Se analiza el caso de una accin de inconstitucionalidad iniciada por la Procuradura General de la Repblica en contra de la legislacin penal campechana en materia

de delitos contra la salud que se refieren al trasiego de narcticos al menudeo. Ren Gonzlez de la Vega El caso campechano. Efectivamente, el legislador campechano invadi inconstitucionalmente -- la esfera de competencia de la federacin, al emitir normas jurdico-penales para cuyo conocimiento, desde el punto de vista legislativo, no tiene atribuciones, pues al incorporar en el cdigo penal del Estado de Campeche figuras tpicas que regulan y describen delitos en materia de salud, asume invlidamente la tutela de bienes jurdicos reservados exclusivamente a la federacin al referir especficamente daos a la salud por el trasiego (en diversas modalidades) de narcticos al menudeo. La inconstitucionalidad. Si bien es cierto que la legislacin campechana en materia de narcticos resulta violatoria de la Constitucin por invadir esferas que no le corresponden, es preciso decir desde ahora, lo que se tratar de demostrar adelante: la legislacin federal en la materia narcomenudeo es tambin inconstitucional por imponer invlidamente una supuesta jurisdiccin concurrente en materia de derecho pblico, que no admite nuestra Constitucin. El bien jurdico y la clase de derecho protegido. En el caso que nos ocupa, el bien jurdico protegido por la norma penal radica en el derecho de todos a la proteccin de la salud. Ese derecho de orden programtico, regido por los principios insalvables que informan a todo derecho fundamental, y que se observan en los de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, tiene el carcter de ser un facultamiento de los de orden colectivo o difuso, y que en tanto tal, se diferencia de los derechos individuales y de los correspondientes a determinada clase social o derechos

Miembro de Nmero de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y Coordinador de su seccin de Derecho Constitucional-Penal.

sociales, lo que genera el conocido impacto en torno al control de constitucionalidad, pues ese tipo de derechos no son materia de proteccin por la va de un juicio de garantas en su sentido liberal clsico. El Estado social de Derecho. Corresponde al Estado disponer los medios necesarios para la debida accesibilidad de todo individuo a los servicios que tienen por objeto proteger la salud. En esta circunstancia, este tipo de derechos se distinguen de los clsicos derechos liberales que asumen una abstencin o no hacer por parte de la autoridad de frente a ellos, a fin de no vulnerarlos; en ste caso del derecho a la proteccin de la salud, en contrario, emerge el concepto de Estado social de Derecho que impone a la autoridad un deber de hacer un quantum mnimo necesario y progresivo, para brindarle al ejercicio del facultamiento una eficaz va de realizacin. La Salubridad General. Es esa la materia proteccin de la salud -- ms relevante del rubro conocido constitucionalmente como Salubridad General. Debe, sin embargo, distinguirse este concepto del relacionado a materias sobre salubridad local que -manteniendo el mismo objeto central -- al no poseer ese carcter general, no resultan interesantes a toda la Nacin en su conjunto y pueden disponer, segn la frmula de distribucin de competencias en una federacin, lo necesario y suficiente en los mbitos estrictamente locales. Se implican materia locales como la regulacin sanitaria de mercados y centros de abasto; cementerios; rastros; agua potable; alcantarillado, baos pblicos; establos; gasolineras; vendedores ambulantes y un largo etctera de esa naturaleza edilicia. Salubridad General y local. La Salubridad General es materia que admite la concurrencia prevista en la Constitucin General de la Repblica y contiene, por consiguiente la legislacin respectiva, tanto materia reservada a la federacin para su atencin y desarrollo, cuanto materia de inters comn o concurrente entre la propia federacin y las entidades federativas, en ese mismo tenor. As pues, se distinguen: una salubridad general que contempla dos vertientes: la federal y la 2

concurrente, y una salubridad local, exclusiva de la competencia estatal o local y que ya se revis. Distribucin de competencias. En el mbito de la Salubridad General, la propia Constitucin de la Repblica faculta al Congreso de la Unin a legislar en esa materia para su debido desarrollo o saturacin legislativa. Eso, de acuerdo al texto del artculo 4 constitucional que establece una verdadera delegacin constitucional para autorizar al legislador ordinario a establecer las reglas de distribucin de competencias, sealando por un extremo la materia que se reserva en exclusiva la federacin y la materia que resulta de inters comn o concurrente entre ambos niveles de gobierno, con base en el rgimen de co-soberana existente en una federacin como la mexicana. Bajo ese esquema y de acuerdo a la frmula del artculo 124 constitucional, toda la dems materia sanitaria resulta ser de la exclusiva competencia de las autoridades locales y de ah, la existencia de leyes locales de salud o sanitarias, que se ocupan de regular su propia materia y adems -- de extender y fijar reglas en esa materia concurrente, siempre de acuerdo a una legislacin general, esto es, la Ley General de Salud. Clases de facultades. As se entiende el rgimen constitucional de distribucin de competencias y por tanto, doctrina y prctica del derecho pblico han logrado distinguir cuatro diversas vertientes de facultades en la federacin: a) las facultades exclusivas de la federacin, que se deciden por la expresa reserva legal que de ellas se hace; b) las facultades exclusivas de las entidades federativas (con sus modalidades para el Distrito Federal), que resultan todas las no reservadas para la federacin, lo que implica la llave maestra del federalismo: las entidades federativas ceden atribuciones a la superestructura federal y no en sentido contrario, pues los titulares originarios de todas las atribuciones, son los miembros del pacto federal, que distingue bien entre federacin y las partes que la integran; c) facultades coincidentes o duales, que no siendo exclusivas de ningn nivel de gobierno se desarrollan por cada uno de ellos de manera soberana y libre, como pueden ser las cuestiones de legislacin federal o 3

local --; de procuracin y administracin de justicia federal o local --; u otras de semejante naturaleza; y d) las facultades de inters comn o concurrentes, en las que coparticipan en colaboracin ambos niveles de gobierno y que estn referidas constitucionalmente a materias administrativas, como la propia salubridad general, la educacin, el turismo o el cuidado del medio ambiente o la regulacin de las asentamientos humanos.

Naturaleza de una ley general. Ante todo esto, resulta conveniente entender que una Ley General que es emitida por el Congreso de la Unin -- que siempre funge como legislador federal y nunca nacional o, en ste caso, productor de una legislacin polivalente, pues no se confunde el todo con sus partes -- tiene por misin, por esa delegacin o autorizacin constitucional, discernir la materia reservada a la federacin y la materia que se comparte, por inters comn, con las entidades federativas, pero siempre sujeta a reglas unificadoras de orden general. De tal manera que la materia concurrente resulta ser siempre de orden administrativo y no legislativo, ni jurisdiccional. No es lo mismo una ley ambivalente o polivalente, como lo fue en el primer caso -- el cdigo penal de 1931 para la federacin y el Distrito Federal, que una ley de jurisdiccin concurrente, inexistente en el mbito constitucional mexicano para cuestiones de derecho pblico. La jurisdiccin concurrente. La Constitucin de la Repblica reconoce a la fecha un slo caso de jurisdiccin concurrente en su artculo 104, fraccin I, que refiere la muy conocida jurisdiccin concurrente mercantil, ante la posible y sola afectacin de intereses particulares y la existencia de leyes federales que a eleccin del actor pueden hacerse valer, tanto ante la autoridad judicial federal, como ante la local. No existe actualmente la previsin de una jurisdiccin concurrente de derecho pblico en la Constitucin. (La salvedad del amparo indirecto, se ocupa de recursos extraordinarios y tiene que ver con la proteccin de derechos que nunca tienen el carcter de ser federales).

La Ley General de Salud y los narcticos. Esta ley es reglamentaria del artculo 4 de la Constitucin de la Repblica en materia del derecho a la proteccin de la salud. Se emiti con base en las atribuciones especficas del Congreso de la Unin legislatura federal que le otorga el artculo 73 constitucional en materia de Salubridad General (fraccin XVI). En ese sentido, en su artculo 3, esa Ley General relaciona exhaustivamente todos los rubros que informan la materia de la Salubridad General, entre otros propsitos, adems de los publicitarios, para fijar la materia regulable por la legislatura federal y dejar todo lo dems, a las legislaturas locales en materia de salubridad local. As las cosas, el artculo 13 de la propia Ley se form originalmente por dos apartados; en el A, se hace la reserva federal de la materia; en el B se relacionan las materias de Salubridad General que se estiman por esa delegacin constitucional, como de inters comn o concurrentes entre la propia federacin y las entidades federativas. Siempre en el mbito estrictamente administrativo, pues es ese, precisamente, el papel y naturaleza de esta Ley General. En ese apartado A, se especfica que todo lo relacionado con narcticos se reserva en exclusiva a la federacin; no es materia concurrente y as esta establecido en la actualidad. La legislacin penal. Cada ley penal, codificada o especial, en la Repblica, presenta especficos mbitos materiales, territoriales, personales y temporales de validez y el Cdigo Penal Federal no es la excepcin; en cuanto a su mbito material de validez, su artculo 1, es por dems claro: Este Cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal. Nunca refiere delitos del orden concurrente. La Ley General de Salud, como otras leyes distintas a la penal, contiene normas jurdico-penales que describen tipos penales e informan el llamado derecho penal especial; al respecto, el propio cdigo penal federal dispone en su artculo 6, en su parte conducente: Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo, pero s en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se 5

aplicarn stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Cdigo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. La legislacin penal especial de orden sanitario. La Ley General de Salud, como muchas otras leyes que abordan diversas materias, contiene captulos sobre infracciones y delitos en su propio mbito de conocimiento y genera as un derecho penal especial. Esas figuras delictivas descritas y sancionadas en esas leyes, cuando fueron emitidas por el Congreso de la Unin legislatura federal son conocidas por las autoridades judiciales federales, en los trminos de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin y nunca por autoridades locales, pues no existe la concurrencia judicial en materia penal. La Ley General de Salud no es una excepcin y en su articulado se presentan tipos penales relacionados con la propia materia que regula; as, no slo se previenen delitos contra la salud en materia de narcticos, sino tambin cuando se involucra el manejo de agentes patgenos o sus vectores; sustancias txicas o peligrosas; fuentes de radiaciones; exportacin de sangre humana u rganos o tejidos humanos; adulteracin o falsificacin de alimentos o bebidas o de frmacos; investigacin clnica ilcita en seres humanos; inseminacin artificial sin consentimiento; y otras figuras relacionadas con la proteccin de la salud. En caso de cometerse alguna de esas conductas ilcitas, los asuntos seran conocidos por la autoridad judicial federal, sin duda ninguna. Debe decirse ahora que algunos cdigos penales locales, en un afn de aparecer modernos, han incorporado en su catlogo de delitos algunas figuras especialmente llamativas en estas materias. As, el cdigo veracruzano incursion en la prevencin de delitos en materia de clonacin y manipulacin gentica. Nadie demand la inconstitucionalidad de esa norma penal local; simplemente no es eficaz, pues ante la eventualidad de una comisin ilcita que implicar manipulaciones genticas en el territorio veracruzano, sera conocida por la autoridad federal, al hallarse reservada esa materia en exclusiva a la federacin en los propios trminos de la Ley General de Salud.

La reforma en materia de narcomenudeo. Desde 2009 el rgano revisor de la Constitucin reform sta, queriendo hacer referencia a los delitos contra la salud relacionados con el trasiego de narcticos al menudeo aunque abre posibilidades ilimitadas -- y posteriormente incorpor otras normas en cuestiones diversas, siempre atendiendo a las facultades del Congreso de la Unin. As, la fraccin XXI del artculo 73 constitucional, ha quedado envuelto en contradicciones y dudas, y ordena que el Congreso tenga como facultades: Para establecer los delitos y las faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse; expedir una ley general en materia de secuestro, que establezca, como mnimo, los tipos penales y sus sanciones, la distribucin de competencias y las formas de coordinacin entre la Federacin, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; as como legislar en materia de delincuencia organizada. Las autoridades federales podrn conocer tambin de los delitos del fuero comn, cuando stos tengan conexidad con delitos federales; En las materias concurrentes previstas en esta Constitucin, las leyes federales establecern los supuestos en que las autoridades del fuero comn podrn conocer y resolver sobre delitos federales. La ordenacin de las facultades. Para fines de orden, ser aclarador el colocar esas lneas del texto por orden cronolgico en su expedicin y vigencia, pues nos dar una idea de la psicologa del legislador: en primer lugar aparece el texto tradicional que coloca al Congreso de la Unin como legislador penal federal (esto hace reconocer la existencia de legisladores penales locales, como de hecho existen); posteriormente se incorpor el segundo prrafo, para incluir en ste texto, inopinada e incomprensiblemente, el concepto de atraccin federal de asuntos penales locales, cuando tuvieran conexidad con delitos federales; ms tarde, con la reforma de 2008 se agreg al primer prrafo in fine la llamada federalizacin de la delincuencia organizada; en 2009, pensando en la necesidad de involucrar a todas las autoridades en el combate no se halla un 7

trmino menos blico al narcotrfico, se decidi que una vertiente del mismo el llamado narcomenudeo fuera atendido tambin por las autoridades locales y de ah se fragu el actual ltimo prrafo, que no alude a los delitos contra la salud especficamente y por ello deja abiertas puertas inmensas para federalizar el derecho penal por vas que no son las de un cdigo penal nico o polivalente. Por ltimo, se adicion el texto que trata de regular lo relacionado al secuestro y habla por primera vez de leyes generales, de distribucin de competencias y de coordinacin que es materia administrativa del Derecho de la planeacin y del Captulo econmico de la Constitucin, y no un concepto jurisdiccional pues la libertad de las personas resulta ser un bien jurdico que no se halla reservado a la federacin, como s lo est la proteccin de la salud en materia de narcticos y por eso, el ltimo prrafo de esta fraccin XXI no serva para los propsitos del secuestro y se tuvo que inventar una frmula muy extraa para este delito de privacin de la libertad. Concurrencia y leyes federales. Ahora vale la pena un somero anlisis. Este ltimo prrafo de la fraccin XXI del artculo 73 constitucional resulta muy incierto en su interpretacin, pues es por dems oscuro. Se limita a ordenar que por la va de una ley federal (o leyes federales) -- se entienden normas jurdicas sujetas a ese mbito de validez -- se establezcan los supuestos en los que las autoridades locales puedan conocer y resolver sobre delitos federales. Es preciso dejar claro que este texto no refiere la cuestin judicial, por ms que se hable de resolver, pues ese verbo, desde el punto de vista jurdico, puede aplicarse a diversas funciones pblicas. En todo caso, bajo el principio de distribucin de competencias del artculo 124 constitucional, la nica manera vlida para que una ley federal permita la actuacin de autoridades locales en materias que mantiene reservadas, es levantando, precisamente, esa reserva. Las titulares originarias de todas las atribuciones pblicas fueron las entidades federativas y estas cedieron a la superestructura federal parte de esas atribuciones en bien de la Unin y de su eficacia. No es posible pensar que la frmula federalista se conciba en sentido contrario, esto es, que la federacin ceda o delegue atribuciones a los titulares originarios, sino es renunciando a la reserva federal. 8

Hay quien argumenta que esta debatida disposicin constitucional del artculo 73, es en rigor, una excepcin a la frmula del artculo 124, todos de la Constitucin. Debemos distinguir algunos puntos: a) la Constitucin General de la Repblica no es una ley federal, sino precisamente, de orden general, que obliga y protege a todos; b) en ese sentido se entienden, por ejemplo, las protecciones a los derechos fundamentales, que no son de naturaleza federal; el control de constitucionalidad, por la va del juicio de Amparo, se federaliz durante el siglo XIX, pero no es bice para no pensar en un sistema de control de la constitucionalidad local; c) sin embargo, en cuestiones de organizacin jurdico-poltica de la Repblica, es claro que la Constitucin asume un papel federal en diversos aspectos al organizar y decidir las atribuciones de las instituciones federales -- y regula, a su vez, aspectos de la organizacin estatal, del Distrito Federal y Municipal; d) bajo esas premisas, las disposiciones del artculo 73 facultades del Congreso de la Unin se refieren a una legislatura federal y no nacional; e) esas normas del artculo 73 resultan ser de carcter instrumental de cara a normas constitucionales continentes de principios inmutables, como el referido en el artculo 124 que establece la frmula de distribucin de competencias; aquella no puede derrotar a sta y una regla instrumental no puede establecer excepciones a un principio. De tal modo que si una ley federal as entendida siempre quiere establecer supuestos para que las autoridades locales conozcan y resuelvan sobre delitos federales, la nica opcin era levantar la correspondiente reserva federal sobre la materia, pues jams, la federacin est en condiciones de ceder, delegar o autorizar a las entidades federativas, en vertientes de competencia coincidente o dual, como lo son la facultad legislativa o la jurisdiccional. Se dir que esta disposicin se cie a los casos exclusivos de materias concurrentes, como lo expresa el texto en anlisis. Son varias las materias que observan una vertiente concurrente o de inters comn entre la federacin y las entidades federativas y ya se ha ejemplificado. Es necesario insistir en que: a) la materia concurrente est referida a cuestiones inicialmente federalizadas, como la propia Salubridad General, en contraposicin a la salubridad local y lo que el legislador federal hace, siempre en cuestiones administrativas, es hacer la reserva federal exclusiva para su operacin y dejar cierto material de ese mismo rubro a la concurrencia de los dos niveles de gobierno para esa 9

operacin, pero con sujecin a reglas nicas para lograr uniformidad nacional, como es el caso que nos ocupa de la salud, o el de educacin o el cuidado del medio ambiente; b) No se trata de una incursin, que sera invlida, de la autoridad federal en mbitos de competencia local; es, en realidad, materia federal que decide no reservarse en exclusiva para su operacin y se abre la puerta de la concurrencia de intereses comunes por la propia federacin, que en eso s se reserva la regulacin de normas tcnicas, por ejemplo, aunque ceda la operacin de ciertos servicios a la autoridad local, segn se explic anteriormente; c) esto implica la aplicacin del derecho de la planeacin econmica por sus vertientes de coordinacin y concertacin social, para brindarle fijeza a las responsabilidades de cada nivel de gobierno; esto es, por ejemplo, se descentralizan los servicios de salud y educacin para dejar su operacin a las autoridades locales, mediante los convenios de coordinacin necesarios, que implican la coparticipacin de dos partes iguales jerrquicamente entre s: federacin y Estado; d) por tanto, esa concurrencia es materia federal y no local, y slo puede operar en cuestiones administrativas. La Ley Suprema. Se ha querido invocar el contenido del artculo 133 constitucional, para hacer ver que no slo la Constitucin General de la Repblica, sino tambin, por supuesto los Tratados Internacionales aceptados, que se resuelven en su obligatoriedad a todo el espectro jurdico nacional como leyes constitucionales (aunque existen interpretaciones, como la del Estado de Texas en Estados Unidos, que afirman que los Tratado obligan slo a la federacin), y las leyes federales, integran la ley suprema de la Unin Federal. Eso es verdad, pensando en esa Unin Federal como un todo, pero no debe olvidarse que el todo no es lo mismo que sus partes. Las entidades federativas cuentan con su propio marco legal, atenido a la Constitucin General, a la Constitucin local y a los Tratados Internacionales, pero en cuanto hace al nivel legal, su ley suprema se integra por su propia legislacin local. La ley federal no resulta superior jerrquicamente a la ley local, ni puede ser aplicada por las autoridades locales en materia especficamente penal.

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La legislacin penal campechana. As las cosas, el texto constitucional que se analiza nunca ordena o permite que en materias concurrentes una ley federal disponga una especie, no permitida por la Constitucin, de jurisdiccin concurrente penal en materias diversas de orden pblico y no privado y reguladas por leyes federales de carcter evidentemente administrativo y que si bien, contemplan figuras delictivas, las mismas se tienen por derecho penal especial federal. No se est ante una excepcin a la frmula de distribucin de competencias y la federacin ni cede, ni delega, ni autoriza a las autoridades locales en su exclusivo mbito competencial. El texto constitucional ordenaba al legislador ordinario a evitar la reserva de ley sobre algn rubro o porciones de ste, a fin de permitir que las autoridades locales retomaran esa atribucin anteriormente cedida y la regularn en su propio marco legal. Si no se levant la reserva, el Estado de Campeche legisl penalmente sobre una materia reservada por la federacin los narcticos en el apartado A del artculo 13 de la Ley General de Salud y actu inconstitucionalmente. El nivel legal. El legislador ordinario, ante la adicin del ltimo prrafo de esa analizada fraccin XXI del artculo 73 constitucional, en realidad no comprendi su tarea y cometi pifias graves, que al involucrar la accin punitiva del Estado, asumen un papel que es necesario analizar con cuidado extremo. Es verdad que al ya mencionado artculo 13 de la Ley General de Salud que se ocupa, segn lo ya dicho, de ordenar la materia de Salubridad General (federal) en reservada (apartado A) y concurrente (apartado B), segn las explicaciones ya vertidas, se le adicion un sorprendente apartado C, que a bien no se sabe si abre una nueva vertiente competencial o acta como salvedad o excepcin de los dos apartados anteriores, pues dice: Artculo 13. La competencia entre la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general quedar distribuida conforme a lo siguiente: ....
C.

Corresponde a la Federacin y a las entidades federativas la prevencin del consumo de narcticos, atencin a las adicciones y

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persecucin de los delitos contra la salud, en los trminos del artculo 474 de esta Ley. El encabezado del artculo es muy claro respecto de la preexistencia de los apartados A y B, pues atiende la disposicin constitucional del artculo 4, en materia del derecho a la proteccin de la salud y que ahora mismo se recuerda: Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La Ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fraccin XVI del artculo 73 de esta Constitucin. El mandato de la Constitucin es muy claro en esta parte conocida como dogmtica, pues al proteger mediante positivacin derechos, establece regulaciones para todos y no se presenta como una regla federal, pues los derechos no son de naturaleza federal; ordena con toda claridad que el legislador establezca la concurrencia entre la federacin y las entidades federativas, slo y tan slo, en materia de Salubridad General, para dejar la regulacin de la salubridad local a las legislaturas locales. Esto se relaciona por supuesto con las facultades del Congreso de la Unin sealadas expresamente en su fraccin XVI (legislar en materia de Salubridad General), pero no con lo sealado en el nuevo ltimo prrafo de ese mismo artculo constitucional en su fraccin XXI. No habra problema en este sentido, si el legislador ordinario, a travs de una ley federal, como sta de Salud llamada General por su funcin, no por su origen se hubiera tomado la molestia de evitar en al apartado A, la reserva absoluta sobre los narcticos y hubiera abierto una puerta a la concurrencia en el apartado B o llanamente liberar la materia para recuperarla el mbito local, en las cantidades y clases de narcticos deseada. Pero quiso incorporar este apartado C, que en sus primeras lneas lo nico que hace es abordar material administrativo (prevencin en el consumo y atencin a las adicciones), para establecer una excepcin dentro de la misma especie y jerarqua normativa, a los apartados anteriores del artculo 13. Esta frmula contradice a lo dispuesto en el apartado A, que reserva en exclusiva toda operacin con narcticos a la federacin, pero puede aceptarse como una regla endgena de excepcin, pues es materia de Salubridad General. 12

Sin embargo, en pleno abuso de ley, el legislador en materia de Salubridad General, en la lnea ltima de este apartado C, adiciona algo inadmisible: abre una contradiccin con su propio apartado A, para regular la responsabilidad de la federacin y de las entidades federativas en la persecucin de los delitos contra la salud, en sus propios trminos (artculo 474 de la LGS). Sin entrar ahora a detalles como el referido a la expresin perseguir y no sancionar, por ejemplo, la correlacin de las facultades del Congreso de la Unin, entre las otorgadas por la fraccin XVI y la fraccin XXI, ltimo prrafo, no se aviene as. Para efectos del artculo 4 constitucional, el legislador ordinario puede establecer la concurrencia en materia de Salubridad General, pero no en materia penal y jurisdiccional; si se estimara que este apartado C, responde a la facultad de la fraccin XXI, la ley federal en este caso, no est en condiciones, pues no hay autorizacin constitucional para ello, de incorporar una supuesta jurisdiccin concurrente de orden penal. En este tenor, ante la ineficacia normativa revisada, deviene la invalidez ipso iure de los artculos 474 de la propia Ley sanitaria y dems relacionados. Las regulaciones penales. Sin entrar en invocaciones precisas de normas especficas, se puede afirmar que a la salud, en tanto bien jurdico protegido por la ley penal, se le asume desde diversos ngulos, pues es amplia su expresin y contenido. La salud se compromete ante la comisin del delito de lesiones; tambin, ante el peligro de contagio de una enfermedad venrea o en el caso de una interrupcin del embarazo; por supuesto, si se emiten sustancias txicas o peligrosas bajo ciertas circunstancias; si se realizan inadmisiblemente experimentos en seres humanos; si se trafica con rganos o tejidos de personas; si se trasiegan narcticos. En fin, que la ley penal protege este bien jurdico y lo hace bajo diversas modalidades tpicas y distintos mbitos de validez de la propia ley penal. Esos mbitos de validez pueden responder a criterios de exclusividad federal o a cuestiones estrictamente locales o bien, a regulaciones coincidentes o duales, que tratando la misma proteccin penal, se deciden autnomamente por cada nivel de gobierno en su legislatura, pues el bien jurdico interesa a ambos, pero sin que eso suponga concurrencia ninguna. 13

Las entidades federativas legislan penalmente para sancionar el delito de lesiones, entendido como afectacin de la salud, sin precisar de ninguna autorizacin y lo mismo hace la federacin, con el mismo tipo penal, para regular en su propia esfera competencial, posibles lesiones producidas que, por ejemplo, causen dao a una persona de inters federal; as sucede con otras formas de proteccin a la salud humana. Cada nivel de gobierno emite sus leyes penales soberanamente y nadie interfiere con otro. Se trata de facultades coincidentes, no concurrentes. Cuando las cosas se refieren a los narcticos, como objeto material del delito contra la salud, estas figuras delictivas suelen incorporarse con otras figuras que tambin lesionan la salud, en el mismo Ttulo del Cdigo Penal Federal, como el peligro de contagio. En el primer caso, las comisiones delictivas resultan ser de la competencia federal y en el segundo, son figuras tratadas coincidentemente por los dos niveles de gobierno. El Cdigo Penal Federal tipifica delitos contra la salud en materia de narcticos y no lo hacen los cdigos penales locales; a la contraria, todos los cdigos penales de la Repblica suelen proteger a la salud, por ejemplo, ante el peligro de contagio de enfermedades venreas,. Esto responde a una circunstancia especfica, que nada tiene que ver con voluntarismos. La salud humana, como bien jurdicamente tutelado, es un derecho, visto en la proteccin de la misma, y es de carcter universal, pues ya se afirm que los derechos no son federales. En tal virtud, en la co-soberana de nuestro federalismo, la salud se protege en el mbito local y en el federal, coincidentemente. Sin embargo, no pasa lo mismo cuando la salud se compromete por la presencia de narcticos. En este caso especfico el delito es federal, pues se toma en cuenta su objeto material: precisamente los narcticos. No se est atendiendo a una materia concurrente como es la Salubridad General que puede admitir modalidades de proteccin diferentes (por ejemplo, el que alguien envenene a otro con frmacos lcitos por sobredosis, sera un delito de lesiones u homicidio locales, por ms que el objeto material fuera un medicamento); se est, en el caso que se analiza, ante operaciones que implican la presencia de sustancias prohibidas, sin reparar en el fin ltimo que se les d a estas; formalmente, toda operacin con narcticos, por el objeto material, es en s y por s, un ilcito 14

penal federal, pues ese objeto material se halla reservado a la federacin en exclusiva por la Ley General de Salud en su artculo 13 Apartado A. Se excluye a los adictos con posesiones para su consumo, por poltica criminal y se abre una excusa absolutoria. De lo que se trata es de fijar la atencin en la materia de Salubridad General, que si bien tiene el carcter de concurrente, tambin es cierto que mantiene una reserva federal sobre determinados objetos del delito: narcticos; rganos humanos; ciertas sustancias peligrosas; medicamentos; experimentacin con cuerpos humanos vivos; etc. La Ley General de Salud siempre mantuvo su catlogo de delitos contra la salud en distintas modalidades y objetos materiales o sujetos del delito, bajo el principio de reserva federal. La circunstancia de que se hubieren incorporado disposiciones en una ley sobre Salubridad General que impactan los criterios de jurisdiccin y competencia judiciales, no logra ningn efecto respecto de la reserva federal en torno a los narcticos. No logra generarse una jurisdiccin concurrente de orden pblico. En el Estado de Campeche seguramente se percibi este galimatas y se reflexion de la siguiente manera: si hemos de investigar, perseguir y sancionar conductas que tengan con ver con el trasiego menudista de narcticos, no estamos en condiciones de aplicar una ley que nos resulta tan ajena como la francesa o la brasilea, pues la ley federal fue expedida por una legislatura ajena a nosotros: la federal, como pudo ser la de Morelos o de Tamaulipas, y por tanto, para cumplir con la exigencia de actuar penalmente ante los narcomenudistas debemos emitir nuestra propia ley penal, aplicable exactamente en nuestro mbito de jurisdiccin y competencia, pues no estara en posibilidades el juez local de aplicar una pena acto mayor de molestia a un gobernado sin un debido sustento legal. Pero al estar reservada a la federacin la materia sanitaria de narcticos, invadieron la esfera exclusiva de la federacin inconstitucionalmente. La Ley Penal Federal. La razn para que el Cdigo Penal Federal sea la nica legislacin penal codificada tomando en consideracin aparte el derecho penal especial que describe conductas ilcitas relacionadas con narcticos, responde a que esas 15

sustancias prohibidas se hallan reguladas por la Ley General de Salud y sta las reserva expresamente a la federacin. No importa a la ley el uso final de la sustancia en las personas de hecho, exculpa al adicto pues sanciona, por ejemplo, la mera posesin, el transporte, el almacenaje, el trasiego, en fin, cualquier operacin con narcticos. El propio Cdigo Penal Federal reenva para la determinacin y definicin legales de los narcticos, a los textos de la Ley General de Salud. Sin embargo, segn las reformas de 2009, ese Cdigo Penal Federal y el de Procedimientos Penales por ejemplo, en el caso de determinacin de delito grave y sus consecuencias legales debe aplicarse por autoridades locales cuando se trate de supuestos del llamado narcomenudeo. Eso es un despropsito; el mbito de validez de la ley penal se halla precisamente definido en su artculo 1, segn ya se revis. No es posible que la introduccin de una norma caprichosa, que quiere advertir, no una ambivalencia de la ley, para los fueros federal y comn, sino una supuesta concurrencia de jurisdiccin penal, admita sin ms, que esa ley extienda sus mbitos de validez a esferas del todo ajenas. Se trata de un verdadero abuso de ley. Ni la federacin puede esperar que las autoridades locales apliquen la ley de su fuero, ni estas, que aquella aplique su legislacin del fuero comn. Existe un principio de legalidad preciso que exige imponer la ley exactamente aplicable al caso concreto y si el caso contempla trasiego menudista de narcticos, no es posible que un juez local aplique en perjuicio de alguien una ley que le resulta absolutamente ajena y extraa a su competencia jurisdiccional, pues el objeto material de ese delito resulta ser materia expresamente reservada por la federacin. En materia mercantil la jurisdiccin resulta concurrente, admitida as por la Constitucin, en tanto la ley aplicable es de orden federal Cdigo de Comercio, Leyes sobre ttulos de crdito, etc.) pero el actor est en condiciones de optar para ventilar su accin procesal, entre la autoridad judicial federal y la local, pues se afectan slo intereses particulares. La reforma de 2009 en materia de narcomenudeo pretende invocar una supuesta jurisdiccin concurrente penal, pero no en los trminos reales expuestos para el caso mercantil, pues el actor -- en el caso penal, el Ministerio 16

Pblico local -- no estara en condiciones de optar entre ambos fueros, sino que se le impone la imposibilidad tcnica de actuar en sus medios, con base en una legislacin federal, para cuyo conocimiento no cuenta con competencia constitucional, ni para desarrollar un procedimiento que concluira con la aplicacin de una pena, lo que fractura notablemente los derechos y garantas del encausado y sentenciado en esos trminos. Se dir que eso lo resuelve el texto constitucional referido en la fraccin XXI del artculo 73, pero lamentablemente no es as, pues el prrafo aplicable nunca habla de la posibilidad de una jurisdiccin concurrente, sino slo de que una ley federal establezca el supuesto en el que la autoridad local pueda conocer de delitos federales (contra la salud en materia de narcticos) y eso, en rigor, todo lo que autoriza, es a cumplir con la frmula de distribucin de competencias del artculo 124 constitucional; no ms, pero no menos, pues ni la Constitucin se contradice, ni una regla instrumental puede excepcionar un principio inmutable. Al invocarse que esa ley federal, bajo el supuesto mencionado en cuanto a las facultades del Congreso de la Unin, har referencia a materias concurrentes, viene a confirmar todo lo dicho, pues la materia de Salubridad General, que es federal en presencia de una salubridad local, simplemente mantiene la posibilidad jurdica de ser materia concurrente en lo administrativo, y ya se revis que la Salubridad General presenta, bajo esa posibilidad jurdica, un par de vertientes: la reservada a la federacin y la concurrente. Bajo ese molde que no logra modificar el nuevo apartado C del artculo 13 de la Ley de Salud, los narcticos no son materia concurrente, sino especficamente federal y a eso no hace referencia la facultad otorgada al Congreso de la Unin en la reforma de 2009. La demanda de inconstitucionalidad. En el texto que contiene una accin de inconstitucionalidad ejercida por la Procuradura General de la Repblica, para buscar la declaratoria de invalidez de la ley penal campechana en materia de delitos contra la salud, deben revisarse, a la luz de lo anteriormente argumentado, algunas de sus afirmaciones. A partir de la pgina 33 de dicho documento de la PGR, se pueden encontrar prrafos interesantes: 17

1. En esa misma pgina se afirma que es un requisito indispensable para la materializacin de las facultades concurrentes, la existencia de una ley general cuyo objeto sea distribuir las competencias sobre un mismo tema entre los distintos rdenes de gobierno y poderes...; ese tema a que se refiere este prrafo no es otro que el de la Salubridad General, que observa, segn se vio, sus vertientes federal y concurrente, pero no deja por eso de regular slo materia federal. No puede pensarse que una ley federal incursione en la regulacin de materia local salubridad local pues o reserva la materia y en su caso, alguna porcin federal la declara de inters comn o concurrente, o no aborda temas que se entienden son competencia del fuero local; 2. En el prrafo siguiente se refiere una Constitucin Federal que no existe y de esa errnea interpretacin derivan multitud de problemas. 3. Enseguida hace una afirmacin azorante: excepcionalmente la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos faculta al Congreso de la Unin para distribuir competencias, obligando as a las autoridades de los tres rdenes de gobierno y de cualquier poder...; esto es una falsedad, pues la frmula de distribucin de competencias en la federacin se encuentra vigente e intocada en el texto del artculo 124 constitucional, que informa de un principio bsico constitucional. Si esa excepcin constitucional al principio, quiere encontrarse en esta afirmacin trascrita en el nuevo texto del ltimo prrafo de la fraccin XXI del artculo 73 constitucional, se est cometiendo un error de mtodo y conceptual. Una regla instrumental facultades del Congreso -- no est en condiciones de excepcionar un principio constitucional, adems de que ese dispositivo referido, no est facultando a la legislatura federal a distribuir competencias (materia constitucional) sino slo a insistir en la frmula ya conocida, esto es, reservar o no determinada materia a la federacin (expresando la reserva especfica y en su caso, el material federal concurrente o de inters comn con las entidades federativas para efectos de operacin de servicios administrativos) y dejar lo dems a las entidades federativas. La Salubridad General es un tema reservado a la federacin y la fraccin XVI del mismo artculo 73 constitucional otorga al Congreso, como legislatura federal, facultades para legislar en esa materia, generando con el resto de la salubridad, la materia de salubridad local, exclusiva de las entidades federativas. 18

4. El texto en revisin, invoca tesis del Mximo Tribunal de Justicia:

Este prrafo que supuestamente sirve a la argumentacin de la PGR, en realidad nos informa sobre esa delegacin constitucional que la propia Constitucin hace al Legislador ordinario federal para resolver sobre materias federales que pueden ostentar el carcter de concurrentes; en cuestiones de Salubridad General, el legislador tiene autorizacin para definir que porcin de la materia se reserva a la federacin y cual es de carcter concurrente; a esto le llama el Tribunal distribuir competencias, pero debe entenderse que lo hace refiriendo siempre la frmula del 124 constitucional. Cuando reserva la materia sanitaria a la federacin, cumple con ese propsito distribuidor de competencias y si decide declarar cierta parte de la materia federal como concurrente, no est tocando materia local. Las leyes locales de salud, ya se dijo, no slo desarrollan la materia exclusiva de su fuero salubridad local sino que tambin establecen las reglas locales para encarar la operacin de facultades concurrentes de acuerdo a las bases federales, pues de material federal se habla Salubridad General --. 5. Lneas adelante, el documento en cita, afirma que el hecho de tipificar los delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, en un nuevo captulo de la Ley General de Salud, abri la posibilidad de que existiera una concurrencia en virtud de la materia de salubridad general, que como ya se ha dicho, de acuerdo a la Carta Fundamental es una materia concurrente para la Federacin y las entidades federativas. Debe insistirse que la Salubridad General es materia reservada a la federacin, en los trminos del contenido del artculo 3 de la Ley General de Salud y que reconoce, en tanto tal, una vertiente de ella, especficamente reservada a la operacin y conocimiento federal y otra, que por sus caractersticas de ser materia de inters comn a la federacin y las entidades federativas en cuanto a su operacin, pues en 19

realidad toda la materia sanitaria es de inters para todos, se decide compartir entre ambos niveles de gobierno, pero siempre bajo las directrices de la federacin. As lo establecen claramente los apartado A y B del artculo 13 de la misma Ley General de Salud. Es posible admitir que el nuevo apartado C del mismo artculo 13, genere una excepcin para abrir la concurrencia, en tratndose de narcticos, siempre que esa operacin gubernamental se quede en los mbitos administrativos, como pueden ser la prevencin y atencin a las adicciones. Sin embargo, al referirse en ese apartado C, cuestiones relacionadas a la regulacin jurdico-penal, las cosas ya no se admiten de la misma manera. Desde el punto de vista administrativo, el lidiar con problemas de adiccin a las drogas, no involucra directamente la operacin con estas sustancias sino con personas afectadas en su salud por su consumo habitual. Sin embargo, cuando se trata de tipificar delitos contra la salud en materia de narcticos, ya no se est ante una actividad estrictamente administrativa, sino tambin jurisdiccional y ya no se trata solamente con personas, sino con los narcticos mismos, cuya operacin (cultivo, posesin, almacenaje, transporte, trfico, etc.) est expresamente reservada en ese apartado A del artculo 13 a la federacin. Por otra parte, la actividad jurisdiccional se rige por el principio de legalidad y este exige aplicar la ley exactamente vigente para el caso de que se trata, lo que involucra en la jurisdiccin el tema de la competencia. La letra constitucional invocada ante este problema, no habla de jurisdiccin concurrente, sino de materia concurrentes y los narcticos, dentro del material de salubridad general, no son ni concurrentes ni locales, sino expresamente material federal. El tratar de aplicar una pena a una persona, por una autoridad judicial distinta a la federal, con base en una ley penal (especial) expedida por el Congreso de la Unin, violenta derechos y garantas del justiciable. 6. En otra parte del documento de la PGR, se establece que: ...es una condicin natural y legtima que en el propio Texto Fundamental se consignen las facultades que se le otorgan a las autoridades del fuero comn para estar en posibilidades de penalizar las conductas..., todo en relacin al tema ahora tratado. No es verdad que los textos fundamentales, especficamente el artculo 73, fraccin XXI, en su ltimo prrafo, consignen facultades en ese sentido al fuero comn, pues todo lo que expresa ese texto es que una ley federal 20

establezca el supuesto para que las autoridades comunes conozcan de delitos federales, en materias concurrentes. Se insiste que el rea de concurrencia de la Salubridad General se define en el apartado B del artculo 13 y por cuanto hace a las adicciones, en el C, pero los narcticos se hallan en la zona de reserva federal y no son materia concurrente y el dispositivo in fine de ese apartado C del artculo 13 de la LGS es ineficaz e invlido, pues la propia ley no tiene por objeto regular materias jurisdiccionales, ms all de generar un derecho penal federal especial. La nica manera en que esa ley federal pudo haber logrado que las autoridades locales conocieran de delitos ahora federales, era renunciando a la reserva federal en ciertas sustancias y cantidades o incorporando la materia correspondiente de narcticos al apartado B de ese artculo 13, pero tratar de generar una jurisdiccin concurrente penal resulta inconstitucional. 7. Ya en sus prrafos finales, el documento de la PGR, afirma: Por todo ello es vlido afirmar que el Congreso del Estado de Campeche se extralimit en su facultades regulatorias de la materia de narcomenudeo, toda vez que la Ley General de Salud ya establece claramente las sanciones penales y pecuniarias y el grado de permisibilidad cuando se trata de portacin de narcticos para el consumo personal; es decir, fue ms all de lo previsto en la legislacin federal a la cual deben estar las entidades federativas en materia de narcomenudeo, violentando con ello el orden jurdico constitucional. Es necesario despejar algunas cuestiones que se montan en meros procesos de creencia y no de conocimiento, generndose mitos jurdicos insostenibles. Se vuelve a afirmar que es cierto que el Estado de Campeche se extralimit en el ejercicio de sus atribuciones legislativas locales y gener un acto inconstitucional al prevenir delitos relacionados con narcticos. Antes de continuar con el anlisis, dgase que ni Campeche ni ningn otro Estado precisan estar a la legislacin federal para darse su propio rgimen jurdico-penal local. Cualquier Estado puede legislar sancionando el homicidio o la violacin o el robo, sin que sea bice para que la federacin haga lo propio. Tampoco para que el Estado deba estar a la legislacin federal. El lmite para el fuero local es la frmula de distribucin de competencias constitucional y no podr legislar sobre materia reservadas a la federacin; esa es y no otra, la causa por la que ningn cdigo penal estatal regula el llamado narcotrfico, como tampoco la materia federal en cuestiones 21

de vas de comunicacin o en materia de armas de fuego. Si una autoridad local tipificara delitos en esas materias, las mismas seran invlidas. Si bien, el artculo 133 constitucional dice que, con otras disposiciones superiores, las leyes federales sern la ley suprema de la Unin, no significa que eso implique la confusin del todo Unin Federal con sus partes entidades federativas --, de tal manera que la legislacin federal no se halla en una posicin de superioridad jerrquica normativa respecto de las leyes locales. El Congreso de la Unin es la legislatura federal y no nacional y sus leyes rigen en el mbito de validez federal. Por delegacin constitucional, es posible que el legislador ordinario determine dentro de una materia federal, como es la Salubridad General, que coexiste con la salubridad local, qu mbitos son reservados exclusivamente al mbito federal y cules otros pueden incorporarse a lo que se conoce como facultades concurrentes o de inters comn (esto lo decide la federacin y no los Estados, pues de materia federal se trata); de tal modo que cuando una ley del Congreso de la Unin, reserva expresamente una materia, esta es y ser federal en todo momento. Los narcticos no son materia concurrente de la Salubridad General. Por ello, el derecho penal especial que se incorpora a una ley emitida por la legislatura federal, es de naturaleza federal, segn lo dispone el propio Cdigo Penal Federal. No es vlido constitucionalmente que una ley federal o general (da lo mismo por su origen, aunque no por su funcin), imponga atribuciones a las entidades federativas y las quiera obligar a aplicar leyes que no expidi su propio Poder Legislativo. Los gobernados quedan en franco estado de indefensin y con sus garantas anuladas. Campeche violent la Constitucin, pero no menos hizo la federacin al no comprender el legislador ordinario los alcances y efectos del texto del artculo 73, fraccin XXI, ltimo prrafo que nunca crea una jurisdiccin concurrente en materia penal, ni autoriza a nadie a discernir competencias en materia penal ms all de la frmula del artculo 124 constitucional.

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