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Análise doutrinária-jurisprudencial do novo Código

Análise doutrinária-jurisprudencial do novo Código

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Published by Lucas Soares
civil, civil-constitucional, dano moral, direito civil, teoria do risco, responsabilidade civil, teoria da culpa, responsabilidade objetiva, responsabilidade subjetiva, imputabilidade, cláusulas gerais, art. 186, art. 927, risco proveito, risco criado
civil, civil-constitucional, dano moral, direito civil, teoria do risco, responsabilidade civil, teoria da culpa, responsabilidade objetiva, responsabilidade subjetiva, imputabilidade, cláusulas gerais, art. 186, art. 927, risco proveito, risco criado

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1
 
 Análise doutrinária-jurisprudencial do novo Código: Estudos sobre atoilícito, Teoria do Risco, dano e imputabilidade
1
 
 Lucas Soares de Oliveira
Sumário:
1.- Introito
2. Análise do novo conteúdo doCódigo de 2002
3. A supressão da culpa na cláusulageral do art. 186 e a ascensão da nova cláusula geral doart. 927
4. O dano
4.1. O dano moral
4.2. Os(novos) danos ressarcíveis e a despatrimonialização dodano (e da sua reparação)
4.3. Sucintos comentáriossobre os aspectos processuais do ato ilícito
5. imputabilidade
6. Considerações finais.
1. Introito
O campo do
lícito
, como é notório, é aquele no qual os indivíduos manifestam suaconduta em conformidade com os preceitos elencados no ordenamento, como se deve atodos fazer. Entretanto, a conduta do indivíduo pode ser contrária à ordem jurídica,cabendo aí acionar os mecanismos legais de repressão do comportamento. O ordenamento jurídico, portanto, procede em um duplo sentido justificador: indicar e resguardar aquilo seconsidera lícito e, concomitantemente, montar mecanismos de repressão e desestimulaçãodos atos contrários à lei.O conceito de
ilicitude
é dos mais abstratos e gerais do direito (público ou privado).Nesse estudo, parece mais conveniente abordar apenas o ato ilícito abrangido na categoriacivil, sob a perspectiva do Código de 2002.O novo Código, por adotar uma orientação germânica, afasta-se, ao menos de formaparcial, do antigo Diploma de 1916. O Código elaborado por
Reale
passa a distinguir, noâmbito dos
atos jurídicos lícitos
, os
atos jurídicos
stricto sensu
(art.185) e os
negócios jurídicos
(art. 104-184). No negócio jurídico, tem-se a busca da produção dos efeitos jurídicos especificamente desejados pelo agente (efeitos
ex voluntate
). Já nos atos jurídicos
stricto sensu
os efeitos nascem diretamente da lei (efeitos
ex lege
), independente da efetivaintenção do agente. Seguindo os passos do
Prof. San Tiago Dantas
, entende-se o ilícitocivil como a transgressão de um dever jurídico
2
, e esse dever pode surgir diretamente da lei,caso dos atos jurídicos, ou da própria vontade dos indivíduos, onde se vislumbra um caso denegócio jurídico.Em apertada síntese,
Sérgio Cavalieri Filho
(CAVALIERI FILHO 1988) coloca que:
“ato ilícito é o ato voluntário e consciente do ser humano que transgride um
dever jurídico. Ato praticado sem consciência do que se está fazendo não
 pode constituir ato ilícito”.
 
1
 Para a elaboração desse estudo foi tomado de base o trabalho de
Carlos Young Tolomei
 
publicado na obra ―
 A ParteGeral do Novo Código Civil: Estudos na perspectiva civil-constitucional 
‖ sobre coordenação de
Gustavo Tepedino
.
2
DANTAS, San Tiago,
 Programa de Direito Civil 
, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 294.
 
 
2
 
O
ato ilícito
, em suma, caracteriza-se como toda conduta humana que venha atransgredir um dever jurídico imposto pela lei.
3
No caso de violação de deveres oriundos denegócios jurídicos, não obstante o fato de essa violação encerrar em si mesma também umailicitude, seu tratamento será específico, razão pela qual seu estudo dá-se na Teoria dasObrigações, disciplinada na Parte Geral do novo Código.Há, ainda, que se ver que o
ato ilícito
não se confunde com
nulidade
. No ato
nulo
, cuida-se, na verdade, de uma inobservância de condições legais para a
validade
do ato, onde a
nulidade já é, ela própria, a ―sanção‖.
 
2. Análise do novo conteúdo do Código de 2002
 Após expor de forma introdutória alguns conceitos de ordem sistemática e terminológicasobre o ato ilícito e sua evolução, propõe-se, no presente trabalho, a pesquisa focada naquestão do ato ilícito sob a ótica da nova codificação civilista. Em outros termos, propomosaqui sopesar, de forma reta, a repercussão dos novos parâmetros legais atribuídos pelo novodiploma nas bases até então estabelecidas. Vê-se a começar que o novo Código civil, repetindo a orientação do antigo Diploma, põeem seu artigo 186 a cláusula geral de responsabilidade civil baseada no ato ilícito,delineando-a nos seguintes termos:
“Aquele que, por 
ação
ou
omissão
 
voluntária
,
negligência
ou
imprudência
violar direito
e
causar dano a outrem, ainda queexclusivamente
moral 
, comete ato ilícito”.
 Com o disposto, percebe-se uma sutil diferenciação entre o novo e antigo Diploma. Onovo Código cuida, na Parte Geral, da conceituação do ato ilícito, deixando para regular suaprincipal consequência (efeito obrigacional de reparação do dano) na Parte Especial aotratar da Responsabilidade Civil. O Código de
Beviláqua
não se ocupava em conceituar deforma expressa o ato ilícito e já na Parte Geral invocava-o para determinar seus efeitos (art.159 do antigo Código). Com isso, sob o aspecto formal, há que se ver uma evolução datécnica legislativa do novo Texto Civil. Todavia, muitos estudiosos já salientam apossibilidade de tais modificações gerarem indícios capazes de provocar densa modificaçãoda noção
há tempo assentada
de ato ilícito. Quem assim se manifesta, declara umaruptura da noção clássica de ilicitude, construída em função de sua consequênciapatrimonial
4
. Ademais, talha-se outra crítica referente a não menção da hipótese de
imperícia
nasmodalidades culposas. O novo Diploma limita-se a indicar apenas as modalidades culposasda
negligência
e da
imprudência
. Muitos doutrinadores alegam que melhor seria deixarclaras as hipóteses também de imperícia. No entanto, o codificador assim não fez, mas essaomissão não nos parece trazer grandes dilemas, tendo em vista que os casos de imperíciapodem ser agrupados tanto como imprudência como negligência.Em suma, e aos passos do entendimento doutrinário e jurisprudencial há algum tempoacertado, o
ato ilícito
poderia ser decomposto em três elementos a ele essenciais: (1) aconduta
dolosa
ou
culposa
do agente; (2) o
dano
; (3)
nexo de casualidade
entre a conduta eo dano.
3
DANTAS, San Tiago,
ob. Cit.,
p. 293; MIRANDA, Ponde de,
 Manual do Código Civil Brasileiro
, v. XVI, Terceira Parte, ITomo, Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1929, p. 200.
4
Tal questão devida sua grande relevância dogmática será tratada em parte específica nesse trabalho,
itens
4.2 e 4.3.
 
 
3
 
3. A supressão da culpa na cláusula geral do art. 186 e a ascensão da novacláusula geral do art. 927
 Acaba por capturar nossa atenção o fato de que, no novel Diploma, o codificador tenhaextinguido na cláusula geral do artigo 186 qualquer menção expressa à culpa, ao revês doque fazia na 2ª parte do artigo 159 do revogado Código de 1916. Cabe aí nos indagarmossobre o porquê dessa supressão.Nosso novo Código, em sua cláusula geral do art. 186, acaba por suprimir qualquerreferência à culpa, ao contrário do que o antigo Diploma fazia, como já foisupramencionado. De fato, tal supressão tem como escopo, sob o prisma sistemático,guardar (e somente isso) estrita coerência com a tendência objetivista que se incorpora nanova codificação, o que nos faz claro no novo Título IX (arts. 927-954), reservado àdisciplina da responsabilidade civil.O Código civil de 1916, elaborado sob a inspiração Napoleônica, estruturava o seu sistemade responsabilidade quase que exclusivamente no ato ilícito, que tem a culpa
lato sensu
 como elemento central. A doutrina e jurisprudência, baseando-se em tal Diploma,assentaram que para surgir o dever de indenizar, fazia-se imprescindível que a vítimaconseguisse demonstrar a conduta culposa do agente causador do dano.Destacava-se, entretanto, que em determinados casos (como,
v.g.
, acidentes de trabalho),exigir da vítima prova da culpa equivalia a manter impune o provocador do dano, sobretudodiante da crescente complexidade das práticas industriais e do progressivo aumento dosriscos de acidentes, de toda a espécie.
5
Subsequente a isso, a transformação social fez comque a
responsabilidade subjetiva
 
informada pela teoria da culpa e pelo princípio daimputabilidade moral
, se mostrasse insuficiente para resguardar a totalidade dassituações jurídicas presentes numa sociedade de grandes massas. Anota
MartinhoGarcez Neto
(GARCEZ NETO 2000) o seguinte:
O fundamento da responsabilidade civil que acaba de ser exposto é o que seencontra adotado pelos códigos filiados ao Código de Napoleão. Nãoobstante, cumpre assinalar que, curiosamente, embora todos os textos dessesCódigos tenham permanecido inalterados em suas linhas mestras, o certo éque a moderna ciência do direito positivo, maneja um conceito totalmentedistinto ou clássico, ou, pelo menos, um conceito que apresenta muitasdiferenças em relação ao conceito tradicional. Desse modo, foi-se produzindoum desequilíbrio entre o positivo (que permanece imutável) e as necessidadesurgentes da vida, que exigiam uma responsabilidade cada vez mais ampla
.” 
 
Essas considerações ganharam força, à vista disto, gradativamente caminharam nosentido de identificar e admitir situações onde à culpa seria presumida, ora de formaabsoluta, ora de forma relativa. Atribuindo foco à vítima do dano, elaborou-se um sistemade responsabilização não mais fundado em cima do ato ilícito, mas, sim, lançado raízes nachamada
teoria do risco
. Sob esse prisma, quem, com sua atividade, cria um risco devesuportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade lhe proporcionaum benefício. Assim sendo, deslocou-se, em algumas hipóteses, o eixo da responsabilização:da culpa ligada à conduta do agente, para o risco, ligada à atividade por ele desenvolvida.Tendo em vista que tal proposição não leva em conta a culpa do agente (responsabilidadesubjetiva), mas é fundada no risco, passou a ser chamada de
responsabilidade objetiva
. OMestre em Direito Civil
Carlos Roberto Gonçalves
(GONÇALVES 2011) coloca que:
5
 
Raymond Salleiles
fez severas objeções ao subjetivismo e contribui decisivamente para a mudança de perspectivas.SALLEILES, Raymond,
 Les Acidents du Travail et la Responsabilitè Civile
.

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