículo sino que le llegaba a aplicar incluso el tipo agravado de uso
de armas. Esta línea jurisprudencial tuvo fuertes críticas por lo que el TS adoptó la teoría del
acuerdo previo, consistente en que ha de constar el acuerdo de voluntades para aplicar la misma
pena que al autor material. Este cambio de tendencia se produjo a partir de la sentencia de
30/11/1998. Incluso en alguna sentencia se castiga también por el homicidio al conductor si
efectivamente se produce. Anteriormente se produjo alguna que fue considerada inconstitucional
por analogía in malam parte. En la sentencia de 15/10/1999 tras la nueva tendencia que asumía
el acuerdo de voluntades se exigió que hubiera un acuerdo para matar. En algún caso se ha
planteado la posibilidad de aplicar el homicidio con dolo eventual.

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TEMA 19.- La extorsión

En el Cap. III del Tít. XIII, dentro de los que el Código considera delitos patrimoniales, el art. 243
dispone que “El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación de su
patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin
perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados”.

La extorsión venía situándose junto a los delitos de robo pero rompía con su sistemática porque
éstos se fundamentan en conductas de apoderamiento mientras que la extorsión es un delito de
entrega. No hay apoderamiento ni transacción material de la cosa.

Se castiga al que, con ánimo de lucro –entendiendo éste en los mismos términos que en los
delitos de hurto y robo-, obligare a otro con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o
negocio jurídico de repercusión patrimonial, puesto que lo que el sujeto pasivo se ve constreñido
a hacer a de ir en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero.

Este delito se considera que subsume al robo sufrido.

Es un delito de peligro concreto pues la traditio se produce con la realización del negocio jurídico.

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TEMA 20.- Robo y hurto de vehículos

Se trata de un delito de apoderamiento, pero en el que no hay ánimo de incorporar al patrimonio

la cosa que uno hurta o roba.

El Código habla de vehículos y ciclomotores.

 Tipo básico: hurto de uso y utilización ilegítima de vehículos

El art. 244.1 sanciona a quien “sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a
motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cuatrocientos euros, sin ánimo de
apropiárselo, (…) si lo restituyere, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y
ocho horas (…)”.

De este delito cabría destacar en primer lugar como el tipo cuenta con un elemento descrito
negativamente: “sin ánimo de apropiárselo”.

Si excede ese plazo de las 48 horas se presumirá iuris et de iure de que sí que existía ese ánimo
de apropiación.

El bien jurídico protegido es la facultad del uso.

Podrá ser sujeto activo cualquiera. Sujeto pasivo es cualquiera que tenga título legítimo para
utilizar el vehículo.

La conducta típica se fundamenta en la sustracción del vehículo, pero también se tipifica la

utilización, el uso indebido.

Usar es servirse de una cosa conforme a su destino.

El objeto material es todo vehículo a motor o ciclomotor cuyo valor exceda de 400€.

Es necesario que se dé una falta de ánimo de incorporarlo (elemento subjetivo del tipo
descrito negativamente). Implica un ánimo de lucro al haber intención de obtener una ventaja
patrimonial ilícita, aunque se niega la posibilidad de apoderarse de la cosa.

Se exige también que se restituya el vehículo en el plazo no superior a las 48 horas. Restituir
consiste en devolver el objeto, pero el Código dice directa o indirectamente. Entendemos por
formas indirectas aquellas que suponen de algún modo la facilitación de la restitución.

 Tipos agravados

 Robo de uso con fuerza en las cosas

En el apartado 2 del art. 244 se castiga el robo de uso. Se trata de un supuesto en el que la
tenencia ilícita del vehículo a motor o del ciclomotor proviene de una sustracción en la que se ha
utilizado fuerza en las cosas. Se impondrá la pena en su mitad superior.

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 No restitución del vehículo dentro de las cuarenta y ocho horas

Dice el nº3 del 244 que “De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el
hecho como hurto o robo en sus respectivos casos”.

El hecho deberá ser castigado como hurto o robo.

 Robo de uso con violencia o intimidación

Si en la sustracción del vehículo que se usa se empleare violencia o intimidación, el apartado 4

dispone que se apliquen las penas del art. 242 propias del robo con violencia o intimidación.

Dará igual que haya ánimo o no de apropiárselo.

 Consumación del delito

Es un delito de resultado.

El intento fallido de poner en marcha o en circulación del vehículo será considerado como
tentativa.

 Autoría y participación

En principio el Código habla de sustraer o utilizar y, aunque normalmente el que lo usa es el que
lo ha sustraído, en ocasiones puede ser que no.

En cualquiera de los dos casos, tanto si se es el que lo ha sustraído como el que lo está usando
como conductor, ambos serán considerados como coautores.

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TEMA 21.- La usurpación

Se tratan aquí delitos referidos a bienes inmuebles o derechos reales, en los que lo protegido es
el pacífico disfrute de la posesión o de los derechos reales de los que el sujeto es titular.

La poca gravedad de la pena señalada (multa en todos los casos) se explica por el hecho de
que el sujeto no pierda la titularidad definitiva de los bienes sino que simplemente, de forma
temporal, se le usurpa.

Modalidades delictivas

 Ocupación o usurpación violentas de inmuebles o derechos reales

El art. 245 contempla “Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa
inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena” (pena: multa de seis a
dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado,
además de en las que incurriere por las violencias ejercidas).

La conducta típica consiste en ocupar con violencia o intimidación una cosa inmueble o usurpar
un derecho real inmobiliario. “Ocupar” es tomar posesión, invadir o instalarse en bienes
inmuebles. “Usurpar” es apoderarse de un derecho legítimo de otro.

Tanto la ocupación como la usurpación han de hacerse con voluntad de permanencia.

El concepto de violencia o intimidación es el mismo que en el robo y ésta ha de concurrir en el

momento de la ocupación o de la permanencia.

El sujeto pasivo sólo puede serlo el propietario o titular del derecho real, y sujeto activo
quienes no ostente esa condición. Es posible, sin embargo, que el propietario usurpe un derecho
real que un tercero tiene sobre el inmueble de su propiedad.

El bien jurídico sería el derecho de uso del derecho real.

Inmuebles son los que como tales considera el art. 334Cc., excluidos los inmuebles por destino
o incorporación.

El delito se consuma en el momento en el que se produce la efectiva ocupación del inmueble.

 Ocupación pacífica de inmuebles

El apartado 2 de este art. 245 incorpora como novedad delictiva el castigo de “El que ocupare,
sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se
mantuviere en ellos contra la volunta de su titular” (multa de tres a seis meses).

La conducta típica consiste en ocupar “sin autorización debida” o en mantenerse “contra la

voluntad de su titular” inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada. La
conducta ha de realizarse sin violencia o intimidación.

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El objeto material del delito ha de ser un bien inmueble, no ha de constituir morada y ha de ser
ajeno, por lo que sujeto activo sólo puede serlo quien no sea titular. Sujeto pasivo puede serlo
tanto el propietario como quien tenga el derecho a ocupar el inmueble.

La ajenidad ha de determinarse conforme a las leyes civiles.

Se consuma cuando se ocupa el inmueble.

 Alteración de términos de pueblos o heredades

El art. 246 castiga a “El que alterare términos o lindes de pueblos o heredades o cualquier clase
de señales o mojones destinados a fijar unos límites de propiedades o demarcaciones de
predios contiguos, tanto de dominio público como privado… si la utilidad reportada o pretendida
excede de cuatrocientos euros” (pena: multa de tres a dieciocho meses).

Se trata de usurpaciones de derechos reales.

La conducta típica la realiza quien altera las señales o mojones que sirven para delimitar las
superficies respectivas de fincas rústicas o urbanas.

La alteración ha de perseguir la modificación de los límites de las propiedades contiguas y de

ella debe reportarse alguna utilidad para el autor.

Se precisa el ánimo de lucro.

La consumación se alcanza con la alteración de las señales hecha con la finalidad de obtener
un provecho a costa de otro.

Si la utilidad no fuere estimable o no excediera de cuatrocientos euros, el hecho será constitutivo

de la falta del art. 624.

 Distracción del curso de aguas

El art. 247 castiga a “El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o
privado de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de
tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de cuatrocientos euros”.

La distracción del curso de aguas consiste en alterar el recorrido normal de aguas libres.

Es indiferente que se trate de aguas de uso público o privado.

Es preciso el ánimo de lucro puesto que se requiere la obtención efectiva de una utilidad cuyo
valor sea superior a cuatrocientos euros. De no ser así se puede acudir a la falta del art. 624.2.

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TEMA 22.- Defraudaciones. Las estafas

La estafa

 Concepto y bien jurídico

El art. 248.1 define la estafa en los siguientes términos: “cometen estafa los que, con ánimo de
lucro, utilizaren engaño bastante para producir un error en otro, induciéndolo a realizar un acto
de disposición en perjuicio propio o ajeno”.

El art. 248.2 recoge otra forma de estafa pero referida a manipulaciones informáticas.

Se requiere un concepto de causalidad ideal de motivación de manera que los elementos deben
darse en el siguiente orden: -1) engaño -2) error -3) acto de disposición -4) perjuicio. Los
elementos deben darse necesariamente en ese orden para que exista estafa (p.ej. si se entrega
algo y se alega que está en mal estado para no pagar, eso no sería estafa pues el acto de
disposición es previo al no haber engaño que produce error antes de éste).

Respecto del bien jurídico se asume que se trata de un delito contra el patrimonio del sujeto
pasivo si bien lo que se discute es si lo lesionado es el patrimonio en su conjunto o, si, por el
contrario, el delito se dirige contra los elementos integrantes del patrimonio. Se entiende que el
bien jurídico protegido es el patrimonio del sujeto pasivo como suma de elementos, puesto que
versa sobre uno o varios elementos patrimoniales con un valor individualmente considerado (el
perjuicio será la diferencia entre la prestación y el incumplimiento).

 Diferencia con otras figuras delictivas

Las diferencias con el hurto inciden en el hecho de que la estafa requiere de engaño. Además,
el hurto se trata de un delito de apoderamiento mientras que, en la estafa, es el propio engañado
el que realiza el acto de disposición.

Con la apropiación indebida la diferencia básica es que en ésta la entrega de la cosa se hace
en virtud de alguno de los títulos del art. 252, lo que determina que la posesión inicial del sujeto
activo sea lícita.

 El engaño

 Concepto. Engaño y error

El engaño es el elemento más característico de la estafa. Ha de ser antecedente, causante y

bastante.

Engaños explícitos o implícitos

En el engaño explícito se dan manifestaciones que indican una falsa representación de la

realidad, mientras que en el implícito lo que se hace es crear un escenario en el que se disfraza
la realidad.

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El TS exigía el engaño explícito, pero poco a poco se fue admitiendo el implícito. Para diferenciar
el incumplimiento contractual tiene que ser ab initio. En las últimas décadas el TS, teniendo en
cuenta las estafas inmobiliarias y de hospedaje ha venido exigiendo un engaño inequívoco.

Engaño activo y omisivo

Engaño activo se refiere a un actuar positivo que genera una falsa representación de la realidad,
mientras que el engaño omisivo consiste en no hacer lo cual ha generado una cierta polémica en
cuanto a su consideración de engaño (ej. balance falso). La doctrina dice que el debate es estéril
(al fin y al cabo se presenta un balance).

Engaño relevante e irrelevante

La relevancia jurídico-penal está vinculada a supuestos problemáticos (magos y adivinadores).

Hay que determinar si el error es preconcebido, así como el grado de parafernalia utilizado para
generar un auténtico error que genere un acto de disposición.

En los polémicos casos de falsa mendicidad o engañosas situaciones de necesidad

generalmente no habrá estafa ya que se hace para librarse del importunio, aunque en algún
supuesto con parafernalia puede darse.

 Engaño bastante

No todo engaño es capaz de integrar la estafa: ha de tratarse de un engaño “bastante”.

La concreción de esa suficiencia se hace, por lo general, diferenciando entre un módulo

objetivo, referido al hombre medio, y del que se deriva la exigencia de unas ciertas condiciones
mínimas y generales de seriedad y entidad objetiva al engaño preciso en la estafa, y un módulo
subjetivo, complementario del anterior, que tiene presentes las condiciones del sujeto del caso
en concreto.

Engaño y dolo in contrahendo

Marca la diferencia entre el dolo penal de la estafa y la mala fe contractual propia del ilícito civil.
La mala fe está en el CC como “palabras o maquinaciones insidiosas”, pero en el CP no
aparece. Parece así que la mala fe civil sea más exigente, lo cual no es lógico porque la vía
penal ha de ser más rigurosa.

En el CP francés sí está definido y dice que depende de la calidad del engaño y que es
cualitativamente superior a la mala fe civil. En nuestro derecho para diferenciar entre la vía civil y
la penal se acude a la vía procesal utilizada, lo cual es muy insatisfactorio y criticado
severamente por la doctrina ya que queda en manos de los abogados la diferenciación entre una
estafa y un incumplimiento contractual pues los jueces se inhiben admitiendo a trámite todo sin
ver si hay engaño.

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Error

Es un engaño psicológico que consiste en una falsa representación de la realidad. La doctrina

entiende que no es necesaria una creencia inquebrantable. Lo relevante es que sea un error
práctico que produzca el acto de disposición.

Se produce algún supuesto problemático (ej. polizonaje). Se considera que el error es producto
del engaño cuando el valor es tan alto que ha requerido parafernalia para hacer posible el acto
de disposición. En estos casos el error tiene relación con el engaño explícito o inequívoco.

En la mendicidad engañosa sólo se considera relevante el error cuando es producto del engaño
y no es un error preconcebido.

En el descuento de letras bancarias o fraude de tarjetas de crédito sólo habrá estafa si se

consigue a través del engaño.

El acto de disposición, el perjuicio y el ánimo de lucro

El acto de disposición consiste en un desplazamiento patrimonial (entrega, cesión o prestación

de la cosa, derecho o servicio). Es realizado por el engañado. El engañado puede no ser el
perjudicado.

El perjuicio penal es diferente al civil. Se refiere a elementos personales que resultan detraídos o
una cantidad de dinero diferencia entre prestación y contraprestación. Respecto del perjuicio civil
podemos responder del patrimonio en su conjunto. Se pueden producir situaciones algo
paradójicas: el conjunto se puede revalorizar a pesar del engaño particular.

El ánimo de lucro es la intención de enriquecerse ilegítimamente en base al perjuicio ocasionado.

Sin él no hay ataque al bien jurídico. Es un plano de intencionalidad más allá del dolo genérico.

Consumación, participación y concurso

Es un delito de resultado, por lo que cabe la tentativa.

Para que haya autoría mediata el que engaña no debe ser consciente de que está engañando.

Si se da un concurso de leyes, este delito desplaza al resto de delitos patrimoniales.

Si se da un concurso de delitos, con el delito de falsedades documentales, la doctrina entiende

que sólo hay concurso ideal cuando se utiliza la falsedad en documento público (no en privado)
para conseguir engañar ( en ese caso habría dos delitos, al verse afectados distintos bienes
jurídicos).

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 Estafa mediante procedimientos informáticos

 Transferencias no consentidas de activos patrimoniales

El apartado 2 del art. 248 establece que “También se consideran reos de estafa los que, con
ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan
la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”.

Se trata de manipular el sistema electrónico produciéndose alteración de datos.

Este tipo penal no asume los elementos propios del delito de estafa en la medida que no se
engaña a “otro”, sino a una máquina”.

La doctrina considera que no debería incluirse en la estafa, pues no existe engaño.

Los elementos comunes con la estafa son el ánimo de lucro, el perjuicio típico y el
desplazamiento patrimonial.

La pena será como en la estafa conforme al art. 249.

 Programas de ordenador relacionados con las estafas

El apartado 3 del art. 248 dice: “la misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren,
poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de
las estafas previstas en este artículo”.

Es un delito de peligro abstracto.

 La pena

Art. 249: “Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años,
si la cuantía de lo defraudado excediere de 400€”.

“Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta”:

1. El importe de lo defraudado.

2. El quebranto económico causado al perjudicado.

3. Las relaciones entre éste y el defraudador.

4. Los medios empleados por éste y cuantas circunstancias sirvan para valorar la
gravedad de la infracción.

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 Agravantes específicas del art. 250.1

 Estafa sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida

utilidad social

La razón de la agravación se encuentra en la especial importancia de los objetos a que se refiere

 Simulación de pleito o fraude procesal

Se produce cuando es el Juez, engañado en un proceso, el que mediante una decisión suya
determina que otro haga el acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

 Mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio

Aquí se ataca la credibilidad de estos documentos.

 Abuso de firma de otro o sustracción, ocultación o inutilización de expedientes o

documentos

Esto se produce, por ejemplo, cuando se suplanta con una firma a pie en documento en blanco.

 Estafa sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico

Es similar a la agravación en el hurto (art. 235).

 Especial gravedad

Se determina “atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación

económica en que deje a la víctima o a su familia”.

 Abuso de las relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial

o profesional

El abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador no es sino el

abuso de confianza. Y el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional supone
también el abuso de la confianza.

 Determinación de la pena en los tipos cualificados – tipo hiperagravado

Según el apart. 2º del 250, si concurrieran la circunstancia 6ª o la 7ª con la 1ª, las penas serían
de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

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 Otros supuestos de estafa

El art. 251 castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años supuestos específicos de estafa.

Los supuestos 1º y 2º son estafas propias. El caso 3º es una estafa impropia.

 Disposición fraudulenta de bienes

El apartado 1º del art. 251 castiga a “quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o
inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por
haberla ya ejercido, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero”.

La conducta típica consiste en enajenar, gravar o arrendar a otro un bien mueble o inmueble sin
tener capacidad para ello y provocando un perjuicio a otro.

 Ocultación de cargas, o gravamen de la cosa antes de su definitiva transmisión

El art. 251.2º castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años dos distintas conductas: en
primer lugar, al que “dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de
cualquier carga sobre la misma”; en segundo, al que, “habiéndola enajenado como libre, la
gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de
éste, o de un tercero”.

La primera conducta es un claro supuesto de estafa por omisión, el sujeto silencia la existencia
de un gravamen. Esto supone un engaño que conduce al error y éste llevaría a un perjuicio.

 Otorgamiento en perjuicio de otro de un contrato simulado

Se trata de una estafa impropia, pues el contrat ose realiza con alguien distinto al que se quiere
engañar.

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TEMA 23.-LA APROPIACIÓN INDEBIDA

La apropiación indebida

Se considera apropiación indebida la conducta de quienes “en perjuicio de otro se apropiaren o

distrajeren dinero, efectos, valores o cualesquiera otra cosa mueble o activo patrimonial que
hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca
obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo
apropiado exceda de cuatrocientos euros” (art. 252).

La pena que se señala es la de la estafa, que se pondrá en su mitad superior en el caso de

depósito necesario o miserable. Son también aplicables las penas del art. 250.

La inclusión dentro de las defraudaciones se explica porque hay una relación de confianza
entre autor y víctima. No hay engaño sino una relación de confianza.

Desde hace décadas se detectaron lagunas pues en este delito no cabrían todos los supuestos
de administración desleal por las sociedades anónimas. Lo que se ha introducido en el año 1995
ha sido un delito de administración desleal pero de una sociedad y no de una persona física. Se
persiguen todas las conductas con abuso de confianza, atendiendo a criterios fácticos
(administración de hecho) y no sólo jurídico-formales.

Se diferencia entre vía civil y penal respecto al castigo de la administración desleal para no
incurrir en situaciones inconstitucionales de prisión por deudas (como en la estafa).

La apropiación indebida se diferencia de la estafa en que, aunque aparezca el engaño, éste es

posterior al acto de disposición que no es producto del mismo.

 Bien jurídico protegido, objeto material y sujetos del delito

El bien jurídico protegido es la propiedad.

El objeto material del delito ha de ser “dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o
activo patrimonial”. Se incluyen también los inmuebles. Para que haya delito, su valor debe ser
superior a 400€ (si no es así sería una falta).

En definitiva, cosas muebles, siendo perfectamente válido sobre su concepto cuando se habló
del hurto.

Las cosas han de ser, además, ajenas (existe obligación de devolverlas). Como consecuencia,
el propietario no puede ser sujeto activo del delito.

Sujeto pasivo es el propietario de la cosa indebidamente apropiada o el titular del derecho de

crédito.

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 Títulos que producen la obligación de entregar o devolver la cosa

El dinero, los efectos o las cosas muebles han de haberse recibido en “depósito, comisión o
administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos”.

Se trata, pues, de títulos que transmiten la posesión de la cosa y cuya característica principal es
que la obligación de devolver o de entregar un equivalente está en su misma esencia.

Se incluyen contratos como el leasing.

 Acto de disposición

El art. 252 describe la acción típica como apropiarse, distraer o negar haber recibido la
cosa.

“Apropiarse” es hacer propia de uno alguna cosa. “Distraer”, malversar o defraudar bienes. De
otro lado tenemos “negar haber recibido la cosa” en donde se da una presunción iuris et de iure
(la doctrina entiende que es un indicio determinante de la apropiación).

Todos ellos son actos de disposición.

Si ya sea antes o después del acto de disposición se intenta disimular éste, seguiremos ante una
conducta de apropiación indebida porque aunque haya engaño, ese engaño no es causa del
acto de disposición (como requiere la estafa); sino que aquí sólo se disimula una apropiación
indebida que seguirá tipificándose como tal.

 El perjuicio y el elemento subjetivo del injusto

Por exigencia explícita del art. 252 el comportamiento típico ha de hacerse “en perjuicio de
otro”.

El delito requiere la voluntad de apropiación que aparece como un elemento subjetivo del
injusto.

Si el propósito fuera otro distinto del de apoderarse del domino y lucrarse no habrá delito de
apropiación indebida.

 Circunstancias específicas de agravación

“Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable”.

El depósito miserable es un concepto civil si bien el concepto penal hace referencia simplemente
a una situación de necesidad.

Como consecuencia de la remisión al art. 250 son de aplicación a la apropiación indebida los
supuestos agravados de estafa. Esta remisión es técnicamente incorrecta por la complejidad
de su pena.

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 Apropiación de bien perdido

El art. 253 dispone que “serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que,
con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en
ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Si se tratara de cosas de
valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años”.

A la referencia “cosa perdida” ha añadido el Código la de “dueño desconocido”.

Así la apropiación de las cosas olvidadas también está comprendida en el delito.

No son cosas perdidas ni las res nullius, que no tienen dueño y son susceptibles de ocupación
por cualquiera, ni las cosas abandonadas.

La determinación de cuál es la situación exacta de la cosa (perdida, olvidada, abandonada…)

deberá hacerse en función de la naturaleza de la misma y las circunstancias de cada caso.

Aquí no hay una relación de confianza pero tampoco hurto al no haber acto de apoderamiento.

 Apropiación de cosas recibidas por error

Art. 254: “será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido
indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla
recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo
recibido exceda de 400€”.

Aquí no hay hurto –puesto que no hay sustracción del objeto-, ni estafa –porque no hay un
engaño determinante del acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo- ni apropiación
indebida –porque la cosa no se recibe en virtud de ninguno de los títulos recogidos en el art. 252.

Se precisa que lo entregado sea indebido y que ello se haya producido por error.

Defraudación de energía eléctrica y análogas

 Defraudación de energías o fluidos ajenos

El art. 255 castiga con la pena de multa de tres a doce meses al que “cometiere defraudación
por valor superior a cuatrocientos euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua,
telecomunicaciones u otro elemento o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1º
Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º Alterando
maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3º Empleando cualesquiera otros
medios clandestinos”.

Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es quien suministra la energía o fluido que
se defrauda. El objeto material no se considera bien mueble (salvo que esté en un recipiente).

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Aquí se están castigando exclusivamente como tal la defraudación que el usuario (ilegítimo) está
haciendo al que presta el servicio.
El Código dice:

1º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos

Se utiliza una cláusula abierta (otros medios clandestinos).

 Utilización ilegítima de terminales de comunicación

El art. 256 castiga a “el que hiciere uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin
consentimiento de su titular, ocasionando a éste un perjuicio superior a cuatrocientos euros”.

Aquí se castiga la utilización ilegítima de terminales de comunicación, que se usan sin

autorización del titular.

La jurisprudencia ha entendido y la doctrina también lo sostiene que puesto que el tipo penal
dice “sin consentimiento del titular” esto hace que sea delito tanto el uso no autorizado como el
exceso de uso autorizado.

Esta figura se introdujo para castigar al personal doméstico que hacía un uso indebido de los
terminales de comunicación. La doctrina critica esta inclusión.

El resultado es el perjuicio, que se produce al titular del terminal (consumidor).

Sujeto activo puede ser cualquiera, y sujeto pasivo es el titular del terminal.

La pena es de multa de 3 a 12 meses.

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 Derecho Penal II

TEMA 24.- Las insolvencias punibles

Concepto y clases de insolvencias

El Código ha dotado los tipos penales de un sentido estrictamente penal, gozando así de una
mayor autonomía, y para ello se vale de conceptos propios.

El bien jurídico protegido que se tutela en todos los casos de insolvencia punible es el derecho
de crédito de los acreedores.

Estos delitos se configuran como delitos de peligro (de que no cobren los acreedores).

Estos delitos se refieren a la situación de “insolvencia”.

La insolvencia supone que el importe de las obligaciones exigibles supere el importe de los
bienes y derechos realizables.

Insolvencia sólo es en el momento en el que las obligaciones exigibles y respecto de todo el

patrimonio, superan los bienes y derechos realizables.

La falta de liquidez supone que en un momento determinado es imposible la realización de

parte del patrimonio pero sin que sea insolvencia.

Para que sea un estado de insolvencia ésta ha de ser real y permanente.

Alzamiento de bienes

Es la modalidad básica de insolvencia punible, recogida en el art. 257.1.1º, que castiga a quien
“se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores” (prisión de uno a cuatro años y multa de
doce a veinticuatro meses).

 Concepto de alzamiento

El sentido del alzamiento es la idea de ocultación o disimulación del patrimonio del deudor.

Alzarse con los bienes equivale a colocarse dolosamente en situación de insolvencia mediante la
ocultación física o jurídica de los bienes.

El presupuesto del delito es la existencia de obligaciones jurídicamente válidas cuya

satisfacción se ve impedida con la ocultación de los bienes.

Se permite también la aplicación del delito cuando el deudor, para perjudicar a sus acreedores,
oculta sus bienes antes del vencimiento con el fin de impedir el cobro cuando llegue la fecha del
mismo.

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 Derecho Penal II

En ocasiones este delito presenta problemas de deslinde con la estafa, sobre todo con la estafa
agravada del 251.3º que supone la utilización de contratos simulados. En la estafa el engaño se
daría en el momento de contratar.

 Tipo básico: art. 257.1.1º

 Elementos del tipo de injusto

Lo característico del alzamiento es la causación de la insolvencia mediante la ocultación de los

bienes, impidiendo con ello que los sujetos puedan realizar sus créditos en el patrimonio del
deudor.

Cualquier medio que procure este resultado es válido, tanto si se trata de procedimientos de
ocultación física (esconder los objetos valiosos, trasladarlos a sitios desconocidos…) como
jurídica (enajenaciones ficticias, traspaso de créditos…).

El presupuesto del alzamiento es la existencia de una obligación previa.

La insolvencia es la consecuencia de la ocultación o de la disposición fraudulenta de los bienes.

Puede ser total (cuando se hacen desparecer todos los bienes) o parcial (si se oculta sólo parte
de ellos); siempre que ésta sea suficiente para impedir que los acreedores consigan la
efectividad de los créditos.

Se requiere que la ocultación se produzca con el ánimo de perjudicar a los acreedores,

elemento subjetivo del injusto que resulta necesario para la apreciación del delito.

Producido el estado de insolvencia como consecuencia de la ocultación de bienes, es

indiferente que los acreedores resulten o no efectivamente perjudicados.

Esto convierte al alzamiento en un delito de peligro para el patrimonio (peligro concreto).

El alzamiento es un delito especial, en el que sujeto activo sólo puede serlo el deudor titular
del patrimonio cuyos bienes oculta.

Sujeto pasivo es el acreedor que tiene un derecho de crédito efectivo sobre el mismo.

El objeto material del delito lo constituyen los bienes que integran el patrimonio del deudor y
que son ocultados por el mismo.

Este delito no se produce por omisión.

 Modalidades específicas de alzamiento de bienes

 Alzamiento para eludir la eficacia de un embargo

El art. 257.1.2º recoge expresamente la modalidad de alzamiento consistente en realizar

“cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o

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 Derecho Penal II

impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio, judicial,

extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación”.

El Código castiga aquí como alzamiento determinadas maniobras obstativas, una serie de
maquinaciones para obstaculizar la realización y la eficacia de un proceso de embargo o
análogos (procedimiento de apremio), ya sea mediante actos dispositivos o generando
obligaciones.

Estas maniobras han de darse con la finalidad de perjudicar a los acreedores.

 Alzamiento para eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil ex delicto

El art. 258 dispone que “el responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su
comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes
del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su
patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de
uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Este se trata de un tipo específico en el que el alzamiento de bienes se da para evadir el pago o
cumplimiento de la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito.

Así, el sujeto activo ha de ser el responsable de cualquier hecho delictivo.

Se hace necesario esa finalidad específica de eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil.

La conducta es la realización de actos dispositivos o contraer obligaciones que disminuyan su

patrimonio colocándose en una situación de total o parcial insolvencia.

Se requiere que el sujeto haya cometido un delito, pero no es preciso que haya sido detenido ni
condenado.

 Apartado 3º del art. 257 – regla de perseguibilidad

Dice el artículo 3º del apartado 257: “El delito será perseguido aun cuando tras su comisión se
iniciara una ejecución concursal”.

El alzamiento se puede perseguir a pesar de que exista un procedimiento mercantil paralelo.

El delito penal se mueve en una esfera distinta de la mercantil.

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TEMA 25.- Los daños

Conceptos generales y modalidades

Por daños debemos entender la alteración, deterioro o inutilización o destrucción de una cosa.

El bien jurídico protegido es la propiedad como regla general.

El objeto material es la cosa dañada.

 Tipo básico (art. 263)

Dice el art. 263: “El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de
este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición
económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros”.

Se aplica en defecto de otros tipos penales (“no comprendidos en otros títulos de este Código”).
Se trata, por tanto, de un concurso aparente de leyes que se resuelve por el principio de
especialidad.

La conducta típica consiste básicamente en causar algún daño en una propiedad ajena y este
daño o su cuantía debe exceder de 400€.

Si la cuantía es igual o inferior entonces tendríamos la falta del art. 625.1Cp.

Es un delito doloso y por tanto ha de existir un ánimo de destruir.

En tanto que es un delito de resultado, cabe la tentativa y al comisión por omisión.

 Tipos cualificados

El artículo 264.1 contempla una serie de circunstancias que agravan la responsabilidad penal.

La pena agravada es de prisión de 1 a 3 años y multa de 12-24 meses.

1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de

sus determinaciones

2. Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado

3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas

4. Que afecten a bienes de domino o uso público o comunal

5. Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación económica

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 Derecho Penal II

 Daños en elementos lógicos (art. 264.2)

Dice el art. 264.2: “La misma pena se impondrá al que por cualquier medio destruya, altere,
inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos, programas o documentos electrónicos ajenos
contenidos en redes, soportes o sistemas informáticos”.

La conducta típica consiste en la destrucción o inutilización de algún fichero.

 Daños en instalaciones militares

El art. 265 castiga al “que destruyere, dañare de modo grave, o inutilizare para el servicio, aún
de forma temporal, obras, establecimientos o instalaciones militares, buques de guerra,
aeronaves militares, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra,
aprovisionamientos u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado”.

La pena que se señala es la de “prisión de dos a cuatro años”.

 Daños con peligro para la vida y la integridad de las personas

El artículo 266 agrava los daños de los artículos anteriores cuando se produzcan “mediante
incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia
destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad las personas”.

La pena variará según el tipo de daños de que se trate (1 a 3 años para los daños del 263, 3 a 5
para los del 264, 4 a 8 para los del 265, y mitad superior cuando concurran medios destructivos y
peligro para las personas).

El fundamento de la agravación es por el medio empleado o porque atenta contra la vida o

integridad de las personas.

 Daños imprudentes

Dice el art. 267: “Los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000€,
serán castigados con la pena de multa de tres a nueve meses, atendiendo a la importancia de
los mismos”.

Aquí los daños deben ser superiores a 80.000€ y además ha de haberse tratado de una
imprudencia grave para que ésta sea punible. Si faltara alguno de estos dos elementos la
conducta sería atípica.

Para perseguir este delito es necesaria la denuncia de la persona ofendida o de su

representante legal (delito privado).

El perdón del ofendido será relevante para extinguir la pena o la acción penal.

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TEMA 26.- Receptación y figuras afines

Consideraciones generales

La receptación abarca una serie de comportamientos tendentes al aprovechamiento de los

efectos del delito.

La receptación tiene un factor de etiología criminal: los que roban, esperan poder sacar algún
beneficio más allá del propio robo.

Desde el año 95, se establece como un tipo autónomo diferenciado del delito de encubrimiento
que se configura como un delito contra la Administración de Justicia.

En los artículos 298 y 299 se distingue entre receptación de delitos y de faltas.

Estamos ante el concepto de agotamiento del delito.

A efectos criminológicos este delito tiene una gran importancia.

Tipo básico

Art. 298.1: “El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el
patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como
cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiere
u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Condiciones:

⇒ La existencia del ánimo de lucro.

La presencia del ánimo de lucro es también la que marca la diferencia con el

encubrimiento.

⇒ No haber participado ni como autor ni como cómplice en el delito.

⇒ Conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden

socioeconómico.

No bastan presunciones, sino que debe existir certeza de su origen.

La teoría de la inferencia se ha aplicado sobre todo para estos delitos y para el

tráfico de drogas.

La certeza o conocimiento se demuestra a través de elementos objetivos. La

jurisprudencia del TS establece que uno sólo de esos elementos objetivos no
pueden probar el elemento subjetivo pero un cúmulo de los mismos sí.

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 Derecho Penal II

Partiendo de valoraciones objetivas ciertas se puede llegar a una conclusión

subjetiva.

Esto permite probar la certeza. No se viola la presunción de inocencia con la

teoría de la inferencia.

El delito puede realizarse de dos formas: ayudando a los responsables a aprovecharse de los
efectos del delito anterior (favorecimiento del aprovechamiento ajeno), o recibiendo,
adquiriendo u ocultando los mismos (aprovechamiento propio).

Sujeto activo puede ser cualquiera, con la excepción de que haya participado en la comisión
del delito.

Sujeto pasivo será la persona a la que le roban y el mercado, ya que no se atiende a las
normas de funcionamiento del mismo.

Sólo cabe el dolo directo, puesto que hace falta el conocimiento.

El error sobre la procedencia ilegítima del bien excluye la responsabilidad penal. Da igual
que sea vencible o invencible, porque no hay imprudencia punible.

El delito se consuma cuando el sujeto lleva a cabo el acto de ayuda que permite que los autores
del delito del que provienen los efectos puedan aprovecharse de ellos, o cuando él mismo
adquiere, recibe u oculta la cosa.

En general se puede hablar de que el delito se consuma con la disposición por parte del
comprador.

Es posible la tentativa, aunque bastante difícil que se dé.

Tipos cualificados

El art. 298.2 contiene las siguientes agravaciones: “Esta pena se impondrá en su mitad
superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico
se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la
pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán
imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o
industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva
del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco
años”.

El art. 298.3 dice: “En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que excede de la
señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena
privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito
encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la
pena de aquel delito en su mitad inferior”.

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Receptación de faltas

El art. 299 regula la receptación de faltas: “El que con ánimo de lucro y con el conocimiento de
la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o
auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a un año”.

Para que haya condena, el delito requiere la idea de habitualidad.

Deben producirse las faltas contra el patrimonio en un intervalo de 6 meses, porque estas faltas
prescriben a los 6 meses.

En el 299.2 tenemos agravaciones similares a las del art. 298.

Legitimación de bienes y capitales

 Principio de accesoriedad mínima

El art. 300 establece una regla de autonomía de la voluntad del receptador. Se castigará al
receptador aunque el autor del delito contra el patrimonio estuviera exento de responsabilidad o
fuera irresponsable. Aunque no sea responsable sigue constituyendo un hecho ilícito.

 El blanqueo de bienes

El art. 301 recoge el blanqueo de bienes. Es un delito complementado por la Ley de blanqueo de
capitales del año 1993, modificada en 2002 y que trata de prevenir el blanqueo de capitales.

El apartado 1 del 301 dice: “El que adquiera, convierta o trasmita bienes, sabiendo que éstos
tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito,
o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis
años y multa de tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán
imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o
industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del
establecimiento o local. Si la clausura fuere temporal, su duración no podrá exceder de cinco
años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los
delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las
disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código”.

La conducta típica es única: consiste en adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier

acto semejante (blanquear) con bienes que sabe que tienen su origen en un delito, con alguno
de estos dos propósitos: ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya
participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

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El apartado 2 dice: “Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o
encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos
sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los
delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos”.

Aquí viene a sancionar la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,

ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedades de los mismos.

En el apartado 3 encontramos el blanqueo por imprudencia grave: “Si los hechos se

realzasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del
tanto al triplo”.

El apartado 4 dice: “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que
provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido
cometidos, total o parcialmente, en el extranjero”.

El apartado 5 recoge: “Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme
a las reglas del art. 127 de este Código”.

El art. 302 contiene una hiperagravación: “En los supuestos previstos en el artículo anterior se
impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a
una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a
los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones”.

Así, las penas de prisión señaladas en los respectivos apartados del artículo anterior se
impondrán en su mitad superior cuando el autor pertenezca a alguna organización dedicada a
los fines señalados en los mismos; en definitiva, al blanqueo de dinero.

En el caso de bienes procedentes del tráfico de drogas, la pena será la mitad superior de la
mitad superior de la pena de seis meses a seis años.

Si el autor fuera el responsable, administrador o encargado de la organización, se impondrá

la superior en grado a la que en cada caso corresponda.

En el apartado 2 del 302 se dice que además de la pena, se le impondrá inhabilitación especial
de 3 a 6 años, comiso de bienes y beneficios obtenidos y podrán decretar las medidas del 129 y
la pérdida de la posibilidad de recibir subvenciones, etc.

El art. 303 se refiere a la cualificación personal relacionada con el empleo: “Si los hechos
previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector
financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en ele ejercicio
de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de
tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando
los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión
de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes”.

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Se señala así la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio, industria o comercio, de tres a diez años cuando el responsable del delito se encuentre en
alguna de las categorías que enumera (empresarios, intermediarios, educadores…).

En este caso se requiere que el sujeto haya cometido el delito en el ejerció de su cargo.

Si se tratara de autoridad o agente de la misma, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta

de diez a veinte años, aunque el delito lo hayan cometido al margen de las funciones que le sean
propias.

El precepto alude genéricamente a “los hechos previstos en los artículos anteriores”, lo que
deberíamos entender circunscrito a los arts. 301 y 302.

Por último, el art. 304 dice que la provocación, conspiración y proposición para cometer los
delitos previstos en los artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en
uno o dos grados.

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 Derecho Penal II

TEMA 27.- Delitos relativos a la ordenación del territorio y a la protección del patrimonio
histórico y medio ambiente

Fue en el reforma de 1983 del CP viejo donde por primera vez apareció penalmente en España
el delito ecológico.

El Capítulo III se refiere a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Tutela del medio ambiente

La tutela al medio ambiente parte del art. 45 CE, pero además, este artículo es de los pocos ejes
de lo conocido como impulso constitucional de criminalización, ya que establece que deberán
imponerse sanciones penales o en su caso administrativas.

La actual regulación supera la regulación del 83.

 Bien jurídico

El bien jurídico protegido es el medio ambiente.

A partir de 1995 da una visión ecocéntrica del medio ambiente, se protege al medio ambiente per
se, como bien jurídico digno de protección por sí mismo y se abandona la visión antropocéntrica
del 83 (el hombre era el elemento de referencia de ese medio ambiente. Para que fuera delito,
tenía que afectar al hombre en cierta medida). Ahora el peligro para la salud de las personas es
un subtipo agravado.

 Tipo básico

El art. 325 recoge el tipo básico: “Será castigado con las penas de prisión de seis meses a
cuatro años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por
tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter
general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones,
vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterrameintos, ruidos, vibraciones,
inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres o
depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones
de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo
de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, las pena de prisión se impondrá en su
mitad superior”.

El núcleo de la conducta típica va a ser provocar o realizar directa o indirectamente “emisiones,

vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones,
inyecciones o depósitos”.

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Y esas acciones u omisiones deben producirse “en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, o las
aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia incluso, en los espacios
transfronterizos”.

El sujeto activo puede ser cualquiera y el pasivo es la colectividad. Los bienes privados que
se vean afectados no se protegen aquí, sino que habrá que ir al tipo específico: delito
patrimonial, etc. y habrá concurso entre delitos.

El tipo básico sólo exige que la acción pueda perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales, no que se perjudique, se dañe o haya riesgo en las personas, sino que esto
último será una agravación.

Las conductas del art. 325 tienen que producirse contraviniendo alguna disposición de
carácter general. Esto se trata de una remisión grandísima y es un claro ejemplo de normas
penales en blanco.

Respecto del medio ambiente, las CCAA tienen competencia, por lo que la regulación puede ser
distinta (lo que en Murcia es delito puede no serlo en Madrid). El TC dice que esto no viola el
principio de igualdad porque las CCAA tienen competencias determinadas en sus Estatutos por
la singularidad de la ordenación territorial del Estado español.

En la legislación europea la protección penal del medioambiente es cada vez mayor.

 Tipos cualificados

 Grave riesgo para la salud de las personas

El art. 325 in fine eleva en su mitad superior la pena de prisión prevista en el tipo básico si la
conducta contaminante hubiera generado un riesgo de grave perjuicio para la salud de las
personas.

 El nuevo delito relativo a la liberación, emisión o introducción de radiaciones

ionizantes u otras sustancias en los elementos naturales

El art. 325.2 recoge las radiaciones ionizantes con peligro concreto para las personas: “El
que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el
aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que
produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia
facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será
castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas,
con la prisión de dos a cuatro años”.

 Actividad o industria clandestina

El art. 326 recoge supuestos de actividad industrial clandestina.

Tienen como denominador común la infracción de normas administrativas: “Se impondrá la pena
superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos

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 Derecho Penal II

de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo

anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a. Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la

preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

b. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa

de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.

c. Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de

la misma.

d. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.

e. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

f. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.”

En el art. 327 se encuentra la posibilidad de que el Juez o Tribunal acuerde las medidas del art.
129.

 El tipo privilegiado de establecimiento de depósitos o vertederos de desechos o

residuos

El art. 328Cp. constituye un tipo privilegiado del delito ecológico para el caso de establecimiento
de depósitos o vertederos en lugares no autorizados.

Han de tratarse de depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean
tóxicos o peligrosos, susceptibles de alterar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o
la salud de las personas.

El absurdo penológico hace acudir al art. 325.

 Tipo de prevaricación específica agravada

El 329 recoge el supuesto de omisión funcionarial.

Implica una responsabilidad más amplia que la prevaricación del funcionario.

Remite a la pena del 404 y proscribe la prevaricación por silencio o inactividad: “1. La autoridad
o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de
licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o
actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus
inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter
general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código
y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro
meses.

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2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o
como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a
sabiendas de su injusticia”.

Aquí se castiga a la autoridad o funcionario público que hubieran informado favorablemente la

concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el desarrollo de actividades,
industrias o de cualquier otra de las conductas contaminantes examinadas.

También se recoge una modalidad omisiva de silenciamiento de la conducta infractora.

Lo mismo ocurrirá si la autoridad o funcionario público hubiese resuelto o votado a favor de a

concesión a sabiendas de su injusticia.

 El tipo autónomo de daños graves contra espacios naturales protegidos

En el art. 330 se castiga la conducta de causar un grave daño a alguno de los elementos del
espacio natural protegido, por lo que resulta evidente que nos encontramos ante un delito de
lesión y no de peligro.

 La cláusula general de imprudencia del art. 331Cp

También existe la punición por imprudencia. El 331 dice: “Los hechos previstos en este Capítulo
serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos,
cuando se hayan cometido por imprudencia grave”.

Pero esto es incompatible con el concepto de prevaricación (se hace conscientemente), por lo
que no es aplicable a tipo de prevaricación específica agravada.

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 Derecho Penal II

TEMA 28.- Delitos contra la salud pública

El delito de tráfico de drogas

Se trata de un delito con gran repercusión sociológica, penitenciaria y criminológica. La mayoría

de delincuentes ha cometido este delito. Desestructura a las familias. La política seguida es
represiva pero ineficaz.

 Bien jurídico

Nos encontramos en presencia de un grupo de infracciones calificados por el Cp como “Delitos

contra la salud pública”, concebida ésta como una de las parcelas integrantes de la seguridad
colectiva.

El bien jurídico protegido en ellas es la salud pública.

Son delitos de peligro abstracto pues se castigan conductas peligrosas para la salud.

 Tipo básico

El tipo básico está en el art. 368Cp: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o
de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados
con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triple del valor de la droga
objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de
prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos”.

A la hora de definir lo que es una droga, hay dos teorías: las convenciones internacionales o un
concepto elaborado a partir de criterios penales. El TS utiliza las convenciones internacionales lo
que vulnera el principio de legalidad y crea problemas penológicos.

Las conductas del art. 368 castiga a los sujetos que ejecuten:
1. Actos de cultivo
2. Elaboración
3. Tráfico
4. Promoción, facilitación y favorecimiento
5. Posesión con alguno de los fines enunciados.

Se trata de delitos de peligro abstracto.

La posesión de droga para el propio consumo no es delito, pero surge el problema de la

prueba, para lo cual se usan varios criterios (indicios):
1. Cantidad poseída, que lo determinará según el tipo de droga y su pureza.
2. Personalidad del poseedor (si es drogodependiente o no).
3. Manipulación efectuada a la droga.
4. Existencia de útiles para el consumo o el tráfico.

Hay dos tipos de penas según la droga produzca grave daño o no.

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Se trata de un tipo doloso y de simple actividad, en el que cabe la tentativa y se aplican las
reglas generales de participación.

 Tipos cualificados

Según el art. 369 se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo
anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes
circunstancias:

1. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social,

docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

2. El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter

transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de
modo ocasional.

3. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución

se vea facilitada por la comisión del delito.

4. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los

responsables o empleados de los mismos.

5. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18

años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de
deshabituación o rehabilitación.

6. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto

de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

7. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con

otras, incrementando el posible daño a la salud.

8. Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros

docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos
penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus
proximidades.

9. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para

cometer el hecho.

10. El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o

productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas.

 Tipo cualificado de 2º grado

El art. 370 aplica la pena superior en uno o dos grados si se dan las circunstancias que recoge:
“Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:

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1. Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer

estos delitos.

2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a

que se refieren las circunstancias 2 y 3 del apartado 1 del artículo anterior.

3. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se
refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria
importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o
se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio
internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de
actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo
369.1.

 Tráfico de precursores

El art. 371 recoge el tráfico de percusores. Entendiendo por tal los que trafican con materiales
que sirven para elaborar o cultivar la droga.

El apartado 2 agrava la responsabilidad por pertenecer a una organización destinada al tráfico

de drogas.

Dice el art. 371: “1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder
equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de
Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo
Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por
España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado
con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o
efectos.

2. Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen
los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines
en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o
encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.

En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de
inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a
seis años, y las demás medidas previstas en el artículo 369.2”.

La doctrina critica este precepto pues vulnera el principio de legalidad al referirse a convenios
internacionales y el de ofensividad al suponer una anticipación de la barrera defensiva.

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 Inhabilitación absoluta

El art. 372 recoge la inhabilitación absoluta de 10 a 20 años (junto con la pena correspondiente):
“Si los hechos previstos en este Capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el
sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador,
en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena
correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio,
industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez
a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma,
en el ejercicio de su cargo.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión
de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.”

 Actos preparatorios punibles

El art. 373 menciona los actos preparatorios: “La provocación, la conspiración y la

proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 368 a 372, se castigarán con la
pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos
en los preceptos anteriores”.

Son tipos tan ampliamente definidos que conllevan el castigo de la participación de la

participación. La doctrina aboga por una interpretación restringida en base al bien jurídico
protegido. La crítica de la doctrina se fundamenta en la vulneración del principio de ofensividad
que supone una mayor anticipación en la barrera defensiva.

 Comiso

El art. 374 establece el comiso:

“Además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de
decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos,
materiales y sustancias”.

Quedan a salvo los que actuaran de buena fe.

 Reincidencia internacional

El art. 375 expresa los efectos de las sentencias de los Tribunales extranjeros (la llamada
reincidencia internacional).

 Atenuación para arrepentidos y colaboradores

El art. 376 recoge la atenuación para los arrepentidos y colaboradores a los que se le podrá
imponer la pena inferior en uno o dos grados.

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 Procedimiento de determinación de la droga

El art. 377 establece el procedimiento de determinación de la droga: “Para la determinación de la

cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la
droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o,
en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener”.

 Responsabilidad civil ex delicto

El art. 378 regula la responsabilidad civil ex delicto. La particularidad es que la multa se paga
antes que las costas.

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TEMA 29.- Delitos contra la seguridad del tráfico

Consideraciones generales

El bien jurídico es la seguridad vial (el conjunto de condiciones necesarias para que el tráfico sea
seguro).

El Código los configura como delitos de peligro.

Se está produciendo una tendencia político-criminal que incluye la anticipación de la barrera

defensiva por la irrupción de los delitos obstáculo, criminalización de sanciones administrativas y
duplicidades entre las sanciones penales y administrativas.

Modalidades típicas

 Tipo básico

En el art. 379.1 se castiga a “El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad
superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta por vía interurbana a la
permitida reglamentariamente”.

Aquí la sanción administrativa se convierte en delito, además se trata de una ley penal en blanco
en tanto depende de la reglamentación en la velocidad máxima permitida en cada vía,
vulnerando por tanto en principio de seguridad jurídica.

La conducción bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes o bebidas alcohólicas se

encuentra en el art. 379.2: “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas
alcohólicas”.

La conducta típica consiste en al conducción de un vehículo a motor o ciclomotor bajo la

influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópica o de bebidas alcohólicas.

La expresión “bajo efecto” se interpreta en sentido que la conducción se debe dar con esa
característica, aunque no está muy claro en como demostrar esa conducción bajo los efectos del
alcohol.

El sujeto activo es el conductor y el sujeto pasivo es la colectividad. El objeto material, la

influencia de las bebidas alcohólicas.

Ha de constatarse la alteración sufrida en las facultades físicas o psíquicas.

Es un delito de peligro abstracto, pues castiga una conducta potencialmente peligrosa.

El art. 379.2 in fine también incluye al que condujere con tasa de alcohol en aire expirado
superior a 0,60 mg/l o en sangre superior a 1,2 g/l. Esto supone un automatismo que convierte a
este delito en un delito obstáculo.

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El TS siempre ha interpretado el tipo de forma material evitando automatismos. Por su parte, la

Fiscalía General da instrucción de que los fiscales no procesarán sin indicios inequívocos de
influencia del alcohol.

Para el control existen dos mecanismos: el etilómetro y el análisis de sangre.

Delito de negativa a someterse a las pruebas

El art. 383 recoge el delito de negativa a someterse a las pruebas para comprobar los hechos
del artículo 179.2.

Dice el 383: “El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a
las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la
presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas”.

Antes era un delito de desobediencia grave. Se mezclaba la naturaleza de delito contra la

seguridad vial y contra la autoridad.

La doctrina estimó que no se podía interpretar como un delito de sospecha.

Se trata, de nuevo, de un delito obstáculo.

La doctrina lo consideró inconstitucional al vulnerar el principio de proporcionalidad, pues se da

la circunstancia de que negarse a someterse a las pruebas conlleva una mayor pena que
probarse que se conduce bajo los efectos del alcohol.

El TC absolvió las cuestiones de inconstitucionalidad declarando constitucional el artículo.

Luego, otra STS no condenó a un aforado con este artículo diciendo que para poder condenar
era necesario que el agente observara signos de alcoholemia en el sujeto. Esto va en contra del
principio de legalidad.

El test de alcoholemia ocasionó en los años 80 y 90 un debate sobre su posible

inconstitucionalidad. Esto se debe a dos factores: los controles indiscriminados o rutinarios (la
mayoría de la doctrina los considera inconstitucionales incluso alguna sentencia del TC) y la
obligatoriedad de someterse a ellos (tanto el TS como el TC lo que determinaban era que la
negativa de someterse a los controles operaba como una presunción en contra en el juicio oral).

El TC decía que no soplar era un indicio en contra, después se reforzó la obligatoriedad con una
sanción administrativa y finalmente se elevó a delito y con una pena superior a la conducción
bajo efectos del alcohol (lo cual es considerado inconstitucional por la doctrina).

Delito de conducción temeraria

El art. 380 recoge la figura de conducción temeraria como un delito de peligro concreto.

Aquí el bien jurídico es, junto con la seguridad del tráfico, la seguridad de las personas.

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Dice el art. 381.1: “El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad
manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas”.

En la última reforma de hace un año se introdujo el párrafo 2º que dice: “En todo caso, se
considerará que existe temeridad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las
personas en los casos de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de
alcohol en sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad respecto de los límites
establecidos.”

Este segundo párrafo es criticado por la doctrina por la poca precisión (altas tasas de alcohol en
sangre y con un exceso desproporcionado de velocidad).

Delitos contra la seguridad del tráfico sin conducción

El art. 385 recoge la colocación en la vía de obstáculos, daño de la señalización y no

restableciendo la seguridad de la vía.

Se trata de un delito de peligro concreto.

Cláusula concursal

El art. 382 dice: “Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se
ocasionara, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo, cualquiera que sea su gravedad,
los Jueces y Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la
pena en su mitad superior y condenando en todo caso al resarcimiento de la responsabilidad
civil que se haya originado”.

Se evita la aplicación como concurso de leyes, una interpretación en el peligro concreto que no
está clara.

Conductores suicidas

El art. 381 castiga las figuras de los conductores suicidas.

Se introdujo en los años 80 para combatir la conducción suicida. Constituye un ejemplo de

Derecho Penal simbólico con fines electoralistas a pesar de generar una disfunción en el Código.

Conducción sin permiso

El art. 384 se castiga a los que conduzcan sin permiso, ya sea por no haberlo obtenido o por
haberlo perdido en base a decisión judicial o pérdida total de puntos.

Las razones de la existencia de este precepto son la falta de confianza en el sistema de puntos.

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