Stima Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro

APELAO CRIMINAL 2007.050.05649 APELANTE: APELADO: JUZO: GOYTACAZES D. A. MINISTRIO PBLICO 2 VARA CRIMINAL DE CAMPOS DOS

EMENTA:

APELAO

CRIMINAL. ILCITA.

DIREITO PROCESSO DA DO

CONSTITUCIONAL. 11.343/06.

PROVA

PENAL. TRFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI PRELIMINAR DROGA DE DE E NULIDADE DO APREENSO DINHEIRO,

SUSPOSTAMENTE

PROPRIEDADE

APELANTE, QUANDO ESTE SE ENCONTRAVA EM SUA RESIDNCIA, FUMANDO UM CIGARRO DE MACONHA. PRINCPIO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICLIO. BUSCA E APREENSO NO AUTORIZADA. LIMITAO AO PODER DO ESTADO. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL QUE NO COMPORTA ALHEIA PRISO EM FLAGRANTE CONTEXTO, NA POR NO DE DA DA EXPRESSA DISPOSIO LEGAL. INGRESSO EM CASA QUE, NESTE RESPALDO POSTULADO OBTIDAS ENCONTRA DOMICLIO. DEMAIS EXCEO

CONSTITUCIONAL

INVIOLABILIDADE JURDICO POR MEIO

PROPORCIONALIDADE. COMPROMETIMENTO DAS PROVAS VIOLAO DE DOMICLIO, NO AUTORIZADA PELA CONSTITUIO DA REPBLICA. Apelante processado e condenado, acusado da prtica do crime definido
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no artigo 33 da Lei 11.343/06. Priso em flagrante quando o apelante se encontrava em casa, fumando um cigarro de maconha. Crime cuja disciplina legal no permite priso em flagrante. Inviolabilidade de domiclio. Artigo 5, inciso XI, da Constituio da Repblica. Exceo prevista na prpria norma constitucional. Ingresso em casa alheia, sem o consentimento do morador e sem ordem judicial, excepcional e somente se justifica quando houver fundadas razes quanto urgncia e a necessidade para o seu procedimento. Entrada que no pode decorrer de estado de nimo do agente estatal no exerccio do poder de polcia. Ao revs, conforme determina o 1 do artigo 240 do Cdigo de Processo Penal, exige-se fundada suspeita de que um crime esteja sendo praticado no interior da casa que se pretende ingressar, e que o ingresso seja justamente com o propsito de evitar que este crime se consume. Limites atuao estatal, cujos agentes e autoridades esto sujeitos observncia dos direitos e prerrogativas que assistem aos cidados em geral, como fator condicionante da legitimidade de suas condutas. Questo de ordem administrativa. Exerccio do poder de polcia. Artigo 5, caput, da Constituio da Repblica que assegura o direito segurana tornando-se o Estado devedor desta prestao positiva, pelo que no deve olvidar esforos em prest-la, porm na forma da lei e seguindo escrupulosamente os parmetros constitucionais. Ponderao entre a garantia da inviolabilidade do domiclio e o direito segurana, este ltimo, como justificador do ingresso no autorizado para, nos termos do permitido pela Constituio da Repblica, impedir a consumao de crimes nas hipteses de flagrante delito. Infrao penal que motivou o ingresso no autorizado. Posse de drogas para uso pessoal. Crime que, ao no prever como punio a pena corporal limitadora de
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liberdade e no admitir a priso em flagrante, passa ao largo da exceo constitucionalmente prevista garantia da inviolabilidade de domiclio. Artigo 48, 2, da Lei 11.343/06. Ofensa ao postulado da proporcionalidade e, por conseqncia, norma prescrita no artigo 5, inciso XI, da Constituio da Repblica. Ausncia de relao dialtica meio/fim, intersubjetivamente controlvel, que compromete a prpria aplicabilidade deste postulado. Em suma, se no h priso em flagrante, no se pode entrar na casa, protegida por clusula constitucional. Contaminao das demais provas que dela derivam e que por conta desta foram obtidas. Nulidade da apreenso. Ausncia de outras provas aptas a ensejar a condenao, uma vez excluda a prova ilcita. Absolvio do apelante. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n. 2007.050. 05649, em que apelante D. A. e apelado o MINISTRIO PBLICO. ACORDAM, por unanimidade de votos, os Desembargadores da 7 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em sesso de julgamento realizada em 28 de fevereiro de 2008, em conhecer o recurso e acolher a preliminar deduzida para declarar a nulidade da apreenso da substncia e, por

conseqncia, absolver o ru por ausncia de provas suficientes para a manuteno da condenao, nos termos do voto do Desembargador Relator. Determinou-se a expedio de alvar de soltura.

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Presidiu a sesso o Desembargador Eduardo Mayr, que participou do julgamento como Revisor, sendo vogal o Desembargador Maurlio Passos Braga.
Rio de Janeiro, 28 de fevereiro de 2008. DESEMBARGADOR GERALDO PRADO RELATOR

VOTO D. A. foi processado e condenado no Juzo da Vara Criminal de Campos dos Goytacazes como incurso nas sanes do artigo 33 da Lei 11.343/06 s penas de quatro anos e dois meses de recluso e quatrocentos e dezessete diasmulta. A Defesa combate a referida deciso condenatria por meio deste recurso de apelao e, argi, preliminarmente, a nulidade do ato de apreenso por violao garantia constitucional da inviolabilidade de domiclio, com a absolvio do ru. No mrito, a Defesa postula a absolvio do apelante por atipicidade da conduta ou por ausncia de prova da existncia e a autoria do crime. Pretende, subsidiariamente, a desclassificao do crime de trfico para o de uso de drogas, porm, caso seja mantida a condenao, postula a aplicao do redutor mximo por conta do reconhecimento da causa especial de diminuio de pena prevista no artigo 33, pargrafo nico, da Lei 11.343/06 e o reconhecimento da inconstitucionalidade da vedao legal substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
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A questo posta como preliminar h de ser analisada luz da Constituio da Repblica e das normas processuais penais subjacentes para que se possa, em fim, concluir pela validade ou no ato de apreenso das coisas supostamente encontradas na casa do apelante. Com efeito, a verso apresentada pelos policiais militares aponta no sentido de que os agentes do estado encotravam-se na localidade para o cumprimento de determinado mandado de priso, quando ento obtiveram a informao de que a pessoa procurada encontrava-se na casa do apelante. O mandado de priso, que no consta dos autos, dirigia-se a terceiros e no ao ru. Seja como for, ao chegarem casa do apelante os policiais afirmaram que encontraram o apelante fumando maconha no local, fato este que teria justificado o ingresso no autorizado em casa alheia. Ainda segundo o relato dos policiais, ao ingressarem na casa do acusado teriam encontrado mais quantidade de maconha, no explicada ao certo pelos agentes como esta droga estaria acondicionada. Indagado pelos policiais, o apelante teria indicado onde se encontrava o restante da droga. Ao chegarem ao local apontado pelo ru foram encontradas 28,8g de maconha escondida embaixo de uma tampa de esgoto fora da casa. No interior da residncia, ademais, foi apreendida a quantia de R$ 721,00. Releva notar, e no novidade entre ns, que a Constituio da Repblica consagra dentre os direitos e garantias individuais, a inviolabilidade de domiclio (artigo 5, inciso XI), como fator de proteo esfera de liberdade individual e a privacidade pessoal. Esta a regra posta pela Carta da Repblica e que impede o ingresso de terceiros na casa, o asilo inviolvel do indivduo. A exceo est prevista na prpria norma constitucional ao taxativamente admitir o ingresso na casa de outrem diante de situao ftica caracterizadora do estado de flagrante delito ou desastre ou com o escopo de prestar socorro. Admite-se, ainda, como decorrncia lgica da prpria vedao constitucional, o
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ingresso mediante o consentimento de seu morador ou por determinao judicial, esta ltima, somente durante o dia. Neste contexto se insere a busca e apreenso, instituto regulado pelo direito processual penal e que tem por escopo a tomada de alguma coisa ou pessoa, permitindo, dentre outras providncias cautelares, o acesso ao domiclio de algum, ainda que sem autorizao de seu morador. H, portanto, regra constitucional que assegura a todos a inviolabilidade de seu domiclio e a exceo, pois, est disciplinada pela prpria Constituio. Assim, e levando-se em conta a regra constitucional, o ingresso em casa alheia sem o consentimento do morador e sem ordem judicial excepcional e somente se justifica quando houver fundadas razes quanto urgncia e a necessidade para o seu procedimento. HELIO TORNAGHI 1 destaca, quanto ao instituto da busca e apreenso, a exigncia da lei no sentido de que as fundadas razes encontrem fundamento em sria e grave suspeita em consonncia ao que a autoridade judicial sabe, pelo que teme, pelo que deve prevenir ou remediar e no na realidade que s por meio de busca vai ser conhecida. O ingresso no pode decorrer de um estado de nimo do agente estatal no exerccio do poder de polcia. No se pode adivinhar essas coisas! Ao revs, conforme determina o 1 do artigo 240 do Cdigo de Processo Penal, exige-se fundada suspeita de que um crime esteja sendo praticado no interior da casa que se pretende ingressar, e que o ingresso seja justamente com o propsito de evitar que este crime se consume. FAUZI HASSAN CHOUKR 2 leciona que quando o 1 do art. 240 do Cdigo de Processo Penal fala em fundadas razes, no se refere, por certo, mera fumaa do bom direito, seno razo (ou motivo) provvel, ou seja, dotada de certo grau de credibilidade

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Curso de Processo Penal. Volume I. 10 Ed. Saraiva. 1997. pg 471 Cdigo de Processo Penal. Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial. 2 Ed. Lumen Juris. 2007. pg. 422

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que justifique afastar as garantias constitucionais para se colher elementos capazes de alicerar eventual ao penal. Neste ponto reside o limite da atuao estatal, cujos agentes e autoridades esto sujeitos observncia dos direitos e prerrogativas que assistem aos cidados em geral, como fator condicionante da legitimidade de suas condutas. V-se, pois, que enquanto a norma constitucional impe severas restries ao ingresso no domiclio do indivduo, esta mesma norma disciplina as excees que autorizam a atuao dos agentes estatais. Esta conduta, porm, est orientada, no por um comportamento processual penal, mas por questo de ordem administrativa, de exerccio do poder de polcia, para evitar a consumao de crimes. Ao prometer no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica o direito segurana, o Estado torna-se devedor desta prestao positiva, pelo que no deve olvidar esforos em prest-la, porm na forma da lei e seguindo escrupulosamente os parmetros constitucionais. A inevitabilidade deste comportamento estatal que visa, como questo de ordem administrativa no exerccio do poder de polcia, obstar a consumao de crimes, deve ser levada a efeito mediante a ponderao dos valores que se pretende tutelar. H de se equacionar, pois, a garantia da inviolabilidade do domiclio e o direito segurana, este ltimo, como justificador do ingresso no autorizado para, nos termos do permitido pela Constituio da Repblica, impedir a consumao de crimes nas hipteses de flagrante delito. Isso significa que, ao mesmo tempo em que ao Estado compete, como devedor que , garantir a todos o direito segurana, o resultado processual penal somente lcito se o ingresso est justificado. Apenas nessas hipteses que se admite o acesso domiciliar, como exceo norma da constitucional que impede o ingresso no consentido e no autorizado.
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Reconhecendo a relatividade dos direitos fundamentais dentro dos quais se insere a inviolabilidade de domiclio, GILMAR FERREIRA MENDES 3 afirma a licitude do ingresso em caso de flagrante delito, para destacar, que este mesmo ingresso somente se justifica enquanto se mantiver o referido estado, pois, quebrado o flagrante a invaso proibida. Ora, a prtica de uma infrao penal, que do ponto de vista legal de nfimo potencial ofensivo, cuja disciplina no prev como punio a pena corporal limitadora de liberdade, bem como no admite priso em flagrante, passa ao largo da exceo constitucionalmente prevista. Com isso, fundadas devem ser as suspeitas que, conforme a proporcionalidade e razoabilidade, autorizem a compresso deste direito fundamental, o que no ocorre em hiptese de crime para o qual sequer h priso em flagrante (artigo 48, 2, da Lei 11.343/06). O postulado da proporcionalidade, segundo HUMBERTO VILA 4 , pressupe uma relao entre meio e fim. A ausncia dessa relao dialtica meio/fim, intersubjetivamente controlvel segundo o referido autor, compromete a sua prpria razo de ser. Seja como for, esta autor coloca com preciso a estrutura necessria para a correta aplicao do referido postulado: O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma

medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso

devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar realizao da finalidade (exame da adequao), de a medida ser a menos restritiva aos direitos evolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade)

INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva. Instituto Brasiliense de Direito Pblico. 2007. pg. 381 4 Teoria dos Princpios da definio aplicao dos princpios jurdicos. 5 Ed. Malheiros. 2005, pg. 150
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e de a finalidade pblica ser to valorosa que justifique tamanha restrio (exame da proporcionalidade em sentido estrito). Sob este prisma, o ingresso em casa alheia ao argumento de que o morador encontra-se em flagrante delito quando o crime supostamente praticado pelo agente no comporta priso em flagrante e sequer imputao de pena privativa de liberdade na hiptese de eventual condenao, ofende o postulado da proporcionalidade e, por conseqncia, a norma prescrita no artigo 5, inciso XI, da Constituio da Repblica. Em suma, se no h a possibilidade de priso em flagrante, no se pode entrar na casa, protegida por clusula constitucional. A transgresso pelo poder pblico da garantia constitucional estabelecida no artigo 5, inciso XI, da Constituio da Repblica acaba por contaminar todas as demais provas que dela derivam e que por conta dela foram eventualmente obtidas. Nesse sentido o magistrio de ADA PELLEGRINI GRINOVER 5 : a inadmissibilidade processual da prova ilcita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violao de uma norma constitucional, em prejuzo das partes ou de terceiros. Nesses casos, irrelevante indagar se o ilcito foi cometido por agente pblico ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova ter sido obtida com infringncia aos princpios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Ser tambm irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes ou fora do processo ou no curso do mesmo); ser irrelevante indagar-se se o ato ilcito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violao a direitos fundamentais; e ser, por fim, irrelevante indagar-se se o
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Liberdades Pblicas e Processo Penal As interceptaes telefnicas. Saraiva. 1976. pg. 189.

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processo no qual se utilizaria prova ilcita deste jaez de natureza penal ou civil. Indo ao encontro do pensamento de ADA PELLEGRINI

GRINOVER, o Supremo Tribunal Federal, julgando o habeas corpus 90.376-2, em voto da lavra do e. Ministro Celso de Mello, assim decidiu: Prova penal. BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILCITAS (CF, ART. 5, LVI) - ILICITUDE (ORIGINRIA E POR DERIVAO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE (...) GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRPROCESSUAL (...) IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA RECURSO ORDINRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNO DESSE ESPAO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEES PREVISTAS NO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. (...) Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude originria. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER) INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia
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constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em conseqncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a frmula autoritria do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO. - Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subseqente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. - A excluso da prova originariamente ilcita - ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos "frutos da rvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que
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obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de prova - que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. - A QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. Abstrada a prova ilicitamente colhida, qual seja, por fora de priso em flagrante levada a efeito em afronta ao princpio da inviolabilidade de domiclio, e aquelas provas que dela decorreram, no h elementos fticos que autorizem a manuteno do provimento condenatrio. Isto porque todas as provas que decorrem do ingresso dos policiais na casa do apelante, quais sejam a droga apreendida no local indicado pelo ru e a quantia em espcie encontrada no interior do armrio desta mesma residncia, so fruto de ato eivado de nulidade e, portanto, estas provas so imprestveis para a formao do livre convencimento motivado do magistrado. Posto isto, voto no sentido de conhecer o recurso para, acolhendo a preliminar deduzida, declarar a nulidade da apreenso e, por conseqncia, absolver o ru por ausncia de provas suficientes para a manuteno da condenao.
Rio de Janeiro, 28 de fevereiro de 2008. DESEMBARGADOR GERALDO PRADO
RELATOR

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