Resumo Teoria do Ordenamento Jurdico Norberto Bobbio

Captulo 4 A Completude do Ordenamento Jurdico 1. O problema das lacunas

Completude A propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular qualquer caso. Ou seja, falta de lacunas. A Incompletude consiste no fato de que o sistema no compreende nem a norma que probe nem a norma que o permite. Coerncia A propriedade pela qual nunca se d o caso em que se possa demonstrar a pertinncia a um sistema e de uma certa norma e da norma contraditria, ou seja, no h casos em antinomia. Nexo entre Coerncia e Completude Est em que a coerncia significa a excluso de toda a situao na qual pertenam ao sistema ambas as normas que se contradizem e a completude significa a excluso de toda a situao na qual no pertenam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem. Incoerente sistema na qual h a norma que probe e a norma que permite Incompleto sistema na qual no h nem norma que probe nem norma que permite Savigny Diz que deve haver em um sistema a unidade e a completude. Se falta a unidade, temos que tirar as contradies e se falta a completude, temos que tirar as lacunas. Unidade Unidade Negativa eliminao das contradies Unidade Positiva preenchimento das lacunas

Carnelutti Trata conjuntamente os dois problemas Incompletude Por exuberncia no caso das antinomias. H mais normas do que deveria Por deficincia no caso das lacunas. H menos normas do que deveria

A Coerncia era uma exigncia, no uma necessidade, na medida de que a total excluso das antinomias no uma condio necessria para a existncia do ordenamento. J a completude, baseando-se no sistema italiano, uma necessidade para o ordenamento, no uma exigncia apenas.

Dogma da Completude: Cdigo Civil Francs Art.4: O juiz que recusar a julgar, a pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpado de denegar justia.. Duas Regras: 1) O juiz obrigado a julgar todas as controvrsias que se apresentem ao seu exame 2) Deve julg-las com base em uma norma pertencente ao sistema Podem ocorrer ordenamentos que no considerem uma norma, mas ele ser incompleto.

2. O dogma da completude
Dogma da Completude O princpio de que o ordenamento seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma soluo sem recorrer equidade. No Direito Romano, no Corpus Iuris, estava escrito que no haveria nada a acrescentar, pois todas as regras para os problemas estavam ali, e dependia de um bom jurista perceber todas as regras implcitas. Nos tempos Modernos, o dogma das completude tornou-se parte integrante da concepo estatal do Direito e ia se fortificando para contemplar o monoplio da produo jurdica pelo Estado, porque a partir do momento que a ordem feita por esse no completa, passa a ter a necessidade de procurar outras fontes jurdicas, seja o costume, a natureza e at a equidade, retirando o monoplio do Estado, que queria regular cada caso possvel da sociedade e do Direito. Dentro disso, veio as codificaes, que serviam para consolidar a vontade do Estado e no deixar que outras fossem consideradas. A Escola da Exegese, impunha o fetichismo da lei, que consistia em ater-se totalmente ao cdigo. Era uma admirao incondicional pelas leis, uma confiana cega, que podia ser resumido em: o dogma da completude jurdica. Eugen Erlich Contra o Fetichismo Legislativo, o Dogma da Completude, a mentalidade tradicional e o conformismo diante do estadismo, estava o jurista alemo Eugen Erlich, que dizia que o raciocnio tradicional do jurista se baseava em: 1) A proposio maior de cada raciocnio jurdica deve ser uma norma jurdica 2) Essa norma deve ser sempre uma lei do Estado 3) Todas essas normas devem formar no seu conjunto uma unidade.

3. A crtica da Completude
Ehrlich era contra o monoplio estatal do Direito, que estava se desenvolvendo da Frana e na Alemanha no final do sculo XIX. Essa tendncia vinha para abolir a crena de que o Direito estatal completo, afirmando que o Direito Constitudo est cheio de lacunas e que para preench-las necessrio o poder criativo do juiz.

Razes pela qual surge o movimento oposto: 1) medida que a codificao vai envelhecendo, as suas insuficincias se tornam mais aparentes. Ela passa de objeto de admirao para objeto de anlise crtica, diminuindo a confiana na oniscincia do legislador. 2) Com a Revoluo Industrial, uma profunda e rpida transformao da sociedade acontece, e a sociedade que era agrcola passa a ser industrializada, havendo uma mudana e um aumento nos seus problemas. Um cdigo simples como o antigo, j no d conta dos problemas novos. Nasce a Filosofia Social e as Cincias Sociais, para apoiar a realidade social contra o Direito Constitudo. A polmica contra o Estado e a descoberta da sociedade abaixo do Estado eram caractersticas em comum entre elas. Na Filosofia Social, havia o marxismo e a sociologia positivista. O Estado se erguia acima da sociedade, e tendia a absorv-la, mas a luta de classes, de um lado que tendia a quebrar continuamente os limites da ordem estatal, e queria a contnua formao espontnea de novos conjuntos sociais (no impostos pelo Estado). A Sociologia representou a destruio do mito do Estado. Ela formou a descoberta da importncia da sociedade em relao ao estado. Uma corrente da Sociologia Jurdica, que tinha como representante Ehrlich, havia a pretenso de se mostrar que o Direito era um fenmeno social, e que, portanto a pretenso dos juristas de fazer do Direito um produto estatal era infundada e conduzia a absurdos. Como fenmeno social, suas regras deveriam derivar do estudo da sociedade, da dinmica das relaes entre diferentes foras sociais e dos seus interesses e no de regras mortas e cristalizadas dos cdigos. Exemplos do Movimento Antidogmtico que se desenvolvia na jurisprudncia: Da Frana: 1) Gny contra a exegese das leis, queria a livre pesquisa cientfica, atravs da qual o jurista deveria retirar a regra jurdica diretamente do Direito vivo nas relaes sociais. 2) Jean Cruet propunha o mtodo de uma legislao experimental que deveria adequar-se necessidades sociais, dando nfase ao costume e a jurisprudncia. 3) Gaston Morin destacava a oposio entre a sociedade econmica e o Estado. Da Alemanha: 4) Hermann Kantorowicz indicava o Direito Livre, tirado diretamente da vida social, independente das fontes jurdicas de derivao estatal, sendo o novo Direito Natural. Achava que somente o Direito livre estava em condies de preencher as lacunas da legislao.

4. O Espao jurdico vazio

As correntes do Direito Livre e da Livre Pesquisa do Direito encontraram muitos adversrios. O positivismo jurdico de estrita observncia via essa nova tendncia como uma nova encarnao do Direito Natural, que da Escola Histrica em diante se considerava aniquilado. Admiti-lo era como quebrar a barreira do Princpio

da Legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo contra o arbtrio e a anarquia jurdica. O Princpio da Certeza tambm estaria quebrado. Os defensores da legalidade tinham que basear seu dicurso em outras teses, pois a confiana no legislador j estava abalada. Os juristas tradicionais passaram ao contraataque, passando a completude de uma fase dogmtica para uma fase crtica. O PRIMEIRO ARGUMENTO foi sobre o Espao Jurdico Vazio. Karl Bergbohm defendia que toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana, ou seja, fora da esfera regulada pelo Direito, o homem livre. Haveria ento uma diviso entre o espao jurdico: Espao Jurdico Pleno regulado pelas normas jurdicas, tendo vnculo jurdico. Espao Jurdico Vazio no regulado, tendo absoluta liberdade. No h um meio termo entre esses espaos, e um ato no pode estar nos dois ao mesmo tempo, no podendo ser livre e regulado. Ou seja, no h lacunas na lei, apenas atos juridicamente irrelevantes. O erro da tese: O que permitido acabaria coincidindo com o que irrelevante. Ento fizeram a diviso entre as esferas da liberdade (irrelevante) e da permisso(relevante). Saint Romano, na Itlia, distinguiu a liberdade irrelevante de liberdade jurdica. Ele conceituava a liberdade irrelevante como a esfera daquilo que no nem lcito nem ilcito. Na realidade, a diviso : Liberdade Protegida aquela que garantida por meio de coero jurdica contra eventuais impedimentos de terceiros. Liberdade No-Protegida uma liberdade no garantida contra o impedimento dos outros. Ou seja, licitude do uso da fora privada. Essa situao hipottica de liberdade no-protegida no possvel, porque o nosso ordenamento caracterizado pela monopolizao da fora pelo Estado e pela consequente proibicao do uso privado da forca. Em um ordenamento onde a monopolizaco da forca no completa, a intervencao da forca privada lcita. Com isso ocorre a inverso da relao direitodever, onde a fora privada de um est protegida em detrimento da liberdade e outro. Essa relao no irrelevante para o Direito, porque no momento em que a liberdade de um est no est protegida, a liberdade de uso da fora pelo outro est, sendo inerente ao Direito.

5. A norma geral exclusiva

O SEGUNDO ARGUMENTO era uma reao contra a Escola do Direito Livre, procurando colocar criticamente o problema da completude. Essa segunda teoria diz que o Direito nunca falta, por isso no h lacunas, ao contrrio da primeira teoria, que diz que no h lacunas porque o Direito simplesmente no existe naquele espao. O raciocnio seguido era: uma norma que regula um comportamento no s limita a regulamentao e, portanto, as conseqncias jurdicas que desta regulamentao derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentao todos os outros regulamentos, ou seja, quando uma norma regula uma ao impondo sano, automaticamente ela expe que todos os outros atos seno aquele esto livre dessa sano.

Norma geral exclusiva Regula todos os atos no-compreendidos nas normas particulares. Norma Particular Inclusiva So as normas que regulamentam uma ao. Elas nascem sempre aos pares. Quando uma ao no est sendo regulada pela norma particular inclusiva, ela automaticamente recai sobre a norma geral exclusiva, no havendo lacunas no Direito. Ou seja, toda a atividade humana regulada por normas jurdicas, porque aquela que no cai sob as normas particulares cai sob as gerais exclusivas. E. Zitelmann (Alemanha) Diz que cada norma positiva, com a qual atribuda uma pena, uma exceo norma fundamental geral e negativa. Donato Donati (Itlia) Diz que existe uma srie de normas particulares dirigidas a estabelecer, para os casos por ela considerados e uma norma geral para excluir as limitaes dos outros atos no citados. Num caso, ou existe na legislao uma disposio particular para tal fato, ou no existe, e ento cair sob a norma geral referida. Ex: Um Estado Monrquico com a linha sucessria interrompida fica sem rei. um ordenamento mal construdo e injusto, mas no um ordenamento incompleto. Erro da teoria: Existe um terceiro tipo de normas no-citado na teoria. Normas Gerais Inclusivas so as normas onde o juiz pode recorrer para regular casos parecidos ou matrias anlogas, ou seja, ela regula casos nocompreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, de maneira idntica. O problema aparece quando se percebe a falta de critrios para se saber se dois casos so considerados parecidos ou no, cabendo essa deciso ao intrprete. Dois caminhos: Argumentum a contrario deve aplicar a norma geral exclusiva, no considerando a semelhana entre os casos. Argumentum simili aplicar a norma geral inclusiva, incluindo o caso noprevisto na disciplina do previsto. O problema das lacunas reaparece, porque falta o critrio para se saber qual das solues era a pretendida pelo ordenamento e pelo legislador. Se essa teoria fosse aplicada em um ordenamento que no permitisse analogias (ex: Direito Penal) estaria correto, mas a lacuna reaparece, consistindo em um novo conceito, ou seja, na falta de uma regra que permita acolher uma soluo em vez da outra e em qual norma usar: a geral inclusiva ou a geral exclusiva. Em suma, o ordenamento pode ser incompleto sim. A norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediria entre o regulamentado e o no-regulamentado imprecisa no ordenamento, revelando as lacunas, ou seja, incompletude do ordenamento jurdico.

6. As lacunas ideolgicas
Existe outro sentido para lacunas, sendo essa a falta de uma soluo satisfatria, ou seja, a falta de uma norma justa, de uma norma que se desejasse que existissem, mas no existisse, sendo essas as lacunas ideolgicas. Sendo essa baseada em uma comparao entre o ordenamento como ele e como ele deveria ser. Somente o ordenamento jurdico natural no deveria ter lacunas ideolgicas, ento todos os positivos tem. Quando os juristas falam das lacunas, eles falam das lacunas reais e no das ideolgicas, ou seja, daquelas postas no ordenamento. Para Bobbio, dizer que o ordenamento jurdico completo um erro. Brunetti Dizia que para se falar da completude necessrio no apenas considerar a coisa em si, mas tambm compara-lo com alguma coisa. Ou seja, para o problema das lacunas, preciso comparar o ordenamento jurdico com um ordenamento ideal ou considerar o ordenamento como uma representao da vontade do Estado, se perguntando se tal lei realmente expressa essa vontade. Trs faces do problema: 1) O problema do ordenamento jurdico em si prprio, como a maioria dos juristas expe. 2) o problema do ordenamento comparadao a um ideal, percebendo as lacunas ideolgicas. 3) O problema considerado a partir de uma parte do ordenamento sendo confrontado com o todo, ou seja, ver se o que as leis dizem adequada ao esprito do sistema como um todo. Para Brunetti, as nicas lacunas so as ideolgicas.

7. Vrios tipos de lacunas

Lacunas reais lacunas de direito estabelecido Lacunas ideolgicas lacunas de direito a ser estabelecido Lacunas prprias lacunas de dentro do sistema Lacunas Imprprias lacunas que surgem quando se compara com o ideal Em um sistema que no se aceita as analogias, s pode haver lacunas imprprias, porque o caso no-regulamentado no faz parte da norma geral exclusiva. Nos que aceitam a norma geral inclusiva (analogias), existe tambm o problema das lacunas prprias, que so as lacunas de fato. Em comum os dois tipos de lacuna: que designam um caso no-regulamentado pelas leis vigentes num dado ordenamento. Forma de eliminao: Lacunas prprias s atravs de formulao de novas normas, e a prpria, atravs de leis vigentes pelo intrprete. Lacunas Imprprias so completveis pelo legislador Motivos que provocaram: Lacunas Objetivas os motivos so imputveis sociedade e as suas relaes e evolues.

Lacunas Subjetivas os motivos so imputveis ao legislador - Lacunas Involuntrias dependem do descuido do legislador - Lacunas Voluntrias o legislador deixa de propsito, confiando a resoluo no intrprete. O legislador s coloca normas muito gerais, chamadas de diretrizes, que somente traam linhas gerais e deixam as determinaes particulares para os juzes. No sendo verdadeiras lacunas. As lacunas em sentido prprio so aquelas onde um intrprete decidiu com uma dada norma do sistema que no existe, ou seja, o sistema no oferece soluo. Lacunas praeter legem regras muito particulares, onde os casos no compreendem todos os casos a esse nvel de particularidade. O intrprete ter que formular regras ao lado das expressas. Lacunas Intra legem - regras muito gerais, que dentro existem espaos vazios que caber ao intrprete formular novas regras dentro das regras expressas.

8. Heterointegrao e Auto-integrao
Entre os casos inclusos e os exclusos, h uma zona incerta de casos noregulamentados, mas potencialmente colocveis na esfera de influencia dos casos expressamente regulamentados. Um ordenamento jurdico no completo, a no ser pela norma geral exclusiva atuando em todos os casos no regulados, porm, completvel. Sendo a lei produzida pelo legislador nossa fonte dominante. Dois mtodos para complet-lo: Heterointegrao que o uso de fontes diversas. Pode ser atravs de recurso a ordenamentos diversos ou a fontes diversas daquela que dominante (a lei. Auto-integrao consiste na integrao atravs do mesmo ordenamento, com a mesma fonte dominante e sem recorrer a outros ordenamentos. A heterointegrao a partir de recursos a outros ordenamentos consistia na obrigao de recorrer, em caso de lacuna do Direito Positivo, ao Direito Natural, que era tido como um sistema jurdico perfeito. Poderia consistir tambm em recurso a outros ordenamentos positivos, podendo fazer recurso a um ordenamento anterior no tempo, na sua matriz histrica ou a ordenamentos vigentes contemporneos, ou seja, de outro ordenamento estatal ou do Direito Cannico. Trs Formas de heterointegrao: a) Recurso ao Costume sendo esta uma fonte subsidiria da Lei. Sua aplicao pode ser ampla ou restrita. Ampla quando ela tem vigncia em todas as matrias no-reguladas pela lei, e restrita quando s pode ser utilizado quando tiver expressamente posto na lei a utilizao do costume. b) Recurso a Direito Judicirio recurso ao poder criativo do juiz. muito utilizado nos sistemas anglo-saxes e menos nos continentais, podendo ser utilizados nesse quando ao juiz permitido os Juzos de Equidade. c) Recurso s opinies dos Juristas em caso de silncio da Lei e do Costume, a opinio dos juristas pode ter autoridade de fonte de Direito. Pode ser designado como Direito Cientfico tal fonte. O jurista exprime suas opinies que o legislador ou o juiz podem considerar, mas no so obrigados a tal.

9. Analogia
O Mtodo da Auto-integrao tem dois procedimentos: a) a anologia. b) os princpios gerais do Direito. Legislador italiano no Artigo 12 das Disposies Preliminares do C.C. se uma controvrsia no pode ser decidida com uma disposio precisa, devemse levar em conta disposies que regulem casos semelhantes ou matrias anlogas, se o caso permanece ainda duvidoso, deve ser decidido segundo os princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado. Pressupondo que a lacuna deve ser preenchida com uma regra no mesmo mbito das leis vigentes. A analogia Procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. A analogia explicita uma tendncia do ordenamento a expandir-se alm dos casos expressamente regulados. A frmula do raciocnio por analogia pode ser expressa assim: MP S semelhante a M SP O semelhante s correto, quando tal semelhana no uma semelhana qualquer e sim uma semelhana relevante. Para que o raciocnio por analogia seja lcito no Direito, necessrio que os dois casos, o regulamentado e o noregulamentado tenham em comum a ratio legis. Onde houver o mesmo motivo, h tambm a mesma disposio. Analogia Iuris Analogia legis Interpretao Extensiva

A Analogia legis a propriamente dita. A Analogia iuris o procedimento atravs do qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto no mais da regra para um caso imprevisto no mais da regra que se refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de uma parte dele. Parece com o sistema de recurso aos princpios gerais do direito. O efeito desta PE a criao de uma nova norma jurdica. A Interpretao Extensiva pode ser usada onde a extenso analgica proibida (ex. Direito Penal). O efeito desta a extenso de uma norma para casos no previstos por esta.

10.Os Princpios Gerais do Direito

Outro procedimento da auto-integrao recorrente aos princpios gerais, tambm conhecido como analogia iuris.

Betti Acreditava que a recorrncia aos princpios gerais era um procedimento de heterointegrao, mas Bobbio no concorda com essa teoria. Betti diz que o recurso aos princpios gerais do Direito faz sua expanso por uma fora no somente lgica, mas tambm axiolgica, sendo transcendente ao Direito positivo. Diz tambm que as normas singulares refletem apenas em partes os princpios gerais, sendo caracterizados por excesso de contedo deontolgico. Seu erro consiste que sua teoria expressa que de um lado os princpios gerais so tidos como imanentes e por outro so excedentes. Para Bobbio os princpios gerais so normas como todas as outras. Crisafulli Tem dois argumentos para explicar que os princpios gerais so normas, com os quais Bobbio concorda: 1) So extrados de normas, atravs de um processo de generalizao sucessiva, somente podendo ser tambm normas. 2) A funo para qual so extrados regular um caso, que a funo de uma norma. Crisafulli tem tambm uma tese (com a qual Bobbio no concorda), que o artigo 12 se refere tanto aos princpios gerais no-expressos quanto aos expressos, sendo os expressos divididos em expressos aplicados e os expressos no-aplicados. Os noexpressos so aqueles que se podem tirar, por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais, o esprito do sistema. Ou seja, chegamos concluso de que o art.12 fala apenas do no-expressos, porque se falasse dos expressos no seria uma forma de preencher uma lacuna, j que l haveria uma regra para tal acaso.