Licda.

Andrea Snchez Solera

I. INTRODUCCION
El tema de las subsanaciones, dentro del proceso de contratacin administrativa; y especficamente en la etapa de valoracin de ofertas, es uno de los puntos ms controversiales de cara a la aplicacin de los principios rectores en esta materia.

Por qu? Porque el operador jurdico debe tratar de armonizar dichos principios, en aquellos casos en que ni la ley ni el reglamento le establecen claramente las reglas del juego.

Ha sido la Contralora General de la Repblica, la que, en gran medida, ha venido a llenar a travs de sus resoluciones los vacos existentes en materia de subsanaciones.

En este trabajo, pretendo hacer un pequeo anlisis al respecto, para lo cual tomar en cuenta la normativa existente, los problemas a nivel prctico, las resoluciones de la Contralora General de la Repblica; y finalmente una breve mencin de la reforma tanto a la Ley de Contratacin Administrativa en el tema de las subsanaciones como a su Reglamento, recientemente publicado.

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II. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Los principios de la contratacin administrativa han sido ampliamente desarrollados por la Sala Constitucional, en especial a travs del Voto 998-98 mediante el cual se establecieron 2 aspectos de gran relevancia para esta materia:

Primero: Que los principios de la contratacin administrativa tienen rango constitucional.

Segundo: Que son numerus apertus, esto es, que tienen carcter expansivo.

No podramos dejar de mencionar en este trabajo, los principios de la contratacin administrativa, que adquieren gran importancia especialmente en el proceso de evaluacin de las ofertas, tal y como lo indiqu en la Introduccin, pues es en esta etapa del proceso contractual, en la que el operador jurdico establece la elegibilidad de las ofertas y correlativamente, la posibilidad de subsanar aquellos defectos que se consideren no esenciales.

Principios de Contratacin Administrativa:

Es importante indicar, en primer lugar, que los principios cumplen una labor informadora, normativa e interpretativa.

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Como sealamos anteriormente, la Sala Constitucional de la C.S.J. a travs del Voto 998-98, realiz un amplio desarrollo de los principios rectores de la contratacin administrativa, dejando abierta la posibilidad de incorporar otros principios y; principalmente, elevndolos a rango constitucional.

Lo anterior, al afirmar que toda la contratacin administrativa debe hacerse por el procedimiento de LICITACIN establecido en el artculo 182 Constitucional, y por ende, todos los principios del derecho pblico que la informan, tienen el mismo rango, a saber, Constitucional.

Veamos cules son:

De la libre concurrencia De igualdad de trato entre todos los posibles oferentes De publicidad Eficiencia y conservacin de las ofertas De legalidad o transparencia de los procedimientos De seguridad jurdica formalismo de los procedimientos licitatorios Equilibrio de intereses Principio de buena fe De la mutabilidad del contrato De intangibilidad patrimonial

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Del control de los procedimientos, y dentro de ste, el jurdico, el contable, el financiero y el control econmico o de resultados.

Dado que el objeto del presente trabajo no es el desarrollo en s del tema de los principios de contratacin administrativa, hemos optado por omitir su anlisis individual, pero s queremos dejar claramente establecida su importancia, y para el caso especfico, resaltar el valor de dos de ellos, cuales son, en primer lugar el de libre concurrencia y su derivado el de igualdad; y en segundo trmino, el de eficiencia y conservacin de las ofertas.

Por qu? Bueno porque, como veremos ms adelante, son estos dos principios rectores del procedimiento de contratacin administrativa, los que en determinados casos se rozan y colocan a la Administracin en una situacin hasta cierto punto controvertida e incluso me atrevera a decir de escogencia y de la mano de sta, indudablemente de libertad ante la decisin de aplicar uno u otro; lo cual no es otra cosa que la viva expresin de la discrecionalidad administrativa en materia de contratacin administrativa.

Lo anterior, sin perjuicio de aquellos casos que s presentan una solucin nica y reglada por el ordenamiento jurdico, que claramente establece la naturaleza esencial o sustancial del elemento de la oferta y por ende, excluye la figura de la subsanacin y la obligada aplicacin, por un lado, del principio de legalidad, y por otro, el de igualdad y libre concurrencia.

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Ambos excluiran por lo tanto, el de eficiencia y conservacin de las ofertas, todo lo cual veremos ms adelante y esperamos dejar clarificado mediante la exposicin de vivos ejemplos que se han presentado en la prctica.

Pasemos de inmediato al estudio de los elementos esenciales de la oferta.

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III. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OFERTA

Qu es la oferta?

La oferta o plica es la propuesta formal que un interesado en contratar con la Administracin le dirige a sta, aceptando la invitacin que, dentro del procedimiento de licitacin, seala el cartel.1

En ella podemos encontrar elementos esenciales o sustanciales y elementos no esenciales. Slo estos ltimos pueden ser subsanados.

La oferta es la respuesta del interesado en contratar con la administracin, frente a una necesidad particularizada en un pliego de bases de un concurso pblico, y aun cuando en algunos supuestos, es posible relevar al oferente de incurrir en repeticiones innecesarias de clusulas cartelarias sobre las cuales no tiene disposicin alguna, en otros casos se demanda una conducta activa que le obligan a manifestar qu ofrece, cmo lo ofrece y cundo har entrega de lo requerido. 2

Romero Prez, Jorge Enrique. Derecho Administrativo Especial. Pgina105 RC-559-2002 de las 15:00 horas del 27 de agosto de 2002. CGR

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Lo anterior, significa, que la oferta debe ser integral por s sola y debe contener TODOS LOS ELEMENTOS que le permitan a la institucin licitante, conocer con precisin bajo que trminos el respectivo oferente tiene intencin de contratar con el Estado.

Aqu entramos en la esfera que precisamente constituye la esencia de este anlisis, pues nos preguntamos si, Es posible o necesario llevar a cabo un ejercicio que va ms all de una mera presuncin del cumplimiento del principio de la buena fe?

No es posible, en aplicacin del principio de eficiencia3, proceder, a interpretar datos o elementos de la oferta que no estn expresamente contenidos en ella. Lo anterior constituira una flagrante violacin, tanto del principio de igualdad y libre concurrencia, como el de Legalidad. Entendido ste ltimo no slo como de contenido legal como se suele interpretar, sino en cuanto al bloque de legalidad propiamente dicho, con la Constitucin Poltica como vrtice o norma primaria de ste.

El principio de eficiencia que tiende, entre otras cosas, a mantener el mayor nmero de ofertas en un concurso a fin de que la Administracin pueda hacer su eleccin dentro de una gama lo ms amplia posible de ofertas.

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IV. FUNDAMENTO LEGAL Y REGLAMENTARIO

Ley de Contratacin Administrativa:

El artculo 42 inciso i) de la LCA establece que: La posibilidad de subsanar los defectos insustanciales en que incurran los oferentes o la Administracin.

Reglamento General de Contratacin Administrativa:

El artculo 56.1 del RGCA establece que: Dentro de los tres das hbiles siguientes al acto de apertura, la Administracin proceder al anlisis de los aspectos formales de las ofertas, y conceder un plazo de al menos cinco das hbiles para que se subsane cualquier defecto formal o se supla cualquier informacin o documento trascendente omitido, siempre que con ello no se modifique su contenido en cuanto a las caractersticas de las obras, bienes o servicios ofrecidos, el precio, los plazos de entrega, ni las garantas de los productos. Esta prevencin podr ser sealada de oficio o por sealamiento de algunos de los participantes o del propio interesado. Luego de esta etapa, la Administracin conserva su facultad de solicitar de oficio la subsanacin de defectos no advertidos durante los primeros tres das hbiles.

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De acuerdo con lo anterior, tenemos que son elementos esenciales de la oferta, y por ende, INSUBSANABLES 4:

Precio Plazo de entrega Garantas

Qu pasa por ejemplo con el Lugar de entrega? No es un elemento esencial de la oferta?

Por supuesto que s lo es.

El tema de las subsanaciones ha sido ampliamente desarrollado por la Contralora General de la Repblica y para efectos de este estudio, trataremos de hacer una clasificacin de sus principales resoluciones, pero de aquellas que precisamente constituyen el objeto de este trabajo, en cuanto a la aplicacin de los principios de eficiencia y conservacin de las ofertas; y de igualdad y libre concurrencia.

Veamos cules de ellas los desarrollan:

Su incumplimiento excluye la oferta, pues es inelegible para efectos de adjudicacin.

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V. JURISPRUDENCIA DE LA CGR

Resolucin CGR

Tema

Resumen

RC-749-2002 de las 14:00 horas del 13 de noviembre de 2002

Se debe resolver a favor de la conservacin de las ofertas frente a la oscuridad del cartel Principio de Eficiencia

Ante la oscuridad del cartel, la Administracin est obligada a resolver a favor de la conservacin de la oferta (artculo 4 de la Ley de Contratacin Administrativa), puesto que no existe ningn vicio esencial ni un incumplimiento grave.

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RC-528-2002 de las 11:00 horas del 13 de agosto de 2002

Concepto de oferta ms conveniente al inters pblico

Es preciso que el concepto de oferta ms conveniente al inters pblico sea concretizado. La concretizacin en cada contratacin de esa conveniencia al inters pblico, es el papel que cumple el cartel el cual es elaborado bajo un ejercicio muy amplio de facultades discrecionales, al incorporarse aspectos de orden tcnico, financiero, de experiencia, etc., para asegurar que el fin del procedimiento sea alcanzable. Ahora bien, debe quedar bien asentada la tesis de que no todo incumplimiento cartelario puede acarrear la exclusin de una oferta. La apreciacin de la trascendencia o intrascendencia de un incumplimiento, es pues, un extremo de legalidad controlable.

Principio de Eficiencia

Discrecionalidad

Control de Legalidad

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RC-528-2002 de las 11:00 horas del 13 de agosto de 2002

Violacin al Principio de Igualdad

En ejercicio del control de legalidad, lo que aprecia este Despacho es que no hay una atendible razonabilidad en lo decidido por la Administracin al sopesar la trascendencia del incumplimiento cartelario. Esto afecta el fin del acto administrativo a tal grado que impone su anulacin. La oferta adjudicada posee un desapego al cartel que, de subsanarse, apareja una modificacin inadmisible de la oferta y una lesin al principio de igualdad.

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RC-341-2002 de las 14:00 horas del 30 de mayo del 2002

No procede la enmienda en requisitos esenciales

La posibilidad de enmienda se refiere nicamente a los requisitos no esenciales de la oferta, es decir, que no impliquen una modificacin en el precio, objeto y condiciones ofrecidas, ya que de ser as estaramos en presencia de una violacin a los principios de igualdad y libre competencia.

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RSL 233-99 de las 14:30 horas del 7 de junio de 1999

Subsanacin

Normas conexas

Se concluye de lo hasta aqu sealado, que si bien la Sala Constitucional no dispuso expresamente la anulacin del artculo 51.2, por conexidad al considerar ambos la misma materia, la nulidad del artculo 56.1.2.3 supra citado, arrastra consigo la del primer artculo en mencin. Por consiguiente, la pretensin de la recurrente de corregir el plazo de su oferta carece de sustento legal, siendo contraria a lo resuelto por la Sala Constitucional, precedente que de acuerdo con el artculo 13 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional es vinculante erga omnes.

Plazo de la oferta es insubsanable

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Resolucin N 416-99 de las 9:00 horas del 24 de setiembre de 1999

Subsanacin

Debe tenerse presente que pese a la apertura de criterio que ha tenido este rgano Contralor en materia de subsanacin de defectos, hay un lmite muy claramente establecido y es que la oferta debe "cumplir" con el cartel desde el momento de su apertura, no en una fase posterior.

Licda. Andrea Snchez Solera Subsanacin Aspectos evaluables y aspectos que no lo son

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RSL 63-98 de las 13:00 horas del 10 de marzo de 1998.

Ha sido una lnea muy concreta de este rgano Contralor la posicin, en trminos muy generales, en cuanto a que lo que es materia de evaluacin, no es susceptible de subsanacin. Sin embargo, y para no confundir nuestra posicin en este caso concreto con lo que un examen ligero de la situacin podra entender como contradictorio, estimamos oportuno hacer unas consideraciones al respecto. Es preciso sealar que en materia de subsanacin, nos enfrentamos a dos vertientes principales: aquellos aspectos evaluables y que por s mismos admiten mrgenes de desviacin entre los mismos oferentes, y aquellos que no son evaluables y que suelen se fijos, mejor identificados con el concepto tradicional de clusulas invariables.

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Obviamente, no hay parmetros nicos y en cada caso y concurso se podrn apreciar diferencias fundamentales entre lo que se evala y lo que no. Bsicamente, si se trata de aspectos no calificables con puntos, se debe observar que la subsanacin del defecto no implique por s una espuria oportunidad de variar aspectos de la oferta como precio, plazo de entrega, garantas, caractersticas del objeto, etc. En el otro caso, cuando se trate de aspectos que s son evaluables, adems de lo anterior, se debe observar con sumo cuidado que la subsanacin no permita adems una ventaja indebida a un oferente que ya ha conocido las caractersticas y condiciones de otras ofertas.

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RSL 18-98 de las 13:00 horas del 27 de enero de 1998

A ese incumplimiento, en criterio de este Despacho, y en sentido contrario a lo que No puede pretende el recurrente, completarse la oferta no puede aplicrsele las en un aspecto reglas de la sustancial subsanacin, las cuales se han establecido para corregir defectos formales, siempre que con ello no se modifique el contenido mismo de lo ofrecido, ni su precio, entre otras cosas. Subsanacin Desde ningn punto de vista se podra admitir que los oferentes subsanen omisiones como esta en que incurri el apelante, ya que no se trata de corregir un defecto formal, sino de completar la oferta en un aspecto sustancial que incide directamente sobre el contenido de aquella.

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Adems, aceptar la subsanacin de tal incumplimiento significa una violacin al principio de igualdad, ya que sera ir ms all de lo que establece el cartel y de lo que dispone el artculo 56.1 del Reglamento General de Contratacin Administrativa, pues se estara permitiendo por esa va modificar el contenido de la oferta, y consecuentemente, su precio, aspectos que como reiteradamente lo hemos dicho, no pueden modificarse luego de presentada la oferta a concurso.

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VI. REFORMA A LA LEY DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

La recin aprobada reforma a la Ley de Contratacin Administrativa (Ley N 7494), publicada en La Gaceta N 128 del 04 de julio del 2006 y que entrar a regir a partir de enero del 2007, introduce dos cambios importantes - y de fondo en materia de subsanaciones.

Veamos:

Como lo hemos venido sealando, los principios revisten mucha importancia dentro de la contratacin administrativa, como parmetros de interpretacin normativa, dando solucin a los grandes vacos normativos. Dentro de estos principios, cuya constitucionalidad ha sido advertida por la Sala Constitucional, se incluyen los principios de:

Eficacia: Logro oportuno de las metas, los objetivos y el cometido de cada uno de los entes y rganos estatales.

Eficiencia: Vinculado siempre a esta consecucin mediante la utilizacin ptima de los recursos que se dispongan.

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Con la reforma, se incorpora el principio de eficacia. Antes se llamaba principio de eficiencia (pero en el fondo era el de eficacia) Ahora tendremos ambos principios y prevalecer, tanto la satisfaccin del inters pblico (eficacia) como la maximizacin de recursos (eficiencia).

Asimismo, se ampla el contenido de ambos, en el sentido de que, se procurar siempre la interpretacin que ms favorezca la conservacin de los actos del procedimiento, sin perjuicio -claro est- de los derechos de los particulares, equilibrando la tendencia extendida a resolver las tensiones de principios a favor exclusivamente de los intereses de los proveedores.

Este artculo modifica el enunciado de los principios fundamentales por los que se rigen los procedimientos de contratacin administrativa.

En la EXPOSICIN DE MOTIVOS se justifica el cambio propuesto, enmarcndolo dentro de un EJE TEMTICO de enunciacin de principios y parmetros de interpretacin. Se seala que:

Se pretende equilibrar la tendencia a resolver las tensiones de principios a favor exclusivamente de los intereses particulares de los proveedores. Esta asesora considera que la nueva redaccin no es contundente con el objetivo que se propone. Ntese que el deber de interpretar a favor del

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inters de la Administracin, y el deber de interpretar a favor de conservar los actos ya est enunciado en la norma vigente. Si lo que se desea es hacer prevalecer el inters de la Administracin sobre los intereses particulares de los oferentes, esta asesora recomienda que se indique expresamente en esos trminos. La propuesta diferencia adems entre principio de eficacia (lograr los objetivos propuestos) y principio de eficiencia (lograrlo con un uso ptimo de los recursos) Esta asesora se permite observar que en la medida que estos cambios debern continuar siendo aplicados por rganos de la administracin, que generalmente carecen de formacin jurdica especializada, se corre un riesgo bastante elevado de que no sean reconocidos, y por ende, continen siendo inaplicados. El problema de la incorrecta interpretacin de las normas de contratacin administrativa, ms que a su errnea o incorrecta formulacin, se debe a que los operadores llamados a aplicarlas carecen de formacin jurdica especializada. (proveedores institucionales, tcnicos de contratacin, administradores, etc.) En razn de lo anterior, esta asesora recomienda el empleo de frmulas contundentes, expresas y claras, como medio de soslayar el problema que se intenta resolver.5

Informe Jurdico 15583 (expediente Asamblea Legislativa)

Licda. Andrea Snchez Solera La reforma es la siguiente

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ARTCULO 4

TEXTO VIGENTE

NUEVO TEXTO

Artculo 4.- Principio de eficiencia

Artculo 4.- Principios de eficacia y eficiencia

Los procedimientos de contratacin administrativa persiguen seleccionar la oferta que ms convenga a la satisfaccin del inters general y al cumplimiento de los fines y cometidos de la Administracin.

Todos los actos relativos a la actividad de contratacin administrativa debern estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la Administracin, con el propsito de garantizar la efectiva En todas las etapas de los satisfaccin del inters general, a procedimientos de contratacin, partir de un uso eficiente de los prevalecer el contenido sobre la recursos institucionales. forma. Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarn de forma Las disposiciones que regulan la que se favorezca su conservacin y actividad de contratacin se facilite adoptar la decisin final, en administrativa, debern ser condiciones favorables para el inters interpretadas de la manera que ms general. Los defectos subsanables o favorezca la consecucin de lo insustanciales no descalificarn la dispuesto en el prrafo anterior. oferta que los contenga. En todas las etapas de los Las regulaciones procedimentales procedimientos de contratacin, debern desarrollarse a partir de los prevalecer el contenido sobre la enunciados de los prrafos anteriores. forma, de manera que se seleccione la oferta ms conveniente de conformidad con el prrafo primero de este artculo.

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Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarn de forma que se permita su conservacin y se facilite adoptar la decisin final, en condiciones beneficiosas para el inters general. Los defectos subsanables no descalificarn la oferta que los contenga. En caso de duda, siempre se favorecer la conservacin de la oferta, o en su caso, del acto de adjudicacin. Las regulaciones de los procedimientos debern desarrollarse a partir de los enunciados de los prrafos anteriores.

En qu consiste la reforma propiamente dicha?

Se incorpora la eficacia como principio rector de los procedimientos de contratacin administrativa. Lo que se pretende es diferenciar los principios de eficacia y eficiencia, al tiempo que se establece la satisfaccin del inters pblico a partir de la MAXIMIZACION del los recursos disponibles, como parmetro para la interpretacin de las disposiciones contenidas en la ley. Actualmente la ley slo contempla el principio de eficiencia pero en realidad, lo que se busca es alcanzar METAS Y OBJETIVOS de manera oportuna (EFICACIA) habiendo un USO OPTIMO de recursos (EFICIENCIA).

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EN RESUMEN: La incorporacin de la eficacia como principio rector de los procedimientos de contratacin administrativa permitir un criterio amplio en torno a la conservacin de las ofertas, de tal manera que slo defectos graves insubsanables podrn excluirlas.

La reforma es la siguiente

ARTCULO 42

TEXTO VIGENTE

NUEVO TEXTO

Artculo 42.- Estructura mnima

Artculo 42.- Estructura mnima

El procedimiento de licitacin pblica se desarrollar reglamentariamente, respetando los criterios mnimos siguientes:

El procedimiento de licitacin pblica se desarrollar reglamentariamente, respetando los criterios mnimos siguientes:

a) El cumplimiento de los a) El cumplimiento de los requisitos previos de la contratacin. requisitos previos de la contratacin. Para tomar la decisin administrativa de promover el concurso, la Administracin deber realizar los estudios suficientes que demuestren que los objetivos del proyecto de contratacin sern alcanzados con eficiencia y seguridad razonable.

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b) La preparacin del cartel de licitacin, con las condiciones generales y las especificaciones tcnicas requeridas, el cual contendr las bases para calificar y comparar las ofertas.

b) La preparacin del cartel de licitacin, con las condiciones generales as como las especificaciones tcnicas, financieras y de calidad. La Administracin podr celebrar audiencias con potenciales oferentes a fin de recibir observaciones que permitan la ms adecuada elaboracin del pliego de condiciones, para lo cual deber hacer invitacin pblica y levantar un acta de las audiencias, todo lo cual deber constar en el expediente.

c) La publicacin, en el Diario c) El desarrollo en el cartel de Oficial, del aviso de licitacin que un sistema de evaluacin de las invita a participar. ofertas que estar orientado a que la Administracin escoja la oferta que mejor satisfaga el inters pblico. La Administracin deber motivar en el expediente, la incorporacin al sistema de evaluacin de otros factores de calificacin adicionales al precio, tales como plazo, calidad, entre otros, que en principio deben regularse en clusulas de requisitos de cumplimiento obligatorio. d) La posibilidad, para cualquier oferente potencial, de objetar el cartel cuando considere que se viola alguno de los principios generales de la contratacin. d) La publicacin, en el diario oficial La Gaceta, de la invitacin a participar, de las modificaciones al cartel y del acto de adjudicacin, para lo cual la Imprenta Nacional estar obligada a hacer las publicaciones dentro de los tres das hbiles siguientes al recibo de la solicitud que le haga la Administracin.

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El incumplimiento de dicha obligacin constituir falta grave por parte del funcionario responsable. El director de la Imprenta deber ordenar las medidas que garanticen el cumplimiento de esta disposicin. Una vez publicado el aviso a concursar, la Administracin dispondr nicamente de tres oportunidades para modificar de oficio el pliego de condiciones o para conferir prrrogas al plazo de recepcin de las ofertas.

e) La publicidad de todos los trmites del procedimiento y el acceso a todos los estudios tcnicos, preparados por la Administracin o para ella.

e) La publicidad de todos los trmites del procedimiento y el acceso a todos los estudios tcnicos, preparados por la Administracin o para ella, incluyendo los registros y actas de las audiencias que se celebren de conformidad con el inciso b) de este artculo. En caso de que se utilicen medios electrnicos o sitios en Internet, se deber garantizar la seguridad e integridad de la informacin. Por el mismo medio que se comunique la invitacin se comunicar la adjudicacin.

f) La motivacin del acto de f) El plazo mnimo para recibir adjudicacin. ofertas, que ser de quince das hbiles, contado desde el da siguiente de la publicacin del aviso a participar hasta el da de la apertura de las ofertas, inclusive.

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g) La presuncin del sometimiento pleno del oferente al ordenamiento jurdico costarricense y a las reglas generales y particulares de la licitacin.

g) La posibilidad de objetar el cartel cuando se considere que viola alguno de los principios generales o disposiciones normativas que rigen la contratacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 82 de esta Ley.

h) La rendicin de garantas de h) La presuncin del participacin y cumplimiento. sometimiento pleno del oferente al ordenamiento jurdico costarricense y a las reglas generales y particulares de la licitacin. i) La posibilidad de subsanar los defectos insustanciales en que incurran los oferentes o la Administracin. i) La rendicin de la garanta de cumplimiento. En el caso de la garanta de participacin, deber otorgarse en los casos en que la Administracin lo solicite de conformidad con lo dispuesto en el artculo 33 de esta Ley.

j) La posibilidad de recurrir el j) La posibilidad de subsanar acto de adjudicacin, en los trminos los defectos de las ofertas en el que seala esta Ley. plazo que indique el Reglamento de esta Ley, siempre y cuando con ello no se conceda una ventaja indebida en relacin con los dems oferentes. Podrn ser objeto de subsanacin el plazo de vigencia de la oferta, as como el plazo de vigencia y el monto de la garanta de participacin cuando tales extremos no se hayan ofrecido por menos del ochenta por ciento (80%) de lo fijado en el cartel. Los dems extremos de la garanta de participacin podrn ser objeto de subsanacin conforme lo que disponga el Reglamento.

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k) La motivacin del acto adjudicacin, el cual deber dictado de conformidad con previsto en el artculo 42 bis esta Ley.

de ser lo de

l) La posibilidad de recurrir el acto de adjudicacin, en los trminos que seala esta Ley. m) La obligacin de readjudicar o declarar desierto el concurso, cuando por la interposicin de recursos se anule el acto de adjudicacin, todo de conformidad con lo previsto en el artculo 42 bis de esta Ley.

Este artculo que se modifica se refiere a la ESTRUCTURA del procedimiento de contratacin administrativa. Se incorporan elementos como

planificacin, principio de eficiencia, seguridad. Se establece un trmino de 3 das hbiles para la Imprenta Nacional para realizar las publicaciones que se soliciten.

Sin embargo, para efectos del presente estudio, el punto que nos interesa es el contenido en el INCISO J), ya que se plantea la posibilidad de subsanar defectos de la oferta que no implique conceder ventajas a otros oferentes, como por ejemplo el PLAZO DE LA OFERTA, que antes constitua un defecto grave insubsanable que exclua la plica para efectos de adjudicacin.

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Segn se ha indicado, la experiencia ha demostrado que el exceso de formalismo, no da ningn valor agregado al procedimiento ni a los intereses de la Administracin, pues ms bien ha sido un gran foco de impugnaciones que imposibilitan la satisfaccin de las necesidades y la prdida de buenas ofertas.

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VI. REFORMA AL REGLAMENTO DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA

En este captulo, nicamente comentaremos las normas de dicho reglamento, que inciden en el tema central de este estudio.

Tenemos en primer lugar, el artculo 2, en el que se establecen los principios que regirn la actividad contractual, a saber:

a) Eficiencia. Todo procedimiento debe tender a la seleccin de la oferta ms conveniente para el inters pblico e institucional, a partir de un correcto uso de los recursos pblicos. En las distintas actuaciones prevalecer el contenido sobre la forma.

b) Eficacia. La contratacin administrativa estar orientada al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, en procura de una sana administracin.

c) Publicidad. Los procedimientos de contratacin se darn a conocer por los medios correspondientes a su naturaleza. Se debe garantizar el libre y oportuno acceso al expediente, informes, resoluciones u otras actuaciones.

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d) Libre competencia. Se debe garantizar la posibilidad de competencia entre los oferentes. No deben introducirse en el cartel restricciones tcnicas, legales o econmicas que injustificadamente limiten la participacin de potenciales oferentes.

e) Igualdad. En un mismo concurso los participantes deben ser tratados y examinados bajo reglas similares.

f) Buena fe. Las actuaciones desplegadas por la entidad contratante y por los participantes se entendern en todo momento de buena fe, admitiendo prueba en contrario.

g) Intangibilidad patrimonial. Las partes estn obligadas a mantener el equilibrio financiero del contrato.

En segundo trmino, y tal como lo habamos comentado en el Captulo VI (reforma a la LCA), en el Reglamento, especficamente en el artculo 67 se confirma y desarrolla la posibilidad de subsanar la vigencia de la oferta. Ciertamente, se presume que su vigencia por todo el plazo estipulado en el cartel o, en su defecto, el plazo mximo para disponer el acto de adjudicacin.

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Pero, en caso de indicacin expresa de una vigencia inferior a la establecida, si esta diferencia no es menor al 80% del plazo, la Administracin, prevendr para que se corrija dicha situacin dentro del trmino de tres das hbiles. Prctica sta, que estaba siendo aplicada con fundamento en las resoluciones del rgano Contralor.

Finalmente, con un amplio tratamiento, el Reglamento establece en su artculo 81 todos aquellos elementos subsanables de la oferta, haciendo la salvedad entre otros. Estos son:

a) Los aspectos formales, tales como, la naturaleza y propiedad de las acciones, declaraciones juradas, copias de la oferta, especies fiscales o certificaciones de la CCSS.

b) Certificaciones sobre cualidades, caractersticas o especificaciones del bien ofrecido, siempre y cuando tales circunstancias existieran al momento de presentacin de la oferta, as hubieren sido referenciadas en la oferta y lo logre acreditar el interesado.

c) La documentacin tcnica o financiera complementaria de la oferta, incluyendo los estados financieros.

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d) Las formalidades que as se hayan exigido en el cartel, tales como traducciones libres de la informacin complementaria.

e) Datos consignados en unidades diferentes a las del Sistema Internacional de Medidas.

f) El plazo de vigencia de la oferta, siempre que no se haya ofrecido por menos del 80% del plazo fijado en el cartel.

g) El monto o vigencia de la garanta de participacin, siempre y cuando originalmente hayan cubierto, al menos, un 80%.

h) Cualquier error material relacionado con la garanta de participacin, incluyendo los referidos a la identificacin del concurso o del sujeto respaldado. De igual forma, en los bonos de garanta es vlido corregir cualquier error sustancial, siempre y cuando la entidad emisora acepte la enmienda y garantice que no existe problema alguno para su liquidacin.

i) Los documentos necesarios para probar la veracidad de hechos acaecidos antes de la apertura de ofertas y que estn referenciados de forma completa en la oferta. Esto es procedente an tratndose de aspectos relacionados con la calificacin de la oferta.

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j) Cualquier otro extremo que solicitado como un requisito de admisibilidad, sea requerido por la Administracin, para una cabal valoracin de la propuesta y no confiera una ventaja indebida frente a los restantes oferentes, tal como la traduccin oficial o libre de la informacin tcnica o complementaria y los manuales de uso expedidos por el fabricante cuando as haya sido permitido por el cartel.

Finalmente, se indica que la falta de la firma de una oferta no es un aspecto subsanable, lo cual armoniza con el criterio ya dado por la Sala Constitucional, mediante el citado Voto 998-98.

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VI. OPINION PERSONAL Y CONCLUSIONES

Como hemos podido observar en este breve anlisis, el tema de las subsanaciones no es de fcil aplicacin prctica. El operador jurdico tiene una ardua labor en la aplicacin de los principios de contratacin administrativa, pues si se quiere, en algunos casos deber escoger el que ms se ajuste a la situacin fctica, debiendo tener el cuidado de no sacrificar otro igualmente importante, pues recordemos que todos y cada uno de ellos, tienen rango constitucional.

La labor implica una alta especializacin en la materia y debe procurarse la unificacin de criterios. He podido constatar, que existen dos posiciones

claramente diferenciables en esta materia, a saber:

En primer lugar, quienes consideran que no podemos medir o valorar los principios de igual forma frente a una Licitacin Pblica que frente a una Contratacin Directa por ejemplo, pues en este ltimo caso se puede hablar hasta de una atenuacin de dichos principios.

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Por otro lado, tenemos a los que consideran que definitivamente al aplicar el principio de eficiencia por ejemplo, inevitablemente se violenta el de igualdad. Por qu? Porque al permitir subsanar una oferta sea cual sea el defecto se est concediendo una ventaja de frente a las otras plicas que s cumplieron desde un inicio con todos los requisitos cartelarios.

Sin embargo, creo que ese no es el centro del problema, pues ambas posiciones podran ser igualmente vlidas y todo depender del anlisis e interpretacin del caso concreto.

Lo importante es, como dije anteriormente, unificar criterios institucionales, a la luz de las resoluciones de la Contralora General de la Repblica, para garantizar en forma plena la SEGURIDAD JURIDICA y el respeto al ordenamiento jurdico (PRINCIPIO DE LEGALIDAD).

Considero que el principio de eficiencia y conservacin de las ofertas, cada vez adquiere ms valor y sentido dentro del proceso de contratacin administrativa, pues en la medida en que el ordenamiento jurdico lo permita, la Administracin optar por la preservacin de un mayor nmero de ofertas, en aras de la satisfaccin de las necesidades pblicas.

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Habr entonces, que prestar sumo cuidado, para que el principio de igualdad y libre concurrencia no sea desplazado a segunda categora, pues es en este sentido en que algunos consideran que siempre que se aplica el principio de eficiencia y conservacin de las ofertas, se violenta el de igualdad y libre concurrencia, en el tanto y el cuanto se est otorgando ventajas a los oferentes de frente a los que inicialmente s han cumplido con todos los requisitos cartelarios; lo cual no dejar de tener sentido.

Sin embargo, lo cierto del caso es que el mismo ordenamiento jurdico permite las subsanaciones, en aras de la eficacia y eficiencia de la Administracin Pblica, pues como sucede en muchos otros campos del derecho, el fin pblico no puede esperar y la satisfaccin de la necesidad se torna de primer orden.

Para terminar, me permito resumir el criterio que sobre este tema ha reiterado la CGR en mltiples de sus resoluciones, precisamente tratando de hacer conciencia sobre la responsabilidad existente por parte del operador jurdico, en la etapa de estudio y valoracin de las ofertas:

Esto nos lleva a reflexionar sobre la responsabilidad que implica estudiar y valorar las ofertas con seriedad y criterio profesional, implica pensar en las consecuencias de que ese examen se pueden derivar sobre aquellos que hagan tales exmenes con ligereza y apresuramiento.

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Por otra parte, hay un deber tico frente al empresario que responde al llamado de la Administracin, segn el cual la oferta presentada ser estudiada con detalle y cuidado, pensando que las empresas cuando ganan un concurso obtienen una merecida utilidad, pero cuando pierden ese es su riesgo pierden la inversin hecha y el tiempo. De este modo, lo dice la ley, la exclusin de ofertas se har cuando estas se aparten sustancialmente de las especificaciones del concurso (artculo 4 de la Ley de Contratacin Administrativa y 4 del Reglamento General de Contratacin Administrativa). La Sala Constitucional en el Voto 998-98 agrega a este postulado el llamado principio de equilibrio de intereses, en cuanto los intereses pblicos no deben ser satisfechos a costa de los privados, sino en consonancia con ellos. Debemos agregar adems que esta Contralora General ha venido insistiendo desde aos atrs, en la importancia de que no solo se excluyan ofertas por incumplir formalmente el cartel, sino que se diga en cuanto al fondo la trascendencia de ese incumplimiento.