Resumo Teoria do Ordenamento Jurdico Norberto Bobbio

Captulo 2 A Unidade do Ordenamento Jurdico

1. Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas
Na realidade, um ordenamento jurdico muito complexo e composto de uma infinidade de normas, no como se colocou no captulo anterior que era uma suposio apenas para fins acadmicos. Essas normas geralmente no derivam de uma nica fonte, como o nosso. a) Ordenamentos Simples derivam de uma fonte b) Ordenamentos Complexos derivam de mais de uma fonte. A imagem de um ordenamento composto de um legislador que coloca as normas e de sditos que as seguem puramente escolstico. At um grupo pequeno de pessoas como uma famlia tem ordenamentos complexos, porque muitas ordens derivam da me, outras do pai, outras do irmo mais velho, outras do costume, etc. Grande parte da complexidade do ordenamento se deve a isso. No existe um nico rgo que seja capaz de satisfazer toda a necessidade de criao das leis. Para isso o supremo recorre s fontes indiretas: a) Recepo de normas j feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. b) Delegao do poder de produzir normas jurdicas a poderes ou rgos inferiores. A complexidade de um ordenamento jurdico deriva portanto da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta, ou seja, do fato de que essas regras so de provenincias diversas e chegam a existncia partindo de pontos diferentes. Um exemplo de fontes de recepo o costume. Muitos dizem que essa fonte tambm seria de delegao, pois os cidados tambm so um rgo que tem autorizao para produzir leis. Mas Bobbio no concorda, j que uma das caractersticas da recepo de pegar uma lei j existente, do passado, e da delegao contratar uma instituio para produzir futuramente a lei. Um exemplo de fonte de delegao o regulamento com relao lei. J que impossvel o Legislativo formular todas as normas necessrias para regular a vida social ele limita-se a formulao de normas mais genricas, que contem somente diretrizes e confia aos rgos executivos, que so mais numerosos o encargo de torn-las exeqveis. Outra fonte de normas de um ordenamento o poder atribudo aos particulares de regulas mediante atos voluntrios, os prprios interesses, ou seja, o poder de negociao tendo em vista a autonomia privada. Normas menos numerosas e mais genricas. Normas mais numerosas e mais especficas.

2. Tipos de Fontes e Formao Histrica do Ordenamento

A distino entre fontes reconhecidas e fontes delegadas um problema cuja soluo depende tambm da concepo geral que se assume em relao formao e estrutura de um ordenamento jurdico. Poder Originrio poder alm do qual no existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurdico sendo necessrio tambm para fundar a unidade do ordenamento. chamado de fonte das fontes. Duas razes para os ordenamentos no serem simples: a) Um ordenamento no nasce em um deserto, ou seja, ele nasce a partir da necessidade de uma sociedade existente ao qual vigem normas de vrios gneros, morais, sociais, religiosas, usuais, consuetudinrias, convencionais e etc. O novo ordenamento no pode chegar e eliminar todas as outras existentes, ou seja, ele j surge limitado pelas normas antigas tendo que integr-las ao seu corpo. Surge um Limite Externo ao ordenamento. b) O poder originrio depois de constitudo cria nele mesmo a necessidade de se manter atualizado, fazendo com que sejam necessrias novas centrais de produo jurdica, atribuindo a rgos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas s legislativas. Forma-se ento um Limite Interno com a autolimitao do soberano, que subtrai o poder de si mesmo e d a outros rgos. Formao de um ordenamento = Absoro do Direito Velho + Criao do Novo Os jusnaturalistas so racionais para Bobbio e teis a formao de teorias simples como a do contrato social. Hobbesiana aqueles que estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitao futura ser autolimitao. Direito Natural desaparece para dar lugar ao Positivo. Nessa teoria a soberania civil nasce absoluta, sem limites Lockiana tem o poder civil fundado com o objetivo de assegurar melhor gozo dos direitos naturais e, portanto nasce originariamente limitado por um direito preexistente. O Direito Positivo serve para completar e dar fora ao Direito Natural. Nessa teoria a soberania civil nasce limitada.

3. As Fontes do Direito
Fonte das Fontes Originrias Fontes Derivadas Delegadas O Ordenamento Jurdico no s regula a conduta das pessoas, mas regula tambm o modo pelo qual se devem produzir as regras, ou seja, regula a prpria produo normativa. Reconhecidas

De Comportamento Normas De Estrutura Em um Ordenamento Estatal Moderno em cada grau temos normas de conduta e de estrutura, isto , normas dirigidas diretamente a regular a conduta das pessoas e normas destinadas a regular a produo de outras normas. A quantidade e a freqncia das normas que visam a produo de outras normas que constituem a complexidade do ordenamento jurdico. Essas so to importantes quando as de conduta e so imperativas da mesma forma, j que elas regulam a formao das leis. Imperativas de Primeira Instancia Normas de Conduta Imperativas de Segunda Instancia Normas de Estrut. (Comando de comandar) Divises das Normas: Normas de Condutas Imperativas Proibitivas Permissivas Que mandam ordenar Que probem ordenar Que permitem ordenar Que mandam proibir Que probem proibir Que permitem proibir Que mandam permitir Que probem permitir Que permitem permitir

Normas de estrutura

4. Construo Escalonada do Ordenamento

A complexidade do ordenamento no exclui sua Unidade. Aceitamos aqui a Teoria da Construo Escalonada do Ordenamento Jurdico, elaborada por Kelsen. Seu ncleo que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano, ou seja, algumas so inferiores e outras superiores. A norma que est no topo a Norma Fundamental, e essa norma fundamental que d unidade ao ordenamento. Todas as outras normas esto ligadas direta ou indiretamente a essa norma. Temos assim uma estrutura hierrquica, tendo as normas dispostas em ordem hierrquica. No exemplo de um contrato: Norma Fundamental Constituio Federal Normas Legislativas Regulamentao do Contrato

Ato executivo O ato executivo o ato de cumprimento de uma regra de conduta derivada do contrato e este est subordinado a vrias normas. As normas produtoras so as normas inferiores as normas mais acima situadas. Os termos execuo e produo so termos relativos, porque a mesma norma pode ser considerada ao mesmo tempo executiva e produtiva. Executiva a respeito norma superior e produtiva norma inferior. Somente o topo e a base da pirmide no so ao mesmo tempo executivas e produtivas. S Produtiva (Norma Fundamental) + Produtiva - Executiva + Executiva - Produtiva S Executiva (Atos Executivos)

Poder e Dever A produo jurdica a expresso de um poder e a execuo revela o cumprimento de um dever. Uma norma que atribui a uma pessoa ou rgo o poder de estabelecer normas jurdicas atribui ao mesmo tempo a outras pessoas o dever se obedecer. a) Poder A capacidade que o ordenamento jurdico atribui a esta ou aquela pessoa de colocar em prtica obrigaes em relao a outras pessoas b) Obrigao A atitude a que submetido aquele que est sujeito ao poder. No dever sem haver poder. Srie de Obrigaes Srie de Poderes

Se considerarmos a pirmide de baixo para cima, veremos uma sucesso de obrigaes e se a considerarmos de cima para baixo veremos uma srie de poderes que se sucedem. Nem todos os ordenamentos tm o mesmo nmero de andares. a) Srie de Obrigaes: Obrigao do indivduo de cumprir a sentena de um magistrado, a obrigao do magistrado de ater-se as leis ordinrias, a obrigao do legislador de no violar a Constituio, etc. b) Srie de Poderes: O poder constitucional, o legislativo ordinrio, o regulamentar, o jurisdicional, poder de negociao, etc.

5. Limites Materias e Limites Formais

Quando um rgo superior atribui a um rgo inferior um poder normativo, no lhe atribui um poder ilimitado. Os limites so a) Relativos ao contedo b) Relativos forma Por isso fala-se de limites materiais e formais

a) Limites Materiais Referem-se ao contedo da norma que o inferior est autorizado a emanar. b) Limites Formais Referem-se forma, ou seja, ao modo ou ao processo pelo qual a norma do inferior deve ser emanada. O limite material refere-se ao contedo da norma que o rgo inferior est autorizado a emanar, enquanto que o limite formal refere-se forma, ou seja, ao modo ou ao processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada. A observao desses limites importante porque eles delimitam o mbito em que a norma inferior emana legitimamente. O desrespeito aos limites sujeita a norma a ser declarada ilegtima e a ser expulsa do sistema. Passagem da Norma Constitucional Norma Ordinria O limite material pode ainda ser considerado positivo ou negativo: a) Positivo quando impe determinado contedo (ordem de mandar) b) Negativo quando o probe (proibio de mandar ou ordem de permitir). Os limites formais so constitudos por todas aquelas normas da Constituio que prescrevem o modo de funcionamento dos rgos legislativos. Os limites formais nunca faltam, mas os materiais podem faltar, isto se verifica nos ordenamentos em que no existe uma diferena de grau entre leis constitucionais e leis ordinrias. Passagem da Lei Ordinria para a Deciso Judiciria As leis relativas ao Direito Substancial podem ser consideradas como limites de contedo ao poder normativo do juiz. As leis relativas ao Procedimento constituem os limites formais da atividade do juiz. Juzos de Equidade Aqueles em que o juiz est autorizado a resolver uma controvrsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida, ou seja, autorizao ao juiz de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores A possibilidade (rara) do uso do "juzo de eqidade" um exemplo no qual o juiz pode julgar sem qualquer limite material, pois pode resolver a controvrsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida. Passagem da Lei Ordinria para o Negcio Jurdico As normas relativas aos contratos so geralmente regras destinadas a determinar o modo pelo qual o poder de negociao deve ser exercido para produzir conseqncias jurdicas e no a matria sobre a qual deva ser exercido. Bobbio critica as teorias que afirmam que ao direito no interessa tanto aquilo que os homens fazem, mas como o fazem, em suma, que o direito seria uma regra formal da conduta humana. Ou seja, que o direito seria desprovido de limites materiais. Ele acusa essas teses de realizarem uma "extrapolao ilcita", afirmando que elas podem ter apenas uma "aparncia de verdade" quando referem-se relao entre a lei e a autonomia privada (especialmente para contratar). Cita ento, o exemplo do

testamento, que possui vrias formalidades para sua elaborao e validade, mas que isso no exclui a preocupao com o contedo, uma vez que ser impossvel ao testador desrespeitar a "legtima" dos herdeiros. Defrontamos ento com limites no apenas formais, mas de contedo, isto , limites que restringem o poder do testador no s com respeito ao como mas tambm ao qu.

6. A Norma Fundamental
Ser que as normas constitucionais so as ltimas, alm das quais se pode ir? Se existem Normas Constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas derivam, ou seja, o Poder Constituinte, sendo este supremo e originrio em um ordenamento jurdico. Se o Poder Constituinte o poder ltimo, devemos pressupor uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas, sendo esta a Norma Fundamental. A Norma Fundamental atribui aos rgos constitucionais poder de fixar normas vlidas, impes a todos aqueles aos quais se referem s normas constitucionais o dever de obedec-las. uma norma ao mesmo tempo atributiva e Imperativa. Na verdade essa norma no existe expressamente, ela pressuposta para fundar o sistema normativo. Ela serve tambm para unificar todo o sistema de normas, j que todas as outras derivam direta ou indiretamente dela. Para saber se uma norma pertence ao ordenamento jurdico necessrio descobrir a sua pertinncia a esse ordenamento, ou seja, a sua validade. Ou seja, uma norma existe como norma jurdica, ou juridicamente vlida, enquanto pertence a um ordenamento jurdico. Se uma norma vlida significa que obrigatrio conformar-se a ela. Para saber a validade numa teoria do ordenamento, necessrio remontar-se de grau em grau, de poder em poder, at a norma fundamental. Assim, uma norma vlida quando puder ser reinserida, no importa se atravs de um ou mais graus, na norma fundamental. Ento diremos que a norma fundamental o critrio supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento, em outras palavras, o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Sendo assim, a norma fundamental o fundamental de validade e o princpio unificador das normas de um ordenamento. Ela uma conveno e uma proposio evidente que posta no vrtice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas. Mas ela no tem fundamento, pois no h norma superior a ela, seno o problema ficaria sempre aberto. A busca do fundamento da norma fundamental extrapola os limites do sistema jurdico e somente pode ser buscada fora dele; no um problema jurdico. A ttulo ilustrativo, Bobbio apresenta algumas das principais concepes a respeito do poder que seria a verdadeira fonte ltima de todo o poder (ou o fundamento da norma fundamental): a) todo poder vem de Deus, b) o dever de obedecer ao poder vem de uma lei natural, c) o dever de obedecer deriva de uma conveno originria. Todas essas concepes, no entanto, transcendem o sistema jurdico.

7. Direito e Fora
Existe uma crtica ao contedo da norma fundamental, ou seja, uma crtica a obedecer ao poder originrio, concentrando ele um conjunto de foras polticas que num determinado momento tomaram o domnio e instauraram um nome ordenamento jurdico. Fazer depender todo o sistema normativo do poder originrio significa reduzir o direito fora. Quando a norma fundamental diz que devemos nos submeter ao poder originrio, no quer dizer que devamos nos submeter a violncia, mas sim a quem tiver o poder coercitivo, sendo a fora um instrumento necessrio ao poder. A fora no o fundamento do Direito, mas serve como um instrumento para exercer o poder, mas no para justific-lo. Sendo o direito fundado, em ltima instncia sobre o poder, entendido como poder coercitivo que pode recorrer fora para garantir a ordem jurdica, tem-se ento que o direito um conjunto de regras com eficcia reforada. Assim, o direito impossvel sem o exerccio da fora (sem um poder), mas ter esse poder como seu fundamento ltimo no significa reduzi-lo fora, mas reconhec-la como necessria para a realizao do direito. O ordenamento jurdico (com eficcia reforada) s existe quando seja eficaz. Mas importante observar que a norma, considerada individualmente, pode ser vlida sem ser eficaz, o que no ocorre com o ordenamento, que somente ser vlido se eficaz. A norma fundamental est na base do Direito como ele (direito positivo) e no no Direito como ele deveria ser (direito justo). Bobbio defende uma teoria na qual a fora um instrumento para a realizao do direito e, nesse ponto, diverge de Kelsen e Ross, para quem a fora o objeto do direito. Assim, para estes autores o direito no conjunto de normas que se tornam vlidas atravs da fora, mas um conjunto de normas que regulam o exerccio da fora numa determinada sociedade. Para Bobbio, essa concepo desloca a fora de instrumento para objeto da regulamentao jurdica e est profundamente ligada idia que considera como normas jurdicas somente as secundrias. O objetivo de todo o legislador no organizar a fora, mas organizar a sociedade mediante a fora.