Manual de Marketing Legal

Marketing Legal
Noviembre 2010
Regulacin de las acciones de marketing
RIESTRA ABOGADOS
Marketing Legal
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Con la colaboracin de
Contenido
Introduccin Asociacin de Marketing de Espaa. ..................................................................... 5 Introduccin al Marketing Legal. ...............................................................................................6 Regulacin de las acciones de marketing...................................................................................7 1. Regulacin de bases de datos. ......................................................................................7 1.1 Notificacin de ficheros a la Agencia de Proteccin de Datos. ......................................7 1.2 Documento de seguridad. ............................................................................................8 Cuestiones fundamentales............................................................................................... 10 2. 3. 4. 5. 6. Captacin de registros. ...............................................................................................12 E-mail marketing.........................................................................................................14 Envos de SMS.............................................................................................................16 Marketing viral. ..........................................................................................................18 Sorteos y concursos. ...................................................................................................21 Modificacin del procedimiento de liquidacin de la tasa fiscal obligatoria...................... 22 Cundo es necesario comunicar a LAE una promocin?.................................................. 23 mbito del sorteo. ........................................................................................................... 24 Qu informacin deben recoger las bases de un sorteo? ................................................ 25 Pago de las tasas fiscales................................................................................................. 26 Indeterminacin de los premios. ...................................................................................... 26 Regalos directos limitados: hasta fin de existencias ...................................................... 27 Protocolizacin ante Notario. .......................................................................................... 27 Datos personales. ............................................................................................................ 28 Aspectos legales de las creatividades............................................................................... 28 7. Textos legales en publicidad. Nociones de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley General de Publicidad y otros. ......................................................................30
Marketing Legal. Riestra Abogados. Noviembre 2010
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios........................................... 30 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad ................................................ 30 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ....................................................... 30 La creatividad y el texto legal deben referirse al Precio Completo ................................. 32 Es necesario que el texto legal incluya el nmero de existencias ...................................... 33 Los productos exhibidos en las creatividades deben ser los efectivamente ofertados ....... 33 Indicacin de precios con limitaciones mnimas o mximas (desde hasta)............... 34 Normativa sectorial y cdigos de autorregulacin publicitaria ......................................... 34 8. 9. Publicidad comparativa. Nociones legales. .................................................................37 Requisitos legales ............................................................................................................ 38 Propiedad intelectual. Nociones generales y relacin con el Marketing. .................... 41 Derechos de propiedad intelectual................................................................................... 41 Tipos de Cesin................................................................................................................ 41 Derechos de propiedad intelectual en la relacin Agencia-Cliente .................................... 42 Derechos de propiedad intelectual de terceros................................................................. 43 Contenidos bajo dominio pblico ..................................................................................... 44 La propiedad intelectual y los Cdigos Fuente.................................................................. 45 10. Propiedad industrial: las marcas y su relacin con el marketing. ................................ 46 Requisitos bsicos para el registro de una marca ............................................................. 46 Marca y nombre de dominio ............................................................................................ 47 11. Los Derechos de Imagen .............................................................................................48 La imagen como dato personal ........................................................................................ 48 Captacin de imgenes en lugares pblicos ..................................................................... 49 Imgenes de menores de edad ........................................................................................ 49 La proteccin de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen........................................ 50 Utilizacin de la imagen de un actor o personaje de pelcula............................................ 50 Banco de imgenes ......................................................................................................... 50 Imgenes registradas bajo Creative Commons ............................................................. 51 Imgenes de menores de edad ........................................................................................ 51 Derechos de propiedad intelectual................................................................................... 51
12. Acciones de marketing en la Web 2.0. ........................................................................52 Creacin de espacios 2.0.................................................................................................. 52 Condiciones Bsicas......................................................................................................... 52 Aplicacin de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin (LSSI) a los proveedores. ....................................................................................................................................... 52 Aplicacin de la legislacin comunitaria y nacional a proveedores que se encuentren fuera del entorno europeo. ....................................................................................................... 53 Recomendaciones al crear un web site ............................................................................ 55 Publicidad en entornos 2.0 .............................................................................................. 58 Otras consideraciones legales.......................................................................................... 59 La inclusin de marcas de terceros .................................................................................. 59 Publicidad editorial. Contextual Commerce .................................................................. 59 Publicidad en foros y blogs. Foro marketing: Pagar a terceros por prescribir productos y servicios .......................................................................................................................... 60 13. Glosario de trminos ..................................................................................................61
Introduccin Asociacin de Marketing de Espaa.

Madrid, 10 de noviembre de 2010
La Asociacin de Marketing de Espaa se complace en presentar el manual de Marketing Legal, Regulacin de las acciones de Marketing, elaborado por la firma Riestra Abogados. Desde la Asociacin entendemos que los profesionales del sector de marketing se encuentran ante un escenario complejo, especialmente en el medio online, lo que obliga a plantear las acciones y campaas de un modo gil y certero que logre captar la atencin del usuario, cada vez ms exigente e informado. Por otra parte, se puede observar cmo un sinfn de normas legales confluyen con el objeto de regular los distintos aspectos que se presentan en las acciones de marketing. Elementos tales como la recabacin de datos personales para la elaboracin de bases de datos, la propiedad intelectual de los contenidos, los derechos de marcas, derechos de imagen o promociones, son recurrentes al momento de plantear acciones de marketing, teniendo cada uno de ellos su propia normativa que obliga a los profesionales a conocer al menos los parmetros fundamentales que enmarcan su trabajo desde el punto de vista legal. Lo anterior no es fcil. La concurrencia de tan variadas normas obliga a un estudio que permita obtener una solucin acorde a derecho para afrontar los distintos problemas que puedan surgir. Precisamente este es el objeto del presente documento: constituirse como una gua prctica para solventar el da a da de los profesionales, en los aspectos bsicos que se presentan en sus acciones y campaas. Recomendamos su consulta regular y esperamos que sirva como apoyo en las tareas cotidianas de los departamentos de marketing, agencias de publicidad y profesionales del sector.
Jos Carlos Villalvilla Presidente Asociacin de Marketing de Espaa
Introduccin al Marketing Legal.

Dos son los aspectos fundamentales de una firma con vocacin en marketing legal: conocimiento y rapidez. Conocer los aspectos fundamentales del marketing para comprender al interlocutor y rapidez en la respuesta, ya que las acciones se ejecutan normalmente contrarreloj. La formacin de un asesor legal para el departamento de marketing deber ser por lo tanto multidisciplinar, comprendiendo proteccin de datos personales, Internet, comercio electrnico, propiedad intelectual, derecho publicitario, tributario y mercantil. Actualmente estas disciplinas se ejercen de manera independiente y sin ningn tipo de conexin entre s. Los departamentos de marketing se encuentran por lo tanto con una integracin de medios indita, marketing directo, Internet, SMS, por lo que no es de extraar que demanden ms informacin, asesoramiento y soluciones a tiempo real. Por ejemplo, Internet, cada vez ms importante en la planificacin de las acciones de marketing, se regula por un cmulo de leyes, como son la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico, la Ley de Ordenacin del Comercio al Minorista, Ley de Firma Electrnica, Ley de Proteccin de Datos Personales, o la Ley de Transparencia, entre otras, todo lo cual refleja la complejidad del panorama actual. Es por ello que nuestras empresas en el desarrollo de sus acciones, deben afrontar una batera legislativa que en la mayor parte de los casos desconocen, estando expuestas a fuertes sanciones en caso de ser incumplida.
Regulacin de las acciones de marketing.
1.
Regulacin de bases de datos.
Actualmente, nuestro pas dispone de una de las normativas europeas ms restrictivas en materia de proteccin de datos, pretendiendo salvaguardar un derecho tan importante como es la intimidad personal, regulado en el artculo 18 de nuestra Constitucin. De esta forma, a travs de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal (LOPD) y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de esta ley (RLOPD), se regula el tratamiento, automatizado o no, de los datos personales. Dicha regulacin plantea una serie de obligaciones que debern ser contempladas en el momento en el que se almacenen o traten datos de carcter personal. El almacenamiento, y por tanto, tratamiento de bases de datos de carcter personal implica el cumplimiento de varias obligaciones bsicas:
1.1 Notificacin de ficheros a la Agencia de Proteccin de Datos.

LOPD. Artculo 26. Notificacin e inscripcin registral 1. Toda persona o entidad que proceda a la creacin de ficheros de datos de carcter personal lo notificar previamente a la Agencia de Proteccin de Datos.
En un primer momento y de forma previa a la creacin de un fichero de datos personales, la informacin relativa a dicho fichero debe ser notificada a la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. Dicha notificacin se realizar a travs de los cauces procedimentales establecidos por la misma Agencia, dejando constancia en su Registro de la denominacin de la base de datos, finalidades, tipologa de los datos y otro tipo de informacin que en todo momento ser pblica a travs de su pgina web (www.agpd.es)
1.2 Documento de seguridad.

RLOPD. Artculo 88. El documento de seguridad. 1. El responsable del fichero o tratamiento elaborar un documento de seguridad que recoger las medidas de ndole tcnica y organizativa acordes a la normativa de seguridad vigente que ser de obligado cumplimiento para el personal con acceso a los sistemas de informacin.
El Documento de Seguridad establece las medidas de ndole tcnica y organizativas necesarias para garantizar la seguridad que deben reunir los ficheros de datos personales, los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas, programas y las personas que intervengan en el tratamiento automatizado de los datos de carcter personal. El documento de seguridad debe elaborarse internamente y recoger las medidas tcnicas y organizativas para asegurar la debida proteccin de datos personales dentro de la propia empresa. El artculo 44.3.h de la Ley Orgnica de Proteccin de Datos, considera una infraccin grave mantener los ficheros que contengan datos de carcter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por va reglamentaria se determinen. Se establece para las faltas graves unas sanciones que van desde los 60.000 hasta los 300.000 (). Veremos a continuacin qu medidas deben adoptarse, y quines sern los responsables dentro de la empresa.
Tendrn todos los datos personales, dentro de la empresa, la misma proteccin? No. Los datos se clasificarn segn las medidas de proteccin que requieren.
RLOPD. Artculo 80. Niveles de seguridad. Las medidas de seguridad exigibles a los ficheros y tratamientos se clasifican en tres niveles: bsico, medio y alto.
Qu ficheros son de nivel bsico? Todos los ficheros que contengan datos de carcter personal.
Qu ficheros son de nivel medio? a) Los relativos a la comisin de infracciones administrativas o penales. b) Aqullos cuyo funcionamiento se rija por el artculo 29 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre. (Tratamiento de datos relativos a la prestacin de servicios de informacin sobre solvencia patrimonial y crdito) c) Aqullos de los que sean responsables Administraciones tributarias y se relacionen con el ejercicio de sus potestades tributarias. d) Aqullos de los que sean responsables las entidades financieras para finalidades relacionadas con la prestacin de servicios financieros. e) Aqullos de los que sean responsables las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y se relacionen con el ejercicio de sus competencias. De igual modo, aquellos de los que sean responsables las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social. f) Aqullos que contengan un conjunto de datos de carcter personal que ofrezcan una definicin de las caractersticas o de la personalidad de los ciudadanos y que permitan evaluar determinados aspectos de la personalidad o del comportamiento de los mismos.
En este ltimo apartado nos encontramos de nuevo con las acciones de CRM, Data Mining, cruce de bases de datos, o cualquier tipo de accin que nos permite crear un perfil de un cliente. Todos los ficheros enunciados anteriormente debern reunir, adems de las medidas de nivel bsico, las calificadas como de nivel medio, tratndose entonces, de niveles de seguridad acumulativos.
Qu ficheros son de nivel alto? a) Los que se refieran a datos de ideologa, afiliacin sindical, religin, creencias, origen racial, salud o vida sexual. b) Los que contengan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas. c) Aqullos que contengan datos derivados de actos de violencia de gnero.
Estos ficheros debern reunir, adems de las medidas de nivel bsico y medio, las calificadas como de nivel alto.
RLOPD. 81.7 Las medidas incluidas en cada uno de los niveles descritos anteriormente tienen la condicin de mnimos exigibles, sin perjuicio de las disposiciones legales o reglamentarias especficas vigentes que pudieran resultar de aplicacin en cada caso o las que por propia iniciativa adoptase el responsable del fichero.
Es muy importante mantener el documento actualizado en todo momento y ser revisado siempre que se produzcan cambios relevantes en el sistema de informacin o en la organizacin del mismo. Este documento no debe ser presentado en la Agencia Espaola de Proteccin de Datos, pero deber estar disponible para su exhibicin en caso de una posible inspeccin por parte de la Agencia.
Cuestiones fundamentales. Utiliza fuentes accesibles al pblico para crear sus bases de datos? Tiene establecido un procedimiento debidamente regulado de captacin de datos a travs de un Call Center? Ha notificado todas sus bases de datos a la Agencia de Proteccin de Datos? Dispone de un Documento de Seguridad? Realiza de forma legal cesiones de sus bases de datos a otras empresas o empresas del grupo? Realiza transferencias internacionales? Aplica de forma correcta estrategias de CRM?
Se ha de tener en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas tendr consecuencias econmicas materializadas en posibles sanciones por parte de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. La no notificacin de los ficheros podr ser considerada como una infraccin leve, sin perjuicio de que por determinadas circunstancias sea considerada como grave o muy grave, y podr conllevar sanciones de hasta 60.000 euros.
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La falta de medidas de seguridad es considerada por la ley como una infraccin grave con multas que van desde los 60.000 euros hasta los 300.000 euros.
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2.
Captacin de registros.
Nos encontramos ante uno de los elementos fundamentales en Marketing Legal. Es necesario regular correctamente todos y cada uno de los soportes a travs de los cules, se recabarn datos personales.
Es necesario plantearse previamente las siguientes cuestiones: Cul es la finalidad de la captacin de datos? Qu va a hacer la empresa con ellos? y en el futuro? Conoce el consumidor/potencial/interesado todos los aspectos referidos anteriormente?
Ser determinante, y lgico, que la empresa que solicita datos se ponga en el punto de vista de quien aporta sus datos, lo que dar una perspectiva ms objetiva. Es imprescindible, por lo tanto, que todos los soportes estn debidamente regulados, y eso incluye principalmente: 12345Formularios. Contratos (compraventa...). Web site. Cupones. Call Center.
Una vez identificados los soportes, es fundamental conocer la finalidad del uso de los datos porque no se podrn utilizar datos para otros fines distintos de aquellos conocidos y consentidos inicialmente por el cliente o prospecto.
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LOPD. Artculo 5. Derecho de informacin en la recogida de datos. 1. Los interesados a los que se soliciten datos personales debern ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequvoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carcter personal, de la finalidad de la recogida de stos y de los destinatarios de la informacin. b) Del carcter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtencin de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin. e) De la identidad y direccin del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarn en los mismos y en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.
Recomendaciones bsicas:
Debern recogerse de forma general en los textos legales de captacin de datos personales: 1- La utilizacin de datos para acciones de prospeccin, incluyendo soportes como email y SMS. 2- El cruce de datos para personalizar productos y servicios. (Las acciones de CRM). 3- Si se realizan cesiones a otras compaas (matrices del grupo, partners, etc.) especificar qu compaas y con qu fines.
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3.
E-mail marketing.
Las acciones a travs de correo electrnico estn reguladas a travs de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (LSSI). La Ley hace referencia tanto al correo electrnico como a cualquier otro medio de comunicacin equivalente, por lo que incluye tambin las acciones a travs de mensajes cortos (SMS), o multimedia (MMS).
LSSI. Artculo 21. Prohibicin de comunicaciones comerciales realizadas a travs de correo electrnico o medios de comunicacin electrnica equivalentes. 1. Queda prohibido el envo de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.
En toda accin de e-mail marketing, es necesario contar con el previo consentimiento expreso por parte del usuario. Al tratarse de un consentimiento expreso, es el propio usuario quien debe solicitar dicho envo. Como excepcin, la ley exime del cumplimiento de esta obligacin en aquellos casos en los que exista una relacin contractual previa, siempre que los datos se hayan obtenido conforme a la LOPD y el contenido promocional haga referencia a productos y servicios relacionados a los que inicialmente fueron objeto de contratacin por el cliente. Por tanto, para los clientes, nicamente necesitaramos contar con un consentimiento tcito, salvo oposicin del propio usuario. Por ello el usuario deber disponer de la posibilidad de oponerse a cualquiera de estas finalidades comerciales, habilitando un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de facilitar los datos, como en cada una de las comunicaciones, para posibilitar la baja.
LSSI. Artculo 20. Informacin exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos. 1. Las comunicaciones comerciales realizadas por va electrnica debern ser claramente identificables como tales y la persona fsica o jurdica en nombre de la cual se realizan tambin deber ser claramente identificable. En el caso en el que tengan lugar a travs de correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente incluirn al comienzo del mensaje la palabra ''publicidad'' o la abreviatura ''publi''.
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El contenido de los envos es tambin objeto de regulacin por la LSSI, al determinar que el carcter comercial de la comunicacin debe ser claramente identificable, as como la identidad del anunciante. De igual manera, se hace mencin expresa a la obligacin de incluir el trmino publicidad, o bien la utilizacin de su abreviatura publi.
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4.
Envos de SMS.
Cada vez son ms las acciones que se desarrollan a travs del mvil, y los clientes demandan a sus agencias ms iniciativas en este sentido. Nos encontramos igualmente ante comunicaciones electrnicas, reguladas por la LSSI, por lo que deberemos tener en cuenta la regulacin legal del e-mail marketing, recordando en este sentido, que es la Agencia Espaola de Proteccin de Datos quien actualmente aplica las sanciones en esta materia. Pensemos que los dispositivos mviles son ms intrusivos que los correos electrnicos, y ms susceptible por lo tanto de ser denunciados, por lo que este tipo de acciones deben regularse minuciosamente.
Recomendaciones: 1Detallar de forma precisa el objeto de la finalidad comercial, cuando se captan los datos por primera vez (para enviarle informacin de nuestros productos o servicios a travs de comunicaciones electrnicas entre las que se incluye SMS....). 2Habilitar un procedimiento sencillo y gratuito, en cada una de las comunicaciones, para posibilitar la baja. Por ejemplo, a travs de un telfono gratuito. 3Informar acerca de la ejecucin de la baja.
4Por supuesto, cumplir con los requisitos de informacin del art. 5 de la LOPD cuando se captan esos datos.
En cuanto al consentimiento expreso, habremos de aplicar igualmente la regulacin establecida para el envo de correos electrnicos. La Secretara de Estado de telecomunicaciones y de la Sociedad de la Informacin establece: En el caso de recibir llamadas o mensajes automticos, es decir, en los que no existe la intervencin fsica de una persona, se requiere consentimiento previo por parte del abonado para que se realicen (fax, SMS). Las llamadas en las que interviene una persona son legales a menos que el abonado haya manifestado su deseo expreso de no recibirlas. As mismo, aunque el abonado haya decidido
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no figurar en la gua telefnica, s puede dar su consentimiento para recibir este tipo de llamadas.
Especial mencin merecen los mensajes cortos de texto y los mensajes multimedia de tarificacin adicional, por los que los usuarios deben abonar una retribucin al operador a cambio de la prestacin de un servicio, la obtencin de informacin o bien la participacin en promociones publicitarias. La regulacin de dichos mensajes de tarificacin adicional viene dada a travs de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero y cuyos efectos hemos podido observar desde diciembre de 2009. Esta Orden se complementa con el Cdigo de Conducta aprobado por la Secretara de Estado de Telecomunicaciones a travs de la resolucin de 8 de julio de 2009. Con esta normativa aparece una nueva numeracin para este tipo de mensajes y se pretende regular el funcionamiento y aplicacin de las diferentes vas de comunicacin realizadas a travs de SMS y MMS de tarificacin adicional. Tal y como venimos afirmando, en relacin a las comunicaciones comerciales por medios electrnicos, es muy importante contar con el consentimiento expreso por parte del consumidor, sin el cual, ninguna retribucin por la prestacin de servicios puede ser exigida:
4.1.2. La retribucin por la prestacin de servicios de tarificacin adicional nicamente deber producirse por servicios expresamente solicitados por el usuario y efectivamente prestados.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es la obligacin por parte de los operadores a facilitar al consumidor toda la informacin tcnicamente posible y en la que debern figurar obligatoriamente los datos relativos a titular (nombre completo), nmero de telfono del servicio de atencin al cliente, y una direccin electrnica. Asimismo, en aquellos soportes en los que el operador pretenda comunicar servicios relacionados con mensajera sobretarificada, la informacin ofrecida al consumidor debe aparecer de forma clara y precisa, no dificultando su apreciacin o interpretacin al pblico en general. Afecta tambin, como veremos ms adelante, a la elaboracin de campaas que incluyan un sorteo, ya que ya no se tratara de una combinacin aleatoria, sino de una Rifa por lo que la regulacin ante la entidad administrativa competente sera diferente.
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5.
Marketing viral.
El marketing viral, diseado para expandir de forma rpida y directa la marca y mensaje del anunciante a travs de los propios usuarios, puede presentar en el entorno online situaciones que segn la normativa y la interpretacin de la AEPD, entrara en conflicto con una de las prcticas ms habituales en este contexto, consistente en reenviar a los contactos del usuario el contenido del anunciante desde el servidor del mismo, o desde el de un tercero contratado para estos efectos (enva a un amigo). Por regla general, el objetivo fundamental de este tipo de campaas es la captacin de datos personales. En el entendido de que la direccin electrnica es un dato personal, la mayora de las ocasiones dicho dato recabado de esta forma se estara captando contradiciendo los trminos de la legislacin vigente en materia de proteccin de datos. Recordando lo sealado en el apartado dedicado a la captacin de registros: Se estara infringiendo el artculo 5 de la LOPD Derecho de informacin en la recogida de datos, ya que el responsable al captar datos personales debe informar de modo expreso, preciso e inequvoco:
1. De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carcter personal, de la finalidad de la recogida de stos y de los destinatarios de la informacin. 2. Del carcter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. 3. De las consecuencias de la obtencin de los datos o de la negativa a suministrarlos. 4. De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin. 5. De la identidad y direccin del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.
Adems de lo anterior, se estara infringiendo el artculo 6 de la misma norma, ya que el tratamiento de los datos de carcter personal requerir el consentimiento inequvoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. Por otra parte, y an si el correo electrnico no se constituye como un dato personal (de acuerdo al artculo 2.2 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, la normativa no es aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurdicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas fsicas que presten sus servicios en aqullas, consistentes nicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeados, as como la direccin postal o electrnica, telfono y nmero de fax profesionales), o el objeto de la
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campaa no es la obtencin de datos personales, la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, establece la prohibicin de realizar comunicaciones comerciales a travs de correo electrnico o medios de comunicacin electrnica equivalentes, si previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por el destinatario (artculo 20). Cabe recordar que el concepto de comunicaciones electrnicas puede ser bastante amplio, englobando incluso contenidos cuyo reclamo principal no tenga por objeto necesariamente captar la atencin del usuario hacia un producto u oferta determinados. Es decir, comunicacin comercial es la promocin directa o indirecta de una marca. Aplicando los principios sealados, la Agencia Espaola de Proteccin de Datos dict la resolucin R/00139/2008, en un procedimiento en virtud del cual se sancion a determinada compaa que ofreca a sus clientes registrados la posibilidad de recomendar a sus amigos y familiares los servicios de la misma, para lo cual exista en su pgina web una aplicacin que permita remitir a una direccin de correo electrnico un mensaje informativo invitando al destinatario a registrarse. El mensaje que reciba el destinatario inclua un botn que enlazaba directamente con la pgina de inscripcin de clientes. La Agencia define en esta resolucin lo que entiende por Spam sealando que es todo tipo de comunicacin no solicitada, realizada por va electrnica. De este modo se entiende por spam cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el inters respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vas, la ms utilizada entre el pblico en general es el correo electrnico. Recuerda la Agencia adems que el concepto de comunicaciones comercial engloba la definicin recogida en el Anexo f), prrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organizacin o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, adems, ha de realizarse dicha comunicacin en los trminos que seala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE que recoge lo previsto en las citadas Directivas 98/34/CE y 98/84/CE y que la LSSI prohbe el envo de correos comerciales tanto a personas fsicas como jurdicas, independientemente de que el correo electrnico las identifique o no. En relacin al consentimiento del interesado para recibir comunicaciones comerciales, la Agencia seala que en relacin al concepto de consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por va electrnica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de proteccin de datos y, en concreto, el artculo 3.h) de la LOPD que establece:
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Consentimiento del interesado: toda manifestacin de voluntad, libre, inequvoca, especfica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen. En vista de la normativa legal expuesta y del estricto criterio interpretativo de la AEPD, el anunciante tendr que valorar los riesgos de las acciones virales, ms an si se considera que el artculo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, considera como infraccin grave y leve las siguientes: 3. Son infracciones graves: c) El envo masivo de comunicaciones comerciales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente, a destinatarios que no hayan autorizado su remisin o se hayan opuesto a ella o el envo, en el plazo de un ao, de ms de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando ste no hubiera solicitado o autorizado su remisin o se hubiera opuesto a ella. 4. Son infracciones leves: d) El envo de comunicaciones comerciales por correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente a los destinatarios que no hayan autorizado su remisin o se hayan opuesto a ella, cuando no constituya infraccin grave.
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6.
Sorteos y concursos.
Los sorteos y concursos son recursos comnmente empleados por los departamentos de marketing y las agencias para la captacin de bases de datos, la fidelizacin de clientes, el lanzamiento de un nuevo producto y en definitiva, para el desarrollo de determinadas acciones de marketing que incluyan algn tipo de incentivo. Actualmente en nuestro pas, hay un amplio elenco de textos legales encargados de regular con ms o menos fortuna, todos los aspectos relativos al desarrollo de actividades de juegos, apuestas, casinos, concursos y sorteos, siendo estos ltimos los poseedores de una legislacin dispersa y poco clara. Hasta la entrada en vigor de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificacin de diversas Leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ley que modifica el estatuto de la entidad pblica empresarial Loteras y Apuestas del Estado (L.A.E.), las combinaciones aleatorias estaban sujetas al rgimen de autorizacin administrativa previa. Dicha autorizacin era otorgada por LAE, y, al carecer de normativa especfica en cuanto a la regulacin de las combinaciones aleatorias, el criterio de LAE era fundamental para obtener tal autorizacin. Desde el pasado da 27 de diciembre de 2009, con la entrada en vigor de esta ley, el Estatuto de la entidad pblica empresarial Loteras y Apuestas del Estado, aprobado por el Real Decreto 2069/1999, de 30 de diciembre, se ha visto afectado por la entrada en vigor de esta ley, reformando su artculo 5, con la inclusin del siguiente texto:
Artculo 5 bis. Combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales. 1. No se exigir la autorizacin administrativa previa para la organizacin, celebracin y desarrollo de combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales, cualquiera que sea la frmula de loteras o juegos promocionales que revistan, incluidas las establecidas en el artculo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, siempre que la participacin del pblico en estas actividades sea gratuita y en ningn caso exista sobreprecio o tarificacin adicional alguna, cualquiera que fuere el procedimiento o sistema a travs del que se realice. 2. No obstante, en relacin con las actividades mencionadas en el apartado anterior, el promotor de las mismas deber formular comunicacin individualizada por cada concreta actividad que se pretenda desarrollar, con carcter previo a su realizacin. () La comunicacin producir efectos desde el da de su presentacin, sin perjuicio de las facultades de comprobacin, control e inspeccin que tenga atribuidas el organismo administrativo competente. La inexactitud, falsedad u omisin, de carcter esencial, en cualquier dato manifestado en la comunicacin previa, as como la no presentacin de la misma, determinar la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiera lugar.
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3. La entidad pblica empresarial Loteras y Apuestas del Estado podr actualizar el modelo de comunicacin previa, el cual estar disponible en la pgina web de la citada entidad para su presentacin por va electrnica.
Con esta nueva inclusin, el procedimiento para la gestin de la solicitud de autorizacin administrativa viene a ser diferente, ya que no se exigir autorizacin previa administrativa para la celebracin de combinaciones aleatorias. A partir de ahora, la obligacin se concreta en la comunicacin de los datos de la promocin a Loteras y Apuestas del Estado. Con esto no ser necesaria la presentacin de la factura pro forma de los premios, ni documento acreditativo del valor de los mismos. Por otro lado, tampoco se exigir la presentacin de un documento acreditativo de la identidad del promotor. En definitiva, por el momento, la actividad de LAE en esta materia se circunscribe exclusivamente a la recepcin por parte de los promotores, de las comunicaciones relacionadas con los sorteos que pretendan desarrollar. Por tanto, el criterio de LAE por el que autorizaba o no una promocin, queda relegado a un segundo plano. No obstante, y para evitar posibles reclamaciones o impugnaciones, es conveniente seguir la misma lnea de LAE para el desarrollo de una combinacin aleatoria. Esta modificacin, no afecta en modo alguno a aquellas promociones cuya participacin no sea gratuita, por lo que aquellas acciones en las que la participacin se realice a travs de un medio no gratuito (Sorteos con SMS sobretarificados, etc.), se seguir exigiendo la correspondiente autorizacin administrativa, respetando los requisitos tales como facturas proforma, identificacin del promotor, publicidad de la campaa, cupones de participacin, etc. Segn el criterio de LAE, aquellos mensajes de texto cuyo valor excedan los 0,35 euros sern considerados como sobretarificados y por tanto, debern ser considerados como rifas. En este ltimo caso, el criterio de LAE es fundamental para que por ejemplo, un sorteo con SMS sobretarificado sea autorizado. Es muy importante recordar que esta modificacin tampoco afecta a la obligacin de liquidar la tasa obligatoria sobre el juego. El procedimiento ha variado sustancialmente de la siguiente manera.
Modificacin del procedimiento de liquidacin de la tasa fiscal obligatoria. 1) A travs del Boletn Oficial del Estado, se publica el modelo 685. Dicho modelo, que puede ser descargado a travs de la pgina web de la Agencia Tributaria, supone una autoliquidacin
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de la tasa fiscal. Esto quiere decir que el promotor del sorteo no recibir la carta de pago (modelo 002) que hasta ahora vena recibiendo de la Agencia Tributaria. Ser el propio promotor o su representante legal quien deber cumplimentar dicho modelo 685 y gestionar el pago de la tasa ante la entidad bancaria correspondiente. 2) La autoliquidacin modelo 685 se presentar dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que se inicie la celebracin u organizacin de las apuestas o combinaciones aleatorias. En el supuesto de entidades que tengan la forma jurdica de sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, la presentacin de este modelo se efectuar de forma obligatoria por va telemtica a travs de Internet, con el empleo de la firma digital. La transmisin telemtica del citado modelo deber realizarse en la misma fecha en que tenga lugar el ingreso resultante del mismo. Por este hecho, es muy importante tener en cuenta de que se trata de una autoliquidacin y de que existe un plazo de presentacin, por lo que, se recomienda gestionar dicha autoliquidacin el primer da de inicio de la promocin, ya que, en caso de exceder el plazo de treinta das, podra haber recargo econmico.
Cundo es necesario comunicar a LAE una promocin? Ser necesario comunicar a LAE el desarrollo de una promocin que incluya un concurso, juego, o promocin, que tenga fines publicitarios; que est basado en el azar, y que conlleve la adquisicin de un premio. Es importante tener en cuenta el criterio del azar frente al de habilidad para determinar la obligacin de comunicar la promocin. En aquellas acciones en las que el criterio para la distribucin de los premios est basado estrictamente en el azar, en la suerte, ser necesario realizar la comunicacin. Hay otros supuestos que son considerados por LAE como acciones basadas en la suerte y que no en pocas ocasiones inducen a error en un primer momento. Tales acciones son por ejemplo aquellas promociones en las que hay un nmero limitado de regalos, de tal manera que nicamente los primeros que participen sern los acreedores de dichos regalos. Por otro lado, aquellas acciones en las que no interviene el azar como criterio de distribucin de premios y nicamente se base en la habilidad de los participantes, no requerirn de la obligacin de comunicar a LAE y por tanto, tampoco el pago de la tasa sobre el juego. No es de extraar que, complicando un poco el supuesto, no sepamos muy bien si estamos ante un juego de azar o de habilidad, o ambos a la vez. Sin embargo, debemos aplicar el sentido comn y ante cualquier duda consultar directamente a Loteras y Apuestas del Estado.
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Por ejemplo, un concurso de relatos cortos, no necesitara ser comunicado para poder desarrollarse, ya que la seleccin de un ganador no se realizara de forma aleatoria, sino atendiendo a criterios de estilo, originalidad, expresin, etc. Al no existir una normativa especfica que nos indique qu requisitos especficos han de concurrir para diferenciar entre un concurso basado en la habilidad y un sorteo, basado en la aleatoriedad, siempre es conveniente adoptar el criterio de Loteras y Apuestas del Estado. Otra forma de sorteo o combinacin aleatoria son los momentos ganadores. Las promociones on-line o a travs de telfonos mviles son las plataformas adecuadas para la realizacin de este tipo de promociones. La mecnica es muy sencilla: los usuarios que llamen, manden un SMS o enven un correo electrnico podrn recibir un premio si en el momento de la llamada o del envo del mensaje coincide con un momento ganador. El resultado puede comunicarse de forma casi inmediata al dispositivo desde el que el usuario ha participado. De forma previa a la comunicacin de la promocin ante LAE, se elaborar un listado con todos los momentos del da en los que hay un premio y durante todo el periodo que dure la promocin. Este listado no ser necesario presentarlo ante Loteras y Apuestas del Estado, pero a la hora de protocolizar las bases ante Notario, se deber advertir a ste de la naturaleza del sorteo y depositar la lista con los momentos ganadores en una escritura diferente a la de las bases. Dicha escritura no ser pblica hasta el momento de finalizacin de la promocin. Es decir, nicamente podr ser consultada por los usuarios una vez se haya terminado la promocin. Por todo ello, y en caso de existir alguna duda en lo que a la naturaleza de la accin se refiere, siempre es muy recomendable consultar dicha accin directamente con Loteras y Apuestas del Estado. Una vez determinada la naturaleza aleatoria de la promocin, se ha de determinar el alcance que sta va a tener.
mbito del sorteo. Existen muchas diferencias entre realizar un sorteo en una nica Comunidad Autnoma o realizarlo en todo el pas. Como ya hemos dicho antes, la entidad administrativa relacionada con la celebracin de un sorteo a nivel nacional, es la entidad pblica de Loteras y Apuestas del Estado. Un sorteo ser de mbito nacional cuando la promocin se desarrolle en dos o ms comunidades autnomas o bien, cuando el sorteo se desarrolle a travs de Internet o por lo general, travs de cualquier medio que permita participar a los usuarios desde cualquier lugar,
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como por ejemplo el telfono mvil o el correo postal. Es importante determinar la forma y el lugar de la participacin para poder diferenciar si un sorteo es de mbito nacional o no. Hay una serie de ventajas que hacen menos costoso el desarrollar una promocin de mbito nacional frente a aquella que se realiza en una nica Comunidad Autnoma. La mayor flexibilidad tanto en los plazos como en los requisitos, la inexistencia del pago de tasas administrativas previas o la reduccin del porcentaje del pago de la tasa obligatoria sobre el juego, son algunas de las ventajas de desarrollar una promocin de mbito nacional.
Qu informacin deben recoger las bases de un sorteo? Con carcter general, y segn el criterio de Loteras y Apuestas del Estado, las bases legales debern contener:
1- El mbito territorial de la promocin. 2- El carcter gratuito de la participacin. 3- Las fechas de comienzo y terminacin. 4- La fecha del sorteo y la modalidad del mismo (Notario, etc.). 5- Cmo se adquiere el derecho a participar. 6- Producto promocionado. 7- Valor y naturaleza de los premios ofrecidos.
Es importante tambin tener en cuenta en las bases de los sorteos aspectos como la comunicacin y entrega de los premios, caducidad de los premios, modificaciones, bajas, y responsabilidades, entre otros. Loteras y Apuestas del Estado establece, que cuando los premios sean viajes hay que incluir tambin en las bases los servicios que los mismos comprenden; por lo contrario, si los premios fueran automviles, se indicar a cargo de quien corre la matriculacin del mismo. En definitiva, las bases han de contener toda la informacin necesaria que permita conocer a los usuarios las fechas y lugares de participacin, la mecnica de la promocin, la forma de participacin, el premio a sortear, y las condiciones generales del desarrollo del sorteo.
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Pago de las tasas fiscales. En los sorteos de mbito autonmico y como requisito indispensable para la solicitud de autorizacin administrativa, se ha de abonar previamente una tasa administrativa inicial obligatoria. El valor de dicha tasa es diferente en cada Comunidad Autnoma y puede rondar entre los 40 y los 100 euros. Esta tasa no ha de ser abonada si se trata de promociones cuya competencia excede de una Comunidad Autnoma.
Como sealbamos antes, una vez iniciada la promocin, deber abonarse a la Agencia Tributaria una tasa del 10% del valor de los premios ofrecidos, en base al artculo 38.3 del Texto Refundido de Tasas Fiscales (Decreto 3059/1966, de 1 de Diciembre). Los porcentajes tambin varan sensiblemente de una comunidad a otra, pudiendo oscilar entre un 10% y un 15% del valor del premio.
Indeterminacin de los premios. En ocasiones, y por muy diversas razones, la empresa que pretende desarrollar una campaa que incluya uno o varios sorteos, es incapaz de determinar a priori la naturaleza y valor de los premios a sortear. Ya sea por la presin del tiempo, o por la propia mecnica del sorteo, se desconoce hasta el final de la promocin cules sern exactamente los premios entregados y el valor declarado por ello. Esto afectar a la hora de determinar el valor de los premios a efectos del pago de la tasa fiscal. Sabemos que la realizacin de los sorteos conlleva la obligacin de liquidar el pago de una tasa sobre el juego, que para los sorteos de mbito nacional es del 10% sobre el valor de los premios y en los sorteos de mbito autonmico oscilar entre el 10% y el 15%, dependiendo de cada Comunidad Autnoma. Si a la hora de elaborar las bases promocionales y presentar toda la documentacin ante los rganos competentes, desconocemos la cuanta global de los premios para calcular la tasa fiscal, se habr de estimar una cantidad inicial que ser la que se comunique en Loteras y Apuestas del Estado. Una vez haya finalizado la promocin y se conozca el valor total de los premios entregados, se deber liquidar nuevamente la tasa por ese importe.
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Regalos directos limitados: hasta fin de existencias Ya hemos hablado antes de las diferencias entre los sorteos y los concursos y de su naturaleza aleatoria o su carencia de ella. Una de las muchas formas que puede adoptar una determinada promocin es la de los regalos directos. El consumidor o usuario realiza determinada compra o realiza determinada accin y por ello obtendr un regalo de forma gratuita y directa. En principio, una accin de estas caractersticas no reviste en modo alguno aleatoriedad, ya que todos los participantes recibirn un regalo, y por tanto no se deber comunicar la promocin a LAE, ni liquidar el pago de la tasa sobre el juego: no es un sorteo. Pero en ocasiones, la empresa promotora cuenta con un nmero limitado de unidades de regalos y quiz no todo el mundo pueda obtener un regalo directo: Promocin vlida hasta fin de existencias. Unidades limitadas a 20.000. Segn Loteras y Apuestas del Estado una promocin con regalos directos limitados tiene naturaleza aleatoria!, ya que habr usuarios que no puedan recibir un regalo. Por lo tanto, habra que considerar aleatoria este tipo de accin y, por supuesto, liquidar la tasa sobre el juego. Independientemente de lo comentado en el prrafo anterior, es obligatorio reflejar en la publicidad el nmero de existencias porque de lo contrario puede ser declarado como publicidad engaosa, retirada de la campaa y sancin.
Protocolizacin ante Notario. Una vez haya sido autorizada la promocin, es muy recomendable depositar las bases ante un Notario y realizar en su caso el sorteo ante l. No hay ninguna norma que obligue a los promotores a depositar las bases a excepcin del Cdigo de Conducta para la prestacin de los servicios de tarificacin adicional basados en el envo de mensajes por el que se establece que las bases de los concursos o sorteos, debern estar depositadas, con carcter previo a su publicidad y celebracin, ante un notario u organismo pblico competente, de modo que sean fcilmente accesibles a los usuarios- pero s que es muy recomendable el hacerlo, ya que garantiza la transparencia en el desarrollo de la promocin y otorga credibilidad al promotor, adems supone un refuerzo legal ante cualquier impugnacin o reclamacin que pueda surgir a raz del desarrollo del sorteo. Por otro lado, la protocolizacin de las bases de un sorteo origina una obligacin en el Notario de comunicar dichas bases al Archivo Electrnico de Bases de Concursos (BACO). Su contenido son las bases de concursos, ofertas o sorteos de aquellas empresas o entidades que hayan solicitado su protocolizacin ante Notario. El otorgamiento de la correspondiente acta, obligar al Notario a comunicar las bases depositadas a BACO.
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Datos personales. Lo primero que hay que tener en cuenta es si ya la empresa tiene solicitada la inscripcin del fichero de datos personales, en la Agencia de Proteccin de Datos Personales, e inmediatamente asegurar las medidas de seguridad prescritas por la Ley en funcin del carcter de los datos. Por otro lado, a la hora de recabar datos personales para la elaboracin de un sorteo, ya sea a travs de un formulario en Internet o a travs de cupones de participacin, se ha de regular la recogida de datos conforme a lo establecido por la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, incluyendo una clusula legal facilitando toda la informacin legal establecida por esta ley.
Aspectos legales de las creatividades Es conveniente que el departamento de marketing piense tambin en el consumidor cuando se disea la campaa, y no en la campaa en s. Quiere esto decir que si uno de los incentivos es un sorteo de un viaje, se ha de especificar en qu condiciones se entregar ese premio y las caractersticas del mismo. Empiezan a ser frecuentes las impugnaciones y reclamaciones de derechos por este y otros motivos que pueden parecer triviales. Recomendamos tener en cuenta las siguientes consideraciones en las creatividades de las promociones: 1- Periodo de la promocin. 2- Derecho de participacin. 3- Bases ante notario. 4- Bases disponibles en (___) 5- Fecha del sorteo. 6- Comunicacin del ganador en (___). 7- Clusula de proteccin de datos si se van a recabar datos personales 8- Si se sortean premios: descripcin detallada de los mismos. 9- Si se trata de un viaje: servicios que incluye. 10- Cuando se trate de sectores o productos concretos como financiero, farmacutico, alcohol, etc., habr que aplicar las normas especficas (nacionales, o autonmicas, o locales) que procedan a dicho sector y a la campaa en concreto. Consumo insiste permanentemente en la necesidad de ofrecer al usuario la mayor cantidad de informacin posible en las creatividades y no remitir a documentacin externa, que en muchos casos no es accesible directamente.
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Respecto a las creatividades en Internet (banners u otras) es conveniente que exista al menos una informacin mnima respecto a la promocin, aunque se pueda direccionar a travs de un enlace a otra pgina en la cual se detallen las condiciones; hay que evitar caer en la publicidad engaosa, que se puede aplicar sobre ese banner con el objeto de que el consumidor haga clic, independientemente de que existan accesos posteriores a pginas.
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7.
Textos legales en publicidad. Nociones de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley General de Publicidad y otros.
Las creatividades por lo general, y especialmente cuando se trata de ofertas de productos o servicios o de promociones, deben ser complementadas con una serie de textos conocidos como legales. Los organismos de Consumo atienden especialmente a estos textos, ya que suele ser la nica orientacin para el consumidor medio, que por regla general no consulta trminos o bases legales, adoptando sus decisiones de consumo basndose nicamente en dicha publicidad. Los criterios interpretativos que a lo largo del tiempo han ido adoptando las autoridades en sus resoluciones en esta materia, se basan en la amplia casustica que existe al respecto, y fundamentalmente en las normas de consumidores y usuarios; ley general de publicidad y ley de competencia desleal.
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios El artculo 8 de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece los Derechos bsicos de los consumidores y usuarios, sealando que stos tienen derecho a obtener la informacin correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educacin y divulgacin para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad Por otra parte, la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, seala que es Publicidad ilcita la publicidad engaosa, y que sta tambin se constituye como un acto de competencia desleal (artculo 3.e).
Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal establece en su artculo 5, que se considera desleal por engaosa cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a
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error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: 1. La existencia o la naturaleza del bien o servicio. 2. Las caractersticas principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecucin, su composicin, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricacin o suministro, su entrega, su carcter apropiado, su utilizacin, su cantidad, sus especificaciones, su origen geogrfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilizacin, o los resultados y caractersticas esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. 3. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. 4. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operacin comercial o el contrato, as como cualquier afirmacin o smbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobacin directa o indirecta. 5. El precio o su modo de fijacin, o la existencia de una ventaja especfica con respecto al precio. 6. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitucin o reparacin, y la modificacin del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificacin. 7.La naturaleza, las caractersticas y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situacin, su aprobacin, su afiliacin o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. 8. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que ste pueda correr.
Por otro lado, el artculo 7 de esta misma ley, seala que se considera desleal la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa. Es tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propsito comercial de esa prctica, cuando no resulte evidente por el contexto.
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Teniendo en cuentas las normas citadas, podemos concluir que el texto legal: - Debe informar correctamente a los usuarios; -Debe ser veraz, y -No puede omitir elementos que sean necesarios para que el consumidor adopte una decisin.
En la prctica, y como elementos bsicos, el texto legal debe contener: La fecha de vigencia de la campaa; La segmentacin por edades, o el pblico en concreto al cual va dirigida la campaa; El precio completo del producto, y en general la mayor cantidad de informacin posible sobre la promocin u oferta.
Otras consideraciones a tener en cuenta son las siguientes:
La creatividad y el texto legal deben referirse al Precio Completo Para determinar qu debe incluir el precio completo, debe atenderse a las siguientes normas: El artculo 2 del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre, por el que se regula la indicacin de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, que define precio de Venta como el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos: el Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA) y todos los dems impuestos.
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El artculo 60.2.b del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, establece que en toda informacin al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informar del precio final completo, desglosando, en su caso: el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicacin, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiacin u otras condiciones de pago similares.
Cabe sealar que en la prctica se ha dado el caso de que las autoridades de consumo han sealado que existe publicidad engaosa por no incluirse el precio completo en la misma creatividad, obviando que el texto legal es parte integrante del anuncio.
Es necesario que el texto legal incluya el nmero de existencias En las promociones que contemplen productos con un stock determinado, no es suficiente que en su texto legal sealen hasta fin de existencias o hasta agotar stock, sino que debe determinarse el nmero total de las mismas. De esta forma se propicia la transparencia de la promocin de cara al consumidor. Este principio ha sido ampliamente reconocido en nuestro sistema, por ejemplo a travs de las resoluciones de AUTOCONTROL, y su incumplimiento ha motivado la incoacin de expedientes sancionadores por parte de los organismos de consumo.
Los productos exhibidos en las creatividades deben ser los efectivamente ofertados La creatividad debe exhibir los productos que se ofertan, y en ningn caso podr mostrar un producto diferente. Lo contrario podr ser considerado por las autoridades de consumo como Publicidad Engaosa, ya que el consumidor razonablemente creer que las condiciones de la oferta o promocin se aplican al producto que figura en la accin publicitaria. Por ello necesariamente lo exhibido y ofertado siempre debe coincidir, y esto an cuando se seale que los modelos exhibidos no son los ofertados.
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Indicacin de precios con limitaciones mnimas o mximas (desde hasta) Para un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estas expresiones indican el precio a partir del cual podr ser obtenido un determinado bien (desde) o el lmite mximo del mismo (hasta) (Resolucin de autocontrol, asunto Compaa Espaola de Petrleos S.A. vs. Mutua Madrilea Automovilista). Por lo tanto s es posible sealar precios incluyendo estas expresiones, no obstante es recomendable que el usuario visualice el desde o el hasta sin posibilidad de error. En el caso de indicarse un precio mnimo (desde), es conveniente que el producto exhibido y sus caractersticas se correspondan con ese precio mnimo sealado. Cabe sealar no obstante, que en la prctica se ha dado el caso de que la autoridad de consumo ha sealado que incluir los precios con mnimos o mximos se constituye como publicidad engaosa.
Normativa sectorial y cdigos de autorregulacin publicitaria Es recomendable que en la elaboracin de las creatividades y de sus textos legales se tengan en cuenta la normativa sectorial y los cdigos de autorregulacin publicitaria. La normativa sectorial se apoya en leyes y normas jurdicas concretas, y como tales, de obligado cumplimiento para sus destinatarios. En este sentido, son variadas las normas que condicionan los contenidos y la forma de comunicar un determinado reclamo publicitario. Como ejemplo de lo anterior, el Real Decreto 837/2002, de 2 de agosto, por el que se regula la informacin relativa al consumo de combustible y a las emisiones de CO2 de los turismos nuevos que se pongan a la venta o se ofrezcan en arrendamiento financiero en territorio espaol, seala en su artculo 7 que los impresos de promocin utilizados para la comercializacin, publicidad y promocin entre el pblico en general de los distintos modelos de turismos debern incluir los datos oficiales sobre consumo de combustible y especficos sobre emisiones de CO2, relativos a los mismos. No obstante referirse a impresos la norma se ha hecho extensible a otros soportes, como puede ser el on line. Los cdigos de autorregulacin publicitaria se constituyen como un acuerdo normativo adoptado por sectores determinados, y que inciden notablemente en la forma de hacer publicidad y en las decisiones que se adoptan en los conflictos que se produzcan en estas materias (tanto en el mbito extrajudicial o judicial).
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Un ejemplo de lo anterior, es el Cdigo de Autorregulacin Publicitaria de Cerveceros de Espaa, que establece la obligacin de incluir la leyenda de consumo responsable en un formato legible para los destinatarios y que deber aparecer siempre en horizontal. En el caso concreto de la televisin, la leyenda deber aparecer en un tamao de letra cuerpo 26. Su tiempo de exposicin ser de 3 segundos en spots de hasta 10 segundos, de 5 segundos en spots de entre 11 y 30 segundos, y de 7 segundos en spots de mayor duracin, quedando excluida la publicidad no convencional (por ejemplo: caretas de patrocinio) no superiores a 10 segundos. Asimismo, el Cdigo de Autorregulacin del Vino en Materia de Publicidad y Comunicaciones Comerciales establece respecto al mensaje de moderacin que: -Se insertar en un tamao mnimo del 1% del total del anuncio. -Aparecer en un color que permita su clara y fcil lectura con respecto al fondo del anuncio. - En el caso concreto de la televisin y del cine, aparecer siempre en horizontal, mediante una sobreimpresin fija en pantalla de, al menos, dos segundos de duracin y una superficie del 1,5% del total del anuncio.
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Por otra parte, no puede dejar de mencionarse a uno de los actores ms importantes en el mbito publicitario: la Asociacin para la Autorregulacin de la Comunicacin Comercial (AUTOCONTROL), organismo que orienta, supervisa y controla las acciones publicitarias de sus asociados. Las resoluciones que AUTOCONTROL dicta en los conflictos que se le presentan tienen una gran importancia, ya que aunque stas son slo aplicables a sus miembros, forman un precedente interpretativo confirmado por los tribunales. AUTOCONTROL dicta sus resoluciones tomando como fundamento el Cdigo de Conducta Publicitaria basado en el Cdigo Internacional de Prcticas Publicitarias de la Cmara Internacional de Comercio (ICC International Code of Advertising Practice) y en sus principios bsicos de veracidad, legalidad, honestidad y lealtad de las comunicaciones comerciales. De la interpretacin de este cdigo, se pueden extraer importantes normas, como por ejemplo que el contenido del anuncio no puede contradecirse. En este sentido, los textos legales no pueden limitar o modificar sustancialmente lo que se comunica de forma destacada. El artculo 3.3 del cdigo establece que cuando un anuncio contenga un mensaje claramente destacado (), el anunciante deber adoptar las medidas necesarias para que las restantes partes del anuncio sean claramente comprensibles y no introduzcan ni modificaciones ni limitaciones relevantes del mensaje principal. En otro aspecto, este mismo artculo ha servido de base para sentar de forma definitiva el principio que se puede llamar de comprensin del anuncio completo por parte de los consumidores y usuarios. As por ejemplo, en el procedimiento Asociacin de Usuarios de la Comunicacin (AUC) vs. Nissan Iberia, S.A. Nissan Qashqai, se denunciaba un anuncio exhibido en televisin, y en concreto la extrema rapidez con que pasaba el texto legal. El Jurado de AUTOCONTROL determin que la publicidad infringe la norma 3.3 del Cdigo de Conducta Publicitaria, en la medida en que el mensaje sobreimpresionado (scroll) relativo a la oferta emitida publicitariamente que se incluye en el anuncio resulta completamente ilegible en condiciones normales de visionado debido a su velocidad de paso por pantalla.
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8.
Publicidad comparativa. Nociones legales.
La publicidad comparativa es una opcin my interesante para los profesionales del marketing, ya que permite recurrir a las caractersticas del propio producto, y destacarlas respecto a las de un competidor. La alternativa de acudir a este tipo de publicidad an no se ha explotado suficientemente en nuestro sistema, y esto pese al probado impacto que tiene en los consumidores. Puede que lo anterior se deba al desconocimiento de las pautas legales que la regulan, por lo que en lo siguiente se proceder a entregar las nociones fundamentales establecidas en la legislacin vigente, profundizando en este tema. Segn seala el artculo 10 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, La comparacin pblica, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusin explcita o implcita a un competidor estar permitida si cumple los siguientes requisitos:
1. Los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. 2. La comparacin se realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podr incluirse el precio. 3. En el supuesto de productos amparados por una denominacin de origen o indicacin geogrfica, denominacin especfica o especialidad tradicional garantizada, la comparacin slo podr efectuarse con otros productos de la misma denominacin. 4. No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. 5. La comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena.
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Requisitos legales Los elementos ms importantes a tener en cuenta de acuerdo a los trminos de la ley son los siguientes:
1.
La publicidad comparativa slo es vlida si se realiza respecto de un competidor
Sern competidores conforme a la regulacin comunitaria y nacional aqullas empresas que ofrezcan bienes o servicios que pueden sustituirse unos respecto de los otros. Por lo tanto, no es posible determinar la existencia de una relacin de competencia entre el anunciante y la empresa identificada en el mensaje publicitario con independencia de los bienes o servicios que ofrezca esta ltima. (Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de abril del 2007).
2. Los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas. Los servicios o bienes ofrecidos deben presentar un grado de sustitucin, de tal manera que la publicidad intente cumplir el objetivo de atraer consumidores al producto que oferta. La sustitucin se basa en que los productos comparados satisfacen necesidades idnticas. (Sentencias de 27 de febrero de 1980, Comisin/Reino Unido, 170/78, Rec. p. 417, apartado 14, y de 9 de julio de 1987, Comisin/Blgica, 356/85, Rec. p. 3299, apartado 10).
3. La comparacin se realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podr incluirse el precio. La publicidad comparativa tiene como finalidad mostrar de modo objetivo las ventajas que un producto puede tener sobre otro. Por ello, deben destacarse aqullas caractersticas que permitan precisamente enfatizar las diferencias esenciales, y de esta forma tratar de orientar las preferencias del consumidor. El considerando decimoquinto de la directiva 97/55 establece que la utilizacin de una marca u otro signo distintivo, cuando se hagan respetando las condiciones de la directiva 84/450, no atenta contra el derecho de marca, puesto que su objetivo consiste solamente en distinguir los productos y servicios del anunciante de los de su competidor y por tanto resaltar las diferencias de forma objetiva. (STJCE 25 de Octubre 2005).
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4. No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. Lgicamente se tratara en muchos casos no slo de una infraccin a las normas de competencia desleal, sino que adems de una infraccin a los derechos de propiedad intelectual e industrial de un tercero.
5. La comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin ajena. Los actos de engao se refieren a cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin que an siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico. En este contexto tambin debemos incluir las omisiones engaosas. Es indudable que lo anterior se relaciona con uno de los principios fundamentales de la publicidad, el Principio de Veracidad, que implica no slo no emitir informacin falsa, sino que no omitir cuestiones que de saberse provocaran un efecto distinto en el consumidor. As por ejemplo en la publicidad de J. Garca Carrin S.A. Dnde estn sus naranjos en Espaa?" en virtud de la cual se comparan dos productos zumo exprimido Don Simn y Granini, la entidad AUTOCONTROL seal que el anuncio en parte era engaoso ya que la expresin Granini es zumo a base concentrado traslada a los consumidores el mensaje de que todos los zumos de Granini son a base de concentrado, cuando lo cierto es que bajo esta marca, la mercantil titular de la misma comercializa tambin zumos exprimidos (Resolucin de 5 de mayo de 2010). Se constituye como Acto de Denigracin la realizacin o difusin de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crdito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En el contexto de la publicidad comparativa, el acto de denigracin implica que no se puede hacer comparacin hasta el punto de menoscabar la marca y/o el producto de la competencia. En estos extremos se pronuncia igualmente el Jurado de Autocontrol en la resolucin emitida por una reclamacin interpuesta por la entidad Euskal Irrati Telebista contra una publicidad de la que es responsable la Sociedad Espaola de Radiodifusin, S.A. (SER). Se trata de una publicidad comparativa en relacin al nmero de oyentes de diversas cadenas y cuyas cifras vienen acompaadas por la figura de un ngel con una actitud de felicidad por tener una audiencia mayor. Los datos de audiencia de la reclamante aparecen
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acompaados de las figuras de varios ngeles en una actitud de desnimo y tristeza, ante lo cual, el Jurado de Autocontrol realiza la siguiente afirmacin: A este respecto, el Jurado ya ha declarado en diversas ocasiones que toda comparacin publicitaria conlleva un cierto grado de descrdito para el producto o servicio objeto de la comparacin. Al fin y al cabo, se comunican al pblico de los consumidores las desventajas o caractersticas negativas de los productos o servicios de los competidores. Pero este grado de descrdito, implcito en toda comparacin publicitaria, debe ser admitido, en la medida en que es inherente a una modalidad publicitaria esencialmente lcita. De lo expuesto se deduce que lo que se prohbe en el mbito de las comparaciones publicitarias es la denigracin o el descrdito innecesarios; esto es, la denigracin que vaya ms all de la implcita en toda comparacin publicitaria. Respecto a la Explotacin de la Reputacin Ajena se debe tener en cuenta que la utilizacin de elementos, logos o signos distintivos pertenecientes a otra marca o empresa, se deben utilizar en la medida que resulten necesarios para hacer la distincin que se pretende. Por ello, cualquier otro tipo de uso que exceda el objetivo de mostrar las diferencias, se considera fuera del amparo de la ley, y en definitiva se entender que una de las finalidades de la publicidad es aprovecharse de la reputacin ajena. La ley, por tanto, es muy clara al respecto autorizando la publicidad comparativa siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos y calificndola de desleal en caso contrario. Al examinar los requisitos que la ley establece a efectos de que se cumplan los supuestos de la publicidad comparativa, debe considerarse que las autoridades comunitarias favorecen la existencia de este tipo de publicidad. Lo anterior, por cuanto se afirma que la publicidad comparativa contribuir a demostrar objetivamente las ventajas de los distintos productos comparables y, de este modo, a estimular la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio del consumidor (segundo considerando Directiva 97/55). Por estas razones, los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido ms favorable a este tipo de publicidad. (Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 25 de Octubre de 2001).
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9.
Propiedad intelectual. Nociones generales y relacin con el Marketing.
Los derechos de propiedad intelectual cobran una importancia fundamental en el mbito publicitario. Y esto, no slo porque los propios anuncios publicitarios se constituyen como obras protegidas, sino porque en muchas ocasiones para su elaboracin se recurre a contenidos provedos por terceros distintos de las agencias que participan en su creacin.
Derechos de propiedad intelectual Para comprender mejor la importancia de estos derechos, que en Espaa se encuentran regulados por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 11 Noviembre (en adelante LPI), en primer lugar se debe considerar que los derechos de propiedad intelectual se dividen en dos grandes grupos: Los derechos morales, que son todos aqullos que pertenecen al autor por el hecho de la creacin, y que corresponden a la esfera espiritual y moral de su creacin. Estn enumerados taxativamente por la Ley de Propiedad Intelectual. Destacan entre ellos el derecho a la Paternidad y la Integridad de la obra. Estos derechos no pueden ser cedidos, ni aun existiendo una declaracin expresa del autor, por cuanto son de carcter personalsimo e inalienable, no pudiendo ni siquiera ser objeto de herencia.
Los derechos de explotacin, que se configuran como el contenido econmico de la propiedad intelectual. Los principales derechos son el derecho de reproduccin, distribucin, comunicacin pblica y transformacin. Estos derechos pueden ser objeto de cesin por parte de su autor, y de hecho cada vez que se hable de cesiones, se estar refiriendo exclusivamente a estos derechos.
Tipos de Cesin Los derechos de explotacin, pueden ser objeto de dos tipos de cesiones:
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Cesin en exclusiva: la cesin en exclusiva implica que la cesin del derecho se realice nicamente a un solo titular, el que tendr el monopolio de la explotacin, incluso excluyendo al propio autor de la obra. La cesin en exclusiva permite al cesionario hacer a su vez cesin exclusiva o no exclusiva del derecho de explotacin a terceros, cuando est permitido por el cedente (autor). Cesin no exclusiva: la cesin del derecho de explotacin se puede realizar indistintamente a diferentes titulares, pudiendo todos explotar la obra de forma simultnea, incluyendo al propio autor de la obra, el que podr seguir cediendo los derechos o explotando por su propia cuenta. Este tipo de cesin no permite que el cesonario realice cesin del derecho a un tercero.
Derechos de propiedad intelectual en la relacin Agencia-Cliente En materia publicitaria, y especficamente en la relacin agencia-cliente/anunciante, la cesin de los derechos est regulada por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad., Dicha norma define contrato de creacin publicitaria como aqul por el que, a cambio de una contraprestacin, una persona fsica o jurdica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario (art. 20). El artculo 21 del mismo cuerpo legal seala a quien pertenecen los derechos de propiedad intelectual en dichas creaciones publicitarias: Los derechos de explotacin de las creaciones publicitarias se presumirn, salvo pacto en contrario, cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en virtud del contrato de creacin publicitaria y para los fines previstos en el mismo. Por lo tanto, si nada se dice, los derechos de explotacin de los trabajos publicitarios que realice la Agencia le corresponden al anunciante; y en exclusiva, es decir dichos trabajos slo podrn ser explotados por quien los encarg. Ahora bien, no puede decirse lo mismo de los trabajos preparatorios, bocetos e ideas previas manifestadas en dibujos, diseos u otros soportes. La presuncin slo actuaran respecto de los resultados, por ello siempre es conveniente regular esta materia por medio de un contrato a travs del cual se expresen estos trminos. La cesin que regula este artculo 21 se realiza slo para los fines previstos en el contrato, por lo que el mbito temporal y territorial de la misma, y el soporte en el cual pueda explotarse la
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creacin publicitaria, dependern de su naturaleza, a menos que las partes pacten cuestiones diferentes. Aunque el contrato de creacin publicitaria y la presuncin de cesin de los derechos aplica para personas fsicas que realicen trabajos publicitarios para Agencias, es conveniente que de forma expresa los trminos se regulen en un contrato. Igual cosa se recomienda en el caso de subcontratacin de terceras agencias.
Derechos de propiedad intelectual de terceros Para la elaboracin de anuncios publicitarios, a menudo se recurre a obras que pertenecen a terceros, tales como fotografas, videos, diseos, etc. En estos casos la agencia necesariamente debe: Contactar con el titular de la obra, a objeto de negociar la inclusin de la obra en una campaa publicitaria. Lo anterior ser necesario siempre, y an cuando la obra se encuentre en soportes de tipo pblico, como es el caso de Youtube. El hecho de que las obras estn expuestas de forma pblica y gratuita, no implica su libre uso para hacer publicidad. La Agencia debe tener en consideracin que no es lo mismo que un adolescente utilice el diseo o fotografa de un tercero en su blog, que el hecho de que un anunciante cuya marca es ampliamente reconocida utilice ese mismo diseo o fotografa en campaas online o de televisin. Fuera del mayor o menor alcance que tengan las cesiones que hayan realizado los titulares a redes sociales, o a portales como Youtube, debe considerarse que en la creacin publicitaria se encuentra implicada la imagen de una marca, la cual puede verse daada ante reclamaciones de esta naturaleza. Asimismo, la Agencia debe aplicar cautela con las obras registradas bajo Creative Commons, ya que el hecho de que las obras estn libres de derechos, no significa que puedan utilizarse para fines promocionales, a menos que la propia licencia lo autorice.
Debe firmar un contrato con el titular, que por ese hecho se convertir en cedente de sus derechos. En dicho contrato debe tenerse en cuenta: La vigencia temporal (si nada se dice, son 5 aos)
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El mbito territorial (si nada se dice, la cesin es vlida slo dentro de Espaa) El formato a travs del cual se explotar dicha creacin (si nada se dice, entonces sern slo aqullos acordes con la naturaleza del anuncio) El carcter exclusivo o no exclusivo de la cesin. Si es de carcter exclusivo, la agencia o anunciante (dependiendo a quien se haga esa cesin) tendr un derecho absoluto excluyendo incluso al titular. Si es de carcter no exclusivo, se podrn utilizar las creaciones, pero el cedente podr seguir explotndolas por su cuenta. (Si nada se dice, ser no exclusiva). Adems, deber incluirse una declaracin de autora y originalidad por parte del titular que en definitiva exima de responsabilidad a la agencia y al anunciante en caso de reclamaciones por parte de terceros que aleguen tener derechos sobre esa obra.
Al incluir obras de terceros es recomendable trabajar con el tiempo suficiente dado que en muchas ocasiones no es sencillo ubicar a los autores con el objeto de conseguir las autorizaciones correspondientes. Lo anterior se aplica especialmente a las obras musicales, ya que la gestin de la licencia implica las tramitaciones correspondientes en la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y en su productora correspondiente. Adems, si lo que se pretende es sincronizar la pieza musical con imgenes audiovisuales (por ejemplo para un spot on line o televisivo), el autor por regla general debe intervenir directamente en la concesin de los derechos respectivos.
Contenidos bajo dominio pblico Los derechos de explotacin sobre las obras protegidas, tiene una duracin limitada en el tiempo (actualmente en Espaa, la duracin es de 70 aos a partir de la muerte del autor, a menos que el autor haya fallecido antes del 7 de diciembre de 1987, en cuyo caso ser de 80 aos). Transcurrido este plazo, las obras pasan a dominio pblico, pudiendo utilizarse libremente, debiendo respetarse no obstante el derecho de paternidad (autora) e integridad de la obra.
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La propiedad intelectual y los Cdigos Fuente La propiedad de los cdigos fuente de los web sites y otros desarrollos informticos puede ser fuente de conflicto entre los desarrolladores y sus clientes. Por ello es importante considerar que si las partes nada han pactado a travs de un contrato, el cdigo fuente siempre le pertenecer al cliente, de acuerdo a lo que seal la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de mayo de 2003: Si la pgina web es personalizada a peticin del cliente y para cumplir los fines requeridos por ste; Si el comprador queda dependiente del programador para la realizacin de todo tipo de actualizaciones; Si el cliente incurri en los gastos de desarrollo de la pgina web.
Como puede observarse, la firma de un contrato que regule la propiedad del cdigo fuente es muy importante. Si se ha realizado un desarrollo a la medida, lo normal ser que el cliente exija la propiedad del mismo, no obstante, se puede pactar un precio adicional por su entrega o entregarlo a condicin de que el servicio sea pagado en su totalidad, etc. Por otra parte, si la propiedad no es exigida, se pueden contemplar otro tipo de medidas para que el cliente no quede sin acceso a dicho cdigo en caso de imprevistos tales como quiebra, insolvencia por parte del proveedor, etc., por ejemplo pactar el depsito del cdigo ante notario (contrato de escrow). La firma de un contrato tambin es imprescindible para regular la propiedad de otros elementos importantes, tales como banners programados en flash, que pueden ser entendidos como un soporte publicitario sin ms, o como reales anuncios publicitarios por s mismos.
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10.
Propiedad industrial: las marcas y su relacin con el marketing.
En muchas ocasiones la elaboracin de una campaa o accin publicitaria implica la creacin de un signo distintivo de un producto o servicio. Ser el caso por ejemplo del nombre de una revista, la denominacin de un producto, etc. En los casos en que sea previsible que las acciones, productos o servicios se mantengan en el tiempo, es recomendable proceder al registro de la respectiva marca. La ley 17/2001, de 7 de Diciembre, regula la proteccin de marcas, patentes y nombres comerciales. En su artculo 34 se seala que El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el trfico econmico, pudiendo prohibir a los terceros que utilicen cualquier signo idntico a la marca para productos o servicios idnticos a aqullos para los que la marca est registrada.
De lo anterior deriva la importancia de proceder al registro formal de la marca.
Requisitos bsicos para el registro de una marca Para proceder al registro, los pasos bsicos son los siguientes: 1. En primer lugar, debe realizarse una bsqueda formal en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas (OEPM), con el objeto de determinar si la marca que interesa, se encuentra o no registrada. De esta forma se puede obtener mayor seguridad respecto a si es procedente o no dicho registro, o evaluar la conveniencia del mismo en funcin de si existen denominaciones similares registradas, especialmente si se refieren a los mismos productos o servicios. 2. Si no existen registros idnticos o similares referidos a los mismos productos o servicios, puede iniciarse el trmite de registro. Para ello es necesario:
Obtener los datos de quien figurar como titular de la marca. En este caso lo usual ser que en la titularidad conste el cliente y no la agencia. Determinar con exactitud los productos o servicios a lo que se refiere la marca, con el objeto de adaptarlos a la clasificacin de Niza.
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Si la marca incorpora un logo, y ste figura en colores, es necesario que stos se clasifiquen de acuerdo a la clasificacin pantone. Adems el logo debe incorporarse como parte integrante de la solicitud El pago de las tasas administrativas, segn los importes que fije la OEPM.
Oposicin de terceros Recibida la solicitud de marca, la Oficina Espaola de Patentes y Marcas (OEPM) proceder a su publicacin en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial. Una vez publicada la solicitud de la marca, cualquier tercero que se considere perjudicado podr oponerse al registro de la misma, invocando alguna de las prohibiciones que establece la ley. De prosperar la oposicin presentada, la OEPM denegar la solicitud. De ah que es conveniente que la marca slo se utilice una vez que haya sido concedido formalmente su registro. Y esto, porque la inversin de recursos econmicos sea en una campaa publicitaria o en la produccin y distribucin de productos, puede perderse definitivamente si finalmente el registro no es procedente. Esto es una recomendacin importante, especialmente para las agencias.
Marca y nombre de dominio Cuando las acciones publicitarias incluyan el registro de un nombre de dominio, debe prestarse atencin a cmo se relacionan stos con las marcas registradas. El artculo 34.3 de la ley 17/2001, de 7 de Diciembre, da derecho al titular de una marca a prohibir usar el signo en redes de comunicacin telemticas y como nombre de dominio. De lo anterior, se puede sealar entonces que el titular de una marca tiene el derecho legtimo a registrar el nombre de dominio que incorpore esa marca, y a prohibir que otros utilicen dicha marca en sus dominios. Por lo tanto, para el caso de registro de nombres de dominio, ser fundamental que no se incorporen marcas de terceros, o palabras o trminos similares a esas marcas. Se entiende que la utilizacin de trminos idnticos o similares a los de una marca registrada genera Confusin. Dicha confusin deriva como es lgico, en un desconcierto entre los usuarios, que creern razonablemente que el dominio en cuestin pertenece al titular legtimo de la marca. Y lo anterior puede significar incluso que se determine la mala fe en ese nombre
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de dominio, no slo por favorecer la confusin entre los usuarios, sino porque se puede establecer que existe un Aprovechamiento de la Reputacin Ajena. Ambos extremos, la confusin y el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, estn de sobra reiterados en numerosas resoluciones de ICANN y RED.es. Estas entidades, de carcter extrajudicial, son las encargadas de velar por el marco legal en el contexto de los dominios en internet, y sus procedimientos son de carcter obligatorio para los interesados en reclamar un nombre de dominio, sea para pedir la cancelacin o la cesin de un nombre determinado. El criterio que prevalecer ser siempre el de proteger la exclusividad en la utilizacin de la marca en el trfico econmico y jurdico.
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Los Derechos de Imagen
La imagen personal goza de una doble proteccin: Por una parte, la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. La ley Orgnica de Proteccin de Datos Personales 15/1999 ya que la imagen de una persona es considerada como un dato personal.
Es por ello que las acciones que contemplen imgenes, sea a travs de fotografas o vdeos, deben ser especialmente reguladas.
La imagen como dato personal La imagen de una persona la hace identificable, por eso es que de acuerdo al artculo 5.1 del Reglamento de desarrollo de la citada ley Orgnica, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, y completando lo dispuesto en el artculo 3 a) de aqulla, se define datos de carcter personal como Cualquier informacin numrica, alfabtica, grfica, fotogrfica, acstica o de cualquier otro tipo concerniente a personas fsicas identificadas o identificables. Por lo anterior es que cada vez que se capte este tipo de informacin, existe obligacin de someterse a la ley de proteccin de datos. As por ejemplo, si una campaa consiste en que los usuarios suban fotografas personales que sern almacenadas, deberan formar parte de un fichero inscrito ante la Agencia de Proteccin de Datos.
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Algunos aspectos importantes a tener en consideracin son los siguientes:
Captacin de imgenes en lugares pblicos Es importante recordar que la captacin de imgenes en lugares pblicos, en el caso de ser almacenadas configurando una base de datos, se tiene que adaptar a la normativa vigente, en concreto: Los datos deben captarse con el consentimiento informado del afectado. Los datos de carcter personal deben ser cancelados cuando desaparezca la finalidad o fundamento en virtud del cual fueron recabados.
El ejemplo de lo que ha sucedido con Google Street View define lo que a poltica de datos e imagen se refiere la ley. Google ha sido requerido por las autoridades pertinentes a fin de que salvaguarde la privacidad de los datos personales. As por ejemplo, la Agencia de Proteccin de Datos de Hamburgo solicit a Google que eliminara las imgenes tomadas por los coches de Street View que estn sin procesar, es decir, en las que se pueden ver an las caras y las matrculas, porque no se han difuminado. Idnticos principios y requerimientos ha realizado la Agencia Espaola de Proteccin de Datos. En la prctica, las agencias tienen que considerar que no por ser las imgenes pblicas (sea porque se han captado en la calle, o porque estn en espacios que usualmente se interpretan como de acceso pblico, como es el caso de internet), se tiene el derecho a utilizarlas.
Imgenes de menores de edad Como ya se ha sealado antes, la recabacin de datos personales de menores de 14 aos debe ser autorizada por sus tutores o representantes legales. Por lo tanto en las acciones en las que se quiera incorporar la fotografa o video de un menor, debe solicitarse dicho consentimiento por escrito.
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La proteccin de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen La imagen personal es un derecho fundamental. En lo que respecta a acciones de marketing, interesa especialmente lo que seala la ley en su artculo 7, que establece qu es una intromisin ilegtima: La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga Por ello, aunque las imgenes personales estn expuestas pblicamente, necesariamente el afectado tendr que prestar su consentimiento si su imagen se quiere utilizar en publicidad. Lo anterior se aplica plenamente a personajes pblicos. Un ejemplo de lo anterior sera por ejemplo una accin que implique indexar una foto de Facebook en un banner publicitario expuesto en un peridico. El afectado ha dado su consentimiento para que dicha fotos se reproduzca y comunique en la red social y no para que se utilice de forma publicitaria.
Utilizacin de la imagen de un actor o personaje de pelcula El actor, aun cuando sea un personaje pblico, debe prestar su consentimiento para la utilizacin de su imagen. En el caso de personajes de pelculas, sern las productoras las que generalmente tengan que autorizar la utilizacin, ya que ostentan los derechos de propiedad intelectual sobre los mismos. En cuanto a las parodias, imitar a un personaje con el objeto de publicitar un producto no es recomendable ya que puede considerarse que existe un aprovechamiento de la imagen del personaje.
Banco de imgenes Si se decide utilizar imgenes provenientes de un banco de imgenes es recomendable dirigirse a una compaa de prestigio. Por otra parte, siempre es conveniente solicitar una declaracin por escrito, sealando que las imgenes han sido adquiridas legtimamente, habindose obtenido los permisos de los titulares, incluso para utilizar esas imgenes con fines publicitarios.
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Imgenes registradas bajo Creative Commons El hecho de que las imgenes estn libres de derechos, no significa que puedan utilizarse para fines promocionales. En estos caso realmente el autor ha dado su consentimiento para que las imgenes u otra obra sean reproducidas, distribuidas o comunicadas gratuitamente y por cualquier persona, pero l sigue siendo titular de los derechos correspondientes. Por ello, la autora siempre debiera ser reconocida, y si la imagen que se expone es la de una persona, sta tendra que prestar su autorizacin. Como las licencias Creative Commons son diferentes, ser necesario examinar la licencia respectiva, y obtener las autorizaciones para aplicarla con fines publicitarios.
Imgenes de menores de edad Aunque la ley relativa a derechos de imagen, honor e intimidad, seala que el menor puede ceder sus derechos de imagen si tiene la madurez suficiente, al ser la imagen un dato personal, no es posible utilizar la imagen de un menor de 14 aos si no es con el consentimiento de los padres o tutores. Por lo tanto, ser conveniente que los padres firmen una autorizacin cediendo los derechos de imagen respectivos, haciendo especfica referencia a los medios en los que se reproducir y comunicar.
Derechos de propiedad intelectual Cabe recordar que siempre que quieran utilizarse fotografas o videos, debe adems obtenerse el consentimiento de los autores de las fotos o videos. Los autores tendrn que ceder sus derechos de explotacin, en especial los derechos de reproduccin y comunicacin pblica.
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Acciones de marketing en la Web 2.0.
Las acciones de marketing en la web 2.0, pueden presentar al menos dos vas para su desarrollo: La creacin directa de espacios 2.0, tales como redes sociales, blogs, foros, etc. La insercin de publicidad en entornos 2.0
Creacin de espacios 2.0 Se puede decir que actualmente el panorama de los entornos 2.0 es bastante amplio. stos ofrecen una serie de temticas para diferentes pblicos, de manera que progresivamente han logrado que los usuarios se sientan identificados. Indudablemente las acciones que incluyan la creacin de este tipo de espacios permiten la segmentacin y personalizacin de la publicidad a un nivel que permite optimizar el mensaje publicitario y lograr que ste sea ms eficaz. Los entornos 2.0 requieren de una regulacin legal a travs de sus trminos y condiciones. Dichos trminos fijan el objeto y los lmites de registro y participacin. En este sentido debe sealarse que en esta materia confluyen varias reas del derecho, algunas de ellas especialmente delicadas, y por lo mismo, es necesario revisar exhaustivamente las clusulas que regularn dichos entornos.
Condiciones Bsicas Las condiciones bsicas y fundamentales a tener en consideracin desde el punto de vista legal para la creacin de entornos 2.0 son:
Aplicacin de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin (LSSI) a los proveedores. La ley de servicios de la sociedad de la informacin (LSSI) se aplicar siempre que nos encontremos ante un prestador de servicios que se encuentre en Espaa, entendindose que un prestador de servicios est establecido en Espaa cuando su residencia o domicilio social se encuentren en territorio espaol, siempre que stos coincidan con el lugar en que est efectivamente centralizada la gestin administrativa y la direccin de sus negocios.
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Lo anterior implica: -
La necesidad de identificacin por parte del responsable de la red, de acuerdo con lo sealado en el artculo 10 de la LSSI, por va de su nombre comercial, CIF, y datos del Registro Mercantil, entre otros.
El consentimiento del usuario para la recepcin de la comunicacin comercial, segn se estudi anteriormente.
La necesidad de establecer unas condiciones generales del servicio y unos trminos de uso del Web Site.
Aplicacin de la legislacin comunitaria y nacional a proveedores que se encuentren fuera del entorno europeo. El artculo 4 la LSSI, establece: Los prestadores que dirijan sus servicios especficamente al territorio espaol quedarn sujetos, adems, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables
A los efectos de determinar si los prestadores de servicios dirigen sus servicios especficamente al territorio espaol, ha de atenderse a varios elementos: -
Si disponen de la extensin de nombre de dominio .es registrada ante Nic.es u operan a travs de nombres de dominio es.redsocial.com o redsocial.com/es. Si el sitio web se encuentra en espaol. Si tiene poltica de privacidad especfica.
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Si el sitio web, por su apariencia y contenido, pudiera llegar a dar a entender que se dirige al territorio de Espaa. Si la publicidad realizada es de productos y servicios distribuidos desde Espaa. Si el nmero de usuarios espaoles es elevado respecto a la muestra estadstica. Si disponen de oficinas o agentes comerciales que traten datos personales en territorio nacional. Si para la prestacin del servicio emplean servidores alojados en Espaa.
Edad mnima para participar en redes sociales, foros y webs con formularios de registro. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de proteccin de datos de carcter personal expresa en su artculo 13 que los menores de 14 aos de edad no pueden prestar su consentimiento para efectos de que sus datos sean recabados y tratados, siendo sus representantes legales los nicos que pueden autorizar dicha recabacin. El registro en la red implica que el usuario aporte datos de carcter personal, y es por ello imprescindible que el consentimiento provenga de una persona que tenga capacidad de obrar suficiente. Por ello es que redes sociales como Facebook, ya han establecido dicha edad mnima, y estudian mecanismos de filtro de usuarios. La 30 Conferencia Internacional de Privacidad celebrada en Estrasburgo entre el 15 y el 17 de Octubre de 2008, hace las siguientes recomendaciones: -
Informar de forma fcil e inteligible sobre las posibles consecuencias de publicar datos de carcter personal en el perfil de usuario, as como de los riesgos de seguridad y el posible acceso legal de terceros;
Restringir la visibilidad completa de los perfiles, as como de los datos contenidos en los mismos;
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Proteger a los usuarios de acciones fraudulentas a sus perfiles, utilizando para ello las mejores prcticas reconocidas en la planificacin, desarrollo y ejecucin de sus aplicaciones, incluidas auditoras y certificaciones independientes;
Fomentar la utilizacin de seudnimos.
Recomendaciones al crear un web site Necesidad de redaccin de los Trminos y Condiciones de uso del web site Las condiciones de uso o condiciones generales del servicio deben estar expresamente establecidas debido a que este documento se convierte en la norma que regula la relacin de los usuarios y los responsables del web site. Las condiciones de alta deben redactarse de forma que el usuario medio comprenda todos sus trminos con facilidad, y deben ser expresamente aceptadas antes de formalizarse el registro. Es recomendable que las condiciones del servicio sean protocolizadas ante notario con el objeto de tener una prueba documental.
Cdigo de conducta y presencia de moderadores Es importante ya que puede limitar responsabilidades y da un margen de maniobra a los responsables, quienes podrn dar de baja a los infractores. Debe enfocarse al menos desde dos puntos vista: Prohibicin de utilizar el web site con fines diferentes al objeto: recabar direcciones con fines publicitarios; alterar imgenes y textos, etc.
Normas relativas al comportamiento de los usuarios: no utilizar lenguaje soez, comentarios denigrantes, racistas, sexistas, etc.
En aqullos casos contemplan foros, chats, etc., es importante la presencia de un moderador activo que seleccione y filtre los contenidos.
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Los titulares de web site de este tipo podran incurrir en responsabilidad si no existe un control de lo que se publica. Si bien es cierto que un cdigo de conducta ayuda a delimitar dichas responsabilidades, en cuanto el titular tenga conocimiento, debe retirar los contenidos cuestionados de inmediato.
Registro de usuarios y Proteccin de datos personales El registro de usuarios debe contener determinados campos obligatorios que determinar el encargado de la red, de acuerdo a la temtica en que sta se basar: Ser, en todo caso, imprescindible, que los datos solicitados se conformen con la finalidad que el web site tenga.
Es importante exigir al usuario que aporte datos veraces hay que recordar que la usurpacin de identidad es un delito- y que los mantenga actualizados. La responsabilidad en el cuidado de su password y nombre de usuario le corresponden slo a l.
Por otra parte, la formalizacin del registro slo puede proceder si antes se han ledo y aceptado las condiciones del servicio y la poltica de privacidad, en virtud de la cual el usuario consiente la recabacin y tratamiento de sus datos. Las casillas que se correspondan con lo anterior, no pueden estar marcadas por defecto, ya que debe ser el usuario quien expresamente las acepte.
La normativa de proteccin de datos (Ley orgnica 15/1999, LOPD), se hace plenamente aplicable en lo que a la recabacin de datos se refiere, debiendo informarse: De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carcter personal, de la finalidad de la recogida de stos y de los destinatarios de la informacin. Del carcter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
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De las consecuencias de la obtencin de los datos o de la negativa a suministrarlos. De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin. De la identidad y direccin del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.
Adems, el usuario debe tener la posibilidad de ejercer sus derechos de acceso, rectificacin y oposicin (derechos ARCO, regulados en el art. 24.4). Se entiende que al darse de baja del servicio, el usuario cancela sus datos personales.
Propiedad Intelectual de los contenidos La propiedad intelectual de los contenidos debe regularse en un doble aspecto: Respecto del contenido que aportan los usuarios. Lo aportado debe ser original y de su titularidad. En ningn caso debe permitir aportarse contenidos de terceros, que puedan significar infringir sus derechos (de ser as, tendrn que obtener su autorizacin). Los derechos que debern ceder sern al menos los de reproduccin y comunicacin pblica en su modalidad de puesta a disposicin a travs de Internet.
Respecto del contenido propio que aporta quien administra y que pertenece al espacio 2.0. En este caso debe hacerse expresa alusin a que dichos contenidos estn protegidos, y que no existe autorizacin para reproducirlos o comunicarlos de ninguna forma, sin el expreso consentimiento del titular.
Derechos de imagen
Debe constar la clusula relativa a la cesin de derechos de imagen, para que fotografas y videos puedan ser reproducidos y comunicados por internet. Asimismo, no debe permitirse la insercin de imgenes de menores de edad, si no es con el consentimiento de sus padres o tutores. Al ser la imagen un dato personal, darse de baja en la red implica que todo el material que contenga imgenes personales deba ser retirado.
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Publicidad en entornos 2.0 Frente a la regulacin tradicional de la publicidad, el concepto web 2.0 aporta un grado de personalizacin cada vez ms sofisticado. Las estrategias y herramientas de CRM (Costumer Relationship Management) permiten generar perfiles a los cuales orientar los contenidos publicitarios ya segmentados. A los sistemas ms comunes de publicidad (Cost per Click (CPC); Cost per Thousand (CPM); compra de espacios fijos, y a los distintos formatos publicitarios (notificaciones automticas; Social Advertising; Viral Ad; Targeted Advertising, etc.) se unen cada da interesantes novedades para el mundo publicitario que se caracterizan por la mayor interaccin y participacin directa del consumidor a travs de comentarios o foros. Es el caso de Youtube, que ofrece a los anunciantes atractivos programas de marketing, por ejemplo a travs de la incorporacin de un anuncio en la pgina principal del anunciante; de anuncios integrados en los vdeos que permiten llegar al usuario de una forma no invasiva, o anuncios de vdeo en pginas de bsqueda que permiten a los usuarios acceder a los vdeos sobre una marca en entornos relevantes. No obstante, y pese a lo novedoso que puede resultar el medio a efectos de insertar publicidad, sta debe cumplir plenamente con la normativa aplicable, especialmente La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
Por lo tanto, sea cual sea el formato publicitario, y an ante la ausencia de una ley especfica que regule el tema, siempre se debe acudir a las normas que actualmente regulan la publicidad. En todo caso, el legislador y las autoridades competentes se han ido adaptando a veces con menos rapidez de la necesaria, a las nuevas modalidades publicitarias. As por ejemplo, segn un Informe de la Agencia Espaola de Proteccin de Datos del ao 2002 respecto al sector de Internet, se determin que: Cuando se haya previsto que los datos sean utilizados de forma que los usuarios puedan ser segmentados, a partir de la informacin personal y comercial que consta en los ficheros, se informar claramente de esta circunstancia al usuario en el momento de recabar sus datos. Asimismo se le conceder la facultad de oponerse a esta modalidad, indicndole el procedimiento que deber seguir en el caso que decida hacer uso de ella.
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Otras consideraciones legales La inclusin de marcas de terceros Como ya se seal en el captulo 10 relativo a la propiedad industrial, el titular de una marca tiene un derecho exclusivo sobre la misma que le da derecho a impedir que un tercero proceda a su utilizacin si no es con el consentimiento respectivo. En este sentido, debe advertirse que por utilizacin de la marca no slo se debe entender un uso evidente, sino que cualquiera que implique adems el aprovechamiento del renombre y reputacin ajena. Ejemplo de lo anterior sera el caso de insertar la marca comercial de un tercero como palabra clave dentro del sistema de google adwords con el objeto de dirigir los resultados de bsqueda de sus potenciales clientes al sitio web cuyo titular ha cometido la infraccin. As tambin, la utilizacin de metanames, consistente en este caso en introducir marcas de terceros en el cdigo fuente de un web site, para obtener resultados preferentes en los resultados de bsquedas de potenciales clientes, no estara recomendado, especialmente si afecta la funcin de identificar el origen de los productos.
Publicidad editorial. Contextual Commerce Este es el caso en el que se celebra un acuerdo de patrocinio entre el anunciante y un web site o canal de un web cuyo pblico es afn a dicho anunciante. En virtud del acuerdo, el patrocinador suministra contenidos de inters para los usuarios de esas pginas; la marca en cuestin es ms o menos evidente. Indudablemente la marca transmite ms credibilidad en un contenido editorial, pero se corre un alto riesgo en el momento que los usuarios no sepan distinguir contenidos objetivos de publicitarios. En cierta medida esta situacin es similar a aquella que se da en grandes medios de comunicacin off-line, cuando los contenidos publicitarios de las filiales del grupo son presentados como informacin. Este tipo de publicidad todava no est lo suficientemente regulada aunque distintos cdigos de conducta, como el Cdigo tico de Comercio Electrnico y Publicidad Interactiva (Confianza Online) aluden a l como una prctica a evitar.
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Publicidad en foros y blogs. Foro marketing: Pagar a terceros por prescribir productos y servicios En un principio y sin entrar en valoraciones legales, se estara ante un uso perverso del medio, adems de que este tipo de publicidad puede volverse incluso contra la propia marca. Desde el punto de vista legal y dependiendo de cmo se desarrolla el foro, bien podra tratarse de publicidad engaosa, y por lo tanto desleal. El art. 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin (LSSI) establece que las comunicaciones comerciales por va electrnica debern identificarse como tales, y debern indicar la persona fsica o jurdica en nombre de quien se realizan. En el caso en el que tengan lugar a travs de correo electrnico u otro medio de comunicacin electrnica equivalente incluirn al comienzo del mensaje la palabra publicidad. El Anexo F de la LSSI define qu se entiende por comunicacin comercial: toda forma de comunicacin dirigida a la promocin directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organizacin o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
60
13.
Glosario de trminos
Desde.hasta ............................................................... pg. 34 Recomendar a un amigo ...................................... pgs. 18,19 Actos de engao; actos de denigracin ................. pgs. 37, 39 Asociacin de Usuarios de la Comunicacin ................. pg. 36 AUTOCONTROL ................................................................ pg. 36 Azar; habilidad ................................................................. pg. 23 Banco de imgenes ......................................................... pg. 50 Base de datos............................................ pgs. 7, 9, 10, 21, 49 Captacin de datos......................................pgs. 10, 12, 13, 18 Captacin de registros ............................................ pgs. 12, 18 Cesin de derechos de propiedad intelectual ....... pgs. 41, 42 Cdigo Autorregulacin Cerveceros .............................. pg. 35 Cdigo de Autorregulacin Vino .................................... pg. 35 Cdigo de conducta........................................... pgs. 17, 27, 36 Cdigo fuente .................................................................. pg. 45 Cdigo Internacional de Prcticas Publicitarias ............ pg. 36 Comunicaciones comerciales ........ pgs. 14, 17, 19, 20, 36, 60 Conducta engaosa ................................................. pgs. 30, 39 Confusin (nombres de dominio) .......................... pgs. 47, 48 Consentimiento del interesado; del afectado ..........pgs. 9, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 49, 50, 51, 53, 54, 57, 59 Consentimiento expreso ................ pgs. 13, 14, 16, 17, 18, 57 Consentimiento tcito .................................................... pg. 14 Contextual Commerce ..................................................... pg. 59 Creative Commons .................................................. pgs. 43, 51 Creatividades .................................. pgs. 28, 29, 30, 32, 33, 34 Derecho a la integridad de la obra ......................... pgs. 41, 44 Derecho de comunicacin pblica ................... pgs. 41, 51, 57 Derecho de distribucin.................................................. pg. 41 Derecho de paternidad ........................................... pgs. 41, 44 Derecho de reproduccin ................................. pgs. 41, 51, 57 Derecho de transformacin............................................ pg. 41 Derechos de acceso, rectificacin, cancelacin oposicin; derechos ARCO ................................................. pgs. 13, 18, 57 Documento de seguridad ......................................... pgs. 8, 10 Dominio pblico .............................................................. pg. 44 E-mail marketing ..................................................... pgs. 14, 16 Explotacin de la reputacin ajena ..... pgs. 37, 39, 40, 48, 59 Ficheros de datos personales - Creacin .............................................................. pg.7 - Nivel alto.................................................... pgs. 9, 10 - Nivel bsico ........................................... pgs. 8, 9, 10 - Nivel medio ............................................... pgs. 9, 10 - Notificacin .............................................. pgs. 7, 10
Finalidad del uso; finalidad de la captacin................................... pgs. 7, 9, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 49, 56 Foros; Blogs; Foro Marketing ................... pgs. 52, 54, 55, 58, 60 ICANN .................................................................................. pg. 48 Imagen del actor; personaje pblico................................. pg. 50 Imgenes en lugares pblicos............................................ pg. 49 Ley de Competencia Desleal ................................ pgs. 30, 37, 57 Ley de Propiedad Intelectual ............................................. pg. 41 Ley General de Publicidad................................................. pg. 30 Ley Orgnica de Proteccin al Honor, Intimidad e Imagen ............................................................... pgs. 48, 50, 51 Ley Orgnica de Proteccin de Datos; LOPD ................................. pgs. 7, 8, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 48, 56 Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios............ pg. 30 Loteras y Apuestas del Estado; L.A.E. ....................... pgs. 21-27 Marcas ................................................................... pgs. 46, 47, 59 Marketing viral ............................................................ pgs. 18, 20 Menores de edad............................................ pgs. 49, 51, 54, 57 Moderadores ...................................................................... pg. 55 Nombre de dominio ............................................. pgs. 47, 48, 53 Nmero de existencias ............................................... pgs. 27, 33 Oficina Espaola de Patentes y Marcas; OEPM........ pgs. 46, 47 Precio completo .......................................................... pgs. 32, 33 Principio de veracidad .................................................. pg. 36, 39 Promocin - Bases legales ............................................... pgs. 24-28, 30 - Comunicacin de los datos a LAE .......................... pg. 22 - de mbito nacional; autonmico .................... pgs. 24-26 - Notario .................................................. pgs. 24, 25, 27, 28 - Premios, valor y naturaleza ........... pgs. 22, 23, 25, 26, 28 - Regalos directos limitados; hasta fin de existencias ................................ pgs. 27, 33 Propiedad intelectual de los contenidos .......................... pg. 57 Publicidad comparativa .............................................. pgs. 37- 40 Publicidad engaosa...........................pgs. 27, 29, 30, 33, 34, 60 Real Decreto 837/2002; emisiones CO2 ............................ pg. 34 Recomendaciones al crear un website ............................. pg. 55 Red.es .................................................................................. pg. 48 Registro de usuarios ........................................................... pg. 56 SMS; MMS ...........................................pgs. 13, 14, 16, 17, 22, 24 Sorteos y concursos ............................................................ pg. 21 Spam .................................................................................... pg. 19 Tasa fiscal .............................................................. pgs. 22, 23, 26 Trminos y condiciones de uso ......................................... pg. 55 Web 2.0. ...................................................................... pgs. 52, 58
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Noviembre de 2010
COPYRIGHT RIESTRA ABOGADOS 2010

Calle Gnova, n 7 3 izq. 28004 Madrid T. 91 102 28 88 // F. 91 102 28 93 www.riestra-abogados.com
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--Elaborado por: Eduardo Riestra Herrera Alejandro Garca del Valle Mndez Elizabeth Troncoso Alvarez
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Regulacin de las acciones de marketing.

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1.1 Notificacin de ficheros a la Agencia de Proteccin de Datos.

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1.2 Documento de seguridad.

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Otras consideraciones a tener en cuenta son las siguientes:

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Publicidad comparativa. Nociones legales.

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La publicidad comparativa slo es vlida si se realiza respecto de un competidor

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Propiedad intelectual. Nociones generales y relacin con el Marketing.

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Propiedad industrial: las marcas y su relacin con el marketing.

De lo anterior deriva la importancia de proceder al registro formal de la marca.

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Los Derechos de Imagen

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Algunos aspectos importantes a tener en consideracin son los siguientes: