1 El cdigo civil no da un concepto de este contrato, y una definicin doctrinal podra ser: Aquella convencin por la cual los

contratantes se obligan a celebrar otro contrato dentro de cierto plazo o al evento de una condicin . Por regla general, se pude prometer la celebracin de cualquier contrato y sobre cualquier cosa. Sin embargo hay casos en que la ley prohbe expresamente la celebracin de este contrato, as por ejemplo la Ley General de Urbanizaciones y Construccin, que prohbe la celebracin de contratos de promesa de venta respecto de terrenos en que no se hayan ejecutado totalmente los trabajos de urbanizacin. La jurisprudencia entre nosotros ha establecido que los trminos del artculo 1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato es a su vez, un contrato, porque es fuente de derechos y obligaciones entre las partes que la generan. Es un contrato solemne que debe constar por escrito, incluso cuando el contrato prometido sea consensual, artculo 1554 N 1. Es un contrato principal, ya que la ley al reglamentarlo no subordina su existencia a la de otro contrato. Este contrato de promesa es independiente del contrato prometido no obstante la ntima relacin que tiene con este, porque existe vlidamente siempre que concurran en su otorgamiento las circunstancias indicadas en el artculo 1554 y aun cuando no se celebrare nunca el contrato prometido. En el contrato de promesa los problemas ocurren cuando quiebra el promitente vendedor, o quien se ha obligado a celebrar un contrato en el que se comprometa a dar alguna cosa a otro ttulo, o hacer o no alguna cosa para su contraparte en la promesa. Ello debido a que unos de los efectos inmediatos de la quiebra es la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores al da de la declaratoria de quiebra, y teniendo adems en consideracin que la promesa solo genera una obligacin de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido, el promitente comprador, o la otra parte en los dems contratos de promesa, no tendr derecho sino a hacer efectiva la correspondiente clausula penal, si es que esta se hubiere estipulado por las partes, o a requerir la resolucin del contrato ms la regulacin de los perjuicios, por lo cual podra participar en la quiebra como acreedor valista. El sndico puede en todo caso con los contratos de promesa, si los estima beneficiosos para la masa. En gran parte de los casos el cumplimiento de los contratos requerir la continuacin del giro del fallido, ya que seguramente se tratara de obras no terminadas aun y es difcil para la quiebra obtener los fondos necesarios para terminar las obras, lo que ha significado problemas muy graves en pocas de crisis de la construccin, al producirse quiebras de empresas constructoras con conjuntos habitacionales o edificios aun no terminado. En el contrato de promesa de venta de bienes sin recepcin definitiva existi un proyecto de ley que propone agregar un quinto requisito al artculo 1554 del cdigo civil que regula el contrato de promesa, exigiendo la constancia por quienes suscribieren o hicieren suscribir dicha promesa, de una pliza de garanta por un monto igual al pactado en la compraventa definitiva, a favor de promitente comprador, ante el evento de incumplimiento del contrato dentro del plazo pactado; de esta manera se busca asegurar la responsabilidad patrimonial de la empresa promitente vendedora. Este proyecto fue revisado por la comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, existiendo en la etapa de discusin reparos.

2 Pablo Ruiz-Tagle Vial expone que la iniciativa no identifica con total claridad la clase de personas naturales o jurdicas que se vern afectadas con la obligacin de asegurar sus contratos, podra considerarse que la proposicin incurrira en una discriminacin arbitraria. Respecto a la bsqueda de proteger al promitente comprador en los contratos de promesa en verde de oficinas y viviendas, la estima positiva, pero lo estima contradictorio con la disposicin actual del artculo 1554, que establece una serie de requisitos copulativos cuya concurrencia determina la validez de todo contrato de promesa. Debido a esto parece ms adecuado en razn de ser una norma especial, enmarcarla dentro del mbito de la ley general de construccin y urbanismo por cuanto su contenido excepcional no justificaba modificar todos los contratos de promesa, ya que abarca solo un tipo determinado de ellos. La obligacin de asegurarse a las empresas constructoras e inmobiliarias, podra resultar demasiado onerosa, en consecuencia la actividad de la construccin, propuso limitar la garanta al monto del valor prometido de una vivienda social. Pablo Gutirrez Monroe dice que son pocas las situaciones irregulares que se han producido y obedeceran a situaciones puntuales, excluyendo la existencia de dolo en las empresas. SERNAC postula el caso en que no obstante haberse dado plenamente cumplimiento por la empresa a su obligacin de construir un inmueble, el solo hecho de no haber tomado la pliza o no haber dejado constancia de ello en el contrato, acarreara la invalidez de este y la consiguiente imposibilidad del promitente comprador de exigir la celebracin del contrato prometido, quedando en consecuencia, el cumplimiento entregado a la voluntad del promitente vendedor. La comisin tuvo en vista la legislacin espaola, que establece un seguro de caucin por entrega de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas

La redaccin de la norma quedo: agregndose el siguiente artculo 138 bis a la ley general de urbanismo y construccin: Las personas naturales o jurdicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aquellas que construyan o encarguen construir bienes races destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, que no cuenten con recepcin y que celebren contratos de promesa de compraventa en los cuales el promitente comprador entregue todo o parte del precio del bien raz, debern otorgarlos mediante instrumentos probados autorizados ante notario y caucionarlos mdiate pliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente. Esta garanta, debidamente identificada, se incorporara al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raz entregado por este y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento que este no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condicin, establecidos por la promitente vendedor. La garanta permanecer vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibicin emendado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripcin del dominio en el registro de propiedad del respectivo conservador de bienes races, a favor del promitente comprador. Los notarios pblicos no autorizan los contratos de promesa de compraventa a que se refiere el inciso anterior si no se ha constituido la garanta a favor del promitente comprador. La obligacin del promitente vendedor de otorgar la garanta no ser exigible respecto de la parte del precio que sea depositada por el promitente comprador en alguno de los siguientes sin instrumentos, de lo que se dejara constancia en el contrato de promesa: a) Cuenta de ahorro de la cual no pueda girar fondos el promitente comprador.

3 b) Depsito a plazo en varo del promitente vendedor, que debern mantenerse en custodia del notario autorizante. En los casos indicados en las letras a) y b) del inciso precedente, los montos anticipados sern puestos a disposicin del promitente vendedor una vez que se celebre el contrato de compraventa y se inscriba el inmueble a nombre del promitente comprador en el conservador de bienes races respectivas. Los depsitos a plazo y las cuentas de ahorro que alude esta norma debern cumplir con los requisitos generales establecidos por las disposiciones legales, reglamentarias y normativa de la superintendencia de bancos e instituciones financieras vigentes y, adems con los requisitos especficos que al afecto establezca la ordenanza general de urbanismo y contracciones. En los casos previstos en las letras a) y b) del inciso tercero deber estipularse un plazo para el cumplimiento de la condicin de inscribir el dominio del inmueble a nombre del promitente comprador y si nada se dijere se entender que dicho plazo es de un ao desde la fecha de la promesa. Las disposiciones anteriores se aplican a cualquier acto jurdico que implique la entrega de una determinada cantidad de dinero para la adquisicin del dominio de una vivienda, local comercial y oficina, que no cuente con recepcin definitiva, excepto aquellos regidos por la ley general de cooperativas o la ley 19.281, sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, aun cuando no cuenten con la recepcin definitiva. En todo caso, las disposiciones contenidas en el presente artculo se aplicaran a las compraventas de viviendas, locales comerciales y oficinas cuando al momento de celebrarse dicho contrato el inmueble se encuentre hipotecado, en cuyo evento la garanta que se otorgue se mantendr vigente mientras no se proceda al alzamiento de dicha hipoteca, salvo que el acreedor hipotecario concurra a las escritura de compraventa alzando la hipoteca y la prohibicin de gravar o enajenar si la hubiere . Como consecuencia de ser el contrato de leasing una especie de contrato de promesa, es necesario hacer mencin de este, respecto los efectos de la quiebra en dicho contrato. En el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa leasing, el contrato de arrendamiento es procurado como alternativa a las crisis que presentan las empresas, para evitar verse envuelto el acreedor en el cobro de un crdito intentando sobreponerse a los privilegios y preferencias establecidos por la ley, puesto que se supone que el arrendador est facultado para poner trmino al contrato ante el no pago de las cuotas correspondientes al valor del arriendo, recuperando el bien arrendado en forma relativamente simple y sin integrarse a los procedimientos de quiebra. Es problemtica la fase de la compraventa en el contrato de arrendamiento con opcin de compra o leasing financiero, el que ocurre cuando el arrendatario ha pagado el numero de rentas de arrendamiento establecidas en el contrato para ser titular a partir de la cuota que corresponda de ejercer la opcin de compra prometida por el deudor, con respecto al acreedor. Debe considerarse que en este contrato la opcin de compra se conviene en el mismo momento en que se pacta el arrendamiento, es decir, la opcin que se le otorga al arrendatario para adquirir el bien objeto del contrato nace conjuntamente con el arrendamiento y uno, este ltimo, es causa de la otra, la promesa. El arrendamiento deja de ser tal si no lleva envuelta la opcin, que otorga un derecho unilateral al arrendatario para adquirir el bien a partir de un determinado plazo. En la opcin de compra, existe un acuerdo entre arrendador y arrendatario acerca del momento en que este ltimo efectuara su declaracin en cuanto a aceptar la oferta de compra. El arrendador est obligado a esperar la reaccin del arrendatario y en consecuencia los rganos de la quiebra no pueden adoptar decisin alguna antes de dar cumplimiento integral al contrato de arrendamiento con opcin de compra. En la quiebra la entidad arrendadora, los rganos concursales deben o no cumplir el contrato prometido de venta frente a la opcin a

4 la opcin unilateral del arrendatario del bien arrendado? No conviene a la masa concursal desprenderse del bien, ya que la cosa pertenece al fallido y su patrimonio debe ser realizado en conformidad a la ley de quiebras, el cumplimiento del contrato en conformidad al precio fijado perjudica a la masa ay vulneraria el sistema concursal, puesto que el arrendatario adquirira el bien a un precio muy menor, diferente al valor de la cosa adquirida en ese mismo momento en el cual se ejercita la opcin de compra. La irrevocabilidad de los derechos en los acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento, no tiene relacin con los derechos del arrendatario, pues estos no se ven alterados por el pronunciamiento de la sentencia de quiebra, el artculo 66 de la Ley de Quiebras dice expresamente sin perjuicio de los casos especialmente previstos en la ley Para perfeccionar el contrato se requiere de la tradicin de la cosa, pero se presenta el problema, ya que el derecho del arrendatario se enfrenta con la situacin de quiebra del arrendador, quien no puede disponer de los bienes que le pertenecen, sino por intermedio de los rganos concursales y estos deben actuar en conformidad a la ley de quiebra. El derecho del arrendador es un derecho personal o crdito contra el fallido y por ende se ejercer respecto de la masa. Puede sostenerse que la tradicin opera en el mismo instante de ejercitarse la opcin del arrendatario, es decir, al pagarse la cuota correspondiente, puesto que la cosa esta en poder del arrendatario y las partes no efectan acto alguno de desplazamiento de bien, podra hasta hablarse de tradicin progresiva la cual se va consolidando a medida que el arrendatario va pagando las cuotas. La masa no puede demandar la entrega de la cosa, pues actuaria de mala fe, al haber recibido todas las dems cuotas, con el nimo expreso de beneficiarse y no cumplir con el contrato de arrendamiento. En el leasing de inmuebles este problema se hace ms claro aun, ya que se sabe que el titulo no importa la tradicin, sino que esta se efecta por medio de la inscripcin del ttulo en el competente conservador de bienes races. La Corte de Apelaciones de Santiago una vez pronuncio nada obsta para que se inscriba la compraventa celebrada con anterioridad a la declaracin de quiebra y lo contrario importara resolver el valor incidental de esa escritura pero esta sentencia solo se refiere a que no puede fallarse un incidente sobre el valor de la escritura para efectuar la tradicin, ya que debe ser materia de un juicio ordinario. Respecto a los actos relacionados con la inscripcin del inmueble cuya escritura se extendi con anterioridad a la dictacin de la sentencia de quiebra , al facultarse al portador de la copia autorizada de la referida escritura para requerir las inscripciones respectivas en el conservador de bienes races competente, por cuanto el mandato en lo que respecta al fallido debe entenderse que se extingui por el solo merito de la sentencia de quiebra (articulo 2163 n6), de este modo tal acto de inscripcin no podr efectuarse por falta de personera del representante del fallido. La tradicin de un inmueble implica un acto de disposicin que solo pueden ejecutar los rganos concursales una vez dictada la sentencia de quiebra. La nica solucin para el arrendatario ser la que provenga de la resolucin del contrato de arrendamiento, siendo que ante el incumplimiento de la obligacin de transferir por parte del fallido se exija la resolucin del contrato de leasing inmobiliario, crdito que se ejecutara contra la masa y esta estar obligada, sentencia judicial de por medio o transaccin, a devolver los valores percibidos al no cumplirse parte del contrato de transferir el dominio del inmueble. En caso de quiebra del arrendatario, los rganos concursales podrn adoptar la decisin de continuar o no el pago del arriendo y ejercer la opcin de compra establecida en el contrato, no pudiendo el arrendador oponerse al ejercicio de dichos derechos basado en la insolvencia del arrendatario, ya que si bien esta declarada, no se ha manifestado en perjuicio del arrendador si los rganos concursales deciden la continuacin del contrato. Mientras se le pague el valor de las cuotas del contrato de arrendamiento, no puede alegarse dao por parte del arrendador. Los juicios derivados de cobros de rentas devengadas, de rentas futuras por exigibilidad anticipada, restitucin

5 de la cosa arrendada, declaracin del derecho de retencin de especies y terminacin del contrato por incumplimiento del arrendatario, se deben llevar a cabo en el tribunal que deba conocer de ellos. En caso de resolucin del contrato, el acreedor deber devolver al fallido, en consecuencia la masa concursal ser acreedora de aquella parte de las rentas de arrendamiento que conllevan el pago del valor del bien arrendado. Antes de proceder a la devolucin del bien deber acordarse lo correspondiente, a fin de que la masa de la quiebra recupere los valores pagados en su oportunidad y que no se puedan imputar a una renta de arrendamiento. Bibliografa - Contrato de promesa de venta de bienes sin recepcin definitiva. Memoria de prueba Carolina Soledad Gonzlez Villena. - Insolvencia y quiebra Osvaldo Contreras Strauch. - El contrato de arrendamiento con promesa de compraventa leasing. Instituciones de derecho concursal. Efectos de la quiebra.

Camila Zepeda lvarez. DERECHO COMERCIAL II, UNIVERSIDAD DE CONCEPCION.