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Le 17 juin 2011
Avis n° 2 du Conseil National du Numérique relatif au projet dedécret pris pour l’application de l’article 18 de la loi pour laconfiance dans l’économie numérique
Le CNN a été saisi le 12 juin 2011, par courrier en date du 9 juin 2011, sur le projet de décret prispour l’application de l’article 18 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dansl’économie numérique.Dans le bref temps imparti, son avis devant être remis avant le 17 juin 2011, le CNN estime que lalutte contre la cybercriminalité constitue un objectif important pour lequel le principe d’une co-responsabilité des acteurs de l’internet peut s’appliquer, mais sous réserve que les mesures soientconformes au principe de subsidiarité, soient proportionnées, harmonisées et s’inscrivent dans lerespect du droit existant et des principes constitutionnels.Sur la base de ces principes, le CNN formule les recommandations suivantes :Que le Gouvernement notifie le projet de décret auprès des services de la Commission européenne,pour assurer une application harmonisée de la Directive ;Que le Gouvernement clarifie le champ d’application du décret, afin que les mesures prévues nevisent que l’auteur du contenu et en aucun cas, en leur qualité d’acteurs du commerce électronique,les intermédiaires susceptibles d’avoir indexé ou référencé lesdits contenus. Il en est de même desplates-formes d’hébergement et plus généralement des hébergeurs desdits contenus ;Que le Gouvernement maintienne un principe de subsidiarité en matière d’action à l’encontre d’uncontenu ou d’une activité sur internet et ainsi, rappelle que le premier responsable d’un contenu estson auteur ;Que le décret n’instaure pas de sanction automatique en l’absence de retrait d’un contenu par unhébergeur, le Conseil constitutionnel ayant encadré les cas d’engagement de responsabilité desintermédiaires et précise que l’injonction administrative adressée aux hébergeurs respecte lesconditions de fond et de forme prévues à l’article 6.I.5 LCEN ;
Et enfin et peut-être surtout, que toute mesure de blocage imposée aux fournisseurs d’accès àl’internet ne puisse intervenir qu’au terme d’un débat contradictoire sous l’appréciation et lecontrôle préalable du juge, et que toute mesure de blocage mise en œuvre par les fournisseursd’accès à l’internet ne puisse être instituée que par voie législative.
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Aux termes de l’article 3 de la Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, etnotamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (Directive commerceélectronique), les Etats membres sont en mesure de restreindre la libre circulation des servicesde la société de l’information en provenance d’un autre Etats membres
1.
Ce principe a été repris lors de la transposition de la Directive à l’article 18 de la loi n° 2004-575du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN). Modifié par la loi du 5mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, cet article prévoit que : «
Dans lesconditions prévues par décret en Conseil d'Etat, des mesures restreignant, au cas par cas, le libreexercice de leur activité par les personnes mentionnées aux articles 14 et 16 peuvent être prises par l'autorité administrative lorsqu'il est porté atteinte ou qu'il existe un risque sérieux et graved'atteinte au maintien de l'ordre et de la sécurité publics, à la protection des mineurs, à la protection de la santé publique, à la préservation des intérêts de la défense nationale ou à la protection des personnes physiques qui sont des consommateurs ou des investisseurs autres queles investisseurs appartenant à un cercle restreint définis à l'article L. 411-2 du code monétaire et
1 1. Chaque État membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoirerespectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné.2. Les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de lasociété de l'information en provenance d'un autre État membre.3. Les paragraphes 1 et 2 ne sont pas applicables aux domaines visés à l'annexe.4. Les États membres peuvent prendre, à l'égard d'un service donné de la société de l'information, des mesures qui dérogent auparagraphe 2 si les conditions suivantes sont remplies:a) les mesures doivent être:i) nécessaires pour une des raisons suivantes:- l'ordre public, en particulier la prévention, les investigations, la détection et les poursuites en matière pénale, notamment laprotection des mineurs et la lutte contre l'incitation à la haine pour des raisons de race, de sexe, de religion ou de nationalité etcontre les atteintes à la dignité de la personne humaine,- la protection de la santé publique,- la sécurité publique, y compris la protection de la sécurité et de la défense nationales,- la protection des consommateurs, y compris des investisseurs;ii) prises à l'encontre d'un service de la société de l'information qui porte atteinte aux objectifs visés au point i) ou qui constitue unrisque sérieux et grave d'atteinte à ces objectifs;iii) proportionnelles à ces objectifs;b) l'État membre a préalablement et sans préjudice de la procédure judiciaire, y compris la procédure préliminaire et les actesaccomplis dans le cadre d'une enquête pénale:- demandé à l'État membre visé au paragraphe 1 de prendre des mesures et ce dernier n'en a pas pris ou elles n'ont pas étésuffisantes,- notifié à la Commission et à l'État membre visé au paragraphe 1 son intention de prendre de telles mesures.5. Les États membres peuvent, en cas d'urgence, déroger aux conditions prévues au paragraphe 4, point b). Dans ce cas, les mesuressont notifiées dans les plus brefs délais à la Commission et à l'État membre visé au paragraphe 1, en indiquant les raisons pourlesquelles l'État membre estime qu'il y a urgence.6. Sans préjudice de la faculté pour l'État membre de prendre et d'appliquer les mesures en question, la Commission doit examinerdans les plus brefs délais la compatibilité des mesures notifiées avec le droit communautaire; lorsqu'elle parvient à la conclusion quela mesure est incompatible avec le droit communautaire, la Commission demande à l'État membre concerné de s'abstenir de prendreles mesures envisagées ou de mettre fin d'urgence aux mesures en question.
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financier
»Le projet de décret, visé à l’article 18 LCEN, a été soumis par le Ministre en charge de l’économienumérique au Conseil national du numérique. Le projet de décret qui intervient sept annéesaprès le vote de la loi, ce que le CNN regrette, permet aux diverses autorités administratives,mentionnées à son article 1
er
, de prononcer des injonctions de nature administrative à l’éditeurdu site, à son hébergeur ou, le cas échéant, aux fournisseurs d’accès dès lors que l’activité decommerce électronique porte atteinte ou est susceptible porter atteinte à l’ordre public, à lasanté publique, à la protection des mineurs ou à la protection des consommateurs.
La lutte contre les contenus et comportements illicites doit êtreproportionnée, harmonisée et respecter les principes constitutionnels
Le Conseil national du numérique reste attaché au fait que la lutte contre les contenus et lescomportements illicites diffusés et propagés sur l’internet demeure un objectif important. Encela, la participation des acteurs de l’internet à cette lutte s’inscrit totalement dans la démarched’une coresponsabilité prônée lors du eG8 Forum et reprise dans la déclaration finale du G8 des26 et 27 mai 2011.Néanmoins, cette participation des acteurs de l’internet à la lutte contre la cybercriminalité doits’inscrire dans un certain nombre de principes :-
elle doit être proportionnée et subsidiaire : le premier responsable d’un contenu oud’une activité sur l’internet demeure l’auteur de ce contenu ou de cette activité.L’implication des intermédiaires de l’internet ne peut se faire que de manièresubsidiaire ;-
elle doit être harmonisée : dans le cadre de la construction d’un marché unique au planeuropéen, et plus largement, dans le souci d’assurer aux entreprises françaises l’absencede barrières – notamment réglementaires – au développement de leur activité, toutemesure s’appliquant à ces intermédiaires doit être harmonisée, a minima, au planeuropéen ;-
elle doit s’inscrire dans le respect des principes constitutionnels largement reconnus eten particulier, la liberté du commerce et de l’industrie et surtout la liberté d’expressionet de communication impliquant celle de recevoir et d’émettre des informations.
Sur la forme, il convient de pallier à l’absence de notification du projet dedécret aux instances communautaires
Dans un souci d’harmonisation communautaire, une procédure spécifique dite de« notification » a été instituée par la directive 98/34/CE du 22 juin 1998, dont le champd’application a été étendu à certains domaines de l’internet par une directive du 20 juillet 1998(98/48/CE). En effet, ces textes instaurent, pour tous les Etat membres de l’Union européenne,une procédure d’information préalable sur les projets de textes nationaux constituant une règlerelative à des services de la société de l’information.
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