FUNDAMENTOS HISTRICOS E EVOLUO DO DIREITO ADMINISTRATIVO1

 Fundamentos Histricos e Evoluo do Direito Administrativo o Tem como epicentro as Revolues Liberais, especialmente a Revoluo Francesa, que veio consagrar as ideias de Estado de Direito, separao de poderes e a subordinao da Administrao Pblica Lei, sendo este ltimo o nico parmetro externo que, at ento, regulava a sua actuao, entendida em sentido formal, estrito, ainda que hoje abarque um bloco normativo que integra, nomeadamente, o Direito Comunitrio. Frana pioneira na noo de Estado de Direito, de sistema administrativo e de Direito Administrativo.

o Postulados da evoluo do Direito Administrativo (1. Fase):  Subordinao da Administrao Pblica Lei y O princpio da legalidade, entendido em sentido metafsico, ontolgico, veio tipificar a actividade administrativa e os actos jurdicos praticados pela Administrao e, simultaneamente, veio reconhecer um conjunto de garantias graciosas e contenciosas aos particulares, salvaguardando o conhecimento de uma actuao legal ou ilegal da Administrao pelo particular; y Numa primeira fase, o princpio da legalidadefundamento apenas incidia sobre matrias sob reserva de lei, ou seja, sobre direitos e liberdades fundamentais, maxime direito de propriedade, atravs do confisco da propriedade privada. Logo, a Administrao beneficiava de
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Os apontamentos apresentados foram recolhidos em aulas tericas de Direito Administrativo I, ministradas pela Exmo. Prof. Doutor Lus Filipe Colao Antunes, na Faculdade de Direito da Universidade do Porto (FDUP), no ano lectivo 2010/2011.

arbtrio largussimo e fortssimo, dado apenas vigorar o princpio da legalidade-limite. Actualmente, a lei tambm entendida como pressuposto jurdico da actuao da Administrao, como forma de legitimao (legalidade-fundamento).

 Criao de Direito especial o Direito Administrativo y Autonomizado do Direito Civil e dotado de princpios sistmicos prprios que se aplicam nas relaes do Estado com os particulares, que lhe transmitem uma certa identidade; y O Direito Administrativo era fundamentalmente, nesta primeira fase, um ramo da Administrao, que cuidava dos seus modos e meios para a prossecuo do interesse colectivo. Constitua uma garantia da Administrao, para esta realizar, de forma eficiente, os interesses pblicos, da que se justifique a maneira expedita como esta recorria auto-tutela executiva; y No consagrava muitas garantias contenciosas para os particulares, o que revela estarmos na presena de um Direito Administrativo assimtrico, autoritrio.  Criao de uma jurisdio administrativa prpria os Tribunais Administrativos y Inicialmente, no eram verdadeiros tribunais, pois julgar a Administrao era uma forma de a administrar; y A criao de uma jurisdio prpria decorre do entendimento rgido do princpio da separao de poderes; y Encontram-se previstos no artigo 209., n.1, alnea b) da CRP.

o Postulados da evoluo do Direito Administrativo (2. Fase):  Vinculao crescente da Administrao Lei, mesmo na prestao de servios, aplicando-se o princpio da legalidade-fundamento, em obsquio ao princpio da igualdade;  Densificao das garantias administrativas (reclamao, recurso hierrquico) e contenciosas (aco administrativa comum e especial, em funo da aco tendencialmente paritria aco administrativa comum (aplicao do Cdigo Processual Civil) 2 ou aco tendencialmente de autoridade aco administrativa especial (aplicao do CPTA) 3;  Transformao do princpio da legalidade em princpio da juridicidade, considerando um bloco normativo que abarca a CRP e o Direito Comunitrio, bem como um conjunto de princpios fundamentais, nomeadamente os princpios da igualdade, boa-f, proporcionalidade ou transparncia.  Hoje, o Direito Administrativo um Direito de garantias dos particulares e da Administrao, na medida em que se conjugam trs factores: y Densificao do princpio da legalidade; y Densificao da procedimentalizao administrativa, isto , dos trmites legais que a Administrao deve seguir at prtica de um acto; y Extraordinrio avano da jurisdio administrativa, constituindo hoje um contencioso de plena jurisdio, com garantias plenas, superiores justia cvel.
Assim, est garantida a ideia de equilbrio.

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Por exemplo: validade do contrato pblico Por exemplo: acto administrativo elaborado

 Dupla dimenso do Direito Administrativo o Objectiva anlise dos meios e formas de prossecuo do interesse pblico; estudo do respeito das posies jurdicas o Subjectiva substantivas dos particulares (direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos) e os meios e formas de garantia.

 Outras dimenses do Direito Administrativo (viso nacional da realidade) o Na opinio de um professor em Bordus, Lon Duguit, o Direito Administrativo estava a ser alvo de grandes transformaes, nomeadamente a ideia de servio pblico, tipicamente francesa, a noo de separao da responsabilidade civil (Estado como agente privado) da responsabilidade administrativa (Estado como agente pblico), como tambm da crescente jurisdicializao dos tribunais administrativos (tornados jurdicos); o Otto Mayer (1846-1924) afirmou: o Direito Constitucional passa e o Direito Administrativo permanece . Trata-se de uma afirmao que tem de ser entendida na poca em que foi proferida, ps-Constituio de Weimar. Nesse perodo, o Direito Administrativo revelava alguma estabilidade; o Fritz Werner disse: o Direito Administrativo o Direito Constitucional concretizado; o Na actualidade, podemos dizer que o Direito Constitucional Direito Comunitrio concretizado.  Quer o Direito Comunitrio primrio, quer o Direito Comunitrio derivado prevalecem sobre o Direito Constitucional princpio da primazia do Direito Comunitrio (proveniente de um rgo supranacional a Unio Europeia) sobre o Direito interno dos Estados, defendido pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE);

 Foi o Tribunal de Justia das Comunidades Europeias (anterior designao do Tribunal de Justia da Unio Europeia) o principal impulsionador e criador do Primado do Direito Comunitrio, atravs de diversos Acrdos, que foram essenciais e tiveram um papel decisivo para podermos verificar a primazia que dada por este tribunal ao Direito Comunitrio. O primeiro foi o Acrdo Costa/ENEL, de 15 de Julho de 1964, onde est contida toda uma teoria das relaes entre o Direito Comunitrio e o Direito Interno. Na base deste acrdo encontra-se um caso, preparado em Milo, que pretendia abordar a lei Italiana sobre a nacionalizao da energia elctrica, e em que se denunciava que esta era antagnica com disposies do Tratado da CE. O segundo foi o Acrdo SIMMENTHAL, de 9 de Maro de 1978, em que referido que dever do juiz nacional considerar inaplicvel qualquer acto nacional eventualmente contrrio a um acto comunitrio, seja anterior ou posterior, e que a entrada em vigor de um acto comunitrio impede a aprovao de novos actos legislativos nacionais que sejam incompatveis com ele ( efeito bloqueador ).

 Princpios ontolgicos do Direito Administrativo o O Direito Administrativo surgiu com base em dois princpios fundamentais:  Princpio da estadualidade surgiu com a criao extraordinria da cincia jurdica de ver o Estado como pessoa jurdica (criao doutrinal da pandectstica alem), entendido normativamente como ente jurdico, sendo hoje o principal sujeito de Direito (pessoa colectiva de Direito Pblico com fins gerais), dado que antes no havia um ordenamento jurdico,

propriamente dito, com fins gerais. Tambm ao particular foi conferida personalidade jurdica, entendido como parte interveniente na relao jurdica poligonal, onde intervm o Estado;  Princpio da legalidade a norma jurdica de Direito Administrativo que tipifica o exerccio do poder administrativo pelo Estado-Administrao. Este princpio visto, portanto, como um guardio das garantias dos particulares face aos abusos de poder do Estado.

 A grande revoluo jurdica do sculo XX a parbola terminal do Estado, enquanto forma histrica de um ordenamento jurdico de fins gerais, sendo que, hoje, esse papel desempenhado pela Unio Europeia. Inclusive, at se fala da existncia de um Direito Administrativo Global, ainda que tal implique fontes de Direito de base constitucional e fins gerais. Contudo, os Estados (e no os sujeitos) ainda so os protagonistas do Direito Internacional. o Na actualidade, a Administrao Pblica apresenta as seguintes caractersticas:  constituda por pessoas de Direito Pblico e Direito Privado. Por um lado, os agentes privados adquiriram cada vez mais relevncia e, por outro lado, os agentes pblicos cada vez mais utilizam orientaes da gesto privada, o que revela o carcter multiforme do Direito Administrativo;  Privatizao das formas de actividade;  O Direito da Administrao tende a ser crescentemente o Direito Privado. o Tendemos, assim, a passar para um ordenamento de fins gerais da responsabilidade da Unio Europeia; o Grande parte da normao positiva directa ou indirecta tem origem comunitria, seja Direito Comunitrio dos Tratados

que instituem as Comunidades e alteraes posteriores (Direito Comunitrio Originrio), seja Direito Comunitrio Derivado; o Hoje, temos um super-ordenamento o Direito da Unio Europeia , que abarca os ordenamentos internos dos Estados. Caminhamos, cada vez mais, para a existncia de um super-ordenamento e de ordenamentos a que a ele se vo adaptando.

 Desconstruo do Direito Administrao o A desconstruo do Direito Administrativo fica a dever-se a dois factores, que conduzem diminuio dos princpios da estadualidade e da legalidade:  Hiper-ponderao de interesses, sobretudo privados, a par de uma certa noo abstracta do interesse pblico primrio. Por exemplo, no que concerne elaborao de Planos Directores Municipais (PDM), existe a tendncia a verificar-se que se tratam de autnticos planos para edificao em terrenos. Trata-se de uma lgica ponderativa, que conduz a uma convolao do interesse pblico em favor do interesse privado (desuso do poder radical) ou troca do interesse pblico secundrio pelo interesse pblico primrio. Nestas circunstncias, a consequncia jurdica a nulidade;  Privatizao nas formas de organizao e da actividade administrativa, com recurso ao Direito Privado. o Ter o legislador legitimidade para eleger as formas de organizao administrativa?  Os artigos 266. e seguintes da CRP constituem uma reserva constitucional do Direito Administrativo e da Administrao Pblica. Assim, no existe uma livre

vontade do legislador na formao da Administrao, dada a limitao imposta pelas normas constitucionais;  Ainda assim, o legislador ordinrio tende a privatizar a Administrao, o que revela o menor peso da Constituio, revelando-se a Unio Europeia um antdoto para essa privatizao. Sendo a Unio Europeia a responsvel pelo ordenamento jurdico com fins gerais e pelo fim do paradigma do Direito Administrativo com Estado, os artigos 3. e 4. do Tratado de Funcionamento da Unio Europeia (TFUE) apresentam um vasto elenco de fins prosseguidos por ela, como se fosse um Estado;  Assim, o legislador nacional privatiza e o legislador comunitrio publicita. Por exemplo, as pessoas colectivas de Direito Privado, que foram privatizadas pelo legislador nacional, foram alvo de publicizao (tornadas organismos de Direito Pblico) pelo Direito Comunitrio, dada a natureza de funo pblica realizada (fim teleolgico). y Por exemplo, podemo-nos questionar se a Universidade do Porto, juridicamente entendida pelo ordenamento interno como Fundao de Direito Privado, efectivamente o , isto porque, na verdade, apresenta finalidades de interesse pblico, ao nvel da organizao beneficia de financiamento pblico e foi criada por via de Decreto-Lei, ainda que o Direito ordenador da sua actividade seja o Direito Privado. A Universidade do Porto constitui, na actualidade, uma Fundao Privada de institucionalizao pblica (entidade privada administrat iva), uma espcie de Administrao indirecta privada .

 Actualmente, temos um Direito Administrativo hbrido, aberto e multiforme.

 Questo primordial do Direito Administrativo: A europeizao do Direito Administrativo o Podemos afirmar, hoje, que possvel considerar o Direito Administrativo para l do Estado ou sem o Estado; o A expresso europeizao revelava-se adequada no incio da construo do ordenamento jurdico comunitrio, sendo que hoje j no se coaduna com a realidade; o Por que razo os construtores das comunidades europeias no utilizaram o Direito Privado em vez do Direito Administrativo, como base jurdica?  Numa altura em que, por um lado, o Direito Privado parece ser to virtuoso e o Direito Pblico to penosamente visto (como se tratasse de uma pea de arqueologia ) e, por outro lado, o Direito Administrativo tem apenas dois sculos de existncia e o Direito Privado Comum j existia, porque no se utilizou este ltimo?  Se observarmos alguns dos institutos jurdicos mais importantes de Direito Comunitrio (como por exemplo: deciso, directiva, a noo de regulamento, controlo, as figuras de autorizao, concesses), verificamos que tm origem no Direito Administrativo. Tambm os vcios jurdicos previstos no Direito Comunitrio (como por exemplo: violao da lei, vcio de incompetncia, desuso de lei) inspiram-se no Direito Administrativo. Da mesma forma, o recurso contencioso de anulao (artigo 263. TFUE), principal meio processual, advm do Direito Administrativo;  Importa salientar uma influncia inicial do Direito Administrativo Francs e uma influncia posterior do Direito Administrativo Alemo na formao do Direito Comunitrio. Em relao a este ltimo (Direito Administrativo Alemo), note-se a sua influncia na incluso de garantias instrumentais e materiais, como

seja o princpio da confiana legtima (distinto do princpio da boa-f) e a aco de condenao prtica de acto legalmente devido (artigo 265. TFUE, pedido processual, que conduz ao desaparecimento do indeferimento tcito e substitui o recurso contencioso de anulao);  A escolha do Direito Administrativo prende-se com o facto de este ser um Direito de poder, adequado transferncia gradual de poderes dos Estados para a Unio Europeu. Podemos, assim, afirmar que o Direito Comunitrio o Direito Administrativo e Econmico da Unio Europeia;

 Apesar de tudo, e considerando a alienao semntica do Direito Administrativo para o Direito Comunitrio, desde o Tratado de Roma (1957), no havia um Direito Administrativo Comunitrio at aos anos 80/90 ou, mais precisamente, at ao Acto nico Europeu (1986) , que prev, nomeadamente, a proteco do ambiente (algo que o Tratado de Roma no previa) ou os direitos do consumidor, porque: y No havia um ordenamento de fins gerais, na medida que os fins prosseguidos eram, essencialmente, econmicos (com a CEE). Hoje, existe pluralidade de interesses pblicos a prosseguir. A ampliao de competncias e fins a prosseguir ocorre a partir do Tratado de Maastricht (ou Tratado da Unio Europeia, 1992); y Vigorava a ideia de execuo indirecta das disposies comunitrias pelas Administraes nacionais; y O particular no era considerado um sujeito de direitos, como centro de importao de relaes jurdicas. S o a partir do Tratado de

Maastricht, com o reconhecimento da cidadania europeia (cidado optimo iure); y No se reconheciam os princpios gerais e fundamentais da realidade humana, apenas consagrados com a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950). Note-se que os princpios fundamentais contm as razes normativas e axiolgicas que a norma jurdica desconhece;

 A partir dos anos 80/90 ou, mais precisamente, at ao Acto nico Europeu (1986): y Fala-se crescentemente em interesse pblico. O Tratado que institui a CECA fala em bem comum, o que nem sequer com o Tratado de Roma. Trata-se de uma fonte de legitimao da actuao dos rgos comunitrios, como fonte de contraco e limitao dos interesses administrativos comunitrios; y O Tribunal de Justia das Comunidades Europeias desde cedo prosseguiu uma jurisprudncia teleolgica, alargando os objectivos que a Unio Europeia prosseguia, antecipando-se inclusive ao estilo da common law; y O Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) assume dupla personalidade, na medida em que constitui um tribunal constitucional e um tribunal administrativo, tambm por influncia da common law. Desenvolve, por isso, uma jurisprudncia bem mais conformadora e de alargamento dos interesses pblicos que no estavam formalmente previstos.

o Devemos considerar que existe, actualmente, um ordenamento jurdico e uma Administrao compsitas, de vrios nveis (ao nvel comunitrio e nacional), com tendncia para o monismo. Conforme a provenincia da legislao, podemos dizer que uma autarquia local constitui Administrao Autnoma Local ou Administrao Perifrica da Unio Europeia. Do mesmo modo, uma ordem profissional pode constituir Administrao no-territorial (corporativa), a nvel nacional, ou Administrao Empresarial, para a Uni o Europeia; o Hoje em dia, no existe apenas um efeito de conformao, mas principalmente um efeito de substituio do ordenamento jurdico nacional pelo ordenamento comunitrio. Tal efeito substitutivo permite o estabelecimento de relaes entre a Unio Europeia e os particulares; o Numa viso composta da realidade normativa, atendendo ao princpio da primazia do Direito Comunitrio, o Governo no o rgo superior da Administrao Pblica e a Administrao Pblica nacional j no define os interesses pblicos essenciais, tudo responsabilidades do Direito Comunitrio; o O Direito da Unio Europeia constitui uma das fontes principais do Direito Administrativo, com valor hierarquicamente superior ao da Constituio; o Nos termos do artigo 8., n.4 da CRP, o Tribunal Constitucional est impedido de proceder fiscalizao da constitucionalidade de normas de provenincia comunitria; o Apenas podemos falar, neste momento, em Direito Administrativo Global nalguns sectores particulares, como a proteco ambiental e o comrcio; o A legislao do Fundo Monetrio Internacional (FMI), do Banco Mundial ou da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) constitui soft law administrativa, mas com elevado valor propulsivo;

o Por Direito Administrativo Internacional, podemos entender, nomeadamente, toda a matria de direito de asilo e consular ou de extradio, que exerce elevada influncia no Direito Administrativo Comunitrio e no Direito Administrativo Nacional; o Note-se a grande complexidade de fontes aplicveis , na actualidade, no nosso pas, no sendo apenas a Lei em sentido formal, proveniente do Parlamento, como tambm:  Normas de Direito Comunitrio, com carcter supranacional e supra-constitucional;  Normas de Direito Internacional, com carcter infraconstitucional, por isso passvel a fiscalizao da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, e recepo automtica na ordem jurdica nacional (artigo 8., nmeros 2 e 3 da CRP), o que revela a supremacia do Direito Internacional em relao ao Direito Interno.
Saliente-se, igualmente, a descentralizao territorial do Direito Administrativo (Regies Autnomas, Autarquias Locais, como tambm universidades, associaes pblicas, entre outros). A distino entre fontes internas e fontes externas comea a deixar de fazer sentido, face comunitarizao do Direito Administrativo, com carcter supra-nacional.

o Tambm verificamos a existncia de procedimentos administrativos compsitos, podendo o incio do processo ocorrer internamente e terminar j num plano externo ou, pelo contrrio, comear externamente e findar j num plano interno.