Resumo Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

Captulo V Dinmica Jurdica

1. O fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamental a)Sentido da questo relativa ao fundamento de validade Se o Direito concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta dos homens, ento qual o seu fundamento de validade e de unidade? O fundamento de validade de uma norma s pode ser a validade de uma outra norma pois s podemos fundamentar algo do dever-ser com algo do dever-ser e algo do ser com algo do mundo do ser. Sendo esta segunda norma a norma superior em detrimento da primeira, que ser a inferior. O fundamento de validade poderia ser que ela posta p por uma autoridade, humana ou supra-humana, como nos Dez Mandamentos. A norma a qual devemos obedecer as ordens de Deus seria a norma que daria fundamentao para as ordens dele. No silogismo, a premissa maior a proposio de dever-ser que enuncia a norma superior e a concluso a proposio que enuncia a norma inferior. A premissa menor a proposio que verifica um fato da ordem do ser, fazendo um elo entre as anteriores. Ex: Premissa Maior: Devemos obedecer os mandamentos de Deus. Premissa Menor: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos Concluso: Devemos obedecer aos Dez mandamentos

A premissa maior e a menor so pressupostos da concluso. Mas s a premissa maior vai ser fundamento de validade da concluso, pois esta do mundo do dever-ser, igualmente a concluso. Ou seja, o fato da ordem do ser verificado na premissa menos no o fundamento de validade da norma afirmada na concluso. Apenas uma autoridade competente pode estabelecer normas vlidas, e uma tal competncia somente se pode apoiar sobre uma norma que confira poder para fixar normas. A esta norma se encontram sujeitos tanto a autoridade dotada de poder legislativo como os indivduos que devem obedincia s normas por ela fixadas. A Norma Fundamental a norma ltima superior. Ela a ltima e a mais elevada, sendo ento pressuposta, e no posta no ordenamento. O fundamento deste norma no posto em questo, j que ela s serve para fundamentar todo o resto. Ela tambm a fonte comum, em que todas as outras normas do ordenamento direta ou indiretamente se dirigem. ela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.

b) O princpio esttico e o princpio dinmico Esttico Dinmico

Sistema de Normas

Sistema Esttico As normas de um ordenamento esttico, quer dizer, a conduta dos indivduos por elas determinada, considerada como devida (devendo ser) por fora do seu contedo, porque a validade pode ser conduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral. Ex: Norma fundamental: Devemos amar ao prximo Normas: No devemos fazer mal ao prximo, devemos respeitar o prximo, no devemos prejudicar o prximo, etc. Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de validade das normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica. S que a norma fundamental s pode ser considerada fundamental quando seu contedo seja havido como imediatamente evidente, significando que ela dada na razo prtica. Este conceito se torna insustentvel, pois a funo da razo conhecer e no querer, e o estabelecimento de normas um ato de vontade. Por isso, no pode haver norma imediatamente evidente. Sistema Dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de normas, a atribuio do poder a uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma. A norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra de conformidade com a qual devemos ser criadas as normas deste sistema. A norma que constitui o ponto de partida da questo no vale por fora do sue contedo, ela no pode ser deduzida da norma pressuposta atravs de uma operao lgica. Uma tal norma pertence a um ordenamento jurdico que se apia numa tal norma fundamental porque criada pela forma determinada atravs dessa norma fundamental e no porque tem um determinado contedo. Em algumas tribos, o costume o fato criador de normas. c) O fundamento de validade de uma norma jurdica O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurdica tem essencialmente um carter dinmico. Uma norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela vida de um raciocnio lgico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada

por uma forma determinada - em ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, todo e qualquer contedo pode ser Direito. As normas de uma ordem jurdica tm de ser produzidas atravs de um ato especial de criao. So normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva. E o modo como estas so produzidas regulado pela norma fundamental. Neste sentido, a norma fundamental a instaurao do fato fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser designada como constituio no sentido lgico-jurdico, para a distinguir da Constituio em sentido jurdico-positivo. Ela o ponto de partida de um processo: do processo da criao do Direito positivo. Ela prpria no uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um rgo jurdico, no uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instncia constituinte considerada como a mais elevada autoridade e por isso no pode ser havida como recebendo o poder constituinte atravs de uma outra norma, posta por uma autoridade superior. Na continuao do texto ser considerado apenas a ordem jurdica estadual, que tem limitao de territrio onde pode ser aplicada e onde tida como soberana superior. O problema dessa norma se d quando se leva em conta uma ordem jurdica internacional, como ser visto mais a frente. Na questo do fundamento da validade de uma Constituio, esta validada pela Constituio anteriormente posta. Se voltarmos no tempo, chegaremos em uma Constituio que no teve uma antecessora, sendo estar historicamente a primeira. Essa geralmente surge por revolucionariamente, ou seja, rompendo com uma j existente ou como um fato novo. Esta ento validada por um norma pressuposta para que seja possvel interpretar os atos postos em conformidade com ela como criao e aplicao de normas jurdicas gerais vlidas. Essa proposio fundamental da ordem jurdica em questo deve ser posta por atos de coero sob os pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com ela. d) A norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental. A norma fundamental se refere imediatamente a uma Constituio determinada, efetivamente estabelecida, produzida atravs do costume ou da elaborao de um estatuto, eficaz em termos globais, fundamentando esta Constituio e ordem coercitiva de acordo com ela criada. Est fora de questo se o contedo da Constituio juto ou injusto. Na pressuposio da norma fundamental no afirmado qualquer valor transcendente ao Direito positivo. Na medida em que s atravs da pressuposio da norma fundamental se torna possvel interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituio como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente vlidas, pode a norma fundamental, na sua descrio pela cincia jurdica - e se lcito aplicar por analogia um conceito da teoria do conhecimento de Kant -, ser designada como a condio lgico-transcendental desta interpretao. A funo desta norma fundamental fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurdica positiva, isto , das normas, postas atravs de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva globalmente eficaz, ou seja, interpretar os sentidos subjetivos destes atos como seu sentido objetivo. A fundamentao da validade de uma norma positiva que prescreve uma determinada conduta realiza-se atravs de um processo silogstico. Nesse silogismo:

- a premissa maior uma norma considerada como objetivamente vlida por fora da qual devemos obedecer aos comandos de uma determinada pessoa (norma fund.) - a premissa menos a firmao do fato de que essa pessoa ordenou que nos devemos conduzir de determinada maneira - a concluso a afirmao da validade da norma que nos devemos conduzir de determinada maneira. A norma fundamental (premissa maior) no pode ser o sentido subjetivo do ato de vontade de qualquer pessoa, podendo ser apenas o contedo de um ato de pensamento. J que ela no pode ser uma norma querida, ela tem que ser uma norma pensada. No h normas falsas ou verdadeiras e sim normas vlidas ou invlidas. A Teoria da Norma Fundamental somente o resultado de uma anlise do processo que o conhecimento jurdico positivista desde sempre tem utilizado. e) A unidade lgica da ordem jurdica; conflitos de normas Como a norma fundamental o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem jurdica, ela constitui a unidade na pluralidade destas normas. Poder haver normas que se contradizem colocadas por diferentes instituies. Este conflito no uma contradio lgica, pois esse tipo de contradies s podem ocorrer entre proposies falsas e verdadeiras e as normas s podem ser classificadas como vlidas e invlidas. Mas no errado que se diga que h uma contradio entre elas e que somente uma das duas pode ser tida como objetivamente vlida. Esse problema ser resolvido pela via da interpretao. Se as normas estiverem em nveis hierrquicos diferentes a superior vence e a inferior invalidada. Se elas forem do mesmo nvel e postas pelo mesmo rgo a norma estabelecida em ltimo lugar sobreleva da norma fixada em primeiro lugar, ou seja, ganha a mais nova. Se forem do mesmo nvel mas postas por rgos diferentes elas as duas disposies sobrevivem e se deixa a concluso para o tribunal no momento da aplicao da lei ou quando as duas normas s parcialmente se contradizem, que uma norma limita a validade da outra. Com efeito, a norma fundamental no empresta a todo e qualquer ato o sentido objetivo de uma norma vlida, mas apenas ao ato que tem um sentido, a saber, o sentido subjetivo de que os indivduos se devem conduzir de determinada maneira. O ato tem de - neste sentido normativo - ser um ato com sentido. Confuses tambm podem ocorrer entre duas decises judiciais. O conflito resolvido pelo fato de o rgo executivo ter a faculdade de escolher entre observar uma ou outra das decises, ou seja, efetivar ou no efetivar a pena ou a execuo civil, observar uma ou outra das normas individuais. Com efeito, a norma fundamental determina: a coao deve ser exercida sob os pressupostos e pela forma determinados pela Constituio que seja, globalmente considerada, eficaz, pelas normas gerais, postas em conformidade com a Constituio, que sejam, de modo global, eficazes e pelas normas individuais eficazes. A eficcia estabelecida na norma fundamental como pressuposto da validade. Entre uma norma que determina a criao de outra e a norma criada no pode haver contradio, pois a norma criada tem o seu fundamento de validade na norma superior.

f) Legitimidade e Efetividade O domnio de validade de uma norma pode ser limitado, especialmente o de validade. As normas de uma ordem jurdica valem enquanto a sua validade no termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurdica. Na medida em que ela regula sua prpria criao, ela regula o incio e o fim da validade de suas normas. O princpio de que a norma de uma ordem jurdica vlida at a sua validade terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta ordem jurdica, o Princpio da Legitimidade. Este princpio, no entanto, s aplicvel a uma ordem jurdica estadual com uma limitao muito importante: no caso de revoluo, no encontra aplicao alguma. Uma revoluo no sentido amplo da palavra, compreendendo tambm o golpe de Estado, toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda modificao da Constituio, ou a sua substituio por uma outra, no operadas segundo as determinaes da mesma Constituio. Quando h a modificao da Constituio vigente ou a substituio da mesma, uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituio permanece, como costuma dizer-se, em vigor. O que existe, no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas de uma ordem jurdica por uma outra. Mas tambm essa recepo produo de Direito. O contedo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade toda a ordem jurdica, mudou, modificando-se assim a norma fundamental. Os atos que surgem com o sentido subjetivo de criar ou aplicar normas jurdicas j no mais so pensados sob a pressuposio da antiga norma fundamental, mas sob a pressuposio da nova norma fundamental. Se a antiga Constituio tivesse permanecido eficaz, no haveria qualquer motivo para pressupor uma nova norma fundamental no lugar da antiga. O princpio que aqui surge em aplicao o chamado princpio da efetividade. O princpio da legitimidade limitado pelo Princpio da Efetividade. g) Validade e Eficcia Nessa limitao entra-se a conexo entre validade e eficcia. apenas a relao entre o dever-ser da norma e o ser da realidade natural. Existem 2 teses: 1 No existe conexo de espcie alguma entre eficcia e validade. Tese Idealista 2 A validade do Direito se identifica na sua eficcia. Tese Realista As duas so falsas. A 1 porque no pode negar-se que uma ordem jurdica como um todo tambm perde sua validade se ela se torna ineficaz e porque a norma jurdica positiva para ser vlida tem que ser posta por um ato-de-ser(da ordem do ser). A 2 falsa porque existem casos de normas jurdicas que no so eficazes, mas ainda sim so vlidas. A proposta da Teoria Pura do Direito A soluo proposta pela Teoria Pura do Direito para o problema : assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato-de-

ser que a pe, se no identifica com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma jurdica se no identifica com a sua eficcia da ordem do ser; a eficcia da ordem jurdica como um todo e a eficcia de uma norma jurdica singular so - tal como o ato que estabelece a norma - condio da validade. Tal eficcia condio no sentido de que uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser eficazes. A fixao positiva e a eficcia so pela norma fundamental tornadas condio da validade. No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurdica temos: -Premissa Maior: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituio efetivamente posta e eficaz. (a proposio de dever-ser que enuncia a norma fundamental) -Premissa Menor: a Constituio foi efetivamente posta e eficaz (as normas postas so globalmente aplicadas e observadas) -Concluso: devemos conduzir- nos de harmonia com a ordem jurdica. (proposio de dever-ser) Logo, se a Constituio perde a eficcia tambm perde sua vigncia (validade), mas ela no perde sua validade pelo simples fato de uma norma em singular perder a eficcia. Uma norma jurdica pode perder a validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, ou seja, em desuetudo. Se no lugar do conceito de realidade - como realidade da ordem jurdica - se coloca o conceito de poder, ento o problema da relao entre validade e eficcia coincide com a existente entre Direito e fora bem mais corrente. E, ento, a soluo aqui tentada apenas a formulao cientificamente exata da antiga verdade de que o Direito no pode, na verdade, existir sem a fora, mas que, no entanto, no se identifica com ela. E - no sentido da teoria aqui desenvolvida - uma determinada ordem (ou ordenao) do poder. h) A norma fundamental do Direito Internacional O Direito internacional s vale em face de um Estado quando reconhecido por este, isto , pelo seu governo, com base na Constituio do Estado. Com efeito, o Direito internacional, nesse caso, apenas uma parte integrante da ordem jurdica estadual representada como soberana e cujo fundamento de vigncia a norma fundamental referida Constituio eficaz. Pode-se considerar tambm o Direito internacional no como parte integrante da ordem jurdica, e sim como uma ordem supra-ordenada a todas as ordens jurdicas estaduais. O Direito Internacional, ento, passa a ter uma norma que representa o fundamento de vigncia das ordens jurdicas estaduais. Nesse caso a norma que fundamenta a ordem jurdica posta, e no proposta. Pois o Direito Internacional tem uma norma que reconhece aos indivduos o poder de, com base na Constituio eficaz, criar e aplicar, como governo legtimo, uma ordem normativa de coero. O problema da norma deslocada, mas no o seu fundamento de vigncia ultimo. Mas o Direito Internacional tambm tem sua norma fundamental, que pressuposta. Se o fundamento de vigncia das ordens jurdicas estaduais se encontra numa norma da ordem jurdica internacional, esta concebida como uma ordem jurdica

superior quelas e, portanto, como a ordem mais elevada de todas, como a ordem soberana. i) Teoria da norma fundamental e doutrina do Direito natural De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurdica positivista, nenhuma ordem jurdica positiva pode ser considerada como no conforme sua norma fundamental, e, portanto, como no vlida. O contedo de uma ordem jurdica positiva completamente independente da sua norma fundamental. Na verdade - tem de acentuarse bem - da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e no o contedo da ordem jurdica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem normativa objetivamente vlida. A nenhuma ordem jurdica positiva pode recusar-se a validade por causa do contedo das suas normas. Ou seja, um ordenamento no pode ser considerado como conforme a sua norma fundamental e por isso invlida. Dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar a validade do Direito positivo, apenas a condio lgico-transcendental desta interpretao normativa, ela no exerce qualquer funo tico-poltica mas to-s uma funo teortico-gnoseolgica, ou seja, a norma fundamental s serve para fins didticos. O Direito positivo pode no concordar com o natural ou concordar, sendo este injusto ou juto, j que os critrios tico-polticos so baseados no direito natural. Mas o Direito Natural, dentro das diversas teorias que ele engloba, pode ser conflitante, no tendo uma ordem moral absoluta, e no podendo ser critrio. j) A norma fundamental do Direito natural Os representantes do Direito natural no proclamam um nico direito natural e sim vrias direitos naturais, muito diversos entre si e contraditrios uns com os outros. Ele est muito longe de oferecer um critrio firme que dela se espera. Norma Fundamental do Direito Natural: devemos obedecer os comandos da natureza.