EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL Dr.

Jorge Alberto Beltrn Pacheco Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Cristiana Mara Inmaculada 1. INTRODUCCIN

El segundo elemento a analizar para efectos de determinar si estamos ante un supuesto de Responsabilidad Civil es el "dao", que proviene del latn "demere" que significa "menguar", que es entendido como "el detrimento" o menoscabo a un inters jurdicamente tutelado por el ordenamiento jurdico ( que en un primer momento corresponde al Inters Jurdico General de "no verse daado por la conducta de otro sujeto", tornndose luego en un inters especfico de la victima ). Al ser el dao un menoscabo a un inters jurdicamente tutelado la indemnizacin debe perseguir "no una sancin" sino una "satisfaccin" de dicho inters conculcado, tal como lo consideran autores como STIGLITZ , BORDA Y MANCHINI criticando el enfoque clsico de autores como RIPERT , DEMOGUE Y SAVATIER. La idea que el "inters" es el centro de estudio de la Responsabilidad Civil la podemos extraer de la siguiente cita de DE CUPIS citada en el texto "El Dao en la Responsabilidad Civil" de Eduardo ZANNONI (1): " El objeto del dao se identifica siempre con el objeto de la tutela jurdica ( un inters humano)". Este menoscabo a un inters jurdicamente tutelado se va a manifestar en una afectacin a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hecho antijurdico o no antijurdico (segn lo hemos establecido en el estudio del anterior elemento). Es as que, ZANNONI considera que debemos postular una diferencia entre lo que entendemos por "bien jurdico" y lo que se concibe como "inters jurdico". Para este autor "bien jurdico" es el objeto de satisfaccin (cosas, bienes inmateriales, cuerpo, salud, integridad fsica, etc.) e "inters jurdico" es un poder de actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfaccin. A partir de estas ideas consideramos que la naturaleza del dao est determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que corresponde al inters conculcado. Por ejemplo: " Un sujeto x de forma intencional destruye el vehculo de otro sujeto el que haba pertenecido anteriormente a sus ascendientes . Si bien es cierto el vehculo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto perjudicado, no es cierto que el dao que se ha ocasionado slo sea un dao "patrimonial", puesto que tambin se ha ocasionado al sujeto un "dao moral" , puesto que el vehculo tena un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido a sus ascendientes . Es por ello que ZANNONI (2) establece que:

"es incorrecto calificar la naturaleza del dao en razn de la naturaleza del bien u objeto de satisfaccin , que ha sufrido menoscabo , por ende, no es verdad que el dao es patrimonial porque el bien daado es un objeto de satisfaccin patrimonial ....y viceversa". 2. REQUISITOS DEL DAO

Una vez precisados estos conceptos debemos delimitar aquello que contiene cada una de las esferas antes citadas: la esfera personal y la esfera patrimonial. La esfera personal de un sujeto comprende un doble aspecto: el biolgico que se refiere al soma del sujeto (el que comprende tanto su estructura anatmica as como su esfera psicolgica) y el social vinculado al conjunto de interrelaciones establecidas entre los particulares que persigue su desarrollo en tanto "ser social". Por otra parte en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de bienes ciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado, debindose entender como "bien" a "todo aquello que tiene la cualidad de satisfacer una necesidad". La utilizacin del concepto "dao patrimonial" busca subsanar las deficiencias que surgen con el uso ( por parte de la Teora Clsica de la Responsabilidad Civil ) del trmino "detrimento material", dado que en este ltimo slo se incluyen a los "bienes tangibles" dejando de lado a otros bienes como los "derechos" que son bienes intangibles que forman parte tambin del patrimonio. Para graficar lo expuesto pensemos en el caso de la destruccin de una letra de cambio por un sujeto, en este caso observamos que la indemnizacin no slo busca reparar el perjuicio producido por la prdida del "documento" que representa al Ttulo valor sino tambin del derecho "incorporado" en el mismo. Este dao al que hacemos referencia debe cumplir con determinados requisitos a efectos de ser indemnizado: a) Certeza.Todo dao a efecto de ser indemnizado debe ser "cierto" esto implica, tal como lo establecen autores como el espaol ACUA ANZORENA, que quien alegue haber sufrido un dao debe demostrar su ocurrencia tal como lo exige el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil al hacer referencia a los "fundamentos de hecho , de derecho y a los medios probatorios". El anlisis de la certeza del dao discurre en dos sentidos: uno referido a la certeza fctica y otro vinculado con el estudio de la certeza lgica. Entendemos por "certeza fctica" a la constatacin material que el analista realiza de los hechos vinculados a un resultado daoso, as como la observacin de las caractersticas del "perjuicio" a efectos de realizar una pre-determinacin de los daos a ser indemnizados. En nuestro pas son las autoridades policiales quienes realizan el primer estudio

de los hechos vinculados a un resultado daoso, formando lo que se conoce como "atestado policial" ( que es el resultado de las investigaciones efectuadas por los agentes policiales quienes se han apoyado en las conclusiones extradas de las pericias realizadas, de la evaluacin de las pruebas materiales , de la informacin prestada en los testimonios de los sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daos as como de los testigos , entre otros ). Es oportuno sealar , como idea final en torno a la certeza fctica , que el presente "atestado policial" nos ser til como material orientador y por ello debemos valorarlo como un documento que postula presunciones de responsabilidad no siendo determinante en nuestro anlisis. De otro lado cuando nos referimos a una "certeza lgica" estamos ante una primera aproximacin al anlisis de la "relacin causal". Aplicando as el criterio lgico y necesario de la Teora de la Causa Adecuada , recogida en el artculo 1985 del Cdigo Civil de 1984 , debemos delimitar aquellos daos que sean "relevantes" para un posterior anlisis, dejando de lado todo supuesto que no resulte una consecuencia "general y regular" de los hechos desarrollados. As autores como MOSSET ITURRASPE (3) se refieren a la certeza lgica de la siguiente manera: "la certidumbre del dao, en suma , constituye siempre una constatacin de hecho actual que proyecta, tambin al futuro, una consecuencia necesaria... La certidumbre por ende existe cuando: se trata de consecuencias del hecho daoso que aparecen como la prolongacin inevitable o previsible del dao actual ya sucedido". En el estudio de la certeza del dao se nos presentan dos daos que relativizan los criterios antes enunciados mereciendo ser analizados de forma particular. Estos daos son : el dao eventual o hipottico y la prdida de la chance. El dao eventual o hipottico es aquel supuesto daoso o menoscabo que no guarda conexin lgica con el hecho que se considera como generador del mismo, en otros trminos , es aquel resultado daoso que no guarda conexin lgica con el hecho antijurdico o no antijurdico que se analiza no considerndose por ende consecuencia necesaria del mismo. Es el caso de "aquel caballo de carrera favorito para ganar una importante carrera ( "La gran clsica") y que durante su transporte al Hipodromo sufre un accidente que trae como consecuencia que se le amputen ambas patas delanteras. El propietario del caballo demanda el pago de una indemnizacin de un milln de dlares por el dao patrimonial ( al caballo ) y por el premio que su caballo iba a ganar". Si bien es cierto el caballo era favorito para ganar la Gran Clsica no tenemos plena certeza de la verificacin de dicho resultado, quedando en el mbito de la especulacin. Tal como lo hemos sealado en puntos anteriores debe existir una conexin lgica entre el hecho generador del dao y el menoscabo experimentado en el inters del sujeto, siguiendo los criterios de "regularidad y necesariedad", por ello , no consideramos indemnizable el dao producido por la prdida del premio.

La "prdida de la chance o de la oportunidad" es aquel dao que consiste en la frustracin de una esperanza, en la prdida de una oportunidad , de una probabilidad; en este dao coexisten , segn lo establece ZANNONI : - Un elemento de certeza. - Un elemento de incertidumbre. El elemento de certeza parte del razonamiento que "de no haber mediado" la ocurrencia del evento daoso el damnificado habra mantenido la esperanza en el futuro, que le permitira obtener una ganancia o evitar una prdida patrimonial. Por otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no haberse producido tal evento daoso y mantenido la chance u oportunidad no se tena certeza de que la ganancia se habra obtenido o la prdida se habra evitado. Desde nuestro punto de vista consideramos indemnizable la prdida de la oportunidad (discrepando as con DEMOGUE que en su "Trata do de las Obligaciones en General" considera que este dao no se indemniza) puesto que existe "certeza" en el egreso de dicha chance de nuestra esfera patrimonial cumplindose as con la "certeza fctica y lgica del dao". b) Afectacin personal del dao.Segn lo establecen autores como MAZEAUD y TUNC citados por EDUARDO ZANNONI (4) en su libro "El dao en la Responsabilidad Civil": " Slo puede reclamar reparacin del dao aquel que lo haya sufrido" Como analizaremos en un punto posterior de nuestro trabajo (especficamente en el estudio de la Relacin Causal) en todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relacin entre el sujeto responsable y la victima , siendo esta ltima la llamada a solicitar el pago de la indemnizacin respectiva al haberse perjudicado su inters. La presente idea se complementa con la exigencia establecida en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y demandado , debindose precisar que en la medida que no hemos agotado el anlisis de imputabilidad de la Responsabilidad Civil se considerar a estos como "presuntos" intervinientes en el supuesto daoso. Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el dao se va a concebir como el menoscabo a un inters ( diferencindolo con el bien jurdico que es concretamente afectado ) , por ende , la victima no necesariamente va a ser "el sujeto" que es afectado de forma concreta sino tambin aquel cuyo inters se ve perjudicado, as por ejemplo : "un sujeto es atropellado perdiendo las extremidades inferiores. Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos ( quienes an dependan econmicamente de l ). Con el presente accidente no slo es victima el sujeto quien fue atropellado, sino tambin los hijos quienes no podrn continuar

estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneracin de su padre era lo nico que les proporcionaba ingresos". Es as como ZANNONI establece que hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que pueden existir "damnificados directos" (que son los que se ven afectados de manera directa con el resultado daoso al haber participado de forma concreta en el evento) y "damnificados indirectos" (que son aquellos que ven afectados sus intereses sin que hayan participado de manera concreta en el evento). La Responsabilidad Civil actualmente enfrenta una serie de cambios en sus postulados tericos los que tambin se han visto reflejados en el tratamiento del dao. Estos cambios se han producido como consecuencia , en mayor medida , de los fenmenos econmicos ,as lo establece SANTOS BRIZ en su texto "La Responsabilidad Civil" : ".... los fenmenos de orden econmico son los que principalmente han transformado las circunstancias fcticas originadoras de responsabilidad civil". Estos fenmenos han trado como consecuencia el replanteamiento del tratamiento tradicional de la satisfaccin de los intereses daados postulndose la existencia de los denominados "intereses supraindividuales" que son la base de la indemnizacin de los "daos colectivos o difusos". A propsito de este tema GABRIEL STIGLITZ pone de relieve que : "Corresponde acoger la categoria de los daos colectivos o difusos, consagrando una apertura legitimatoria en favor de las pertinentes formaciones sociales y cuerpos intermedios, para el ejercicio de la accin indemnizatoria con proyeccin hacia la totalidad del perjuicio producido a la comunidad representada. Ello sin menoscabo de la opcin que cabe a cada miembro del grupo para reclamar individualmente el dao proporcional a la propia fraccin del inters lesionado, cuando , esa porcin del perjuicio satisface por s el requisito de certeza". El estudio de estos "intereses supraindividuales" ha llevado a postular la "Socializacin de la Responsabilidad Civil", girando este fenmeno en la indemnizacin de los intereses perjudicados a partir de los Se guros Obligatorios que permiten la "difusin social del riesgo". La Teora en torno a los Seguros Obligatorios ha sido objeto de una serie de planteamientos entre los que tenemos al denominado "Sistema de Seguro Puro de Accidentes" en el que los partcipes recibiran sin retraso la proteccin requerida, prescindiendo de la concurrencia de culpas o de riesgos y de si el suceso fue inevitable. De postularse un Sistema como el descrito se experimentara un predominio de ste sobre el de la Responsabilidad, lo que conllevara una disminucin del sentido de la responsabilidad individual , como lo establece SANTOS BRIZ. Consideramos ,de otro lado, que la adopcin de este Sistema desincentivara la realizacin de determinados comportamientos riesgosos as como la " creacin de Seguros para los mismos" puesto que siempre la Compaia de Seguros asumira el peso econmico del dao . Asmismo dicho desincentivo perjudicara los intereses de los consumidores

dado que al asumir la Compaa toda indemnizacin ello se traducira en el costo del servicio manifestndose en un "precio" ms alto para el consumidor. Una propuesta diferente a la antes esbozada la constituye la de EIKE VON HIPPEL quien en su texto "Schadensausgleich bei Verkehrsunfllen. Umrisse eines neuen Systems" establece que "el seguro obligatorio de responsabilidad civil debe concluir su evolucin transformndose en seguro de accidentes a favor del perjudicado , debiendo continuar siendo privados sin prescindirse del criterio clsico de la culpa, pues esta se tendr en cuenta para que, segn su grado, la aseguradora pueda ejercitar o no su derecho de regreso contra el culpable, o para llegar incluso a privarle de concertar estos seguros o limitrselos, o para calcular el importe de las primas, cumpliendo as una funcin educadora e intimidante". Por otro lado en Estados Unidos e Inglaterra se han realizado posturas ms radicales, tal es el caso de aquella que propugna una compensacin como la del seguro social que se financiara a travs de un impuesto sobre el combustible (MOYNIHAN) o como la que propone la socializacin del seguro automovilstico (STREET). Finalmente cabe mencionar un proyecto presentado por la "American Insurance Association" en setiembre de 1968 que postula las siguientes ideas : 1) la culpa no es un factor adecuado que haya que atender para resolver sobre la indemnizacin a las victimas de la circulacin ; 2) los daos morales no son susceptibles de estimacin objetiva debindose por ello excluirse de la reparacin por el seguro,y 3) El costo de los accidentes de circulacin debe ser soportado por los automovilistas. Se pretende , en definitiva , que el seguro automovilstico reemplace enteramente a la accin de responsabilidad civil, la cual ser mantenida nicamente en contra de automovilistas no asegurados. Otro aspecto relacionado con la "afectacin personal de la victima", es el vinculado con la indemnizacin de los "daos a intereses difusos" donde no podemos determinar con precisin quin es el sujeto responsable y quien es la vctima. Por ejemplo pensemos en los casos de contaminacin ambiental producto del uso de un "aerosol", Quin(es) es (son) el(los) responsable(s)? todos aquellos que usen el aerosol as como la sociedad entera que lo permite ? y Quin(es) es(son) la(s) victima(s)? la propia sociedad que se ve afectada por los rayos "ultravioletas" producto de un deterioro en la capa de ozono ?. En este caso vemos que no podemos encasillar el supuesto de responsabilidad en una relacin didica (un responsable y una victima singular) llevndonos la Doctrina al estudio de los "daos a intereses difusos" a fin de solucionar el problema que se nos presenta , la que finalmente nos postular la indemnizacin mediante la utilizacin de lo que denominamos "difusin social del riesgo". Segn JUAN MONTERO AROCA (5), los "intereses difusos" se definen como "aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no existe vnculo jurdico alguno, sino ms bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en una misma regin , ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de una campaa de publicidad, etc". Como vemos el carcter "difuso" de este inters se debe, tal como lo establece PELLEGRINI GRINOVER (6) , a la imposibilidad de determinar a sus titulares (criterio subjetivo) y a la naturaleza del bien necesario para que ese grupo indeterminado

pueda satisfacer sus necesidades (criterio objetivo). El punto de discusin en la presente materia gira en torno a la "legitimidad para obrar". Es as que se ha generado un debate en la Doctrina, tal como lo seala PRIORI POSADA (7), respecto a quin puede demandar la pretensin indemnizatoria y en qu situacin procesal. Segn MONROY GALVEZ (8) el acceso a la jurisdiccin para la tutela de los intereses difusos no es un caso de legitimidad para obrar sino de representacin , as nos seala: " ...en la sociedad contempornea se han desarrollado cierto tipo de derechos respecto de los cuales no hay posibilidad de identificar con algn nivel de precisin a los sujetos a quienes se les puede reconocer como titulares de tales derechos. Por ejemplo, los derechos del consumidor, los derechos del medio ambiente o ecolgicos... Por esa razn, la doctrina reconoce una institucin como el medio a travs del cual estos derechos pueden ser ejercidos, garantizando as la defensa procesal de sectores importantes de la sociedad que bien pueden considerar que tales derechos les pertenecen. Se trata del "Patrocinio de los intereses difusos"... Como resulta evidente, se trata de un mecanismo de representacin de un grupo humano indiferenciado, razn por la cual es imposible que se puedan usar las formas tradicionales de oto rgamiento de representacin procesal voluntaria. Regularmente, la norma procesal que acoge este instituto le concede capacidad procesal a las instituciones sin fines de lucro, afines al derecho que se pretende proteger..." Por otro lado MONTERO AROCA ( 9) establece que el acceso a los rganos jurisdiccionales para la tutela de los derechos difusos es un caso de legitimidad para obrar extraordinaria. De la misma opinin es BUJOSA VADELL (10) quien sostiene que estamos ante un caso de "legitimacin ordinaria sui generis con algunos rasgos de legitimacin extraordinaria" pero legitimacin al fin. Ante dicha discusin consideramos pertinente, tal como lo establece PRIORI POSADA (11), adoptar la segunda posicin que establece la existencia de una legitimacin extraordinaria en los intereses difusos habiendo por ende una permisin legal expresa a determinadas personas o instituciones a fin de que sean stas las que puedan plantear determinadas pretensiones en un proceso. Si bien la posicin adoptada nos parece la ms apropiada no podemos negar que el legislador opta por la primera de las posiciones considerando la existencia de una "representacin". As el artculo 82 del Cdigo Procesal , ubicado dentro del Captulo IV sobre "Representacin judicial p or abogado, procuracin oficiosa y representacin de los intereses difusos" , establece: "Artculo 82.- PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS.- Inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor patrimonial tales como la defensa del medio ambiente ,

de bienes de valores culturales o histricos o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del Juez, sta ltima por Resolucin debidamente motivada, estn legitimados para ello. En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el Diario Oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulacin del distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. La sentencia, de no ser recurrida, ser elevada en Consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiv a que declare fundada la demanda, ser obligatoria adems para quienes no hayan participado del proceso". Si bien el presente trabajo no tiene por finalidad discutir a profundidad aspectos procesales consideramos que nuestra legislacin es precaria al tratar aspectos vinculados a los procesos en los que se persiguen tutelar intereses difusos. c) Subsistencia del dao : Que no halla sido indemnizado con anterioridad.El presente requisito establece que a efectos de solicitar una indemnizacin el inters daado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento previo que halla dado lugar a su satisfaccin, puesto que de permitir su indemnizacin se estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido. Como hemos indicado anteriormente nuestro pas tiene un Sistema de Responsabilidad Civil ineficiente ,que se agudiza con un Poder Judicial antitcnico. Ello ha generado una serie de cuestionamientos , los que tambin han recado sobre el presente requisito, teniendo en cuenta lo que establecen las funciones de la Responsabilidad Civil, estas son: la funcin satisfactoria ( que como vimos postula la "satisfaccin plena de los intereses perjudicados" ) , la funcin de equivalencia (que establece la equivalencia entre el contenido patrimonial del dao y lo que egresa del patrimonio del deudor extracontractual ) y la funcin punitiva o penal ( que persigue el traslado del peso econmico del dao de la victima al responsable ). Este cuestionamiento recae sobre aquellos casos, que en virtud de disposiciones procesales, no pueden ser revisados a efectos de establecer una indemnizacin apropiada. Una de estas disposiciones procesales que se presentan como obstculos para una plena satisfaccin de los intereses perjudicados es por ejemplo: "la institucin de la cosa juzgada" , que nos impide volver a demandar , tal como lo establece el Artculo 123 del Cdigo Procesal Civil: " Artculo 123.- COSA JUZGADA.- Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:

1. No proceden contra ellos otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. La cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda. La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 178o. y 407o.".(el subrayado es nuestro) Si bien este artculo admite excepciones stas se fundan en supuestos diversos al propuesto ( de rectificar el monto indemnizatorio ) as el artculo 178o. del Cdigo Procesal establece que se puede declarar la nulidad de "la cosa juzgada fraudulenta" cuando dicha situacin se halla generado de un proceso seguido con " dolo, fraude , colusin o se halla afectado el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez, o por ste y aquellas". Por otro lado el artculo 407o. permite la correccin de los errores materiales de las resoluciones. Otro supuesto es el relacionado con "la imposibilidad de acudir a solicitar una indemnizacin en la vida civil cuando se ha otrogado una reparacin civil en la vida penal". Este supuesto, regulado en el Cdigo Procesal Penal, consideramos que constituye un nuevo obstculo para una indemnizacin integral debiendo por ello ser replanteado. Finalmente somos de la idea que el presente requisito refiere a aquellas indemnizaciones otorgadas en determinados procesos que tienen carcter integral ( esto es indemnizaciones que cubren al 100% los daos ocasionados ), mas no se refiere a casos donde se han otorgado indemnizaciones irrisorias o no se han tomado en consideracin daos nuevos. d) Que el dao sea injusto.Hacemos referencia con este requisito a que el dao debe haberse producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otras palabras un dao cuya realizacin no sea "justificada" por el ordenamiento jurdico (debemos remitirnos a lo desarrollado a propsito de los hechos daosos justificados) Cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el dao ocasionado al inters de un sujeto (el que puede ser determinado o indeterminado) puede ser pasible de una prestacin indemnizatoria. Una vez corroborada la existencia de un dao indemnizable el analista de la Responsabilidad Civil debe establecer de forma preliminar el contenido y la valoracin (aestimatio) del dao segn lo exige el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil:

"Artculo 424o.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.- La demanda se presenta por escrito y contendr: ... 5. El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentacin jurdica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse..." El contenido del dao o elemento "intrnseco" es aquel que esta conformado por la afectacin al inters jurdicamente tutelado, teniendo una vinculacin muy cercana con el requisito de "certeza" del dao antes estudiado. Por su parte, la "valoracin del dao", medida del dao o elemento extrnseco es aquel vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel valor que el sujeto victima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a su inters. Estos elementos del dao pueden experimentar una serie de variaciones las que pueden implicar un mejoramiento o empeoramiento de la situacin de la victima. Es as que autores como ZANNONI han desarrollado lo concerniente a las variaciones "intrnsecas y extrnsecas del dao". Las primeras se refieren a las variaciones experimentadas en el contenido a raz de daos que se manifiestan en un tiempo posterior a la interposicin de la demanda ( lo que implica una situacin de empeoramiento ) o por efecto de daos cuyos efectos nocivos han desaparecido. Por ejemplo: Un sujeto ha sufrido la amputacin de una pierna producto de un corte propinado con un cuchillo (el que estaba oxidado) por otro sujeto x, ello con el paso del tiempo ha generado un foco infeccioso que ha producido una "gangrena" la que se ha extendido a la otra pierna del sujeto victima la que tambin debe ser amputada. El sujeto haba demandado antes de que se presente la gangrena en la otra pierna habiendo por ende considerado como contenido del dao slo la amputacin producto del ataque del que fue objeto. Queda entonces preguntarnos s es que el demandante (sujeto presunto-victima) puede o no variar el monto indemnizatorio. Segn el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil: " Artculo 428o.- MODIFICACION Y AMPLIACION DE LA DEMANDA.- El demandante puede modificar la demanda antes que sta sea notificada. Puede, tambin , ampliar la cuanta de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho...." Consideramos que por la propia naturaleza de los daos extracontractuales (que pueden estar referidos a bienes jurdicos como la propia persona de la victima) es posible ampliar la cuanta de la demanda la que , tal como lo hemos establecido con anterioridad , es producto de una "valoracin relativa" puesto que no se puede precisar (a nos ser que estemos ante un dao patrimonial ) cual es la afectacin real sufrida por el sujeto. Es as que a nuestro entender el presente artculo resultara de

aplicacin a los supuestos referidos a pretensiones indemnizatorias. Nos parece finalmente pertinente indicar que la presente conclusin guarda lgica con lo establecido en el artculo 1985 del Cdigo Civil: "Artculo 1985oLa indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada (el subrayado es nuestro) entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao". Tal como se establece en la Teora General del Derecho el ordenamiento jurdico debe respetar una "sistemtica" entre sus normas a fin de tener un ordenamiento coherente (lgico). Ante ello , teniendo en consideracin que "la teora de la causa adecuada" ( tal como lo veremos ms adelante ) postula que tambin deben ser indemnizados los daos mediatos ( los que se verifican en una unidad de tiempo distinta a la ocurrencia del hecho daoso ) llegamos a la conclusin que la nica forma de poder reparar dichos daos es permitiendo al sujeto demandante la posibilidad de variar la cuanta de su demanda porque de lo contrario debera demandar nuevamente lo que implicara un costo adicional a asumir. 3. 3. CLASIFICACIN DEL DAO

A continuacin desarrollaremos lo concerniente a la concretizacin del menoscabo a un inters tutelado por el ordenamiento jurdico. Esta concretizacin nos lleva a postular una clasificacin de los daos ocasionados, teniendo en cuenta para la realizacin de la misma dos enfoques: el clsico y el moderno en torno a los daos. En primer trmino desarrollaremos la clasificacin moderna postulada por FERNANDEZ SESSAREGO en su artculo "Hacia una nueva sistemtizacin del dao a la persona", para quien los daos deben ser clasificados en: I.- Dao Subjetivo.- Que es aquel que afecta el plano de subjetividad de la persona. Consideramos oportuno resaltar que el autor slo hace alusin al concepto "persona", que puede ser natural o jurdica, aunque pone especial nfasis en la persona natural puesto que se refiere a daos psicosomticos y a la libertad que son esferas propias de sta, as establece: "El dao subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo..." La presente referencia resulta limitada, puesto que tambin existen en el "ordenamiento jurdico" otros sujetos de derecho diversos a la "persona" como son: el concebido y la denominada "persona jurdica irregular", que tambin pueden ser pasibles de daos a ser indemnizados. Debemos indicar que el autor reconoce la presente limitacin sealando en una nota a pie de pgina lo siguiente: " La denominacin "dao subjetivo", por su amplitud,

comprende no slo el dao a la persona natural sino ta mbin el inferido al concebido. No obstante, la expresin "dao a la persona" se ha impuesto en la doctrina sin que exista ninguna dificultad terica para incluir el dao causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas expresiones" . Si bien es posible indemnizar los daos ocasionados al concebido, consideramos que no resulta ptimo desde el punto de vista "tcnico" el incluirlo dentro del "dao subjetivo" (tal como lo define FERNANDEZ SESSAREGO) puesto que el autor lo equipara al "dao a la persona" y como es de nuestro conocimiento el concebido no es "persona" hasta su nacimiento. Dentro del dao subjetivo tenemos al: a) Dao psicosomtico.- Aquel que recae en la esfera psicolgica y/o somtica del sujeto, que son aquellas que determinan la "salud" del mismo. Debe sealarse que la Doctrina concibe a la "Salud" como un estado de equilibrio "psicosomtico" en un espacio temporal determinado. Este puede consistir a su vez en un: - Dao biolgico.- Constituido por la lesin, considerada en si misma, inferida a la persona vctima del dao. Por ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un - Dao a la salud.- Constituido por el conjunto de repercusiones que el dao biolgico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: Producto de la lesin surge un tumor que genera la amputacin del miembro. b) Dao a la libertad.- Que es el dao que afecta el proyecto de vida, esto es, aquel dao que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes indipensables para su sustento as como en la que estaban plasmadas aquellas metas que le permitiran su realizacin personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputacin de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc. Segn FERNANDEZ SESSAREGO la libertad si bien es una puede tener dos instancias. La primera, que es de carcter subjetiva, supone el instante de la ntima decisin de la persona en cuanto a un determinado proyecto de vida, mientras que la segunda es fenomnica. Es decir, se refiere a la efectiva realizacin del proyecto. II.- Dao Objetivo.- Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. En este dao tenemos a : a) El Dao emergente.- Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la vctima. Por ejemplo: Un sujeto "x" incendia el vehculo de un sujeto "y". Esta conducta va a generar que el bien "automvil" salga del patrimonio de "y". b) El lucro cesante.- Aquel que genera que la vctima deje de percibir por

efecto del dao un determinado bien, es decir, que por efectos del dao no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la vctima. Queda pendiente en la clasificacin propuesta lo concerniente al dao moral. Para el Dr. FERNANDEZ SESSAREGO el dao moral debe asimilarse a un dao psicosomtico, puesto que no existe una afectacin patrimonial. As establece: " El llamado dao moral, en cambio ,no compromete la libertad del sujeto sino que es un dao sicosomtico que afecta la esfera sentimental del sujeto en cuanto su expresin es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un dao que no se proyecta al futuro, que no est vigente durante la vida de la persona... Por el contrario , las consecuencias del dao moral tienden a disiparse y a desaparecer, por lo general con el transcurso del tiempo". Entendemos al dao moral (12) como aquel que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto. Este dao ha sido desarrollado en la Doctrina Clsica teniendo en consideracin dos subtipos de daos: a) El Dao moral subjetivo. - Que es aquel conocido como el "pretium doloris" o "precio del dolor", donde se lesiona la esfera interna del sujeto, esto es, el plano de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no transcendiendo el dao al plano externo de la productividad (o del desarrollo conductual del sujeto). En este caso tenemos por ejemplo a: los daos generados por los insultos. La indemnizacin de este dao moral se realizar a partir de una "estimacin" buscando cumplir con ello una funcin CONSOLATORIA dado que no podr verificarse la "satisfaccin" del inters daado puesto que no es posible su determinacin. En este caso hacemos referencia a una FUNCION CONSOLATORIA dado que se considera que el ser humano tiene la capacidad natural de controlar sus emociones, pudiendo mitigar sus penas a partir de "distracciones", es as que se establece que se busca mediante la indemnizacin comprar el dolor mediante distraccin, persiguiendo que el sujeto logre controlar su padecimiento. b) El dao moral objetivo. - Que es aquel que no se limita a un menoscabo en la esfera interna del sujeto ( en los sentimientos o afectos del sujeto ) puesto que los efectos del dao transcienden a la esfera de productividad, es decir , va a afectarse la actividad que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su vida, etc. En este caso la indemnizacin no slo deber cubrir el dao a la esfera interna del sujeto sino tambin aquellas repercusiones en la conducta del sujeto (la Doctrina considera que estas generan un dao patrimonial indirecto). Consideramos que con el presente caso se puede estar disfrazando una suerte de "dao social" que la doctrina no ha desarrollado. Cuando nos referimos a "dao social" queremos hacer referencia al aspecto "social de la vida humana". La vida, segn se establece en la Doctrina actual, es una unidad "bio-psico-social" (ver captulo primero) por ende tiene tres niveles. En el presente estudio nos referimos al tercer nivel: " la vida social " , esto es, "el desarrollo

de la vida humana (del ser humano) a partir de sus vinculaciones con terceros". En muchos daos que los particulares sufren vemos que este nivel es afectado (el de la vida social) no solicitndose indemnizacin alguna por la falta de desarrollo doctrinario que genera un desconocimiento en los particulares y en los jueces. Consideramos que debe realizarse un estudio independiente de este supuesto para poder evitar caer en salidas "facilistas" de adecuar casos nuevos a "supuestos antiguos".

NOTAS 1. ZANNONI , Eduardo. "El dao en la responsabilidad civil". Ediciones de Palma. Argentina. 2. Ver: ZANNONI, Eduardo. Op.cit. 3. Ver: MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Introduccin a la Responsabilidad Civil. Argentina. 4. VER: ZANNONI, Eduardo. Op.cit. 5. VER: MONTERO AROCA, Juan. "La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per". En: Ius et praxis. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. N 24. 6. VER: PELLEGRINI GRINOVER, Ada. "Acciones colectivas para la tutela del ambiente y de los consumidores". En: AA.VV. Estudios en Homenaje al Doctor Hctor Fix Zamudio en sus 30 aos como investigador de las Ciencias Jurdicas. Tomo III. Derecho Procesal. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 1988. 7. PRIORI POSADA, Giovanni. "La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: una aproximacin desde el derecho procesal constitucional". En: IUS ET VERITAS N 14. p.97 8. MONROY GALVEZ, Juan. "Introduccin al Proceso Civil". Tomo I. Santa Fe de Bogota: Temis-De Belaunde & Monroy, Abogados, 1996. 9.Ver: MONTERO AROCA, Juan. Op.cit. 10. Ver: BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo . "La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo". Barcelona: Bosch,1995. 11 Ver: PRIORI POSADA, Giovanni. Op.cit. 12. La Doctrina Contempornea considera que el "dao moral" es aquel que afecta la esfera psicolgica del sujeto, en tanto que el dao a la persona es aquel que afecta la integridad "fsica del sujeto" de forma permanente. As mismo sostienen que el dao moral carece de la permanencia del dao a la persona en la medida que el sujeto puede "controlar" su dolor, a tal punto que se ha postulado su "no indemnizacin" por tener carcter "relativo". Finalmente se considera que es posible la indemnizacin del "dao moral" conjuntamente con el dao a la persona en el Sistema de Responsabilidad Civil "Contractual" que mediante la indemnizacin se est "comprando dolor por distraccin" ( PRETIUM DOLORIS O PRECIO DEL DOLOR ).