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A Pena
Introduo
Noes Gerais
Preceito e Sano:
Toda norma jurdica se compe de dois elementos: preceito e sano (preceito secundrio). O preceito exprime a proibio e o comando, endereado conduta. A sano a conseqncia de descumprimento do preceito. Assim, o direito ser sempre um imperativo sancionado. Nem sempre, porm, a sano impor uma medida coativa, a no ser no campo penal.
Conceito de Pena:
Pena a sano que o Estado impe queles que insurgem contra seu ordenamento jurdico. As penas podem ser: a) homogneas: quando participam da mesma natureza do comportamento ou da prestao impostas pelo comando normativo; b) heterogneas: impeditivas (que incidem sobre o mesmo bem jurdico objeto da obrigao) e as aflitivas (que refletem sobre o agente, atingindo um bem jurdico totalmente diverso daquele que objeto da obrigao). A pena como sano heterognea aflitiva tpica, prevista pela norma penal.
Definio de Soller:
A pena uma sano aflitiva imposta pelo Estado, atravs da ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar novos delitos.
Finalidades da Pena:
So finalidades da pena: a) ressocializao; b) retribuio;
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c) preveno.
As Espcies de Penas
Noes Gerais
Doutrinariamente, as penas classificam-se em:
1) Corporais: atingem a prpria integridade fsica do criminoso, so as mutilaes, aoites e a morte. 2) Privativas de liberdade: priso perptua ou temporria. 3) Restritivas de liberdade: podem ser de: banimento (sada do pas), degredo ou confinamento (residncia em local determinado) ou desterro (sada do territrio da comarca). 4) Pecunirias: multa ou confisco. 5) Privativas e restritivas de direitos: sanes que retiram ou diminuem direitos dos condenados. A Pena de Morte:
Os defensores entendem ser a nica que realmente intimida o delinqente perigoso, sendo um meio eficaz e econmico de proteo sociedade. Os opositores alinham-se em sntese sua imprestabilidade: a) muitos dos crimes com ela punidos so praticados por doentes mentais; b) injustias seriam cometidas pela desigualdade social e severidade dos tribunais competentes; c) grande nmero de erros judicirios; d) possui carter crimingeno; e) a proteo da sociedade pode ser assegurada pela priso perptua; f) no existe exemplaridade; g) proteo do direito vida.
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No Brasil s existe a pena de morte no caso de guerra declarada (prevista no Cdigo Penal Militar).
Proibio Constitucional:
A Constituio Federal probe determinados tipos de pena, a saber: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
O Cdigo Penal adotou o sistema das penas relativamente indeterminadas (de tanto a tantos anos).
Deteno
Crimes mais leves Inicia-se em regime semi-aberto ou aberto Mais facilidade na obteno de benefcios O Delegado Policial pode arbitrar fiana Possibilidade de tratamento ambulatorial
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Nos crimes praticados pelos pais, tutores e curadores contra os filhos, tutelados e curatelados, levam incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela e curatela Possibilidade de priso preventiva Permite a priso temporria (Lei 7.960/89)
Os delitos apenados com deteno, em princpio no implicam na incapacidade do exerccio do ptrio poder, tutela e curatela. Possibilidade de priso preventiva em algumas hipteses No permite a priso temporria
2) Sistema Auburn, ou Silent System: Os presos no podiam falar entre si mas apenas com os guardas; adotava-se o trabalho em comum. 3) Sistema Progressivo Ingls ou Mark System: Apresentava as seguintes caractersticas: a) isolamento celular diurno e noturno; b) trabalho em comum com silncio absoluto durante o dia e segregao noite; c) liberdade condicional. 4) Sistema Progressivo Irlands: Adotou-se mais um perodo intermedirio onde o preso trabalhava fora e voltava para dormir na cadeia. 5) Sistema de Montesinos (1853):
Diminuiu o rigor dos castigos para dar maior importncia s relaes pessoais procurando construir uma relao baseada na confiana recproca.
O Brasil no adotou especificamente nenhum dos sistemas progressivos mencionados, mas um sistema progressivo, pelo qual, na dependncia da pena aplicada, o sentenciado vai ingressando em regimes sucessivamente mais brandos que o inicial.
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2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no ar. 59 deste Cdigo.
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1 O condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga. 2 O condenado ser transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustar os fins da execuo ou se, podendo, no pagar a multa cumulativamente aplicada.
Regime Especial:
Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observado-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Captulo.
Direitos do Preso:
Art. 38 O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
Trabalho do Preso:
Art. 39. O trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia Social.
Detrao:
Detrao penal o cmputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurana do tempo de priso provisria ou administrativa e o de internao em hospital ou manicmio. A competncia para o reconhecimento da detrao do Juiz da Execuo.
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.
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III - (vetado); IV - prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana.
Requisitos Subjetivos
Ru no reincidente no mesmo crime Indicao de que a substituio suficiente baseada em: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado e circunstncias do fato
Art. 44. As penas restritivas de direito so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - se tratar de crime culposo ou for aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 (quatro) anos, excluda a hiptese de crime cometido com violncia ou grave ameaa contra a pessoa; II - o ru no for criminoso habitual ou reincidente na prtica do mesmo crime. III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. 1 - (vetado). 2 - Na condenao igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito. 3 - Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. 4 - A pena restritiva de direito converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30 dias de deteno ou recluso. 5 - Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
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Prestao Pecuniria:
1 - A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrio mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. 2 - No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
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III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. IV - proibio de frequentar determinados lugares.
A Pena de Multa
Penas Pecunirias:
A doutrina classifica as penas pecunirias em: a) confisco; b) indenizao ao ofendido; c) multa
Vantagens:
So vantagens das penas pecunirias: a) mantm o respeito da personalidade; b) no afasta o condenado da famlia; c) destituda de conotao infamante; d) no acarreta nenhum nus para o Estado, podendo at representar fonte de recursos.
Sistemas:
Os sistemas de aplicao da multa podem ser: a) clssico: soma global envolvendo a gravidade do delito e a condio financeira do delinqente; b) sistema temporal de multa (multa escalonada): quantia onde a sano pecuniria deferida de modo que reduz o padro de vida do delinqente sendo paga mensalmente. c) sistema do dia multa: adotada pelo Cdigo Penal vigente, sendo composta por um mecanismo bifsico (nmero e valor).
A Multa:
Art. 49. A pena de multa consiste em pagamento ao fundo penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 1 O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio.
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2 O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria.
Pagamento da Multa:
Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 10(dez) dias depois de transitada em julgado a sentena. A requerimento do condenado e conforme as circunstncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. 1 A cobrana da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salrio do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspenso condicional da pena. 2 O desconto no deve incidir sobre os recursos indispensveis ao sustento do condenado e de sua famlia.
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Multa por Substituio: 1) No caso de pena privativa de liberdade de at 6 meses (art. 60, 2.).
2 A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode ser substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos I e II do art. 44 deste Cdigo.
2) Delitos culposos com pena igual ou superior a um ano, cumulada com uma pena restritiva de direitos (art. 44, pargrafo nico). Substituio de Tipos Penais que Cominam Cumulativamente Multa:
Sobre a substituio de penas privativas de liberdade para tipos penais que j cominam a pena de multa e privativa de liberdade, h trs correntes:
1) Pena Aplicada: Substituio: Pena Final: 2) Pena Aplicada: Substituio: Pena Final: 3) Pena Aplicada: Substituio: Pena Final: Privativa de Liberdade + Multa Multa + Multa Duas Multas Privativa de Liberdade + Multa Multa (Absoro) Uma nica Multa Privativa de Liberdade + Multa (Impossibilidade) Privativa de Liberdade + Multa
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Pena de Multa:
Art. 58. A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus pargrafos deste Cdigo. Pargrafo nico. A multa prevista no pargrafo nico do art. 44 e no . do art. 60 deste Cdigo aplica-se independentemente de cominao na parte especial.
A Aplicao da Pena
Circunstncias Judiciais
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
So chamadas de circunstncias judiciais porque o seu reconhecimento deixado ao poder discricionrio do juiz.
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Culpabilidade Antecedentes do Agente Conduta Social Personalidade do Agente Motivos determinantes do crime Conseqncias do crime Comportamento da vtima
Grau de censurabilidade da conduta Fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus Comportamento do sujeito no meio familiar, no ambiente de trabalho e na convivncia com os outros indivduos Conjunto de qualidades morais do agente Motivo da prtica da infrao penal Grau de intensidade da leso jurdica causada pela infrao penal vtima ou a terceiros Anlise da natureza provocativa do crime pelas atitudes da vtima
Circunstncias Agravantes
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; g)com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, velho, enfermo ou mulher grvida (Lei 9318/96); i) quando o ofendido estava sobre imediata proteo de autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.
ndice de Aumento:
O critrio referente ao quantum da agravao fica sujeito a discricionariedade judicial, no havendo um ndice fixo de aumento.
Obrigatoriedade:
Reza a norma tambm que so circunstncias que sempre agravam a pena. Vale dizer, so de aplicao obrigatria, devendo o magistrado consider-las, fatalmente, a menos que tenha j estabelecido a pena-base no grau mximo.
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Distino:
A circunstncia agravante diferente de causa de aumento e de circunstncia qualificadora:
Circunstncias Agravantes
Parte Geral: art. 61 e 62
Circunstncias Qualificadora
Parte Especial, sempre junto ao tipo penal (ex.: art. 157, 3) Constitui ou qualifica o crime Tem pena prpria Aumenta a pena mxima
Agravam o crime No tem ndice fixo de aumento No pode aumentar a pena mxima So Circunstncias Agravantes:
1) A reincidncia. 2) O motivo ftil e torpe: Ftil o motivo que se apresenta, como antecedente psicolgico, desproporcionado com a gravidade da reao do agente, tendo-se em vista a sensibilidade moral mdia (motivo insignificante, mesquinho). Torpe o motivo que ofende gravemente a moralidade mdia ou os princpios ticos dominantes em determinado meio social. 3) A conexo: Conexo consequncial: existe uma relao lgica de causa e efeito, entre os dois crimes (elemento assassina testemunha do crime para assegurar impunidade). Conexo teleolgica: o que agrava o crime-meio no o cumprimento do crime-fim, mas o prprio fato de o crime servir de meio para a prtica de outro. 4) A traio, emboscada, dissimulao (disfarce). 5) Os meios:
Meio cruel: fogo, asfixia e tortura, aumenta o sofrimento. Meio que pode resultar perigo comum: fogo ou explosivo (provoca perigo a mais de uma pessoa e outros indivduos afora a vtima pretendida).
6) O crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge. 7) O abuso nas relaes de dependncia, intimidade ou hospitalidade: o elemento transforma em
agresso que cumpria ser apoio e assistncia.
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9) O crime contra criana, velho ou enfermo: exaspera-se ainda a pena se o crime for cometido contra criana, velho ou enfermo em razo da perversidade e covardia do agente e da maior fragilidade da vtima, que tem poucas condies de resistir: a) velhos: maiores de 70 anos; b) enfermos: os que padecem de molstia fsica ou mental e os deficientes fsicos (cegos e paraplgicos). A agravante em questo diz respeito aos crimes dolosos, sendo incabvel nos delitos culposos. 10) Ofendido sob proteo de autoridade: atrevimento e desrespeito a autoridade, a quem estava a
vtima confiada.
11) Calamidade pblica ou desgraa particular: quando o elemento se aproveita desta para praticar o
crime.
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Vtima criana - Pretendido o afastamento da qualificadora em face de anlise de cada caso concreto - Admissibilidade - Recurso provido.143 (a) - A palavra criana contida no texto legal no expressa conceito preciso sendo inconveniente a adoo de um critrio objetivo para a configurao da qualificadora. No h porque se afirmar que incide a agravante, se a vtima tem menos de 7 ou 8 anos e que no incide se ultrapassa tal idade, melhor ser o exame especfico do caso concreto. H de se averiguar especificamente, se prevaleceu, o agente, da menor capacidade da vtima, por isso mais intimidvel, no se detendo diante da condio especial da pessoa visada (RJDTACRIM v 6./ p. 151). Presena da agravante de meio cruel - Necessidade de haver a agravante sido premeditada pelo agente - Recurso provido para o afastamento da agravante - Inteligncia do art. 61, II, d, do CP. 96 (a) - O meio considerado cruel deve estar, desde logo, na premeditao do agente, sendo dificilmente vislumbrado na atitude impetuosa, no arrocho de gesto impensado ou arrebatado (RJDTACRIM v 6./p 188). Leso corporal - Circunstncia agravante - Motivo ftil - acusado que, movido pelo cime, desfere facada no rival - Agravante afastada - O sentimento de cime, quando tenha sido o motivo da agresso, no deve ser considerado motivo ftil, a ensejar agravamento da pena (RJDTACRIM v 1./p 118). Motivo ftil. - Disparos de arma de fogo para de dentro de habilitao - Desentendimento entre vtima e me do agente como causa do ilcito - No reconhecimento da agravante de motivo ftil.125 (a) - No ficando adequadamente explicada a repercusso ou proporcionalidade de pr-desentendimento causador de delito, nem qual a parte que o teria provocado, inexistem condies para sustentar, com segurana, a corporificao do motivo ftil (RJDTACRIM v 7./p. 141). Leso corporal dolosa - Embriaguez - Agravante de motivo ftil - Reconhecimento Impossibilidade. - A embriaguez funciona como excludente da agravante de motivo ftil, vez que impede todo e qualquer juzo de proporcionalidade entre o motivo originrio e a ao praticada (RJDTACRIM v 10.- 99).
O novo texto penal enfatiza que os agentes que tiveram papel mais saliente na empresa criminosa, promovendo-a, organizando-a, ou dirigindo a atividade dos demais, teriam um tratamento penal mais severo. E aqueles cuja cooperao fosse de menos importncia receberiam pena mais mitigada (art. 29, 1o.). Ao disciplinar o concursus personarum, foi alm: determinou, na cabea do art. 29, que cada co-partcipe fosse apenado na medida de sua culpabilidade.
1) No concurso de pessoas, como se viu, o chefe do bando, que dirige a atividade dos demais, que planeja e organiza o crime, ser punido mais gravemente. No se dever porm entender por promoo ou organizao da cooperao do crime o simples conselho ou exortao. Faz-se mister efetiva ascendncia e atuao, despontando o agente como artfice intelectual.
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2) A pena ser igualmente agravada em relao ao agente que coage ou induz outrem execuo do delito. A coao pode-se dar por ameaa ou violncia fsica, que pode chegar, na vis absoluta, a excluir totalmente a responsabilidade do executor, ao qual no se pode atribuir nem a vontade, nem sequer a prpria ao. Se irresistvel a coao, exclui-se a punibilidade do coagido. Se resistvel, a pena do coactus ser atenuada. A nova modalidade de agravante da conduta: induzir outrem execuo material do crime. Induzir, como j restou dito, significa criar propsito inexistente. Assim, merc da ascendncia intelectual de que dispe o agente sobre o partcipe, faz nele germinar a idia do delito. No h que falar em induzimento se a sugesto no vier a ser acolhida, no dando o coautor incio execuo material do crime. 3) No inciso III existem duas modalidades de agravamento da pena. Na primeira determina a instigao de outrem. A instigao que se conceitua como reforo de propsito j existente. A segunda modalidade o crime sujeito a uma autoridade, onde a lei se contenta com a sua existncia, no importando o grau ou gnero de hierarquia existente, se direito pblico ou de relaes privadas (parentesco, servio) bastando que haja o respeito ou o temor. 4) A torpeza do crime mercenrio agrava igualmente a sano.
Reincidncia
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Art. 64. Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.
Razes da Reincidncia:
Aquele que volta a delinqir, aps ter sofrido uma condenao anterior, revela obstinado desprezo pela lei e pelo magistrado. De fato, a pessoa que, j condenada por crime, volta a praticar outro, ofende gravemente autoridade da lei e ao prestgio do Estado.
Conceito de Reincidncia:
Situao em que o agente pratica um fato punvel quando j condenado por crime anterior, mediante sentena com trnsito em julgado.
Requisitos da Reincidncia:
a) sentena condenatria a pena privativa de liberdade (e no pecuniria), transitada em julgado, por crime (no por contraveno) que no seja propriamente militar ou poltico; b) prtica de novo crime, at o prazo de 5 anos, aps trnsito em julgado da sentena condenatria por crime.
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!
a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m)
Para efeito do clculo de 5 anos, computa-se o tempo do sursis (ex.: sursis de 2 anos mais 3 anos, ento j se deu os 5 anos). Aps o perdo judicial no se configura reincidncia.
Efeitos da reincidncia:
agrava a pena, em quantidade indeterminada (art. 61, I); configura uma das circunstncias preponderantes, no concurso de agravantes (art. 67); impede a concesso condicional da pena, quando se tratar de crime doloso (art. 77, I); obsta a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ou pecuniria (arts. 44, II, e 60, 2); impede que o regime inicial do cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto (art. 33, 2, b e c), a menos que se trate de pena detentiva; se dolosa, aumenta o prazo de cumprimento da pena para obteno do livramento condicional (art. 83, II); aumenta de um tero o prazo prescricional da pretenso executria (art. 110); acarreta ainda a revogao obrigatria do sursis em condenao por crime doloso (art. 81, I) e facultativa se o crime for culposo ou por contraveno (art. 81, 1); a revogao obrigatria do livramento condicional sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade (art. 86), e, facultativa, em caso de crime ou contraveno, quando no aplicada pena privativa de liberdade (art. 87); a revogao da reabilitao, quando sobrevier condenao diversa da pecuniria (art. 95); impede o reconhecimento de certas causas de diminuio de pena (arts. 155 2, 170 e 171); interrompe a prescrio (art. 117, VI); impede a prestao de fiana em caso de condenao por delito doloso (CPP, art. 323, III).
Jurisprudncia Maus antecedentes e reincidncia - Fixao Critrio - Os maus antecedentes e reincidncia so conseqncias de um mesmo fato, ou seja, da condenao do agente em processos anteriores e no podem ser consideradas em separado na fixao da pena, sob pena de ocorrer um bis in idem. Agente reincidente - Exasperao em razo dos maus antecedentes - Inadmissibilidade. A reincidncia torna insubsistente a exasperao da pena-base por causa dos maus antecedentes criminais do agente, no s porque os absorve para inexistir bis in idem, mas tambm porque dever ser obrigatoriamente levada em conta no clculo da reprimenda, a ttulo de circunstncia agravante (RJDTACRIM v 10./ p 138). Ausncia da data do trnsito em julgado da condenao anterior na certido do ru Reconhecimento - Impossibilidade: inadmissvel a exasperao da pena pela reincidncia, quando faltar, na certido de antecedentes criminais do acusado, a data do trnsito em julgado da condenao anterior, pois, para o reconhecimento da agravante em apreo, exige-se meno expressa a referida data (art. 63 do CP) (RJDTACRIM v 15./p 39). Fixao - Ru reincidente - Dupla majorao pela agravante - Inadmissibilidade: inadmissvel uma dupla majorao da pena, em virtude de haver o ru, anteriormente, cometido mais de um delito, pois tal circunstncia acarretaria um bis in idem j que uma nica situao, qual seja, a reincidncia, geraria um duplo aumento (RJDTACRIM v 15./p. 130).
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Circunstncias Atenuantes
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, sob sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao que podia resistir ou, em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
Reduo Obrigatria:
As atenuantes, enquanto circunstncias legais, so de aplicao obrigatria e produzem uma reduo da pena, segundo a discricionariedade judicial.
Princpio da Legalidade:
Ao contrrio das circunstncias agravantes, no observa o princpio da legalidade. O juiz pode estabelecer outras circunstncias atenuantes, mesmo no estando previsto na lei.
Limite da Diminuio:
No possvel a diminuio da pena aqum do mnimo previsto na lei, diferindo-se da causa de diminuio de pena, que pode diminuir alm do mnimo estipulado. So circunstncias atenuantes:
1) Menor de 21 anos (mesmo emancipado) na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentena. Considera-se a imaturidade do agente, assim como a sua decadncia ou degenerescncia provocada pela senilidade. 2) Desconhecimento da lei: erro sobre a ilicitude. 3) Relevante valor social ou moral (ex.: homicdio eutansico). 4) Ter o agente procurado, sob sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitarlhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: a conduta posterior do agente que determinar que a pena seja diminuda.
Se a reparao do dano ocorrer antes do recebimento da denncia ou da queixa e no se tratar de crime cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, o fato constitui causa geral de diminuio de pena.
5) Coao que podia resistir (ex.: A ameaa matar filho de B se este no assaltar C, B praticando o assalto fez existir o dolo, porque este poderia ter ido polcia, fugido com o filho, etc).
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6) Cumprimento de ordem de autoridade superior. Se d nos casos em que a ordem no for manifestamente ilegal, caso que excluiria a culpabilidade. 7) Sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. 8) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: a espontaneidade o elemento essencial da atenuante. 9) Cometido o crime sob influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
Jurisprudncia Menoridade - Fundamento e virtude. O menor no est em condies iguais s do delinqente adulto. Sua imputabilidade inferior e desfavorvel sua situao perante o rigor da condenao. Da a prevalncia atenuativa da pena, superior virtude de qualquer outra circunstncia (RJDTACRIM v 3./ p 84). Desconsiderao da atenuante relativa menoridade, ante o fator agravante da reincidncia Inadmissibilidade - Reduo operada. A menoridade, constituindo direito do menor pbere e, igualmente, um dever do Estado, deve prevalecer sobre todas as demais circunstncias subjetivas, at mesmo em relao reincidncia (RJDTACRIM v 6./ p 242). Dosimetria - Menoridade do ru - Desconsiderao de atenuante obrigatria - Recurso provido para diminuio da pena. - No pode ser desconsiderada, na dosimetria da pena, a atenuante obrigatria da menoridade, circunstncia que deve sempre ser ponderada em favor do condenado, a despeito de maus antecedentes ou da existncia de anterior condenao (RJDTACRIM v 8./ p 250). Menoridade- Prevalncia sobre maus antecedentes - Pena a ser fixada no mnimo legal Entendimento: Embora portando o agente maus antecedentes, no sendo reincidente, e presentes as circunstncias da menoridade, esta, por seu relevo, do ponto de vista biopsquico, prepondera sobre os maus antecedentes na dosimetria da sano, devendo a pena ser estabelecida no mnimo legal (RJDTACRIM v 16./p 110). Circunstncia Atenuante. Confisso. Suficincia da espontaneidade do ato, quer realizado em fase policial ou em juzo. Desnecessidade de que seja referente ao delito cuja autoria era ignorada ou atribuda a outrem. Inteligncia do art. 65, III, d, do cp. Ementa Oficial: Reincidncia. Prova. Confisso espontnea. Atenuante. Para restar provada a reincidncia necessria a certido da condenao anterior transitada em julgado e a data do eventual cumprimento ou extino da pena, no fazendo prova bastante simples documentos expedidos pela autoridade policial. A confisso espontnea da autoria, em juzo ou na fase policial, basta para que se reconhea em favor do ru a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. TAMG Cs.reuns. Rev. 814.
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Fixao da Pena
A legislao brasileira adota o sistema trifsico para a fixao da pena.
Fixao da pena base, considerando-se as circunstncias judiciais ! Aplicao das circunstncias atenuantes e agravantes ! Causas de diminuio e de aumento de pena Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo o critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Pargrafo nico. No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou mais diminua.
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Concurso de Crimes
Noes Gerais
Quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de aes ou de omisses, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes ou de penas concursus delictorum. Existem trs espcies de concursos de crimes: a) concurso material; b) concurso formal; c) crime continuado.
Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
H o concurso material de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes, mediante duas ou mais aes. As penas privativas de liberdade, neste caso, so somadas. O concurso material pode ser: a) homogneo: quando os crimes so idnticos; b) heterogneo: quando os crimes so diferentes.
Concurso Formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo.
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No concurso de crimes formal observa-se a unidade da ao ou da omisso que resulta em dois ou mais crimes. O concurso formal pode ser: a) homogneo (ex.: atropelamento com morte de duas pessoas); b) heterogneo (ex.: atropelamento com morte de uma pessoa e leso corporal em outra).
Aplicao da Pena:
Concurso Formal Perfeito
Penas idnticas (art. 70, caput, 1. parte) Penas distintas (art. 70, caput, 1. parte) Aplica-se a pena aumentada de um sexto at a metade Aplica-se a pena mais grave aumentada de um sexto at a metade
Penas distintas: Aplica-se as penas cumuladamente Casos em que a aplicao da pena (concurso material) mais grave aumentada de um sexto at a metade superior a soma das penas (pargrafo nico)
Crime Continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies do tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
Noes Iniciais:
Considera-se um arrefecimento da conscincia do ilcito, diminuindo a resistncia do agente que pratica vrios ilcitos em continuao.
Teorias que Conceituam o Crime Continuado: 1) Teoria objetiva-subjetiva: exige para sua identificao, alm dos elementos de ordem objetiva, outro de ndole subjetiva: unidade de dolo, resoluo e de desgnio.
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2) Teoria puramente objetiva (adotada pelo CP): suficiente que os crimes da mesma espcie
apresentem semelhana entre os seus elementos objetivos de tempo, lugar, maneira de execuo, etc.
Teorias Sobre a Natureza do Crime Continuado: 1) Unidade real: considera serem as vrias violaes componentes de um nico crime. 2) Fico jurdica (adotada pelo CP): o legislador presume a existncia de um s crime. 3) Teoria mista: v no crime continuado um terceiro delito, negando a unidade ou a pluralidade de violaes jurdicas. Crimes da Mesma Espcie:
So os previstos no mesmo tipo penal. Abrangem as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou consumadas. Ex.: Elementos assaltam vrios restaurantes em um s dia.
Aes do Agente:
1
Rouba A
2
Rouba B
3
Rouba e mata C
4
Rouba D
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A diferena quanto ao erro sobre a pessoa reside em que neste h engano de representao (pensa ser uma pessoa, quando na verdade trata-se de outra), enquanto na aberratio ictus, a pessoa visada a prpria, muito embora outra vtima sofra a leso por acidente ou erro no uso dos meios de execuo. Quando no erro de execuo o agente atinge a pessoa visada e tambm, uma terceira pessoa, aplicase a regra do concurso formal.
Enquanto na aberratio ictus o agente, por acidente ou erro na execuo, atinge terceira pessoa, ao invs da pessoa por ele visada ou a ambas, na aberratio criminis o agente, tambm por acidente ou erro na execuo, pretendendo lesionar um determinado bem jurdico, acaba por ofender outros de espcie diversa ou a ambos.
O Cdigo Penal limitou as penas para alimentarem no condenado a esperana da liberdade e a aceitao da disciplina, pressupostos essenciais da eficcia do tratamento penal. A interpretao mais adequada deste artigo aquela segundo a qual o sentenciado deve cumprir o quantum mximo de trinta anos impeditivo da priso perptua. Cumprido tal perodo, ento o Estado dar-se- por satisfeito.
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Perdo Judicial:
Exclui a culpabilidade, inclusive a reincidncia.
O Prazo de Suspenso:
Art. 78 - Durante o prazo da suspenso, o condenado ficar sujeito observao e ao cumprimento das condies estabelecidas pelo juiz. 1 - No primeiro ano do prazo, dever o condenado prestar servios comunidade (art. 46) ou submeter-se limitao de fim-de-semana (art. 48). 2 - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as circunstncias do artigo 59 deste Cdigo lhe forem inteiramente favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do pargrafo anterior pelas seguintes condies, aplicadas cumulativamente: ( redao da lei 9268 de 01.04.1996). a) proibio de freqentar determinados lugares; b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades
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Art. 79 - A sentena poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do condenado. Art. 80 - A suspenso no se estende s penas restritivas de direitos nem multa.
Revogao Obrigatria:
Art. 81 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: I - condenado, em sentena irrecorrvel, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execuo da pena de multa ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano; III - descumpre a condio do 1. do art. 78 deste Cdigo.
Revogao Facultativa:
1 - A suspenso poder ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condio imposta ou irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou por contraveno, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
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O Livramento Condicional
Noes Gerais
Conceito:
Livramento condicional a liberao antecipada, mediante determinadas condies, do condenado que cumpriu uma parte da pena que lhe foi imposta.
Soma de Penas:
Art. 84 - As penas que correspondem a infraes diversas devem somar-se para efeito do livramento.
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Revogao do Livramento:
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentena irrecorrvel: I - por crime cometido durante a vigncia do benefcio; II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Cdigo.
Revogao Facultativa:
Art. 87 - O juiz poder, tambm, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigaes constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contraveno, a pena que no seja privativa de liberdade.
Efeitos da Revogao:
Art. 88 - Revogado o livramento, no poder ser novamente concedido, e, salvo quando a revogao resulta de condenao por outro crime anterior quele do benefcio, no se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.
Extino:
Art. 89 - O juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento. Art. 90 - Se at o seu trmino o livramento no revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
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Os Efeitos da Condenao
Noes Gerais
Efeitos Genricos e Especficos:
Art. 91 - So efeitos da condenao: I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito; do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso. Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I.- a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: ( redao da lei 9268 de 01.04.1996). a). quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 01 (hum) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; ( redao da lei 9268 de 01.04.1996). b). quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 04 ( quatro ) anos nos demais casos. ( redao da lei 9268 de 01.04.1996). II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
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A Reabilitao
Circunstncias Judiciais
Art. 93 - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurado ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenao. Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao, previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.
Ao contrrio das causas extintivas da punibilidade, a reabilitao apenas um instituto que faz com que fiquem suspensos condicionalmente alguns efeitos penais da condenao, pois, se revogada, ficam eles restabelecidos. A reabilitao a declarao judicial de que esto cumpridas ou extintas as penas impostas ao sentenciado, assegura o sigilo dos registros sobre o processo e atinge outros efeitos da condenao. um direito do condenado, decorrente da presuno de aptido social, erigida em seu favor, no momento em que o Estado, atravs do juiz, admite o seu contato com a sociedade.
Pressupostos
Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2(dois) anos do dia em que foi extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida. Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos requisitos necessrios.
Requisitos: 1) Para a concesso do benefcio necessrio que o condenado tenha tido domiclio no Pas no prazo
de 2 anos a contar do cumprimento ou extino da pena.
2) Exige-se que o requerente tenha dado, durante o mesmo perodo de 2 anos, demosntrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado. O bom comportamento no pode cingir-se aos
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dois anos seguintes extino da pena, mas deve estar presente em todo o perodo que antecede o deferimento da reabilitao.
3) necessrio que o requerente tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a
absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida.
Revogao
Art. 95 - A reabilitao ser revogada, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por deciso definitiva, a pena que no seja de multa.
So dois os requisitos indispensveis revogao da reabilitao: a) condenao do reabilitado como reincidente, por sentena transitada em julgado; b) que tenha sido o reabilitado condenado a pena privativa de liberdade. Revogada a reabilitao, os efeitos suspensos voltam a ter eficcia. Desaparece o sigilo dos registros e retorna o condenado incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela e inabilitao para dirigir veculo. No perder o condenado, porm, novo cargo, funo pblica ou mandato eletivo, diante da revogao, j que o efeito previsto no art. 92, inciso I, exauriu-se com a exonerao ou demisso dessas atividades funcionais exercidas quando da prtica do crime que deu origem condenao.
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Questes de Concursos
01 - (Ministrio Pblico/SP 81) A pena de morte, no direito brasileiro,
( ( ( ( ( ) ) ) ) ) a) admitida para agentes de crimes hediondos de que resulte morte. b) admitida para agentes de crimes de tortura (Lei n. 9.455/97), desde que reincidentes em fatos da mesma natureza. c) no admitida. d) admitida para agentes de determinados crimes militares, em tempo de guerra declarada. e) pode ser aplicada a condenados em estgio terminal de molstia grave e incurvel, desde que com isso concordem, j que, em relao a seu autor, o suicdio penalmente atpico.
02 - (Ministrio Pblico/SP 81) Dentre os enunciados abaixo, aponte o que rene as medidas que
( ( ( ( ( ) ) ) ) )
melhor atendem ao princpio da individualizao da pena. a) Incomunicabilidade das circunstncias subjetivas e ultratividade da lei penal temporria. b) Fixao da pena de multa proporcionalmente ao prejuzo da vtima e graa. c) Perda dos instrumentos do crime e fixao da multa em ateno situao econmica do ru. d) Possibilidade de imposio de penas pessoa jurdica por crimes ambientais e anistia geral. e) Progresso de regime prisional segundo o mrito do sentenciado e dosagem da penabase em ateno aos antecedentes e personalidade do agente.
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( ( ( ( (
) ) ) ) )
I Apresenta-se o concurso formal homogneo quando os resultados so idnticos. II O concurso formal imperfeito s possvel nos crimes dolosos. III Apresenta-se o concurso formal imperfeito (ou imprprio) quando os desgnios so autnomos. Quais so corretas? a) Apenas I b) Apenas II c) Apenas III d) Apenas I e III e) I, II e III
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09 - (Ministrio Pblico/SP 82) A cometeu trs roubos simples, em concurso formal e perfeito,
( ( ( ( (
) ) ) ) )
e, quanto privativa de liberdade, o Juiz aplicou-lhe pena-base no mnimo, com aumento de 1/5, em razo do concurso referido. Alm disso, imps-lhe trinta dias-multa. Tendo em conta tais dados, pode-se dizer que a) a pecuniria aplicada excessiva, pois deveria ter seguido o critrio utilizado para dosar a pena privativa de liberdade. b) a multa foi aplicada com acerto, obedecendo no ao sistema de exasperao destinado pela legislao s penas privativas de liberdade, mas a outro dispositivo do Cdigo Penal. c) No est totalmente errado o quantum de multa, pois o crime grave. d) A quantidade de multa imposta contrariou o disposto no Cdigo Penal. e) A multa deveria ter sido exasperada na proporo de um sexto at metade.
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Gabarito
01.D 02.E 03.A 04.E 05.E 06.D 07.B 08.C 09.B 10.A
Bibliografia
Direito Penal Damsio E. de Jesus So Paulo: Editora Saraiva, 9 ed., 1999. Manual de Direito Penal Jlio Fabbrini Mirabete So Paulo: Editora Atlas, 9 ed., 1995.
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