You are on page 1of 6

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se s N 23 y 24

Objetivos: Conocer, en general, el proceso de formacin de la ley (23) Comprender las razones del prestigio de la ley como fuente formal del derecho (24) Contenidos: La ley. a) Caractersticas generales; b) Los factores que favorecen la racionalidad de la ley. c) Rasgos generales de su proceso de formacin d) Reserva de ley 1) Materiales para una reflexin sobre racionalidad y crisis de la ley (Laporta, Francisco. Universidad Autnoma de Madrid) Diversos sentidos de ley, ligados a distintas formas de racionalidad y fenmenos a los que se hace referencia al hablar de la cris de la ley. En contextos jurdicos podemos distinguir claramente tres sentidos de ley: 1) Concepcin ms formal de ley: Como expresin de lo que es un cierto peldao o escaln, Merkl y Kelsen agregan que son peldaos en el ordenamiento jurdico (Stufenbau), es el peldao inmediatamente inferior a la CPR. Durante un tiempo se pens que era la norma jurdica ms vinculante por excelencia, en desmedro de la Constitucin que era meramente programtica. Por ser la norma vinculante por excelencia, se le consideraba la de mayor jerarqua. 1987: Se comienza a imponer el mecanismo de control de constitucionalidad como lo conocemos hoy, es ac cuando cambian las cosas. - Ley como modelo de racionalidad deductivo-formal. El control de constitucionalidad es asumido como un juicio de adecuacin. As, una ley ser vlida solo si es deductivamente posible de las premisas constitucionales. Se critica de este sistema el ser un sistema irreal o anticuado. La Crisis de la ley se ha producido porque el control constitucional ha adquirido un nuevo protagonismo. La ley ha pasado a un segundo plano, as muchos problemas que antes se resolvan en el orden de la legalidad, han pasado al plano constitucional en lo que podramos llamar una sobreconstitucionalizacin (lo que puede deteriorar la constitucin y sus rganos). La ley es vigilada a la luz de la constitucin. 2) Ley como expresin de la voluntad general: Es una acepcin no solo formal, sino que tambin procedimental. La ley surge de las asambleas que representan al pueblo, es la suma de los intereses particulares, en esa voluntad unitaria, la legislativa. Por eso se dice que es la fuente que tiene primaca. Segn se entiende, ac se aplicara una racionalidad decisoria, que tiene un aire de racionalidad inductiva (en la acepcin anterior de ley, se usa una racionalidad deductiva-formal), el enunciado legislativo sera racional porque est integrado por la suma de los intereses particulares. Va de las premisas fcticas particulares a una general, aunque, debemos decir, que ac la pretensin de racionalidad parece demasiado vulnerable. En este proceso de formacin se unen dos circunstancias: una poltica y otra ms jurdica (que han adquirido ms intensidad ltimamente). 1Las opinin pblica ha ido reprobando las asambleas legislativas, las que se han ido oligarquizando. 2 Dada la existencia de muchas otras normas que no son producidas por el rgano legislativo (es decir, que no son ley, sino que son producidas por los rganos ejecutivos fuertes Ej: Administracin o por organizaciones internacionales como la UE) la ley ha ido perdiendo importancia en su funcin reguladora, como pauta de conducta y en la resolucin de conflictos. 3) Ley en sentido material: La ley como una norma general y abstracta. Ya ac se identifican dos rasgos estructurales, solo se pueden llamar ley si se cumplen. Esta norma se encuentra por sobre las otras fuentes y bajo la Constitucin. VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se s N 23 y 24

3) Ley en sentido formal: La que emana del rgano legislativo, sin analizar su contenido. A la racionalidad que se apela es a la misma que apuntaba Kant, sobre la universalidad de la pauta moral: Slo se puede referir a leyes generales (predicadas respecto de todo aquello que tenga las mismas propiedades que ese algo) y lo mismo respecto a quienes afecta y se encuentran bajo una prohibicin, obligacin o permiso. Lo que es una condicin necesaria del estado de derecho. La racionalidad exige que la norma sea un act type y no act tokens (actos individuales, fichas de actuar). Se juntan las ideas de racionalidad con la de igualdad formal. Cada vez, los actos emanados por el poder legislativo, se separan ms de las exigencias y de ah viene la crisis de la ley. As es frecuente encontrarnos con leyes especficas del tipo leyes fotografa ley de caso nico, etc. Son leyes que aunque son tales por su rango y origen, se dirigen a destinatarios definidos y tratan de actos singulares y, como dijo McCormick, estamos pasando de un sistema jurdico de providencia general a uno de providencia especial y obedeciendo a una racionalidad instrumental, donde el legislador usa la ley como un medio (instrumento) para conseguir un fin concreto (ya no general) Ej: liberar unos presos. Ac la crisis de la ley se refiere a que esta ha perdido su grandeza de pauta de reconocimiento general.de derechos y deberes, para transformarse en una mera regla tcnica al servicio de las polticas del gobierno. Problemas derivados: - El que la ley est sometida a la Constitucin, va en contra del principio de certeza del derecho, socaba la predicibilidad de las decisiones del poder, requisitos del Estado de Derecho, aunque podramos decir, en su defensa, que la Constitucin garantiza esa predecibilidad y certidumbre. La certidumbre tiende a disminuir por 2 razones: 1.- Porque los valores, principios, etc. Definen estados de cosas ltimos, pero no las vas para alcanzarlos, las que pueden ser variadas, por lo que las acciones de las agencias de poder no son claramente previsibles. 2.- (La ms importante) Es difcil establecer criterios apropiados para la racionalidad que conduce de los principios a la solucin de casos concretos. En el caso de colisin de principios, el camino argumental no va del principio por ejemplo- al caso concreto, sino que: 1se especifica el principio, 2 este principio e especifica en una norma general y abstracta y 3de entre estas normas se soluciona con ellas el caso. Qu pasa si hay una colisin de principios? Solo nos damos cuenta de ello cuando los cotejamos ya no en abstracto, sino que referidos a un caso concreto y cuando comparamos las normas que los desarrollan, el rgano que los dicta y la compatibilidad de la conducta de aqul a quien se dirige. En esta situacin se debe ponderar, hacer una argumentacin moral de dichos principios positivados en el texto Constitucional, pero Disponemos de los criterios necesarios para realizar dicha ponderacin? Por lo general, las decisiones sern dudosas, pues carecen de datos confiables de contraste y tienden a la subjetividad Es la Constitucin la que mide la ordenacin de dichos principios o se impone la medida del aplicador? Se dira que es la Constitucin en conjunto con las circunstancias del caso, pero eso nos hace pensar en lo de la igualdad ante ley la que supondra obviar las circunstancias del caso. As, una solucin basada en las circunstancias del caso no permitira tener estabilidad, predicibilidad ni igualdad formal, tres requisitos esenciales del Estado de Derecho. La segunda visin de la crisis de la ley est referida a la legitimidad de origen. El problema es que el tipo de pauta que tena legitimidad popular y los instrumentos normativos que tienden a sustituirla adolecen de dficit democrtico(los originados por decisiones burocrticas de la administracin o de fuentes internacionales), incluso, de democracia (los que provienen de decisiones judiciales: sentencias) 1No es raro que decisiones de organismos internacionales (ej: UE) se impongan a las Constituciones, siendo estas ltimas las que tengan que ser reformuladas en caso de haber una norma contraria a ellas. VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se s N 23 y 24

2 El caso de las leyes que son modificadas por oponerse a la Constitucin, ac cabe preguntarse por la legitimidad de esta decisin. En este caso la modificacin de las leyes ordinarias por simple mayora no tendra sentido, ya que las Constituciones tienen un origen menos democrticos que cualquier ley, pero aunque este fuera el mismo Porqu tiene prioridad la Constitucin? Ac es preciso citar la teora de los momentos segn la cual en momento constituyente hay una especial tensin que hace que aparezca all el inters general, el bien comn y las exigencias de la moral (original position), en tanto que en el momento legislativo los actores responden a sus intereses partidistas Cundo se cae esta teora? Cuando pensamos que ambos momentos son vividos por los mismos diputados (como lo fue alguna vez en Espaa) y que, tambin, algunas normas constitucionales son introducidas en el proceso constituyente por exigencias de los propios partidos o grupos como el clero. Por lo tanto, para definir la Constitucin como una norma de clase superior, solo quedan dos vas: 1) Simplemente decir que es la norma democrtica positiva superior, sin ms, lo que implicara pasar de un positivismo de la Ley a uno de la Constitucin sin razones ni explicaciones, 2) Afirmamos que la Constitucin tiene valores materiales o principios sustantivos de justicia. Con lo que afirmamos que la Constitucin no vale por lo que es en s misma, sino por los que valen esos valores o principios. Adoptar esta va significara dos cosas: 1. Que el origen de la constitucin es indiferente y 2. Nos introducira abiertamente en el campo de la argumentacin moral. Lo que significara alejarnos peligrosamente del Estado de Derecho. Nos preguntamos si este tipo de racionalidad instrumentalista de la norma (medio-fin), que es muy entendible en planos de la realidad natural, tiene aplicacin en el campo de las relaciones humanas. As, estos mensajes emitidos por el legislador con un afn instrumental, pueden no ser recibidos por un agente racional que los integre en su conjunto de motivaciones y los jerarquice con otros. En estos casos estamos frente a ineficacia de la norma o efectos no queridos de la legislacin. Pero tambin estamos frente a un problema de legalidad de la actuacin administrativa. Si se dictan normas con rango de ley para desarrollar medidas de administracin, estaran escapando al control ordinario de legalidad y se proyectan directamente sobre la constitucin todas las tareas de control de la administracin, lo que implicara sobrecargar, peligrosamente, la adjudicacin Constitucional. Corolario: Convendra volver a guiarnos por un ordenamiento cuyo ncleo duro fuera un conjunto de normas generales y abstractas, coherentes con la Constitucin y aplicadas rigurosamente por los jueces, no perder la conciencia de que el Estado de Derecho y la Democracia misma se estn diluyendo en este proceso. E S P E R B A M O S L A J U S T I C I A , P E R O H A V E N I D O S O L O E L E S T A D O D E D E R E C H O (Brbel Bohley, conocida disidente de la Repblica Democrtica, tras la reunificacin de Alemania).

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se s N 23 y 24

2) Ley (SQUELLA, Agustn. Introduccin al Derecho. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 2001, p. 228 233) - La ley es una fuente formal del derecho por medio de la cual el rgano o poder legislativo, en una tarea asociada con el rgano o poder ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento que la Constitucin fija para su formacin y atenindose a ciertos lmites en cuanto a su contenido (establecido tambin por la Constitucin) La Constitucin, como norma fundante de la ley, establece quin, por medio de qu procedimiento y con cules lmites de contenido est autorizado para producir leyes, en su formacin interviene tanto el PdlR como ambas Cmaras del CongresO. Su procedimiento de formacin se encuentra definido detalladamente en sus distintas pases por el art 62 y ss de la CPR. El proceso de formacin de la ley consta de las siguientes fases: 1) Iniciativa: primera fase o etapa del proceso de formacin de una ley. Es el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideracin del poder legislativo. Mensaje: Se refiere a la iniciativa que proviene del PdlR. Mocin: Hablamos de esta cuando la iniciativa corresponde a uno o ms diputados o senadores, Hay ciertas materias en que Constitucin exige que la iniciativa sea del PdlR (se reserva a esta la exclusividad de la iniciativa). Por ejemplo, con las leyes que imponen, suprimen o reducen tributos, con las que crean nuevos servicios pblicos, en general, todas las que tienen relacin con la administracin financiera o presupuestaria del Estado. El proyecto de ley puede iniciar su tramitacin tanto en la Cmara de diputados como en la de senadores, salvo excepciones. Cmara de origen: Ante la cual se presenta un determinado proyecto de ley. Cmara revisora: La que valga la redundancia- lo revisa, si la cmara de origen es la de diputados, la revisora es la cmara del senado y viceversa. 2) Discusin: es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cmaras, y cuya finalidad es el anlisis del proyecto de ley respectivo. Los parlamentarios dan las razones en favor y en contra del proyecto de ley y pueden proponer modificaciones que mejoren el texto primitivo del proyecto. El paso del proyecto de una a otra Cmara y lo que pasa cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza est estrictamente regulado en la CPR. 3) Aprobacin: es el acto por medio del cual cada Cmara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello el qurum que exige cada tipo de ley. 4) Sancin: es el acto por el cual el PdlR da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cmaras. Puede ser de dos tipos: Expresa: cuando el Presidente promulga el proyecto sin ms trmites y Tcita: Se entiende aprobado cuando transcurren 30 das desde la fecha de recepcin del proyecto por parte del PdlR sin que ste lo devuelva al Congreso. Como alternativa a la sancin del proyecto recibido, el PdlR tiene el veto, para lo cual cuenta con ese mismo plazo de 30 das. La CPR establece que si el PdlR desaprueba el proyecto, deber devolverlo a la Cmara de origen con las observaciones convenientes, dentro de 30 das. Si las dos Cmaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelve al Presidente para que proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si ambas Cmaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas. VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se s N 23 y 24

5) Promulgacin: acto que corresponde ejecutar al PdlR y tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotar a sta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. Se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el PdlR. Debe expedirse dentro de 10 das desde que el proyecto haya sido sancionado El decreto correspondiente debe ir a trmite de toma de razn en la Contralora. 6) Publicacin: ltima de las etapas del proceso de formacin de la ley. Acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley. La publicacin debe hacerse mediante la insercin del su texto completo en el DO dentro de los 5 das hbiles contados desde que la CGR haya tramitado el respectivo decreto promulgatorio. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin en el Diario Oficial. Sin perjucio de lo anterior, cualquier ley puede establecer reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha de su entrada en vigencia. Lmites que los rganos que intervienen en la formacin de la ley: 1 No pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales. 2 Slo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la CPR califica como materias de ley (en el art. 60 de la CPR) Siguiendo en esto el texto de Jorge Correa, Mauricio Montero y Carlos Pea, la expresin "Slo son materias de ley", con la cual se encabeza la lista del art. 60, establece dos principios: a) slo la ley puede reglar dichas materias (principio de exclusividad); y b) slo esas materias pueden ser reguladas por ley (principio de exclusin). Sin embargo, el N 20 del art. 60 parece desmentir su carcter taxativo al establecer que es materia de ley "toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya la bases esenciales de un ordenamiento jurdico". La CPR vigente desde 1980 sustrajo progresivamente una buena cantidad de materias a la posibilidad de ser legisladas por medio de leyes ordinaria y para determinadas materias fueron establecidas las leyes de qurum calificado, mientras que para otras materias, de inters poltico, econmico o social aun mayor, fueron establecidas las leyes orgnicas constitucionales. - Reforma de la Constitucin: Requiere las 3/5 partes de los senadores y diputados en ejercicio - Modificacin de aspectos ms sensibles a los acontecimientos polticos que el pas vivi luego de 1973: Requieren en voto conforme de los 2/3 de los senadores y diputados en ejercicio Incluso en materia de reforma a la Constitucin est la posibilidad de convocar a un plebiscito para que la ciudadana resuelva las discrepancias que sobre puedan surgir entre el PdlR y el Congreso, aunque slo para el caso de que, con motivo de la tramitacin de una reforma constitucional, ambas Cmaras insistieran ante el PdlR en un proyecto aprobado por ellas. Cuando esto ocurre, segn el art. 117 de la CPR, el PdlR tiene dos caminos: 1. promulgar el texto que haya sido objeto de insistencia o 2. consultar a la ciudadana para que se pronuncie sobre ello mediante un plebiscito

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO I nt ro du cci n al e stu d io d e l d e re ch o.

4 UNIDAD. LAS

FUENTES DEL DERECHO

Cla se s N 23 y 24

Tipo de Ley

Finalidad o materias que regulan

Leyes ordinarias o comunes

Leyes interpretativas de la Constitucin. (LIC)

Tienen por objeto interpretar normas constitucionales, establecer un determinado sentido y alcance para ese tipo de normas

Qurum de Controles a los aprobacin, que son modificacin o sometidas derogacin La mayora de los diputados y senadores presentes de cada Cmara al momento de la votacin Mayora simple= voto de la mayora de los presentes al momento de votar. Mayora absoluta= voto de la mayora de todos los miembros del Parlamento. 3/5 de los sujetas, adems, diputados y a control de senadores en constitucionalidad ejercicio por parte del TC

Jerarqua o rango

Las leyes orgnicas constitucionales. (LOC) Ej: LOC del Tribunal Constitucional, LOC de la Contralora, etc. Leyes de qurum calificado. (LQC)

Se refieren a materias que la CPR reserva expresamente para su regulacin por esta clase de leyes Referidas exclusivamente a las materias que segn la CPR deben ser reguladas por esta Ej: Nacionalidad, actividad empresarial del estado, etc.

4/7 partes de los senadores y diputados en ejercicio

Estn sujetas tambin a un examen de constitucionalidad realizado por el TC antes de que se promulguen

La mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

No estn sujetas a examen de constitucionalidad por parte del TC

CC establece las leyes que interpretan la Constitucin se han de entender incorporadas a sta, algunos afirman que son leyes con jerarqua superior a las ordinarias, pero sin alcanzar, rango constitucional. Se diferencian de las leyes ordinarias no en la jerarqua, sino en el tipo de materias que regulan, en su qurum y en el control de constitucionalidad realizado por el TC. dem que las LOC.

Faltan: SANTO TOMS DE AQUINO. Tratado de la ley , p. 3 7. GARCA, Gonzalo. La reserva legal de los derechos constitucionales: Poder legislativo contra la Administracin? /en/ Coleccin de Investigaciones Jurdicas de la U. Alberto Hurtado., N5.

VANESSA VARELA SALFATE. Derecho 1 ao seccin 2.

PROFESOR: RODRIGO COLOMA.

You might also like