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Clase 30. La costumbre jurídica.

Clase 30. La costumbre jurídica.

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Published by Vane Varela Salfate
Lecturas Introducción al Derecho. Primer año Derecho, 2011. Profesor: Rodrigo Coloma.
Lecturas Introducción al Derecho. Primer año Derecho, 2011. Profesor: Rodrigo Coloma.

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Introducción al estudio del derecho. Clase 30Objetivos: Comprender la relevancia de la costumbre como fuente del derecho chileno.Contenidos:
 
La costumbre jurídica. La fuerza de la costumbre en distintas ramas del derecho chileno.
La costumbre jurídica
SQUELLA, Agustín.
Introducción al Derecho.
Santiago. Editorial Jurídica de Chile,2001, p. 252 – 259.)
1.Concepto.2.Elementos.
3.
Paralelo entre legislación
y
costumbre.4.Clasificaciones.5.Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno.1) Concepto:
fuente del derecho. Las normas jurídicas que por su intermedio se producen provienen de larepetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se tratade un comportamiento jurídicamente obligatorio, o sea que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas(carácter coactivo) cada vez que el comportamiento de que se trate no es obedecido por quien debía hacerlo.El origen de las normas creadas por medio de esta fuente (cuyo conjunto se denomina "derechoconsuetudinario") se encuentra en un hecho: la repetición uniforme de una conducta por parte de los sujetosque forman una comunidad jurídica determinada, al este se suma la persuasión (de carácter colectivo) queconsiste en admitir que dicha conducta es
 jurídicamente
obligatoria (que viene exigida por el derecho
no por otro tipo de orden normativo).Que la costumbre sea una fuente formal del derecho permite advertir cómo un hecho (la repetición uniforme deun cierto comportamiento) puede producir normas jurídicas, llamadas consuetudinarias. Sin embargo, apuntaRoberto Vernengo, "la relación entre el hecho consuetudinario, como fuente, y las normas consuetudinarias por él producidas, no es enteramente semejante a la que el jurista advierte, por ejemplo, entre los actos legislativosy la ley. No sólo porque de algún modo repugna al estilo de pensar jurídico aceptar que un mero hecho seaorigen de enunciados normativos, sino también porque la tajante distinción entre el hecho consuetudinario y lanorma producida es borrosa", circunstancia que "impide pensar la relación entre el hecho de la costumbre y lanorma consuetudinaria como la relación entre el acto legislativo y la ley".Kelsen explica lo anterior diciendo que las normas jurídicas producidas por a legislativa son normasconscientemente impuestas, y que si los actos legislativos conducen a la producción de normas, es porque elpropio derecho confiere a esos actos el sentido objetivo de producir normas jurídicas, lo que no excluye que elderecho de un país pueda establecer también que un "hecho consuetudinario específicamente caracterizado"conduzca a la producción de normas jurídicas.Los inicios de la vida en sociedad del hombre se caracterizan porque la convivencia se organiza a partir denormas consuetudinarias indiferenciadas, entre las que no es posible distinguir a las normas propiamente jurídicas de las de carácter religioso y moral. La costumbre jurídica retrocede más tarde en importancia ante elavance de un derecho escrito que va más allá de reproducir las normas consuetudinarias y que expresa lavoluntad normativa de quienes lo producen. Rivacoba, "la costumbre y la legislación son las formashistóricamente más importantes de producir y aparecer el derecho. Sin embargo, aquélla es anterior en eltiempo, pues la segunda requiere de mayor evolución en las comunidades humanas: que hayan alcanzado ungrado apreciable de organización política, con autoridades bien definidas que la dicten, y el uso de la escritura,para fijarla".
2) Elementos:
Los extraemos a partir de su concepto: 1) elemento
objetivo
y 2) elemento
subjetivo.
-
Objetivo:
repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada. Se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo ciertascondiciones de una misma manera
que ese comportamiento similar se prolonga durante un tiemposuficientemente largo.Requisitos:1) Que la costumbre sea
observada
en el lugar que se la invoca: La costumbre no es una imposición delEstado que deba regir en todo su territorio, de modo que ella sólo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella.
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Introducción al estudio del derecho. Clase 302) Que sea de
general 
observancia: Esto
 
no tiene un alcance territorial, sino social, en el sentido de quedebe ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate.3) Que posea
antigüedad:
tiempo es el que se necesita para entender que se ha configurado unacostumbre jurídica, de acá que el papel de los tribunales resulte muy importante, puesto que por mediode sus fallos pueden certificar la existencia de una determinada costumbre jurídica.El hecho consuetudinario debe tener estabilidad en el tiempo, aunque no pueda decirse cuánto4) Que sea
constante
: que sea observada regularmente cuando se dan las circunstancias que ladeterminan. La
constancia
no significa
frecuencia,
sino que la conducta consuetudinaria sea observadaregularmente cada vez que sobrevienen las correspondientes circunstancias.
-
Subjetivo:
Convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria. Significa quelos sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se siganconsecuencias jurídicas y no de otro orden.A este elemento se le ha llamado desde antiguo "opinio iuris seu necessitatis" o "opinio iuris" u "opinionecessitatis". Es la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta constitutivade la costumbre por parte de quienes la practican ¿qué es lo que produce la convicción de que unadeterminada conducta que los miembros de una comunidad practican es
 jurídicamente
obligatoria?Respuesta de Alf Ross: “toda costumbre es observada con conciencia de su obligatoriedad, esto es,bajo el convencimiento de que si no se la sigue el sujeto quedará expuesto a sufrir la desaprobación delgrupo social correspondiente”. Lo que transforma esa conciencia de obligatoriedad en una concienciade obligatoriedad
 jurídica
viene dado porque la materia sobre la cual recae el hecho consuetudinario esde aquellas reguladas comúnmente por el derecho.
3) Paralelo entre legislación y costumbre jurídica:
Semejanzas:
-
Ambas son fuentes formales del derecho, las normas de la primera son
escritas
y constituyen elderecho
legislado,
mientras que las que provienen de la segunda son normas
no escritas
y constituyenel derecho
consuetudinario.
Kelsen dice que se puede advertir que las constituciones de los Estados modernos establecen órganoslegislativos especiales que son competentes para producir normas generales aplicables tanto por los tribunalescomo por los organismos administrativos, "de suerte que al escalón de los procedimientos constituyentes sigueel escalón de la legislación y a éste le sigue el de los procedimientos judiciales y administrativos". Sin embargo,"la constitución puede también establecer como hecho creador de derecho un hecho consuetudinarioespecíficamente caracterizado". Un hecho —continúa Kelsen— que "se reconoce en cuanto los hombrespertenecientes a una comunidad jurídica se comportan bajo ciertas condiciones iguales en manera determinadaigual;-en que ese comportamiento se produce durante un tiempo suficientemente largo; y en que de ese modo,con la costumbre que los individuos constituyen con su actuación, surgen la voluntad colectiva de que así debeuno comportarse".Diferencias:a) la legislación se forma merced a un procedimiento claramente establecido por la Constitución y que constade diferentes etapas que van desde la iniciativa hasta la publicación;la costumbre jurídica se genera de modo espontáneo y no formalizado, a partir de la reiteración que lossujetos hacen de una determinada conducta;b) la legislación es una fuente formal heterónoma, o en la que predomina una dimensión de heteronomía.la costumbre jurídica es una fuente autónoma, o en la que predomina una dimensión de autonomía.c) el tiempo de formación de una ley es cierto y determinable, de modo que la fecha de su entrada en vigenciaqueda siempre claramente establecida;el proceso de formación de una costumbre jurídica es lento y larvado, lo cual trae consigo que ladeterminación del momento de su entrada en vigencia sea de algún modo incierta;d) tratándose de la legislación, una ley puede ser diferenciada de los actos legislativos que la han producidoen la costumbre jurídica tales actos se confunden con aquellos que constituyen a la propia costumbre.Los comportamientos que la legislación regula son posteriores a ésta, en tanto que las que regula la costumbrese dan simultáneamente con ésta;e) Término de su vigencia:- en el caso de la legislación se trata también de un momento cierto, normalmente el de su derogación
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Introducción al estudio del derecho. Clase 30- el término de la vigencia de una costumbre jurídica es incierto;f) la legislación tiene un modo cierto de expresión —la escritura— y de transmisión —la publicación—la costumbre jurídica tiene modos de expresión y transmisión inciertos (generalmente orales) sin perjuicio deque los tribunales, en cuanto hacen aplicación de normas consuetudinarias, contribuyen a patentizar laexistencia de éstas y' a facilitar su expresión y transmisión;g) las normas del derecho legislativo se presumen conocidas y no es necesario probarlas cada vez que se lasinvoca ante un tribunal o ante un organismo de tipo administrativo; en cambio, las normas del derechoconsuetudinario requieren ser probadas, y es por tanto usual que el propio derecho legislado establezca por quémedios debe probarse la existencia de una costumbre, que es lo que acontece, por ejemplo, con el Códigode Comercio respecto de las costumbres mercantiles.
4) Clasificaciones
:a) Atendido el territorio donde rige, la costumbre jurídica puede ser 
local, general 
e
internacional.
-
Local:
rige en una parte determinada y circunscrita del territorio de un Estado.
-
General:
rige en todo el territorio de un Estado.
-
Internacional:
La que rige en el ámbito de las relaciones interestatales.b) Desde el punto de vista de las relaciones que guarda con la ley, la costumbre jurídica puede ser 
según la ley,fuera de la ley y contra la ley.
-
Según la ley:
constituida por dos situaciones en que ella puede encontrarse en su relación con la ley. Laprimera de esas dos situaciones es la de la costumbre interpretativa y se produce siempre que la leyadmite ser interpretada en uso de normas del derecho consuetudinario. La segunda situación se refiereal caso en que la costumbre jurídica tiene valor como fuente formal del derecho bajo la condición deque la ley le otorgue expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica.
-
Fuera de la ley:
es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas deésta. Está constituida por normas consuetudinarias que no se oponen a sus similares del derecholegislado, sino que versan sobre materias no reguladas por este último.
-
Contra la ley:
constituida por normas consuetudinarias que se oponen a las del derecho legislado y a lasque se reconoce o concede un poder o fuerza derogatoria respecto de este último.
5) Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno:
Tanto en el derecho civil chilenocomo en el comercial se legisla expresamente acerca del valor de la costumbre.El CC fija el estatuto de la costumbre jurídica en su art. 2 "La costumbre no constituye derecho sino en loscasos en que la ley se remite a ella", con lo cual consagra un régimen de costumbre según la ley.Un caso de remisión de nuestro CC a la costumbre se encuentra en su art. 1546, que dispone que los contratosdeben ejecutarse de buena fe, y que obligan no sólo a la ley que en ellos se expresa, sino a todas las cosas queemanan de la naturaleza de la obligación, "o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".Otro caso lo constituye el art. 2117 que a propósito del contrato de mandato establece que éste puede ser gratuito o remunerado, añadiendo acto seguido que la remuneración del mandatario, llamada
honorario,
"esdeterminada por convención de las partes, por la ley, la costumbre o el juez".El Código de Comercio fija el estatuto de la costumbre en sus arts. 4, 5 y 6.El art. 6 acepta la costumbre
según la ley,
en la primera de las dos situaciones a que se refiere este régimen dela costumbre, al declarar que "las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de laspalabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".El art. 4 acepta la costumbre
fuera de la ley,
al disponer que "las costumbres mercantiles suplen el silencio de laley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República oen una determinada localidad
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmentepor los juzgados de comercio".El art. 5 establece el modo de probar las costumbres mercantiles, y declara que no constando a los juzgados decomercio la autenticidad de la costumbre que se invoque ante ellos, la costumbre en referencia podrá ser probada por el testimonio de dos sentencias que aseveren la existencia de la costumbre y hayan sidopronunciadas conforme a ésta, o bien por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicioen que debe obrar la prueba.
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