ROTATIVO FEDERA L DIREITO ADMINISTRATIVO PROF.

: BALDACCI D ATA: 07/02/2009

FUNO ADMINISTRATIVA A doutrina clssica (Montesquieu) definia Estado como a unio de 3 Poderes: Legislativo, Executivo, Judicirio. A doutrina moderna (J.J.G. Canotilho) parte desta definio, aprimorando-a. Para esta corrente, o Estado o conjunto de funes e poderes pblicos. Entre essas funes, 3 so consideradas prprias (tpicas) de qualquer Estado: Legislativo, Executivo e Judicirio, mas tambm integram o Estado as funes independentes constitucionais (exs.: TCU e MP). As funes tpicas so exercidas com plena independncia e harmonia, no se admitindo que uma funo interfira, ou se sobreponha outra. A garantia constitucional desta independncia e harmonia o exerccio, por uma funo, de uma pequena parcela de atribuies das outras 2 funes. Essa parcela chamada de funo atpica, e o exerccio das funes atpicas institui o sistema de freios e contrapesos (checks and balances). Hoje, o Estado composto, portanto, por funes mistas (hbridas), nas quais prepondera a cada uma um determinado desgnio constitucional (atual entendimento do STF). 1) Funo Administrativa Das funes estatais, o Executivo aquela que se manifesta de forma dicotmica: a) Enquanto Governo a manifestao poltica e abstrata do Executivo que define as diretrizes de atuao poltica futura do Estado, atravs da edio de planos de governo. Exs.: PAC, Bolsa Famlia, Fome Zero; b) Enquanto Administrao a manifestao do Executivo que executa concretamente o plano de governo, interagindo diretamente na esfera jurdica privada e no patrimnio dos particulares. Esta funo identificada por 3 elementos: a) Elemento objetivo Indica o que esta funo busca: o atendimento de ofcio ao interesse pblico; b) Elemento subjetivo Indica quem cumpre esta funo: exercida atravs da estrutura verticalizada de rgos hierarquizados da Administrao Direta e pelas pessoas jurdicas da Administrao Indireta;
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c) Elemento formal Indica como esta funo exercida: em regra, atravs de regime jurdico administrativo. 2) Regime Jurdico o conjunto de normas existentes, que regem e so aplicveis a um determinado caso concreto, afastando a incidncia de qualquer outra norma existente, ainda que, aparentemente, mais benfica (as normas encontram-se preordenadas aos casos concretos em que so aplicveis). No ordenamento so previstos 2 regimes jurdicos distintos: a) Regime jurdico de direito privado o conjunto de normas destinado ao atendimento de interesses privados. Estes so, em regra, disponveis, admitindo renncia, transao etc. Para permitir esta disponibilidade, a ingerncia da lei deve ser mnima, conferindo ao particular autonomia da vontade. b) Regime jurdico de Direito Pblico o conjunto de normas destinadas ao atendimento do interesse pblico. Como este absolutamente indisponvel, a autonomia da vontade substituda pela obrigatoriedade do cumprimento da lei (independente da vontade). Neste regime, a ingerncia da lei absoluta. 3) Regime Jurdico da Administrao Indica a qual regime o ente administrativo est submetido. a) Administrao de regime pblico Osrgos da Administrao, todas as Autarquias, as Fundaes Pblicas e as Associaes Pblicas, em regra, prestam serviospblicos, ou executam planos polticos de atendimento ao interesse pblico e, portanto, so sempre e integralmente regidas por regime pblico. b) Administrao de Direito Privado As estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mistas) so exploradoras de atividade econmica e, portanto, submetidas a regime jurdico de direito privado. Porm, mesmo na explorao da atividade econmica, a lei exigir das estatais a obedincia a determinadas regras de preservao de interesses pblicos, sendo, principalmente, a exigncia de concursarem agentes, licitarem seus contratos e prestarem contas ao Tribunal de Contas. Desta forma, as estatais, em regra, esto sujeitas a regime jurdico misto (hbrido), no qual prepondera o regime privado, em funo
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da explorao da atividade econmica, mas so incidentes determinadas derrogaes de ordem pblica. Estas estatais de atividade econmica adotam, como regra, o regime das empresas privadas comuns e, portanto, seus bens so privados e penhorveis, pagam tributos e contribuies, seus agentes so demissveis ad nutum etc. (ex.: Petrobrs). Porm, a lei no probe que uma estatal explore servios pblicos. Neste caso, estaro atendendo finalisticamente interesses pblicos o que no justificaria o regime privado. Como a CF impe, obrigatoriamente, regime privado, ento, quando prestadoras de servios pblicos, adotaro regime privado mitigado, no qual prevalecero as regras de regime pblico. Assim, nestas estatais, os bens continuam a ser privados, porm, tornam-se impenhorveis; passam a gozar de isenes e imunidades tributrias; seus agentes so demissveis apenas por procedimento administrativo motivado etc. (exs.: Correios, Metr e Infraero). 4) Regime Jurdico administrativo a forma prpria e especial de agir conferida Administrao, baseada na absoluta indisponibilidade do interesse pblico (surgindo interesse pblico, a Administrao est obrigada a agir) e na supremacia deste interesse pblico sobre o privado (quando a Administrao estiver atendendo interesses pblicos, no se admite opor o interesse privado que impea a atuao administrativa). Portanto, os direitos individuais no so absolutos nestes ningum pode interferir, incluindo-se o Estado, mas, quando surgir um interesse pblico vinculado a este direito individual, a Administrao pode, atravs deste regime jurdico prprio, condicionar ou at reduzir o direito individual, pois o interesse pblico supremo. Esta regra expressa a Teoria da Convivncia das Liberdades Pblicas de Ada Pellegrini Grinover, tambm conhecida como a Teoria da Relativizao dos Direitos Individuais. Este regime, baseado na indisponibilidade e na supremacia do interesse pblico, confere Administrao prerrogativas pblicas especiais (poderes e faculdades de agir conferidas somente Administrao exs.: intervenes na propriedade, intervenes no domnio econmico e regulao de atividades), porm submetendo-a a sujeies pblicas especiais (nus e obrigaes impostos exclusivamente Administrao exs.: dever geral de cautela ao interesse pblico, fiscalizao funcional hierrquica etc.).
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Regime jurdico administrativo: o regime de prerrogativas e sujeies, baseado na indisponibilidade e na supremacia do interesse pblico. Este regime de prerrogativas e sujeies est instrumentalizado na principiologia aplicvel Administrao e materializado atravs dos poderes inerentes Administrao. AGIR = Princpios; CONCRETIZAR = Poderes. 5) Princpios O art. 37, caput, da CF traz os 5 princpios explcitos (LIMPE): a) Princpio da Legalidade O art. 5, II, da CF traz a legalidade privada que permite aos particulares fazer TUDO, exceto aquilo proibido em lei (preceito normativo de natureza negativa/ proibitiva). J a legalidade pblica do art. 37, caput, da CF, prev que o Estado NADA pode fazer, salvo aquilo expressamente autorizado em lei (preceito normativo positivo/ permissivo). A legalidade privada , portanto, uma limitadora da conduta pblica, pois a permisso para o Estado agir no traz implicitamente o poder de obrigar ou punir o particular, exigindo-se uma 2 norma para essa finalidade. b) Princpio da Impessoalidade O Estado, atravs de leis de competncias e atribuies, impe a seus agentes e rgos o dever de cumprimento desta lei. Agindo com legalidade e legitimidade, o agente ou rgo estar no estrito cumprimento de um dever legal, sendo, portanto, apenas um longa manus do Estado. Sua atuao impessoal, e o resultado de sua conduta no ser a ele atribuvel, impedindo a responsabilizao ou a auto-promoo do agente ou rgo. Esta impessoalidade decorre da teoria da imputao volitiva de Oto Girke (o rgo/agente no est cumprindo sua vontade prpria, mas sim a vontade estatal a ele imputada pela lei de competncias).
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legal idade, impessoalidade, moral idade, publ icidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 4
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ROTATIVO FEDERA L DIREITO ADMINISTRATIVO PROF.: BALDACCI D ATA: 07/02/2009 II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
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c) Princpio da Moralidade A corrente contempornea equiparava moralidade probidade, mas a corrente moderna distingue os conceitos. Moralidade um conceito normativo indefinido que, quando violado, levar ao preenchimento de figuras tipificadas (exs.: crime de responsabilidade, improbidade etc.). Portanto, nem toda improbidade uma quebra de moralidade, mas, em regra, toda quebra de moralidade leva a uma improbidade. Moral pblica aquela que atende aos mesmos preceitos da moral privada (urbanidade, fidelidade, cortesia, gentileza e honestidade), exigvel do agente durante o exerccio funcional e tambm em sua vida privada. Cortesia o nico princpio expresso (em lei). d) Princpio da Publicidade Como regra e para permitir o controle externo sobre a Administrao, os atos e decises administrativas sero vlidos e exigveis quando previamente publicados. Excepcionalmente, atos e decises administrativas no dependero de publicidade para surtir seus regulares efeitos nas hipteses de emergncias, calamidades e fato do prncipe (fato do prncipe = condutas estatais motivadas por um relevante interesse pblico e, em regra, vinculadas a questes de segurana/soberania). e) Princpio da Eficincia Quando a CF/88 foi promulgada, trazia no caput do art. 37 apenas os primeiros 4 princpios, mas a eficincia j era considerada como um princpio implcito aplicvel Administrao. A EC 19/98 tornou a eficincia um princpio explcito no caput do art. 37, da CF e, entre os principais efeitos, passou a permitir Administrao oferecer contratos de gesto para que terceiros prestem servios que otimizem a eficincia pblica. Quando este contrato assinado mediante dispensa licitatria com uma Autarquia ou Fundao Pblica, esta ser transformada em Agncia Executiva. Outro efeito principal da introduo do princpio expresso da eficincia o julgamento no momento da avaliao, aps o cumprimento do estgio funcional, para conferir a estabilidade funcional a partir de critrios de eficincia funcional. A eficincia considerada, portanto, para conferir a estabilidade e, aos agentes estveis, so realizadas avaliaes peridicas de sua eficincia no exerccio funcional (quando declarado ineficiente, poder sofrer a quebra de sua estabilidade).

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6) Poderes So poderes inerentes Administrao: hierrquico, disciplinar, normativo e de polcia. a) Poder hierrquico Os poderes Judicirio e Legislativo so organizados de forma horizontal, uma vez que a CF confere o mesmo grau de competncias e atribuies aos agentes para o exerccio de suas funes (desembargador no interfere na forma de julgar de um juiz e senador no interfere na forma de votar de um deputado). J a Administrao (Executivo) organizada em plano vertical, atravs de nveis sobrepostos de poderes, aos quais a LEI confere competncias e atribuies distintas para cada nvel. A estrutura verticalizada dotada de competncias institui 2 relaes funcionais: Relao de hierarquia A hierarquia detm 3 prerrogativas em relao a seus subordinados: Editar normas de funcionamento interno da estrutura administrativa; Exercer controle e reviso dos atos e decises dos subordinados; Dar ordens de acatamento obrigatrio. Entre as ordens, esto aquelas de extraordinria duplicao (duplicidade) de competncias, nas quais o superior ordena que o subordinado execute, mediante delegao administrativa, competncia do superior, ou mediante avocao administrativa, o superior puxe para si a execuo de um ato de competncia de seu subordinado (como a competncia foi fixada por lei, mas deslocada por ato, ocorreu uma extraordinria duplicao, na qual delegante e delegado, e avocante e avocado podero executar as mesmas competncias). A responsabilidade por competncia delegada exclusiva do agente delegado quando causar danos. No so deslocveis: competncias decisrias, normativas e exclusivas (Dica para decorar: DENOREX).