DERECHO DE FAMILIA CAPTULO I: GENERALIDADES SECCIN 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES CONCEPTO ETIMOLGICO Y JURDICO Etimolgicamente, familia proviene de la voz "famulia",

por derivacin de "famulus", cuyo origen proviene del osco "famel", que significa siervo, y ms remotamente del snscrito "Varna", que significa hogar o habitacin. En consecuencia, familia sera el conjunto de personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Esta acepcin no tiene hoy ninguna importancia. No obstante, el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar del derecho real de uso y la habitacin, da una definicin de familia que se acerca a ese concepto vulgar. Jurdicamente, ha sido definida familia por el Profesor Somarriva como el "conjunto de personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin". No existe una definicin legal de familia No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido artculo 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. Esta omisin se hace ms notable an desde la entrada en vigencia de la Ley 19.335, por la cual se introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el hogar...". Concepto constitucional de familia La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su artculo 1 inciso 2o, que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta...". Hasta la dictacin de la Ley 19.947, que introdujo la nueva ley de matrimonio civil y con ella el divorcio vincular, se discuti cual era el alcance de esta declaracin del constituyente:se est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial? Cul es la familia que el Estado deba proteger? Con la nueva ley de matrimonio civil tal discusin es inane, ya que el artculo 1 de la ley al sealar que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia", ha permitido expresamente que pueda existir una familia que no se funde en el matrimonio y que debe gozar de proteccin constitucional. La familia no constituye una persona jurdica En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona jurdica: Hay autores que, partiendo de la base de que la nocin de persona moral se confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una persona moral desconocida. Fundan su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Se cita, entre otros derechos, al nombre patronmico con sus accesorios, el ttulo nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; etc. Segn otros, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros serian rganos.

A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. DERECHO DE FAMILIA
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Ferrara lo define como "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros". Caractersticas del Derecho de Familia 1. Es de contenido eminentemente tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. Por ejemplo, el artculo 222 del Cdigo Civil, que establece que los hijos deben respeto y obediencia a sus padres; el artculo 133, que establece el derecho y el deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn, etc. Fcil es entender que si una mujer casada quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza, no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge. 2. Da origen a estados inherentes a cada persona y que se imponen como derechos absolutos a todos. As, encontramos el estado de cnyuge, de padre, de hijo, etc., los cuales son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama la doctrina?. Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Esto hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As, por ejemplo:

El padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente. La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est sometida a reglas especiales que la diferencian del mandatario, etc.

3. Hay un claro predominio del inters social sobre el individual. El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar. De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como tales,
imperativas, inderogables. Es la ley nicamente la que regula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos tiene importancia, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio: si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin, etc. b) El principio de la autonoma de la voluntad, piedra angular del derecho patrimonial, no se aplica en el Derecho de Familia, como regla general.

Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los Bienes Familiares. No obstante, debemos mencionar que esta circunstancia no es absoluta, existiendo tambin manifestaciones en el CC que otorgan a las partes la posibilidad de determinar ciertas relaciones familiares segn su propia conveniencia. Por ejemplo, la norma del artculo 244 CC, que permite a los padres estipular acuerdos sobre la patria potestad del hijo. c) En los derechos patrimoniales es bsico el principio de la igualdad de las partes. En cambio, en el Derecho de Familia hay casos en que no es as.

Existen relaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, llamadas

derechos de potestad y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella es plenamente capaz. derechos familiares son recprocos, por ejemplo, la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse. As tambin en los derechos de alimentos y sucesorios.

Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin, los dems

d) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes,

por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.?; en el rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la muer es un derecho y un deber del marido.

e) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intrasmisibles,

irrenunciables y tambin imprescriptibles. Ejemplo, el derecho de alimentos (art. 334?.

f) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos casos lo

dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio; en el artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.

g) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus actos son
solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplo, matrimonio (art. 102)

Principios que informaron al Derecho de Familia en la dictacin del Cdigo Civil

1. 2. 3. 4. 5.

Matrimonio religioso e indisoluble. Incapacidad relativa de la mujer casada. Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal. Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos. Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

Todos ellos han tenido notables evoluciones: 1. Con respecto al matrimonio religioso e indisoluble, tenemos que con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se produce la secularizacin del matrimonio, que se mantiene con la Ley 19.947. Debemos destacar que actualmente se le otorga valor al matrimonio celebrado ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, siempre y cuando se cumplan con los requisitos contemplados en la ley (artculo 20?. En relacin a la indisolubilidad del matrimonio, ste ya no existe, puesto que la ley permite el divorcio vincular. 2. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonial chileno.

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permiti ser tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le exiga autorizacin marital si no estaba divorciada perpetuamente. 3. En relacin a la administracin omnipotente de la sociedad del marido, sus facultades se han ido con el tiempo limitando. conyugal por parte

As, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservado de la muer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que la muer adquiere con su trabajo. Luego, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin de la muer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante, impidindole, entre otras cosas, no constituirse en aval, fiador ni codeudor solidario sin la autorizacin de la muer. 4. La patria potestad que consagr Bello, se separ de lo que era la tendencia universal (incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo) y la limita nicamente a los bienes. En seguida, quita a la muer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol antiguo, que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios aos despus, con el DL 328, de 1925, y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. Posteriormente la Ley 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (articulo 240 inciso 6o anteriora la reforma de la Ley 19.585). Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...". 5. Finalmente, en relacin notables cambios. a la fuerte proteccin de la filiacin matrimonial, existen

A la poca de la dictacin de nuestro Cdigo, no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial. Asimismo, los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de sucesin abintestate. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiere en su favor. Esto fue cambiando con el correr de los tiempos: a? La Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, consagr la investigacin de la paternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. b? La Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado e introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, por ejemplo, el hijo natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser asignatario de cuarta de mejoras, etc.

c) Por ltimo la Ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos los hijos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos. Asimismo, permite incorporar la prueba de ADN para acreditar la filiacin. EL PARENTESCO El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases: por consanguinidad y por afinidad. a? Parentesco por consanguinidad, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn. En esos trminos est definido en el artculo 28: "es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados". b) Parentesco por afinidad, o parentesco legal, "es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (artculo 31 inciso Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:

Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias
disposiciones del Cdigo (artculos 15 y 353? en que se habla "del cnyuge o parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos.

Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de uno de los

cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada".

El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio y como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil. Lnea y Grado de parentesco (artculos 27 y 31) Lnea de parentesco Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea transversal, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino. Grado de parentesco Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 31 inc. 2o "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o muer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o muer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su muer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su muer".
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SECCIN 2: LOS ESPONSALES Definicin legal, concepto, etimologa y naturaleza jurdica Lo define el art. 98 inciso "Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil". Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un matrimonio futuro. La voz "esponsales" proviene del latn spondere, que significa "prometer". Aunque el art. 101 alude al "contrato de esponsales", en verdad se diferencia fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo dems, el propio art. 98, despus de definirlo, agrega que constituye "un hecho privado" y "que no produce obligacin alguna ante la ley civil". Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un contrato; pero tampoco pueden calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene otra sancin que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurdicos secundarios. Por eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y los contratos. Caractersticas de los esponsales a? Es un hecho privado. b? No produce obligacin alguna ante la ley civil. c? Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo. Carencia de obligatoriedad de los esponsales La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales. En su virtud, no puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso. El cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo. Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho privado: de ah que no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la celebracin del matrimonio. El mismo artculo 98 inciso 2o declara que ni siquiera se podr demandar indemnizacin de perjuicios; y el artculo 99 agrega que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podr hacerse efectiva. Cabe sealar que, en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra en la nuestra. As, la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara esta situacin a la que crea un delito y hace responsable al infractor an de la indemnizacin de dao moral. El Cdigo Civil espaol, en su artculo 43, seala que el incumplimiento sin causa de la promesa de matrimonio slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. En sntesis, los esponsales:

1. No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa. 2. No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento.
Ello se justifica por una razn de mayor entidad: garantizar la plena libertad del consentimiento matrimonial. La base del negocio jurdico matrimonial es el consentimiento libre y exento de vicios, lo que podra verse empaado por la obligatoriedad de la promesa de matrimonio. Efectos secundarios que producen los esponsales No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de perjuicios, la ley les atribuye algunos efectos secundarios: a? El artculo 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin no da accin para cobrar la multa, "pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin". Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el derecho a retenerla.
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Atendido lo anterior, ENRIQUE ROSSEL concluye que nos encontramos ante una obligacin natural. Se ha sostenido - dice Rossel -, que esta obligacin no es natural ni menos civil, porque el artculo 98 dispone que los esponsales no producen obligacin "alguna" ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales. Este argumento - contra argumenta ROSSEL - carece de valor, porque el artculo 98 se est refiriendo al "pacto de matrimonio futuro" y el artculo 99 est legislando una convencin independiente, como es la clusula penal, que, si bien es accesoria, no por eso deja de producir efectos propios y distinos a los que puede generar la convencin principal. RODRGUEZ GREZ, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligacin natural, porque no hay raz alguna de obligacin civil. Quizs la respuesta la podemos encontrar en el concepto amplio de causa, entendida como justificante de una atribucin patrimonial. Sobre el particular, el profesor ALCALDE RODRGUEZ propone una reformulacin al concepto clsico de la causa, entendindola como "aquel supuesto de hecho legalmente suficiente para justificar un determinado efecto jurdico". En este entendido, el acto jurdico denominado "esponsales" sera el hecho justificante del derecho a retener la multa pagada a este ttulo. b) Segn el artculo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de rapto, hoy derogado. Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la muer y estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos, aunque haya consentido, es violacin (362 CP). En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el delito de estupro. Hay estupro cuando, siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (363 CP). c) El artculo 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no existan. Estamos ante la misma solucin consagrada en el artculo 1789 inciso 2o respecto de las donaciones bajo condicin de matrimonio. CAPTULO II: EL MATRIMONIO SECCIN 1: CONCEPTO Y REQUISITOS DEL MATRIMONIO ETIMOLOGA Dos han sido las voces de la cual se hace provenir la palabra matrimonio. Segn algunos, deriva del latn "matrimonium", que significa gravamen o cuidado de la madre. Segn otros, provendra de la expresin "matreum muniens", que significa la idea de defensa y proteccin de la madre. DEFINICIN LEGAL El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". CARACTERSTICAS DEL MATRIMONIO

1. Es un contrato. 2. Es un contrato solemne. 3. Que celebra entre un hombre y una mujer. 4. Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida. 5. Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.
1. Es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar las principales teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio. Tres son las tesis que se han formulado: a? el matrimonio es un contrato. b? el matrimonio es un acto del Estado. c? el matrimonio es una institucin. a? Teora del matrimonio contrato. El matrimonio sera un contrato porque el vnculo matrimonial deriva del acuerdo de las voluntades de los esposos, del cual se derivan consecuencias jurdicas. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato sui gneris, pero contrato al fin, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica. Se formulan las siguientes crticas a esta tesis:

No basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms amplia de tales negocios. No es contrato, porque las partes no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al que la ley establece. La materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y familiares. Todas las normas de los contratos, especialmente el principio del mutuo disenso, son inaplicables al matrimonio. Esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad.

b? Teora del matrimonio acto del Estado. Es el Estado quien a travs del Oficial Civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir que, adems del inters del Estado, existe el inters de los esposos. Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual privado de los mismos: por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin privatista carece de base. Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que convenir que esta tesis le resulta aplicable. En efecto, la funcin del Oficial Civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala, que las partes cumplan los requisitos legales; incluso, puede incurrir en sanciones penales. En Chile es el oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l), quien los une, como lo consagra el artculo 18 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley" . La anterior conclusin tambin es vlida respecto de los matrimonios celebrados ante instituciones religiosas, desde que es un requisito de existencia del mismo que ste sea inscrito ante cualquier Oficial del Registro Civil, sin el cual "tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20 inc. 2 LMC)". c) Teora del matrimonio institucin. Los partidarios de esta teora se fundan en la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio. El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de un hombre y una mujer de unirse
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actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Constituida la institucin matrimonial cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros. Se ha sealado que se dan en el caso los elementos de toda institucin:

Ncleo humano bsico (los cnyuges) Est organizado dentro del orden jurdico Hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familia- y
descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer. 2. Contrato solemne. Las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles. 3. Celebrado entre un hombre y una mujer. Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se est descartando la poligamia y la poliandria. 4. Actual e indisoluble. La expresin "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, se sostena que la frase "por toda la vida" enfatizaba la idea de que el matrimonio es indisoluble. Ahora el matrimonio no es indisoluble, pero no se modific el artculo 102 por cuanto se entendi que el divorcio sera una situacin excepcional, ms an si las personas se casan para vivir juntos por toda la vida y no para divorciarse. 5. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si as fuera no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte. REQUISITOS DEL MATRIMONIO El estatuto actual de la Ley de Matrimonio Civil fue instituido por la Ley 19.947, publicada en el D.O. de 17 de mayo de 2004, entrando en vigencia 6 meses despus. Debemos distinguir entre:

Es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran en la

auxiliarse mutuamente)

requisitos de existencia requisitos de validez.

A. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. Diversidad de sexo de los contrayenes; 2. Consentimiento; 3. Presencia del Oficial del Registro Civil.
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La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad?. Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 LMC?. En cambio, no hay putatividad frene a un matrimonio inexistente. Matrimonio por Poder (artculo 103) En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios. As lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:

1. Especial. 2. Solemne, ya que se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla
general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual. contrayentes y del mandatario.

3. Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los

B. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1. Consentimiento libre y espontneo. 2. Capacidad de los contrayenes. 3. Cumplimiento de las formalidades legales.
1. Consentimiento EXENTO DE VICIOS. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son:

a) El error. b) La fuerza.
As se desprende del artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil. No se menciona el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio. a) El Error. Falta el consentimiento libre y espontneo: si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (art. 8 N1 LMC). Como el matrimonio es un acto intuito persona, esta norma no tiene nada de excepcional, ya que confirme la regla del artculo 1455 del Cdigo Civil. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8 N2 LMC). b) La Fuerza. Falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo (art. 8 N3 LMC?.

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La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante. La novedad de este vicio es que la fuerza puede provenir de "una circunstancia externa", el cual se estableci para permitir la disolucin del matrimonio de la mujer que se casa obligada por su embarazo. 2. CAPACIDAD de los contrayentes. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos. La regla general, al igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Por lo anterior, no hay ms impedimentos que los que la ley seala. IMPEDIMENTOS para contraer Matrimonio Pueden ser de 2 clases: d? Impedimentos dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del matrimonio. Si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Estn reglamentados en la LMC. e? Impedimentos impedientes o prohibiciones, cuyo incumplimiento no produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Estn reglamentados en el Cdigo Civil. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES Pueden ser de dos clases: Absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona (art. 5 Relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas (art. 6 y 7 LMC? Impedimentos DIRIMENTES ABSOLUTOS Estn sealados en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil: Artculo 5 N1: LOS QUE SE HALLAREN LIGADOS POR VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Este impedimento se encuentra establecido en casi todos los pases del mundo. Su infraccin, aparte de producir la nulidad del matrimonio, constituye un delito penal: bigamia, sancionado expresamente en el art. 382 del Cdigo Penal. Sobre el particular, debe tenerse presente la norma del artculo 49 de la LMC, que establece que "cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin de nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente". Artculo 5 N2: LOS MENORES DE 16 AOS. En la antigua ley, el impedimento era la impubertad. Ahora, la ley impide el matrimonio de los menores de 16 aos. La sancin es la nulidad del matrimonio. Artculo 5 N3: LOS QUE SE HALLAREN PRIVADOS DEL USO DE RAZN: Y LOS QUE POR UN TRANSTORNO O ANOMALA PSQUICA, FEHACIENTEMENTE DIAGNOSTICADA, SEAN INCAPACES DE MODO ABSOLUTO PARA FORMAR LA COMUNIDAD DE VIDA QUE IMPLICA EL MATRIMONIO. Contempla 2 hiptesis:
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a) La privacin de razn (ms amplio que la demencia). b) Trastorno o anomala psquica.

Con relacin a la hiptesis de privacin de razn, el impedimento se justifica porque los privados de razn no pueden manifestar voluntad alguna. Adems, se impide el matrimonio de esta clase de personas para evitar heredar a su posteridad estas anomalas. A la luz del artculo 465 del Cdigo Civil, bajo la antigua LMC se discuti si un demente podra casarse en un intervalo lcido. La opinin que se impuso fue que no, fundamentalmente porque la psiquiatra no acepta tales intervalos (tesis de Eugenio Velasco). Con respecto a la hiptesis de trastorno o anomala psquica, necesariamente debe cumplir las siguientes exigencias:

ser fehacientemente diagnosticada. debe impedir absolutamente la formacin de la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Algunos autores sealan como ejemplos de este impedimento los trastornos de identidad sexual, el sndrome de Down, etc. Artculo 5 N4: LOS QUE CARECIEREN DE SUFICIENTE JUICIO Y DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO. Se encuentran en estas categora los que sin padecer alguna enfermedad psiquitrica, carecen de madurez para sumir un matrimonio, situacin de hecho que deber acreditarse caso a caso. Artculo 5 N5: LOS QUE NO PUDIEREN EXPRESAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD POR CUALQUIER MEDIO, YA SEA EN FORMA ORAL, ESCRITA O POR MEDIO DE LENGUAJE DE SEAS. Impedimentos DIRIMENTES RELATIVOS Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil: Artculo 6: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en segundo grado. Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan (Impedimento de parentesco?. Este impedimento rige tanto para la filiacin matrimonial como extramatrimonial, puesto que la ley no distingue y el fundamento es el mismo. Artculo 7: El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el delito de homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES En Chile, los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". Estn reglamentados en el Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129. No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Estos impedimentos son:

Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. Impedimento de guardas. Impedimento de segundas nupcias.
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CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS para contraer matrimonio De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil, los mayores de 18 aos no estn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna para poder casarse. El artculo 105 del Cdigo Civil establece que "no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas, cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio". Sobre el particular, el artculo 9 de la LMC prescribe que al momento de la manifestacin "deber indicarse los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario". Personas que deben prestar el consentimiento Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada: Hijos de filiacin determinada (artculo 107 y

a) sus padres. b) si faltare uno de ellos, el otro padre o madre. c) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si se
produjere igualdad de votos, preferir el favorable al matrimonio.

d) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general; e) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebracin. Cundo se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente? Art. 109 y 110:

por haber fallecido por estar demente por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso por ignorarse el lugar de su residencia. se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. - se entender que falta el padre o la madre cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. Hijos de filiacin indeterminada (artculo 111 inc. final)

a) la autorizacin la debe otorgar el curador general b) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial del Registro Civil que deba
intervenir en la celebracin.

Momento y forma en que debe prestarse el consentimiento El consentimiento se puede dar en dos momentos: a) con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe prestarse por escrito, nica forma de dejar constancia fehaciente de su otorgamiento (art. 12 LMC). Si se da antes del matrimonio, la autorizacin puede ser revocada o caducar si fallece quien la otorg. b? en el acto del matrimonio, en cuyo caso basta el consentimiento verbal (art. 12 LMC?.

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Requisitos del consentimiento

- Especial - Determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una
autorizacin general. No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (artculo 103?. Tal mandato debera ser especial y otorgarse a lo menos por escrito. DISENSO O NEGATIVA para contraer matrimonio (Art. 112 y 113) Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al matrimonio del menor: "Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos (art. 112 inc. Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del Registro Civil, si lo niegan deben expresar la causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inciso 2? Tiene competencia en esta materia los Juzgados de Familia. Razones que justifican el disenso Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que las contempladas en el artculo 113:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116. 2. El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las segundas nupcias", 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor 5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva. 6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones
del matrimonio. Sanciones para el caso de faltar el consentimiento La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. a? Desheredamiento. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por todos los dems ascendientes (artculo 114, 1208 N4?. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima (art. 1207 inc. 1). Para el evento de que alguno de los ascendientes falleciera intestado, el menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte). desea casarse. en su caso.

b) Revocacin de donaciones. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no los dems

como en los casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artculo 115 inc. 12). inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley". Antes tambin existan sanciones penales para el menor, las cuales fueron derogadas por la Ley 19.947.

c) Sanciones penales. El artculo 388 del Cdigo Penal establece que "el Oficial Civil que autorice o

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Impedimento DE GUARDAS Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupa" El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa. Requisitos

a) Que el pupilo sea menor de 18 aos; b) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. c) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia; d) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo hayan autorizado.
Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento. Sanciones para el incumplimiento del impedimento de las guardas

a) "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que

lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan (artculo 116 inciso tercero)".

b) El Oficial Civil incurre en el ilcito tipificado en el artculo 388 del C. Penal.

Impedimento DE SEGUNDAS NUPCIAS Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o baio su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial". En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre (la madre la agreg la Ley 18.802?, habr lugar al nombramiento del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia (Artculo 125?. Exigencias que deben cumplirse ante el Oficial del Registro Civil El artculo 126 seala que: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumara de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura". Sanciones para el incumplimiento del impedimento de segundas nupcias a? "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (artculo 127?". La sancin tiene lugar cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal. b? El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. c? El Oficial Civil incurre en el ilcito tipificado en el artculo 388 del C. Penal.

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Impedimento especial para la VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer". El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente". El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades. Puede casarse antes la mujer? S, pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista que acredita que la muer no se encuentra embarazada. Sancin a la omisin de este impedimento

a) Artculo 130 inciso final: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido". responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal, respectivamente.

b) Sanciones penales. Tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren en

3. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:

Matrimonios celebrados en Chile. Matrimonios celebrados en el extranjero.

FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE Distinguimos 3 etapas:

a) Formalidades previas al matrimonio b) Formalidades coetneas a su celebracin c) Formalidades posteriores al matrimonio.

FORMALIDADES PREVIAS al Matrimonio celebrado en Chile a. b. c. d. La manifestacin. Informacin del Oficial del Registro Civil. Cursos de preparacin para el matrimonio. Informacin de testigos.

Se debe dejar constancia que estas formalidades, por excepcin, no se exigen al MATRIMONIO EN ARTCULO DE MUERTE, dadas las circunstancias del mismo (art. 10 inc. 3 parte final y art. 17 inc. final LMC). a. La Manifestacin (art. 9 LMC) Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l. Forma de efectuarla

- por escrito - oralmente

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- por medio de lenguaje de seas.

Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar Acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9 inc. final LMC). Ante quien se efecta Ante cualquier Oficial del Registro Civil. Contenido de la manifestacin Los interesados debern indicar:

sus nombres y apellidos. lugar y fecha de nacimiento. su estado de solteros, viudos o divorciados. en estos ltimos dos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente. su profesin u oficio. nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos. nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario. Conforme al artculo 12 de la LMC, debe acompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del Registro Civil y, el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.

b. Informacin del Oficial del Registro Civil. (Art. 10 LMC) El Oficial del Registro Civil debe informar a los contrayentes:

sobre las finalidades, derechos y deberes del matrimonio sobre los distintos regmenes matrimoniales sobre la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo sobre la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio

La infraccin de estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de la sancin que corresponda al Oficial del Registro Civil. Cursos de preparacin para el matrimonio (Art. 11 LMC) Tienen como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el matrimonio. Pueden ser impartidos por:

el Servicio de Registro Civil e Identificacin entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el Estado. Personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin o apoyo familiar.

El contenido de los cursos que no imparte el Registro Civil, son determinados libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a la Constitucin y la ley. Para facilitar el reconocimiento de los cursos, se inscribirn previamente en un registro especial que llevar el Registro Civil. d. Informacin de testigos (art. 14 LMC). Es la comprobacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. FORMALIDADES COETNEAS a la Celebracin del Matrimonio Conforme al artculo 15 de la LMC, "inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido
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dicho pazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes". Sobre el particular, debemos analizar los siguientes tpicos: a. b. c. d. Oficial Civil competente. Lugar de celebracin del matrimonio. Presencia de testigos hbiles. Celebracin propiamente tal.

a. Oficial Civil competente. El Oficial Civil ante quien debe celebrarse el matrimonio es el que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (art. 17 inc. 1 LMC). Recordemos que conforme al artculo 9, la manifestacin puede efectuarse ante cualquier Oficial del Registro Civil, por lo que ya no puede argirse la incompetencia de dicho funcionario para alegar la nulidad del matrimonio. Si no interviene Oficial Civil alguno, el matrimonio es inexistente. b. Lugar de celebracin del matrimonio. Conforme al artculo 17 inc. 2 LMC, ste se podr efectuar:

en el local de la oficina del Oficial del Registro Civil. en el lugar que sealaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional. c. Presencia de testigos hbiles. El matrimonio se celebrar ante 2 testigos, parientes o extraos. La regla general es que cualquier persona es capaz de ser testigo, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Son incapaces las personas enumeradas en el artculo 16 LMC: los menores de 18 aos los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia los que se hallaren actualmente privados de razn los que hubieran sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y, los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. d. Celebracin propiamente tal del matrimonio (Art. 18 LMC).

En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar
lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10 inciso 2.

A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y,
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en el nombre de la ley.

FORMALIDADES POSTERIORES a la celebracin del matrimonio a. El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el reglamento (Art. 19 inc. 1 LMC).
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b. El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio (art. 187 N1 p. final, art. 37 Ley 4.808). c. El Oficial del Registro Civil manifestar a las contrayentes que pueden pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales, y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal (art. 38 inc. 2 y 3 Ley 4.808, 1715 inc. 2?. d. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (Art. 19 inc. 2 LMC). Los vicios que se puedan cometer en el acta, o en la inscripcin, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad no puede anular el matrimonio. Situaciones especiales de matrimonios celebrados en Chile a? Matrimonios de personas pertenecientes a una etnia indgena. b? Matrimonios en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano. c? Matrimonios en que uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito. d? Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico. Situacin de los matrimonios de las letras a, b y c (Art. 13 LMC) Conforme al artculo 13 de la LMC, las personas pertenecientes a una etnia indgena, la manifestacin, informacin y la celebracin del matrimonio se efectuar en su lengua materna. En los casos de las letras a, b y c, la manifestacin, informacin y celebracin se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de l o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas.

En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca
el lenguaje de seas.

Situacin del Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico (Art. 20 LMC) Esta es una de las novedades de la nueva LMC 19.947. Para que este matrimonio produzca efectos civiles, deben cumplirse los siguientes requisitos: a. Deben celebrarse ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico. b. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin. c. El acta debe ser suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiera celebrado el matrimonio religioso, debiendo cumplir las exigencias del artculo 40 bis de la Ley 4.808. d. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro del plazo de 8 das para su inscripcin, contados desde la fecha del matrimonio religioso. Debe tenerse presente que:

- no se admite que el acta sea presentada por medio de mandatarios (art. 15 inc. 2 Ley 4.808). - el plazo es de das corridos. - si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Es
decir, es inexistente, no nulo.

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- El plazo de 8 das lo es tanto para presentar el acta como para efectuar la inscripcin del
matrimonio. e. Los contrayenes deben ratificar ante el Oficial del Registro Civil el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De ello se dejar constancia en la inscripcin respectiva, la que tambin ser suscrita por ambos contrayentes. f. La inscripcin de esta clase de establecidas en el artculo 40 ter de la LMC. matrimonios debe cumplir las exigencias

Puede negarse el Oficial del Registro Civil a inscribir el matrimonio religioso? S, siempre que resulte evidente que el matrimonio no cumple con algunos de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO Se encuentra reglamentado en el artculo 80 de la LMC. Se distinguen 3 aspectos: a? requisitos de forma. b? requisitos de fondo. c? efectos. a? Requisitos de forma del matrimonio celebrado en el extranjero. Se refieren a las solemnidades externas del matrimonio. Estas se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, manteniendo el mismo principio del artculo 17 del Cdigo Civil (lex locus regit actum?. b? Requisitos de fondo del matrimonio celebrado en el extranjero. Se refieren a la capacidad y consentimiento matrimonial. Estos requisitos tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, con 2 excepciones:

deben respetarse los impedimentos dirimentes de los artculos 5, 6 y 7 de la LMC. Debe respetarse que el consentimiento sea libre y espontneo.
Si no se respetan estas excepciones, este matrimonio podr ser declarado nulo conforme a la ley chilena. c? Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero. Se refieren a los derechos y obligaciones entre los cnyuges. Este matrimonio producir en Chile los mismos efectos que si se hubiera celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Finalmente es conveniente tener presente la norma del artculo 135 inc. 2 del Cdigo Civil, por la cual los casados en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio y parten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en la inscripcin. SECCIN 2: DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES Generalidades

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Est reglamentada en el Captulo III de la LMC, artculos 21 y siguientes. Se distinguen dos clases de separacin:

1. La separacin de hecho. 2. La separacin judicial.

1. SEPARACIN DE HECHO. La LMC, al contemplar esta materia, busca regular las consecuencias que se derivan de esta situacin fctica, tales como:

las relaciones mutuas entre los cnyuges los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio el cuidado personal de los hijos la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo a sus hijos, etc. (art. 21 LMC).

Formas de regular estas materias

a) De comn acuerdo b) Judicialmente

a) Regulacin de comn acuerdo de la separacin de hecho (art. 21 y 22 de la LMC). Tiene como principal objetivo regular las materias antes indicadas. Los acuerdos sobre esta materias deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables (art. 21 inc. final). Requisitos que deben cumplirse para que este acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia Conforme al artculo 22 de la LMC, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la convivencia cumpliendo los siguientes requisitos: que conste por escrito. Si es verbal, no otorgar fecha cierta, sin perjuicio de poder admitirse la validez de un acuerdo no escrito para otros efectos segn las reglas generales. Lo anterior, porque la ley no ha sealado solemnidad alguna para este acuerdo. Que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:

- escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante Notario Pblico - acta extendida ante un Oficial del Registro Civil - transaccin aprobada judicialmente
Si el cumplimiento del acuerdo exige alguna inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. La nulidad de una o ms clusulas del acuerdo otorgado por escrito, afecta la fecha de cese de la convivencia? No, segn texto expreso del artculo 22 inc. final de la LMC. b? Regulacin judicial de la separacin de hecho (art. 23, 24 y 25 LMC?. Segn el artculo 23 de la LMC, a falta de acuerdo cualquiera de los cnyuges podr solicitar la regulacin judicial. Esta regulacin judicial podr pedirse en los procedimientos judiciales que se substancien para reglar las siguientes materias:
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las relaciones mutuas entre los cnyuges los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos los bienes familiares las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio el cuidado personal de los hijos la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo a sus hijos, etc.

El conjunto de estas materias se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en que se susciten (art. 24 inc. 1 LMC?. Desde cuando existe fecha cierta del cese de la convivencia cuando existe regulacin judicial de la separacin de hecho? En este caso, tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25 inc. 1 LMC?. Caso especial de fecha cierta para el cese de la convivencia sin que medie acuerdo o demanda (Art. 25 inc. 2). Si no existe acuerdo o demanda, habr fecha cierta para el cese de la convivencia en los siguientes casos:

- cuando uno de los cnyuges hubiere expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a
travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22. correspondiente.

- cuando uno de los cnyuges hubiere dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado - en ambos casos, debe notificarse al otro cnyuge, segn las reglas generales. Se trata de una
gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente.

2. SEPARACIN JUDICIAL. Causales de separacin judicial La separacin judicial podr ser demandada: a? Por uno de los cnyuges, cumpliendo los requisitos del artculo 26 LMC:

si mediare falta imputable al otro. siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Sobre este requisito, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.

No ser el cnyuge que haya dado lugar a la causal.

b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inc. 1 LMC). c) Por solicitud conjunta de ambos cnyuges, cuando hubiera cesado la convivencia (art. 27
inc. 2 LMC). En estos casos, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos: ser completo si regula todas y cada una de las materias del artculo 21 LMC, es decir:

las relaciones mutuas entre los cnyuges los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio el cuidado personal de los hijos la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo a sus hijos
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 ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Accin de separacin judicial Presenta las siguientes notas caractersticas:

a) Es una accin irrenunciable (art. 28 LMC) b) Se ejerce ante los Tribunales de Familia. c) Se puede ejercer tambin en alguno de los procedimientos que se sigan para reglar: - las relaciones mutuas entre los cnyuges - los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos - los bienes familiares - las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio - el cuidado personal de los hijos - la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo a sus hijos - denuncia por violencia intrafamiliar producida ente los cnyuges o entre alguno de stos y
los hijos (art. 29 LMC). d) La ley contempla la posibilidad de que, tratndose de cnyuges casados en sociedad conyugal, cualquiera de ellos solicite al tribunal la adopcin de medidas provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran (art. 30 LMC). e? La sentencia que se dicte debe: resolver todas y cada una de las materias sometidas a su conocimiento (las del artculo 21 LMC?, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente (art. 31 inc. 1 LMC?. El juez tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia del artculo 27 de la LMC (art. 31 inc. 1 LMC?. Este mismo criterio deber utilizar para evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 inc. 2 LMC?. Proceder a liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido (sociedad conyugal o participacin en los gananciales?, si as se hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba necesaria para tal efecto (art. 31 inc. final LMC?. Efectos de la separacin judicial Conforme al artculo 32 de la LMC, la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la decreta. Esta sentencia ejecutoriada deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, a objeto de que:

sea oponible a terceros los cnyuges adquieran la calidad de separados.

Los efectos son: a? Los cnyuges adquieren el estado civil de separados, pero no los habilita para volver a contraer matrimonio (art. 32 inc. 2 LMC?. b? Deja subsistentes los derechos y deberes personales de los cnyuges, excepto aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y fidelidad, que se suspenden (art. 33 LMC?.
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c? Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiera existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil (constitucin prudencial de derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares? (art. 34 LMC?. d? No se altera el derecho a suceder al otro cnyuge, salvo que se hubiera dado lugar a la separacin por su culpa (art. 35 LMC?, en cuyo caso no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su marido o mujer (art. 994 y 1182 inciso final, p. final?. e? El cnyuge culpable pierde el beneficio de competencia que podra tener derecho (art. 1626 N2?. f) En materia de alimentos se aplican las reglas del Cdigo Civil (art. 35 inc. 2 LMC), a saber:

el cnyuge culpable tiene derecho para que el otro lo provea de lo que necesite

para su modesta sustentacin. El juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta del alimentario de antes, durante o con posterioridad al juicio respectivo (art. 175). proporcin a sus facultades. El juez podr reglar la contribucin (art. 178 en relacin al art. 160).

Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en

g) El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial no goza de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por padre al marido. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de ambos si consintieren en ello (art. 37 LMC). h) La sentencia firme de separacin judicial autoriza donaciones por causa de matrimonio hechas al motivo a la separacin judicial (art. 1790 inc. 2). i) para revocar cnyuge que las dio

Los cnyuges pueden celebrar compraventas entre s (art. 1796).

j) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido (art. 2509). k) Los cnyuges separados judicialmente no pueden optar a adoptar menor alguno (art. 22, Ley 19.620). Los que la iniciaron, pueden insistir si conviene al inters superior del adoptado. REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN DE LOS CNYUGES Est reglamentada en los artculos 38 y siguientes de la LMC. La reconciliacin o reanudacin de la vida en comn puede producirse en dos momentos:

a) Durante la tramitacin del juicio de separacin, con el cual se pone fin al procedimiento (art.

38 LMC). Para lo anterior, las partes debern dejar constancia de dicho hecho en el proceso. que a peticin de ambos cnyuges la revoque, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial para ser oponible a terceros (art. 39 inc. 1 LMC).

b) Una vez dictada la sentencia de separacin, en que ser necesaria una nueva sentencia

Si la causal de separacin fue el cese de la convivencia, para que la reanudacin sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella mediante acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial Civil comunicar este hecho al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento al juicio de separacin (art. 39 inc. 2 LMC). Efectos de la reanudacin de la vida en comn Restablece el estado civil de casados, cuando se hubiere decretado judicialmente la separacin, o pone fin al procedimiento de separacin (art. 38 LMC?. En todo caso:
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 no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, sin

perjuicio de pactar este ltimo conforme al artculo 1723 del Cdigo Civil (art. 40 LMC?. reconciliacin (art. 41 LMC?.

No impide volver a solicitar la separacin, si se funda en hechos posteriores a la

SECCIN 3: TERMINACIN DEL MATRIMONIO La disolucin del matrimonio est tratada en el Captulo IV de la LMC, artculos 42 y siguientes. Segn el artculo 42, el matrimonio termina:

1. 2. 3. 4.

Por la muerte de uno de los cnyuges. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos indicados en el artculo 43 de la LMC. Por sentencia firme de nulidad. Por sentencia firme de divorcio.

I. MUERTE NATURAL. Segn el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayenes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio. II. MUERTE PRESUNTA. El matrimonio se disuelve tambin por la muerte presunta de uno de los cnyuges, en los siguientes casos: a? Cuando hayan transcurrido 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43 inc. 1 LMC?. b? Si cumplidos 5 aos contados desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43 inc. 2 LMC?. c? Cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias en el caso del artculo 81 N7 del Cdigo Civil (persona que recibe herida grave en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante? (art. 43 inc. 2 LMC?. d? Transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de la muerte en los casos de los artculos 81 N8 y N9 del Cdigo Civil (persona que viajaba en una nave o aeronave perdida o desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas? (art. 43 inc. 3 LMC?. III. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD Est reglamentada en los artculos 44 a 52 de la LMC. Son aplicables a este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del Libro IV del Cdigo, artculos 1681 y siguientes? Se ha sostenido que, en principio, no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad. Caractersticas Especiales de la Nulidad de Matrimonio La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de la nulidad patrimonial. 1. No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho patrimonial, existen causales genricas, por ejemplo, son nulos los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son precisas y taxativas. Se sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
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2. No tiene lugar la distincin entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia. Carece de importancia distinguir entre nulidad absoluta y nulidad relativa, seala Eugenio Velasco. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin, admisibilidad de declarar de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. En materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias en forma expresa. Sin embargo, podra importar la distincin para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683 (carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba). 3. Declarada la nulidad, no siempre las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato. En efecto, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el matrimonio juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de la nulidad (art. 51 y 52 LMC). 4. No rige la regla de que no puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla. Las razones que aconsejan la nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad. 5. Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe. Pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y 48 LMC?. CAUSALES de Nulidad de Matrimonio (Art. 44 y 45 LMC)

1. Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a) LMC?. 2. Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art. 44 letra b)
LMC?.

3. Celebracin de matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que la ley exige
(art. 45 LMC?. CARACTERSTICAS de la Accin de Nulidad de Matrimonio a? Es una accin de Derecho de Familia. b? Por regla general, su ejercicio corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46 LMC?. c? Por regla general, es imprescriptible (art. 48 LMC?. d) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47 LMC?, salvo los casos de matrimonio en artculo de muerte y de nulidad fundada en vnculo matrimonial no disuelto. TITULARES de la Accin de Nulidad La accin de nulidad de matrimonio corresponde slo a las personas que seala el artculo 46 de la LMC. Debemos decir que, para intentar esta accin, el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de nulidad (art. 46 inc. final LMC?.
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Regla General Le corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46 inc. 1 LMC?. Excepciones a? Nulidad fundada en matrimonio de una persona menor de 16 aos, podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes. Pero alcanzados los 16 aos, la accin se radica nicamente en l o los que lo contrajeron sin tener edad (art. 46 letra a) LMC?. b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento del artculo 8 LMC, la accin slo le corresponde al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b) LMC).

c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a

los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46 letra c) LMC). anterior o sus herederos (art. 46 letra d) LMC).

d) Nulidad fundada en vnculo matrimonial no disuelto, la accin tambin corresponde al cnyuge e) Nulidad fundada en alguna de las causales de los artculos 6 y 7 de la LMC, podr ser solicitada,
adems, por cualquier persona en el inters de la moral o de la ley (art. 46 letra e) LMC).

PRESCRIPCIN de la Accin de Nulidad Regla General Es IMPRESCRIPTIBLE, ya que no prescribe por tiempo (art. 48 inc. 1 LMC). Excepciones

a) Nulidad fundada en matrimonio de una persona menor de 16 aos, accin prescribe en el plazo

de 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio haya alcanzado la mayora de edad (art. 48 letra a) LMC). 3 aos desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (art. 48 letra b) LMC). del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c) LMC).

b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento del artculo 8 LMC, accin prescribe en el plazo de

c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin prescribe en 1 ao contado d) Nulidad fundada en vnculo matrimonial no disuelto, accin podr intentarse dentro del ao
siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 letra d) LMC). celebracin del matrimonio (art. 48 letra e) LMC).

e) Nulidad fundada en la falta de testigos hbiles, accin prescribir en 1 ao contados desde la

SUBINSCRIPCIN de la sentencia que declara la nulidad La sentencia ejecutoriada que declara la nulidad de un matrimonio debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50 inc. 2 LMC) EFECTOS de la declaracin de Nulidad de Matrimonio Ejecutoriada que sea la sentencia de nulidad de un matrimonio, se retrotraen las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 50, 51 y 52 LMC (art. 50 inc. 1 LMC). Lo anterior tiene las siguientes consecuencias: a? Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no ha existido vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha producido el delito de bigamia. b? No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro. c? No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
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d? Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan. e? No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los cnyuges una comunidad- que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto de gananciales; f? La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481 N 3 del Cdigo Civil; g? La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera extramatrimonial. Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la declaracin de nulidad. EL MATRIMONIO PUTATIVO Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo. La LMC ha dado cabida al matrimonio putativo en los artculos 51 y 52 de la LMC. REQUISITOS del Matrimonio Putativo De la definicin del artculo 51, se desprende que los requisitos para que exista matrimonio putativo son los siguientes:

1. 2. 3. 4.

Matrimonio nulo. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil. Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos. Justa causa de error.

1. Matrimonio Nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo. Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y nulo. 2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil. Se contemplan tanto a los matrimonios celebrados ante Oficial de Registro Civil o Matrimonios Religiosos. 3. Buena fe a lo menos de uno de los cnyuges. Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la institucin es un reconocimiento a esta buena fe. El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe en el matrimonio. Se entiende que es la conciencia que tiene el contrayene de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Prueba de la Buena Fe Conforme al artculo 52 de la LMC, se presume que los cnyuges han contrado el matrimonio de buena fe. Por lo tanto, quien alegue lo contrario deber probarlo, y deber declararse as en la sentencia. Momento en que debe mirarse la buena fe La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrar el matrimonio.
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Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena fe. 4. Justa causa de error. Lo que ha querido decir el artculo 51 al establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia tiende a confundirse con el requisito de la buena fe. Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume conocida. Ej, matrimonio entre hermanos. Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto la ley no hace ninguna distincin, slo habla de "Justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin. En todo caso, la justa causa de error se presume, a la luz del artculo 52 de la LMC. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO El artculo 51 de la LMC seala la regla en esta materia: "produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo". Pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones:

1. Efectos en relacin con los hijos. 2. Efectos entre los cnyuges.

1. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS HIJOS. La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin matrimonial. Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad "permanente" de la persona, como en su momento lo veremos. Por ello, adems, que el artculo 51 inc. final de la LMC dispone que "con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges". 2. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS CNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As lo seala el artculo 51 inciso 1 parte final LMC. Cundo Cesa La Buena Fe?

a) Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo

hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento. hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda.
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b) Respecto del demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el artculo 907 al

Sin embargo, hay quienes sostienen que si el cnyuge demandado al contestar la demanda niega la existencia de la causal de nulidad, conserva la buena fe mientras no se dicte la sentencia definitiva declarando la nulidad del matrimonio. Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los cnyuges como respecto de los bienes. As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda. mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc. Otros efectos del matrimonio nulo putativo entre los cnyuges

si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar

la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad (art. 51 inc. 2 LMC). al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio (art. 51 inc. 3 LMC).

las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge

IV. SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO. Causales de divorcio Estn reglamentadas en los artculos 54 y 55 de la LMC. La doctrina las clasifica de la siguiente forma: A. Causales de divorcio sancin (art. 54 LMC). B. Causales de divorcio remedio (art. 55 LMC). La diferenciacin entre ambas se encuentra en que las primeras estn concebidas como una pena para el cnyuge culpable de lesionar gravemente la vida familiar; y, las segundas, se aceptan como una solucin cuando la convivencia de la pareja se torna imposible. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN (art. 54 LMC) Conforme al artculo 54 inc. 1 LMC, existe una causal genrica de divorcio: se requiere "falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn". Es decir, se exigen 3 requisitos: 1. Falta imputable al otro cnyuge, es decir, culpable.

2. Que la falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

3. El incumplimiento de estos deberes debe hacer intolerable la vida en comn.

Sobre este punto, la ley indica que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los hechos indicados en los nmeros 1 a 6 del artculo 54. La enumeracin no es taxativa ("entre otros casos"). CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (art. 55 LMC) Se contemplan 2 casos:

1. Por solicitud de comn acuerdo de ambos cnyuges. 2. Por solicitud de cualquiera de los cnyuges.
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1. Por solicitud de comn acuerdo de ambos cnyuges (art. 55 inc.1 y 2 LMC? Se requiere: a? Solicitud de ambos cnyuges de comn acuerdo. b? Acreditar cese de la convivencia durante un lapso mayor de un ao. c? Acompaar un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. el acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 LMC, es decir:

las relaciones mutuas entre los cnyuges los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio el cuidado personal de los hijos la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo a sus hijos

ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya divorcio se solicita.

2. Por solicitud de cualquiera de los cnyuges (art. 55 inc.3 y 4 LMC? Se requiere: a? Cese efectivo de la convivencia conyugal. b? Que haya durado a lo menos 3 aos. Este hecho slo podr probarse por alguna de las formas que indican los artculos 22 y 25 de la LMC, ya estudiados a propsito de la separacin de los cnyuges. c? Que el demandante haya cumplido su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. Esto, en atencin a que el cnyuge demandado podr solicitar al juez que verifique que, durante el cese de la convivencia, el demandante no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes. Debe tenerse presente que: o para hacer exigible esta situacin, el cnyuge demandado debe oponer la excepcin respectiva. o Conforme al artculo 1698 y la naturaleza de la obligacin alimenticia, se estima que al actor le corresponde probar el cumplimiento de la obligacin alimenticia. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO 1. Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1 LMC). Implica que slo puede intentarse en vida de los cnyuges. Incluso, pueden ejercerla personalmente el cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representante (art. 58 LMC).

2. Pueden demandarlo cualquiera de ellos, salvo causal del artculo 54, en cuyo caso la accin le
corresponde slo al cnyuge inocente (art. 56 inc. final LMC).

3. Es irrenunciable (art.57 LMC). 4. Es imprescriptible (art.57 LMC).

EFECTOS DEL DIVORCIO (art. 59 y 60 LMC)
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a) Respecto de los cnyuges, produce sus efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada que la declare deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, a objeto de adquirir el estado civil de divorciados. b) Respecto de terceros, una vez efectuada la respectiva subinscripcin, a fin de serles oponible. Los EFECTOS son:

1. Pone trmino al matrimonio, pero no afectar de modo alguno la filiacin ya determinada ni los
derechos ni obligaciones que emanan de ella (art. 53 LMC).

2. Pone trmino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los gananciales. 3. Pone fin a los derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funde en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio del derecho a la compensacin econmica que corresponda al cnyuge ms dbil (art. 60 LMC). motivo al divorcio por su culpa, siempre que la donacin y la causa constaren en escritura pblica (art. 1790).

4. Autoriza para revocar las donaciones por causa de matrimonio efectuadas al cnyuge que dio

5. Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad declarado como bien
familiar (art. 145). DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO

Est reglamentado en el artculo 83 de la LMC: a? Est sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin (normas de derecho internacional privado?. b? Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales del C.P.C.fexequtur). c? No se darn valor a las sentencias de divorcio extranjeras en los siguientes casos: o cuando no se han declarado por resolucin judicial. o cuando se opongan al orden pblico chileno. o cuando se han obtenido en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distina a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los 5 aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. REGLAS COMUNES DE CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO Estn reglamentados en los artculos 61 y siguientes. Son:

1. La compensacin econmica. 2. La conciliacin.

Antes tambin estaba la mediacin, cuya reglamentacin fue derogada por la Ley 20.286, de 15 de septiembre de 2008, que modific la Ley de Tribunales de Familia y la incorpor en su reglamentacin (Ley 19.968?. El ttulo del prrafo es errneo, pues la compensacin econmica no se aplica para el caso de separacin; y la conciliacin no tiene lugar en los procedimientos de nulidad de matrimonio. A. LA COMPENSACIN ECONMICA.
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Es el derecho que le asiste a uno de los cnyuges en casos de divorcio o nulidad cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera, a fin que se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa (art. 61 LMC?. Rubros que deben considerarse para la fijacin de la compensacin econmica fart. 62 LMC@ No son taxativos, pues deben considerarse "especialmente":

b) c) d) e) f) g)

a? Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; La situacin patrimonial de ambos; La buena o mala fe; La edad y el estado civil del cnyuge beneficiario; Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud; Su calificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y, La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

Improcedencia o rebaja de la compensacin econmica (art. 62 inc. final LMC) Si el divorcio se declarare por la causal del artculo 54 LMC, el juez podr denegar o reducir prudencialmente la compensacin econmica al cnyuge que dio lugar a la causal. Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin econmica Pueden fijarse de 2 maneras:

a) Por los cnyuges, si fueren mayores de edad y mediante acuerdo que constar en escritura

pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal (art. 63 LMC). posterioridad. El tribunal informar de este derecho en la audiencia preparatoria, debiendo pronunciarse sobre ella en la sentencia respectiva (art. 64 LMC).

b) Por el tribunal, a falta de acuerdo. Se puede impetrar en la demanda misma y an con

Forma de pago de la compensacin Debe sealarse por el juez en la sentencia, pudiendo establecer las siguientes modalidades:

a) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es dinero, podr ser enterado en una

o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fifar seguridades de pago (art. 65 N1 LMC). propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (art. 65 N2 LMC). dividirlo en cuantas cuotas como fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

b) Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de los bienes que sean de

c) Si el deudor no tuviere bienes suficientes para las modalidades anteriores, el juez podr

La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que declarar la sentencia (art. 66 LMC). ANLISIS DOCTRINARIO DE LA COMPENSACIN ECONMICA Caractersticas relevantes de este instituto 1. Es un derecho personal o de crdito. Encuadra perfectamente en el tipo conceptual del artculo 577, por cuanto slo puede reclamarse de ciertas personas - el otro cnyuge -, en virtud de una disposicin de la ley - artculos 61 y siguientes de la LMC. Por lo tanto, la accin para reclamarla ser tambin personal.
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2.

Procede en los casos de divorcio o nulidad de matrimonio (artculo 61 LMC?

El hecho de que la compensacin econmica tenga lugar tambin en la nulidad matrimonial se ha justificado por dos razones: para evitar un incentivo de juicios fraudulentos de nulidad que persigan eludir el pago de esta prestacin, y, para permitir acceder a este beneficio patrimonial a quienes por convicciones morales o religiosas no deseen instar el divorcio. No procede en los casos de separacin judicial, ya que en este status los cnyuges siguen estando casados, con lo cual mantienen el derecho de alimentos, los derechos hereditarios y "toda la proteccin indirecta de la familia (salud, previsin, etc.?". 3. Es un derecho cuya adquisicin se efecta a ttulo gratuito.

En efecto, el cnyuge beneficiario de la compensacin la recibe sin dar nada a cambio de ella, ya que slo resulta gravado con su pago el cnyuge deudor, el cual no tiene contraprestacin alguna en su favor. 4. Es un derecho excepcional.

No procede automticamente por la sentencia de divorcio o de nulidad, sino slo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un menoscabo econmico por haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo cual le impidi dedicarse a alguna actividad remunerada, en forma total o parcial, durante el matrimonio. Es ms, puede ocurrir que se den todos estos supuestos e igualmente no exista compensacin econmica. Ello ocurrir cuando el juez decida denegarla en atencin a que el cnyuge beneficiario dio lugar al divorcio por su culpa (artculo 61 inciso 2o LMC?. 5. Es un derecho subsidiariamente, al juez. cuyo establecimiento le corresponde a los cnyuges y,

As se desprende de los artculos 63 y 64 inciso 1o LMC. Conforme al artculo 63, "la compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal". "A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su mono (artculo 64 inciso 1o LMC?". Por lo tanto, la actuacin del juez es subsidiaria de lo pactado por los cnyuges. 6. Es un derecho que consiste en una suma nica e inmutable.

Se fija como una suma nica, no admitiendo la posibilidad de modificar su cuanta con posterioridad. Ya hemos analizado las modalidades de pago de la compensacin econmica. Conviene detenerse en el siguiente punto: la ley ha asimilado a los alimentos a las cuotas en que se dividi el pago de la compensacin econmica, a fin de permitir al juez decretar medidas de apremio - en particular el arresto -, en contra del cnyuge deudor que incurra en incumplimiento. Nos parece que esta disposicin no puede mudar la verdadera naturaleza de la compensacin econmica, que claramente no es alimenticia, para hacer procedente una verdadera prisin por deudas en contra del cnyuge deudor, proscrita por la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 7 N7). 7. No procede de oficio.

No procede su concesin si no ha sido solicitada. Esta caracterstica se desprende inequvocamente del artculo 64 inciso final LMC, en virtud del cual "pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad". A contrario sensu, si no se pide el juez no puede pronunciarse respecto de ella. Esta conclusin es refrendada por lo que seala el artculo 64 inciso 2 del texto legal ya citado, el cual obliga al juez a informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria, norma que slo tiene sentido en el entendimiento de que es el cnyuge afectado el que puede reclamarla. De lo contrario, el juez podra hacerlo de oficio.
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8.

Es un derecho, por regla general, de carcter disponible.

Se trata de una caracterstica controvertida. Nos referiremos a los supuestos de renuncia y de disposicin a favor de un tercero. a) Renuncia. No existe consenso en la doctrina en orden a admitir que estamos en presencia de un derecho renunciable. Los que se han pronunciado especficamente por su renunciabilidad de manera general se fundamentan en el hecho de que tal derecho cabra en la frmula general del artculo 12 del CC. No obstante, durante la discusin parlamentaria se esboz la posibilidad de considerar esta materia como irrenunciable, por eventualmente considerarla una materia de orden pblico Donde tampoco existe acuerdo es si puede pactarse la renuncia de la compensacin econmica anticipadamente, en las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes del matrimonio. Algunos no ven obstculo en ello en atencin a que se puede renunciar anticipadamente a los gananciales de la sociedad conyugal (artculo 1719 CC). Otros estiman que ello es improcedente, por cuanto un sector doctrinal, considerndolo un derecho irrenunciable, hacen aplicable el artculo 21 de la LMC, que obliga al respeto a los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de renunciables, o bien, como lo justifica otro autor, por la circunstancia de que slo puede renunciarse al momento de demandar el divorcio o la nulidad, sea de forma expresa o tcita (cuando no la reclama), aplicando el principio que rige a la renuncia del crdito de participacin de los gananciales del artculo 1792-20 CC que impide su renuncia antes de que termine el rgimen de bienes respectivo. Estimamos que no estamos ante un derecho personalsimo, es decir, de aquellos que no pueden renunciarse, transferirse ni transmitirse, porque, de ser as, el legislador lo habra dicho expresamente. Esta, creemos, es la razn de porque la ley estableci expresamente la prohibicin de renunciar al crdito de participacin en los gananciales, porque, de lo contrario, habra sido perfectamente renunciable. Con respecto a la renuncia efectuada durante la tramitacin de la demanda de divorcio o nulidad o con posterioridad a su determinacin, no vemos inconveniente en ello, pues, es plenamente aplicable el artculo 12 CC. Finalmente nos referiremos a la renuncia tcita, es decir, aquella que tiene lugar cuando no se ha solicitado de ninguna forma la pensin compensatoria. Creemos que es plenamente procedente, ms an cuando hemos dicho que este derecho corresponde demandarlo expresamente por cuanto el juez no puede declararla de oficio. b? Disposicin a favor de un tercero. Debemos distinguir las hiptesis de disposicin del derecho a la compensacin y de la compensacin econmica ya fifada. Con respecto al derecho a la compensacin, creemos que no es posible disponer de tal derecho antes de su determinacin, pues necesariamente debe ser fijado en un procedimiento de nulidad o divorcio, al cual no pueden acceder terceros distinos de los cnyuges. Recordemos que la compensacin econmica est regulada en el Prrafo 1J del Captulo VII de la LMC, denominado "De las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio", con lo cual tambin obtenemos como conclusin de que no puede decretarse en un procedimiento diverso a los ya indicados. En relacin a la compensacin econmica ya fijada, no existe ningn problema en disponer de ella, en especial, dada la circunstancia de que se manifiesta en una suma nica e inmutable que, en determinados eventos vistos, puede dividirse en cuotas. Por lo dems, ello tambin puede efectuarse respecto del crdito de participacin en los gananciales, que es un derecho de similar naturaleza al que estudiamos, al que la ley slo ha prohibido su renuncia o disposicin anticipada al trmino del rgimen (artculo 1792-20 CC?. 9. El crdito y la obligacin originada en la compensacin econmica son transmisibles mortis causa. Debemos distinguir nuevamente entre el derecho a la compensacin y la compensacin econmica ya decretada. En cuanto a la primera, es evidente que si no se ha solicitado ni decretado, al morir el cnyuge ningn derecho a la compensacin transmitir, pues en este caso el matrimonio habr terminado por la muerte de uno de los cnyuges (artculo 42 NJ1 LMC?, y la compensacin econmica tiene por causa la disolucin del vnculo matrimonial por el divorcio o la nulidad.
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En relacin a la segunda, fifada la compensacin econmica, sta se transmite tanto a los herederos del cnyuge acreedor como a los herederos del cnyuge deudor, de acuerdo a las reglas generales. Es decir, se tratara de un crdito o de una deuda hereditaria comn y corriente. 10. Es prescriptible. Cabe hacer la misma distincin que hemos hecho antes. Con respecto al derecho a la compensacin, se nos presenta, ms que como un derecho sujeto a prescripcin, como un derecho sujeto a preclusin. En efecto, tal como hemos visto, debe reclamarse en la demanda, en escrito complementario en la demanda o en la reconvencin para que el juez pueda pronunciarse sobre ella (artculo 64 inciso final LMC). De no hacerlo, estaramos en presencia de una renuncia tcita a la compensacin. Ahora bien, respecto de la prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica ya fijada, al no decir nada la ley deber recurrirse a las reglas generales. As, prescribir en el plazo de tres o cinco aos, segn se trate de una accin ejecutiva u ordinaria (artculo 2515 CC), contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2514 CC). Presupuesto de esta institucin: el menoscabo econmico Se ha entendido por la doctrina mayoritaria que ste consistira en la imposibilidad de ejercer a plenitud una actividad remunerada durante la convivencia conyugal, ya que se dice que el menoscabo econmico, conforme al tenor literal del artculo 61 LM&Ch, debe haberse producido por causas concretas: a) no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio; y, b) haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa, durante el matrimonio, en menor medida de lo que poda o quera. Partiendo de la base de que el menoscabo econmico es un concepto circunstancial y relativo, pues depender de la situacin particular de cada consorte, entendemos que la determinacin de ste slo debe valorarse apreciando la situacin particular de cada cnyuge. En efecto, lo que la ley quiere compensar es la ventaja perdida por el cnyuge ms dbil, lo que implica analizar su posicin tanto durante el matrimonio como luego de la ruptura matrimonial. No interesa en estos supuestos la situacin del cnyuge deudor, especialmente patrimonial, pues l no es objeto de medida para establecer la existencia del menoscabo: slo la del cnyuge afectado. Naturaleza jurdica de la compensacin econmica Quizs este es el problema central que plantea esta institucin, pues en los ordenamientos que le sirvieron de modelo el debate est lejos de zanjarse. Dos tesis se han planteado:

1. La compensacin econmica como una obligacin alimenticia o asistencial 2. La compensacin econmica como una obligacin indemnizatoria
1. La compensacin econmica como obligacin alimenticia o asistencial. En Chile, existe unanimidad en la doctrina en considerar que la compensacin econmica no participa de la naturaleza jurdica de los alimentos, lo que ya se haba zanjado en la discusin parlamentaria. No obstante, se plantea alguna controversia en atencin a que las cuotas en que se divide su pago se consideran alimentos para los efectos de su cumplimiento (artculo 66 inciso 2 LMC) y porque se incluyen como circunstancias para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin econmica algunos criterios que implican modos de subsistencia, tales como la situacin patrimonial de los cnyuges, entre otros. Se han dado los siguientes argumentos para rechazar esta tesis: a) Para determinar la compensacin econmica debe considerarse el empobrecimiento patrimonial del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida. En cambio, los alimentos se fijan sobre la base de las necesidades econmicas del alimentista y las facultades econmicas del alimentante. b? La compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su revisin por causa alguna. Lo que no ocurre con la obligacin alimenticia, los cuales pueden variar si han cambiado las circunstancias que legitimaron la respectiva demanda (artculo 332 CC?.
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c? Los alimentos encuentran su justificacin en el deber de socorro que tienen los cnyuges. En cambio, ese deber no existe en la compensacin econmica, pues esta tiene lugar cuando el matrimonio ya ha terminado. d? No existe calificacin expresa de ella como alimenticia: slo para efectos de su pago se la considera como tal, sin entrar a calificarla de esa forma. e? La discusin parlamentaria de la LMC le neg expresamente este carcter. 2. La compensacin econmica como obligacin indemnizatoria. Los partidarios de esta tesis sostienen que la compensacin econmica participa de una naturaleza indemnizatoria, pero no en el sentido de responsabilidad civil, dado que no concurre el elemento dao y es irrelevante la culpa del cnyuge deudor para los efectos de su establecimiento. Se ha sostenido que la naturaleza indemnizatoria provendra de la redaccin del texto legal, que habla de "compensar el menoscabo econmico (PIZARRO?", lo que implicara una prdida consumada o, al menos previsible, en razn de un hecho acaecido con anterioridad. Sera "una forma de resarcimiento de un cierto dao". Se ha esbozado que la compensacin econmica participara de la naturaleza jurdica de las denominadas "indemnizaciones por sacrificio" - netamente distinas a las genuinas indemnizaciones de daos -, conocidas en Chile con la denominacin de "indemnizaciones por afectacin lcita de derechos", con la cual se designa a la "suma que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un imperativo jurdico justificado (CORRAL?". Por lo tanto, al no ser responsabilidad civil, "el derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en ltimo trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro^ cnyuge de su estatus econmico resulta abiertamente injusto (VIDAL, DOMNGUEZ GUILA?". El carcter indemnizatorio "qumicamente puro" se ha criticado por las siguientes razones: a? No concurre el elemento esencial del dao. No sera correcto decir que el cnyuge beneficiario es vctima de ste o que el cnyuge deudor sea el autor del mismo. El menoscabo econmico que pretende reparar la ley proviene de las condiciones de la vida matrimonial, fundamentalmente de la opcin que asumi el cnyuge beneficiario. b? No tiene ninguna influencia en la compensacin econmica la culpa del cnyuge deudor, pues procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyuge que experimenta un menoscabo econmico. c? No concurre el principio propio de la responsabilidad civil de restituir las cosas al estado anterior, ya que la compensacin no busca colocar al cnyuge en la misma situacin como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin no haya tenido lugar. d) La extensin de la indemnizacin de perjuicios est medida en funcin de la magnitud del dao, sin que tenga influencia alguna la buena o la mala fe del cnyuge deudor, que es un factor a considerar para determinar la existencia del menoscabo econmico. Dada las insuficiencias de las posiciones doctrinarias antes expuestas, hemos propuesto una nueva tesis para calificar a la compensacin econmica: es slo una obligacin impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al cnyuge que qued en peor posicin luego de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su vida separada.

a) Al ser una obligacin legal estamos afirmando que su fuente normativa es la ley y la

reglamentacin especfica que la rige, la que tambin determina los eventos en que tiene lugar y los modos de establecerla. Con ello, tambin, su legislacin supletoria ser las de la responsabilidad contractual, por ser la regla general en materia de efectos de las obligaciones. cnyuges o ex cnyuges, sino slo sobre sus relaciones econmicas, por lo que ellos pueden disponer libremente de ella. matrimonio, no lo destruye retroactivamente: ha existido una comunidad de vida que impide, en justicia, que cualquiera de los cnyuges se desentienda de la situacin en que quede el otro al momento de producirse la ruptura.
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b) Que sea de carcter patrimonial significa que sus efectos no se extienden a la persona de los

c) Que el fundamento sea la equidad implica poner de manifiesto que si bien el divorcio disuelve el

Con lo anterior, descartamos que sea la solidaridad post-conyugal o el enriquecimiento sin causa el fundamento de esta prestacin econmica. En efecto, luego del matrimonio no existen deberes conyugales, por lo que no apreciamos como puede fundamentarse la pensin compensatoria en un deber inexistente. Con respecto al enriquecimiento sin causa se seala que "difcilmente se puede argumentar diciendo que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges a costa del otro. Esto es posible argumentarlo en las relaciones de hecho dado queno existe base matrimonial, pero no puede ser una razn en el matrimonio (ROCA TRAS)". Por lo tanto, la existencia del matrimonio es la causa que excluye la aplicacin de esta institucin, mxime si el rol que asume cada uno de los cnyuges en esta comunidad de vida corresponde al ejercicio de una opcin personal. d) Que tenga por objeto entregarle herramientas al cnyuge que qued en peor posicin luego de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su nueva vida separada, es constatar que esta prestacin econmica no pretende indemnizar ampliamente al cnyuge acreedor ni otorgarle un valor equivalente al lucro cesante sufrido durante la vida conyugal. No pretende nivelar la situacin patrimonial de ambos cnyuges ni mantener el mismo nivel de vida, sino dejarlo en condiciones para enfrentar dignamente la vida futura.

B. LA CONCILIACIN. Conforme al artculo 67 LMC, solicitada la separacin o el divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes, examinando las condiciones que contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial. El llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, acordar las medidas relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por los cnyuges, a esta audiencia podrn comparecer las partes personalmente o representadas por sus apoderados (art. 68 LMC?. Conforme al artculo 69, en la audiencia preparatoria el juez instar a las partes a la conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. De no existir acuerdo, el juez se pronunciar provisionalmente sobre las medidas sealadas en el artculo 67 inc. 2o, mientras dura el juicio (artculo 70?. SECCIN 4: EFECTOS DEL MATRIMONIO El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos:

1. Relaciones personales de los cnyuges. 2. Rgimen matrimonial. 3. Filiacin matrimonial. 4. Los derechos hereditarios.
I. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES. El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro 1, artculos 131 y siguientes, regula las relaciones personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido eminentemente moral. Constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, que no se conciben sin el matrimonio. Caractersticas especiales de estos deberes a? En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo. b? Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas. c? Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fcil establecer un
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sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge. Son los siguientes:

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Deber de fidelidad (artculo 131? Deber de socorro (artculos 131 y 134? Deber de ayuda mutua o de asistencia (artculo 131? Deber de respeto recproco (artculo 131? Deber de proteccin recproca (artculo 131? Derecho y deber de vivir en el hogar comn (artculo 133? Deber de cohabitacin. 8. Deber de auxilio y expensas para la litis. 1. DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrado en el artculo 131: "os cnyuges estn obligados a guardarse fe...", lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio. El artculo 132 expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla". Agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD

a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es causal de

separacin judicial y de divorcio.

b)La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de bienes
(artculo 155 inciso 2o del Cdigo Civil). 2. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 CC: el primero seala que los cnyuges estn obligados "a socorrerse", y el segundo precisa que se deben alimentos entre s. Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones: a) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que el artculo 1740 N5 seala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges. b) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los gananciales. En estos supuestos, los artculos 134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades de la familia comn. La primera de estas normas seala que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que exista entre eos". El artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades". c) Pueden estar separados judicialmente. el cnyuge culpable tiene derecho para que el otro lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin. El juez reglar la contribucin
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teniendo en especial consideracin la conducta del alimentario antes, durante o con posterioridad al juicio respectivo (art. 175?. Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades. El juez podr reglar la contribucin (art. 178 en relacin al art. 160?.

d) Pueden estar separados de hecho. Rige el

artculo 160 ya indicado.

e) Pueden estar divorciados. Cesa la

obligacin alimenticia.

f) Pueden haber anulado su matrimonio.

En este caso cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere sido putativo. SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO a? Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es causal de separacin judicial y de divorcio. b? La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de bienes (artculo 155 inciso 2o del Cdigo Civil?. c? Si un cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una demanda de alimentos, segn se ver. 3. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente. Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil. Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio. SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA a? Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es causal de separacin judicial y de divorcio. b? La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin judicial de bienes (artculo 155 inciso 2o del Cdigo Civil?. 4. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art. 131?. SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO a? Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es causal de separacin judicial y de divorcio. b) Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (art. 155). 5. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131 prescribe que "el marido y la muer se deben respeto y proteccin recprocos". SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PROTECCIN RECPROCA

a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es causal de

separacin judicial y de divorcio.
40

b) Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial
de bienes (art. 155).

6. DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin est tratada en el artculo 133: "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que viva con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes.

As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar una
indemnizacin de perjuicios.

Algunos autores estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el auxilio
de la fuerza pblica. Pero esta solucin no es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la doctrina la rechaza.

En el caso de que sea la muer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha dicho que

cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la mora (artculo 1552 del Cdigo Civil). Es evidente que esta sancin, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia.

Se concluye, finalmente, diciendo que en Chile la SANCIN es considerar a este incumplimiento como causal de separacin judicial y de divorcio, en la medida que el incumplimiento sea grave y torne intolerable la vida en comn. El artculo 133 en su parte final contempla una excepcin al deber que se viene estudiando: " ... salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Ser la justicia la que, en cada caso, tendr que resolver el problema. 7. DEBER DE COHABITACIN. Es distino al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. La SANCIN es que el incumplimiento de este deber es causal de separacin judicial y de divorcio, en la medida que el incumplimiento sea grave y torne intolerable la vida en comn. 8. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia ha pasado a quedar tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "os cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se referen los artculos 150, 166 y 167, o eos fueren insuficiente." Esta norma regula dos situaciones diferentes: a? La obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. b? La obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer. Respecto de la primera situacin, debe sealarse que esta norma ha sido entendida no como obligacin de suministrar expensas sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba.
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Respecto de la segunda situacin, obliga al marido a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y muer. Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:

Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida,

ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer expensas para la litis que sta (la mujer? siga en su contra (en contra del marido?. Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de demandante o demandada carece de relevancia pues constituira una injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su muer y que sta por carecer de recursos no pudiere defenderse.

Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal.

gasto. Por ello, si tiene patrimonio reservado o los bienes a que se refieren los artculos 166 o 167, no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario. II. RGIMEN MATRIMONIAL Por su importancia, lo trataremos en seccin aparte. SECCIN 5: REGMENES MATRIMONIALES Concepto de rgimen matrimonial Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Se desprenden de esta definicin las siguientes consecuencias: a) El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento. Por l se sabe:

Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por s misma este

Cmo contribuirn los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de las
necesidades econmicas de la familia. integrantes de aqullos.

La repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes La especial afeccin a las situaciones de responsabilidad.
b) Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s. Las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en la posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad. Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas consecuencias jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos totalmente distintos, por ejemplo, la vocacin sucesoria de los cnyuges. c) El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los terceros, para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan afectos a la misma. Algunas cuestiones planteadas por el rgimen patrimonial del matrimonio 1. Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial?

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 PLANIOL y RIPERT se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se establece, se

producira entre los cnyuges una separacin absoluta de bienes que se regulara por el derecho comn.

regulacin econmica, que resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros. 2. Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su establecimiento? Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad de los cnyuges es decisiva, hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad. 3. Finalmente, qu matrimonial? ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen

La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria una

Normalmente, el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el artculo 135 inciso 1 del Cdigo Civil, s los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales Existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales. La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las siguientes cuestiones: a? Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia. b? Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y de los que adquieran durante el matrimonio. c? Administracin de los bienes. d? Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen matrimonial. La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos de regmenes:

1. 2. 3. 4.

Rgimen de comunidad. Rgimen de separacin de bienes. Rgimen sin comunidad. Rgimen dotal.

5. Rgimen de participacin en los gananciales. 1. Rgimen

de comunidad de bienes. Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse? como los que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Clasificacin de la comunidad de bienes a? rgimen en comunidad universal b? rgimen de comunidad restringida, que puede ser: de comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, o, restringida de ganancias nicamente. Comunidad UNIVERSAL de bienes En la comunidad universal, todos los bienes que tengan los cnyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio comn.
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Comunidad RESTRINGIDA de bienes En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el patrimonio comn: - los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio.

Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio. De manera, que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.

Si la comunidad es restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al haber comn:

los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso. los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.

En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina sociedad conyugal y constituye el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. 2. Rgimen de separacin de bienes. Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn. En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales. 3. Rgimen sin comunidad.

Segn Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado: a? Tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios bienes. b? Pero, y en esto se asemeja al rgimen de comunidad, todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no los administre el marido. 4. Rgimen dotal.

Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: a? los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga frente a las necesidades familiares. b? los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
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5.

Rgimen de participacin en los gananciales.

Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, en el Derecho comparado, se han dado las siguientes alternativas: a? sistema de comunidad diferida, en la cual surge la comunidad sobre todos los bienes adquiridos por los cnyuges durante el matrimonio. b? sistema de participacin con compensacin de beneficios, por el cual el cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha obtenido menos, el cual adquiere un crdito en contra del primero. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el de sociedad conyugal. Posteriormente, a partir de 1925, se permiti pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes. Ms adelante se permiti tambin a los cnyuges sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes. El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335 de 1994, que incorpor a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales. CAPITULACIONES MATRIMONIALES Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin". De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento del matrimonio. Por esa razn, no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio. Naturaleza jurdica de las capitulaciones matrimoniales Puede observarse tambin que el Cdigo las define como una "convencin". No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los esposos: no lo ser en caso contrario. As, por ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en conformidad al artculo 1720, inciso 2o, se obliga a dar a la esposa una determinada pensin peridica. Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales

a) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral. b) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. c) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta institucin el d) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones las constituyen los partos del artculo
1723. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD para celebrar capitulaciones matrimoniales Regla general
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que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio.

La capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para contraer matrimonio (art. 1721 inc. 1). Los esposos pueden prestar su consentimiento:

personalmente, o, a travs de mandatarios.

Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz, las capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga matrimonio (art. 1721 inc. 1 y 2): a? "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas...". b? "el que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor". Excepcin Si el contrayente es menor de edad requiere de autorizacin judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto:

renunciar los gananciales enajenar bienes races, o, gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.
La misma limitacin se aplica al que se halla bajo curadura por otra causa que la de menor edad. SOLEMNIDADES de las capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales son un arto jurdico solemne. Debemos distinguir:

1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio. 2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.
1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio (art. 1716 inc. 1 y 2) a? Debe otorgarse por escritura pblica. b? Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. c? Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes:

La subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad, ya que sin la

subinscripcin no tendrn valor alguno respecto de las partes ni respecto de terceros. feriados.

El trmino de 30 das es un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se descuentan los
d? Tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, los treinta das se contarn desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile. 2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio (art. 1715 inc. final). Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el arto del matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los
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gananciales, no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio. Sin este requisito no tendr valor alguno (art. 1716 inc. 1). INMUTABILIDAD de las capitulaciones matrimoniales Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales. Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso primero del artculo 1723 (art. 1716 inc. final) Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley 19.335. Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:

1. Si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes 2. Si se casaron bajo rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el de 3. Si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden pasar al de
separacin total de bienes (art. 1723 y art. 1 Ley. 19.335). OBJETO de las capitulaciones matrimoniales Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre: participacin en los gananciales (art. 1723). o participacin en los gananciales (art. 1723).

1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio. 2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.
1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren ANTES DEL MATRIMONIO. El objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr:

a) Acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1) b) Estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica (art. 1720 inc. 2)

c) Hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio.

2). e? La mujer podr renunciar a los gananciales (art. 1719 inc. 1?

d) Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725 N4 inc.

f? Destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores? (art. 1727 N2?, etc. Lmites para pactar capitulaciones matrimoniales (artculo 1717)

no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. ni sern en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada
cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio reservado, etc. Capitulaciones matrimoniales prohibidas

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El artculo 153 seala que la mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales a la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes. tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. 149?.

El artculo 1721 inciso final establece que no se podr pactar que la sociedad conyugal

No podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como "bien familiar" (art.

2. Capitulaciones Matrimoniales que se celebren EN EL ACTO DEL MATRIMONIO. Slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Nada ms (artculo 1715 inciso 2o?. LA SOCIEDAD CONYUGAL I. CONCEPTO Y ANTECEDENTES GENERALES. CONCEPTO Se acostumbra a definirla como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, la cual se obtiene del artculo 135 inciso 1 del Cdigo Civil. 1. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contrario es nula (art. 1721?. No obstante, existe un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el extranjero, los que se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio (art. 135 inc. 2). 2. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el artculo 1764 del Cdigo Civil. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. T Tres tesis se han esbozado sobre el particular:

a) Es un contrato de sociedad b) Es una comunidad c) Es una persona jurdica.

a) Es un contrato de sociedad. Existen varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad.

En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo, circunstancia

irrelevante en el contrato de sociedad.

En la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es sabido que es

elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin de aportes. sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un tercero.

La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de

En la sociedad conyugal las utilidades producidas se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes.
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Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que s ocurre en el contrato de sociedad.

b) Es una comunidad. Existen buenos argumentos para estimar que la sociedad conyugal es una institucin muy distina a la comunidad: Mientras dura la sociedad conyugal, la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales: o El artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. o El artculo 1752, a su turno: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la numeracin?. o La historia fidedigna de la ley. Bello en una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el dominio de la muer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce". Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En est comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil en los artculos 1765 y siguientes.

c? Es una persona jurdica. Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica:

Frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representacin, de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.

Conclusin: la sociedad conyugal es una institucin sui generis En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice JOSSERAND, es a un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios. La sociedad conyugal es el rgimen de derecho comn Con esta denominacin, queremos indicar cul es el rgimen matrimonial que rige a los cnyuges a falta de pacto expreso. Pues bien, a falta de pacto expreso de las partes en contrario y por el mero hecho del matrimonio, se entiende contrada entre los cnyuges la sociedad conyugal (art. 1718, 135). Por ende, en silencio de las partes y por la sola circunstancia de contraer matrimonio, los cnyuges se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. II. EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran. Debemos distinguir: a? Haber o activo absoluto, y, b) Haber o activo relativo o aparente.
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El HABER ABSOLUTO lo forman todos aquellos bienes que regresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa. El HABER RELATIVO O APARENTE lo integran aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa, que ste har valer al momento de la liquidacin. Es importante agregar que esta terminologa, haber absoluto y haber relativo, no la hace la ley, pero surge del artculo 1725. HABER O ACTIVO ABSOLUTO de la sociedad conyugal Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N01, 1725 N2, 1725 N05, 1730 y 1731, a saber:

1. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio
(1725 N01).

2. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (1725 N2). N05).

3. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso (1725 4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal
(1730)

5. La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es
hallado en un terreno social (1731).

1. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS. DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N1). Cualquier remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo nico importante es que "se devenguen" durante el matrimonio, es decir, que el derecho a percibirlos nazca durante el matrimonio. Situacin de los servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es divisible o indivisible: a) Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero. b? Si es indivisible, como la pintura de un cuadro, la confeccin de una estatua, etc., en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est terminada (antes no tiene valor pecuniario), pasando a ser los honorarios propios o sociales, segn corresponda. Situacin de las donaciones remuneratorias Segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse". El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida: a? Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
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b? En cambio, si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge. c? Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. d? En cambio, si no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al haber relativo. Suerte que siguen los dineros ganados en el juego Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o intelectual. Suerte de los ingresos provenientes de la propiedad intelectual En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido si ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge. Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su explotacin. Estas pertenecen a la sociedad si se generan durante su vigencia (artculo 1725 N2?, aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio. Remuneraciones que perciba la mujer en virtud del patrimonio separado del artculo 150 En el caso en que las remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia no les quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal ser ingresar a la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare. 2. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N2). Si un bien social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si el bien que produce las rentas es propio de uno de los cnyuges. Esto ltimo pudiera parecer injusto, puesto que de acuerdo al principio de que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce. Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos por los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la familia. Por otra parte, la solucin dada por el cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn el artculo 1740 N 4, la sociedad es obligada al pago "de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los frutos que ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal. Situacin de los frutos El artculo 1725 N2 habla de frutos sin formular ninguna distincin. Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (o sea, "se devenguen durante la sociedad conyugal"):

a) Los frutos civiles se devengan da a da, segn el artculo 790, que se estima por la doctrina
de aplicacin general.

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b) En cambio, los frutos naturales para saber a quin corresponden habr que ver s estn
pendientes o percibidos (645, 781, 1772). Por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos?

a) En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquirir por el
modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen los artculos 646 y 648.

b) Si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin vara, pues en ese

caso no puede hablarse de accesin, debiendo concluirse que el modo de adquirir es la ley, que otorga a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes propios del cnyuge.

Usufructo del marido sobre los bienes propios de la mujer El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 64 inciso 42. No obstante ello, la doctrina seala que el marido no tiene el usufructo sobre los bienes de su mujer. Ello por las razones siguientes: a? Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad, y eso no es as. b? Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca referencia a este otro usufructo, que slo vino a ser establecido en el Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador. Inembargabilidad del usufructo del marido El artculo 2466 seala: "S/n embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 N 2:

el artculo 2466 dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer.

en tanto, el 1725 N2 seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad

conyugal, y eso implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales.

Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin: a? LEOPOLDO URRUTIA es de opinin que la inembargabilidad de que habla el artculo 2466 es excepcional. No es satisfactoria esta opinin, pues no hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales. b? CARLOS AGUIRRE VARGAS da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en s mismo que es inembargable -, y los frutos provenientes de los bienes de la mujer, que una vez que han ingresado a la sociedad conyugal seran embargables de acuerdo a las reglas generales. c? JOS CLEMENTE FABRES tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que comparte don MANUEL SOMARRIVA. Segn l, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio, sustituido despus por el artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inciso 40 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre
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en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes baio intervencin". 3. LOS BIENES QUE^ CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TITULO ONEROSO (1725 N5). Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal, a ttulo oneroso (compra, permuta, etc.), ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo nico que interesa es:

a) que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado vigente la
sociedad conyugal; y,

b) y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso.

Debe tenerse presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas contempladas en el artculo 150. Casos de los artculos 1728 y 1729 del Cdigo Civil El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N5. a) Situacin del artculo 1728. "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad} a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao} pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin". Es decir:

Esta disposicin establece, en su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia

de la sociedad conyugal, a ttulo oneroso, un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad conyugal. Confirma la norma del 1725 N5. adquiere) y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".

Pero agrega enseguida la situacin excepcional: "a menos que con l (el terreno que se

Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Don Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio. Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a tulo oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales.
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b) Situacin del artculo 1729. "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer pro indiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto". Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a tulo oneroso, las cuotas que le faltan. En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto. Requisitos

Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona. Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio. Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.

En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total. 3. LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO 0 POR AMBOS CNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (1730). Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil. 4. LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL. Lo analizaremos ms adelante cuando estudiemos el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del C. Civil). HABER RELATIVO de la Sociedad Conyugal Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad. Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:

1. Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal
adquirieren a ttulo gratuito (artculo 1725 N03). adquirieren a tulo gratuito (artculo 1725 N04)

2. Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal 3. La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1731) 4. Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la
persona servida (artculo 1738 inciso 20)

5. Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella (artculo 1736 inciso final)

1. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A TITULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (artculo 1725 N3). Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse.
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El artculo 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo, al establecer que la sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa. La expresin "correspondiente recompensa" indica que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (art. 1734). Debe tratarse de dineros adquiridos a ttulo gratuito Si se observa la redaccin del artculo 1725 N03, se ver que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (artculo 1725 N1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o propios de un cnyuge (artculo 1725 N2). 2. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL fart. 1725 N4?. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del matrimonio. Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N04 habla de "especies muebles" y no de "bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles" slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere el artculo 567, es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza. Al establecer el numerando 40 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo. Debe tratarse de bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725 que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a tulo gratuito. Ello est establecido en el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del artculo 1732: a? 1726 inc. 2: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la correspondiente recompensa". En el inciso 1o se refera a las adquisiciones de bienes races hechas a tulo gratuito. b? 1732 inciso 2: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa". Posibilidad de los cnyuges de eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales El artculo 1725 N04, en su inciso 20, establece que "podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene una flota de camiones y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales. 3. LA PARTE DEL TESORO QUE SEGN LA LEY PERTENECE AL QUE LO ENCUENTRA (art. 1731). El artculo 1731 seala que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa} y la parte del tesoro que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno". El artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por
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partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno". Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se obtienen las siguientes conclusiones:

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor ingresa al haber relativo,

quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor.

b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno seguir la siguiente suerte: Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges, la parte del
dueo del terreno ingresar al activo relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo del terreno. ingresar al activo absoluto de la sociedad.

si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del terreno

4. LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA (art. 1738 inc. 2). As est establecido en el artculo 1738 inciso 20. "Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles, aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad". 5. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA 0 TITULO DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA (ART. 1736). As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final, que veremos ms adelante. Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio del artculo 1736. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio propio: a? Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse. b? Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. c? Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales. d? Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge. e? Las recompensas. f? Los inmuebles subrogados a un inmueble propio, o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. 1. INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO. No lo dice en forma expresa el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social. En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge.

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Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso final del 1736: "Si los bienes a que se referen los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa " 2. INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 1726 Y 1732). Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio. 3. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (ART. 1725 N4 INC. 2).

Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal. Sin embargo, el inciso 20 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: " pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales ". 4. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES (ART. 1727 N3).

El artculo 1727 seala: " No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 30 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa". Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio del cnyuge respectivo. Los aumentos pueden deberse a causas naturales o del hombre El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o debidas a la mano del hombre. Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N03. a) Si el aumento se debe a causas naturales, nada deber el cnyuge a la sociedad. As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deber a la sociedad". b) Si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal. As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda case que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad} a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas". 5. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN. Hemos visto que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social. Pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva.
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Estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio del cnyuge de que se trata. 6. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CNYUGES O A VALORES. El artculo 1727 seala que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social:

a) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cnyuges (subrogacin de inmueble a inmueble) (N1)

las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (subrogacin de inmueble a valores propios) (N2) Estos dos numerandos planean la adquisicin de un bien raz por uno de los cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N05 del Cdigo Civil. Cierto es que el N2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de la sociedad conyugal. Luego, la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla contenida en el artculo 1725 N5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Clases de subrogacin La subrogacin puede ser de dos clases: a? Subrogacin de inmueble a inmueble, que admite una subclasificacin:

b) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en

1. Subrogacin por permuta. 2. Subrogacin por compra.

b? Subrogacin de inmueble a valores. Cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. SUBROGACIN de inmueble a INMUEBLE POR PERMUTA Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero..." Requisitos a? b? c? d? e? Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio. Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro. Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar. Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes. Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin.

a? Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio. La finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo bien raz que reemplaza al anterior. La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a tulo gratuito; o a tulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
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b? Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien inmueble. Es decir, el ttulo translaticio es la permuta. Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar. Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social. d) Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. As lo exige el artculo 1733 inciso 6 "Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca". Ejemplo: Si el cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 6.000.000.- y se permuta por otro que vale $ 10.000.000.-, tenemos:

c)

saldo a favor o en contra de la sociedad: $ 4.000.000. mitad del precio de la finca que se recibe: $ 5.000.000.Hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad no excede la mitad del precio de la finca que se recibe. e) Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer. SUBROGACIN de inmueble a INMUEBLE POR COMPRA Tambin se contempla en el artculo 1733 inc. 1. Requisitos

a) b) c) d)

Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro inmueble. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del inmueble que se compra. e) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin. Que se venda el bien inmueble y que con el producido de la venta se compre otro inmueble Slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa vena, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre primero y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin". En Chile las opiniones estn divididas: la aceptan Gonzalo Barriga y tambin Pablo Rodrguez G. En cambio, don Arturo Alessandri es de opinin que no tiene valor. La jurisprudencia es contradictoria. Creemos que la tesis de don Arturo Alessandri es la correcta. Seala de que no tendra valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede drseles a sus normas ms amplitud que la que literalmente tienen. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar Podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar" O sea, en ambas escrituras, no solo en la de compra del nuevo bien raz.
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SUBROGACIN de inmueble A VALORES Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio" Llamamos la atencin a la forma verbal "compradas "', pues ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta. Somarriva, sostiene que por aplicacin del aforismo " donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin" , no habra inconvenientes en aceptar en este caso la subrogacin por permuta. Creemos que no es posible, dado el carcter excepcional de esta institucin. Requisitos a? Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. b? Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar. c? Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere. d? Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino:

en las capitulaciones matrimoniales. en una donacin por causa de matrimonio.

La donacin puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado. Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar. El artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin:

Que se deje constancia que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los valores

destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. jurdico que tales valores tenan, o sea, que integren el haber propio del cnyuge.

Que se deje constancia del nimo de subrogar, es decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y el subrogante son diferentes Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones: a) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inciso 6. En este caso, el bien que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca. b) Que, producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
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En este caso, el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 inc. 3, 4 y 5). c) Que, producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733 inc. 3, 4 y 5). III. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. GENERALIDADES Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal, distinguamos entre el haber absoluto y el haber relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos tambin una distincin entre el pasivo real y el pasivo aparente de la sociedad conyugal: 1. Una deuda forma parte del PASIVO REAL de la sociedad conyugal, cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago. 2. Una deuda integra el PASIVO APARENTE O RELATIVO de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra del cnyuge, de que se trate, que har efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda - pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes sociales -, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa. La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en orden a que el patrimonio en que puede perseguir su crdito es precisamente el de la sociedad conyugal. La contribucin a la deuda se refiere a la relacin de los cnyuges entre s, es decir, a la determinacin del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Este problema se origina una vez satisfechas las deudas, y ms precisamente a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER O EL MARIDO Relacionado con el problema de la obligacin a la deuda, hay casos excepcionales en que slo quedan obligados los bienes de la mujer o del marido, ms no los del otro cnyuge o de la sociedad conyugal, vigente sta ltima: a? Conforme al artculo 137 inc. 1, tratndose de actos o contratos ejecutados o celebrados por la mujer casada en sociedad conyugal, los acreedores no podrn perseguir los bienes que administre el marido, sino slo los bienes que administre conforme a los artculos 150, 166 y 167. b? Segn el artculo 1749 inc. 5, si el marido casado en sociedad conyugal se constituye en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. PASIVO ABSOLUTO de la sociedad conyugal Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales, tanto desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a recompensa. Forman parte del haber absoluto las siguientes deudas:

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1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. 2. Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta.

3. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones garantizadas
por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges.

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. 5. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones matrimoniales tal
obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo del marido.

1. PENSIONES E INTERESES QUECORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD 1740 N1). Es la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N2, pues si de acuerdo a esa disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente, las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal. De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 N02. Lo importante: que se devenguen durante la sociedad conyugal. 2. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO, POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONALES DE AQUL O STA (1740_N2). Se distinguen varias situaciones:

a) Deuda contrada por el marido. b) Deuda contrada por la mujer, con autorizacin del marido. c) Deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. d) Deuda contradas por la muer, con mandato del marido. e) Deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer. f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles destinados
al consumo ordinario de la familia. a) Deuda contrada por el marido. sta es la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad conyugal. b? Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. La redaccin literal de esta norma tena importancia antes de la reforma de la Ley 18.802, pues la autorizacin del marido era una formalidad habilitante para que la mujer actuara vlidamente, pues la muer casada en sociedad conyugal era relativamente incapaz. Una importante opinin doctrinaria estima que no tiene sentido la norma, a menos de entender que ella importa un mandato del marido a la mujer. c? Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial. Debe entenderse en relacin con el artculo 138 inciso 2, segn el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer puede actuar
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respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. d? Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido. La reglamenta el artculo 1751 inc. 1: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..."' Ahora bien, cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre, rige lo dispuesto en el artculo 2151, es decir, no obliga respecto de terceros al mandante (el marido? (artculo 1751 inc. 2@. De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 10, slo podr hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo Civil. e? Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer. Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: " Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer..." ' Ello que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal. Esta situacin tiene dos excepciones, que permiten dirigirse contra los bienes de la mujer: en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (en relacin al artculo 1750 inc. 2, "sobredicho inc. 2"). en el caso del artculo 137 inc. 1, que se refiere a los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, que la obligan en los bienes que administra en conformidad al art. 150, 166 y 167. f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. As lo establece el artculo 137 inciso 2. Naturalmente para que nos encontremos frene a esta situacin, que es claramente excepcional (la regla general es que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 137 inciso 1) tendrn que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla:

Compra al fiado. Que se trate de bienes muebles. Que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS (1740 N2 inc. 2) "La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al tasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". Distinguimos las siguientes situaciones: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de esta deuda, que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena.
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Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la mujer y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por este concepto haga la sociedad conyugal los hace sin derecho a recompensa. c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal. 4. TODAS LAS CARGAS REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE (1740 N4). La ley no ha definido lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias, en este tulo. Por ello, parece necesario aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho real de usufructo: a? As, el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo"'. b? Y, el artculo 796 agrega que "sern de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen...' y que " ' corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido" No debe confundirse a las reparaciones usufructuarias con las obras o reparaciones mayores, que segn el artculo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. Finalmente, esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N 2 segn la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal " todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges...". 5. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES: DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (1740 N5). Se contemplan varias situaciones: a? Gastos de mantenimiento de los cnyuges. b? Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes. c? Gastos para atender toda otra carga de familia. a? Gastos de mantenimiento de los cnyuges. Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la sociedad conyugal. b? Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes. Debe tenerse presente la norma del artculo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma seala que " los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn..."'

En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento, comprenden la

alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo 224, toca de consuno a los padres... " ' el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos "

Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la enseanza bsica,

media, profesional o universitaria. El artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de educacin de un descendiente comn:
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Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios. Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Si el hijo no tiene bienes o son insuficientes, se cubrirn estos gastos con los bienes sociales.

En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc. Estos gastos se cubren con los frutos de los bienes propios de los hijos, y si fueren insuficientes, con los capitales de esos bienes (art. 231). A falta de ellos, estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios y cuando, adems, no constare de un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios (1744 inc.1) c) Gastos para atender otras cargas de familia. El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como carga de familia los amentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges} pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso. 6. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO (ARTCULO 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el artculo 167. Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la muer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad, a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido. PASIVO RELATIVO, APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Es decir, se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas. Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As lo dice el artculo 1740 N3: " La sociedad es obligada al pago: 3o De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello" Qu deudas son personales de un cnyuge? No hay una definicin exarta, pero se entienden como tales:

1. Deudas anteriores al matrimonio. 2. Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cnyuges.
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3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los 4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cnyuges. PRESUNCIN de deuda social Somarriva sostiene que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma " El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad} salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente" LAS RECOMPENSAS Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van generando crditos o recompensas, sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden" , o, como el mismo dice, " son los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente" Objetivos de las recompensas Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto: a? Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa. b) Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter. cnyuges por un delito o cuasidelito.

c) Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios. d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no existieren, sera fcil a
ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la muer, enriquecerse a su costa; le bastara utilizar los bienes sociales y de la muer en su propio beneficio.

En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin causa. Clasificacin de las recompensas Pueden ser de tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal. 2. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges. 3. Recompensas debidas entre cnyuges.
1. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal. Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

a) Porque la sociedad pag una deuda personal suya. 1740 N3. b) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro inmueble
propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog. 1733 inc. 3. aument el valor de la cosa. 1746. 1745.

c) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que d) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias.
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e) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn. 1735, 1742, 1747. suyo. 1748.

f) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito g) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad. 1748.
h) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge. 1745. i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal. 1739 inciso final.

2. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge por distintos conceptos: a? Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito. 1725 N3 y 4. b? Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. 1741. c? Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado. 1733 inc. 3, 4 y 5. d? Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas. 1744 inc. 1. 3. Recompensas debidas por los cnyuges entre s. Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su costa: o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Por ejemplo: a? Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro. b? Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras en un bien del otro. c? Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare. 1771 inc. 1. Prueba de las recompensas El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda, por aplicacin del artculo 1698. Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que " Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 30 de la misma norma: "la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".
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Pago de las recompensas Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado. As lo establece el artculo 1734. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se puede observar, otorga amplias facultadas al partidor o liquidador de la sociedad conyugal, para poder establecer la reajustabilidad. Las recompensas no son de orden pblico Las recompensas no son de orden pblico. Consecuencia de ello es: 1. Que los cnyuges algunas precisiones: pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular

a) La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales. b) De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla en
trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada (Alessandri).

2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo, el artculo 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de particin de bienes y de dacin en pago. IV. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal, deben hacerse algunas distinciones:

Administracin ordinaria. Administracin extraordinaria.

ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido:

1. 2.

El artculo 1749 dice: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..." El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la Ley 19.335, debe entenderse hecha al artculo 138?.

3. El artculo 1754 inciso final: " ' La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis " Es perfectamente claro que no obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la muer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto poco o nada vari la situacin de la mujer con la Ley 18.802. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.

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En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales" Hay, pues, dos clases de limitaciones: A. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales. B. Las impuestas por el tulo XXII del Libro IV del Cdigo civil. A. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones matrimoniales. Tiene lugar, por ejemplo, en el caso de que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 20 estipularen que la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo. B._ Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV. Conforme al artculo 1749, el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes artos jurdicos:

1. Para enajenar voluntariamente bienes races sociales. 2. Para gravar voluntariamente bienes races sociales. 3. Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales. 4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que 5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales. 6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos si son
correspondan a la mujer.

urbanos o por ms de 8 si son rsticos. 7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas porterceros. En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn. Autorizacin de la mujer. Caractersticas De acuerdo al artculo 1749 inciso 7o del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:

1. 2. 3. 4.

Debe ser especfica. Es solemne. Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario. Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla. 5. Debe ser previa a la celebracin del acto. 1. La autorizacin debe ser especfica. El artculo 1749 inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer deber ser especfica...". Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas; a tal punto que se ha sostenido que significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata, debe describirse e individualizarse (Rodrguez Grez). Puede el marido constituir una hipoteca garanta general? El tema es como conciliar la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a futuro.

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Segn una importante mayora doctrinaria, sostener que como la ley exige autorizacin especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal con el contrato accesorio de hipoteca. La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin ser especfica s la mujer la da para constituir una hipoteca garanta general sobre un bien raz social determinado. 2. La autorizacin debe ser solemne. El artculo 1749 inciso 70 que "la autorizacin de la mujer deber ser especifica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad...". 3. La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario. Conforme al inciso 70 del artculo 1749, esta autorizacin puede otorgarse de dos medios: a? Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, es decir, compareciendo como parte o como testigo en el instrumento respectivo, que no deje lugar a dudas del conocimiento del arto o contrato respectivo. b? Por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso, lo que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. 4. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial en dos casos: a? En caso de negativa de la mujer. b? Si la mujer est impedida para otorgarla. a? Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer. Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: " La autorizacin a que se refere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo"'. La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones. En caso contrario estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho. b? Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer. El inciso final del artculo 1749 seala: " ' Podr asimismo ser suplida a autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio"'. Por lo tanto, se requiere:

que el marido acredite el impedimento de la mujer. que el marido acredite que de la demora se siguiere perjuicio, puesto que el negocio de
que se trata es necesario o conveniente para la sociedad. En todo caso, la autorizacin de la mujer no podr suplirse si ella se opusiere a la donacin de los bienes sociales (art. 1749 inc. final?. 5. La autorizacin de la mujer debe ser previa. Don Arturo Alessandri sostiene que la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin.
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Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer en l. No cabe autorizar la realizacin de un arto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin. ACTOS respecto de los cuales la MUJER DEBE DAR SU AUTORIZACIN AL MARIDO A. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Debemos tener presente los siguientes aspectos:

1. Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es lgico, pues, en

caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieran en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general. cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones.

2. La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Puede tratarse de una
Para que rija la exigencia tiene que tratarse de bienes races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada cnyuge. No obstante, veremos ms adelante que, tratndose de bienes races propios de la mujer, va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin, de acuerdo al artculo 1754. 3. Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la enajenacin, y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin. Dice don Arturo Alessandri que la autorizacin de la mujer se requiere para el acto jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para el contrato translaticio de dominio, ya que para que valga la tradicin se requiere un tulo de esa especie, conforme al artculo 675. La tradicin no es sino la forma de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido en el contrato respectivo, por lo que evidentemente el contrato que debe cumplirse mediante la tradicin es el que debe autorizarse por la mujer. 4. Tratndose de la resciliacin de contratos que versen sobre bienes races sociales, hay reiterada jurisprudencia que exige que la mujer debe prestar su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien raz social. Por lo dems, esa solucin es acertada, ya que el artculo 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer no lo autoriza. B. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El artculo 1749 en su inciso 30 as lo establece: "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales...". As, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. sta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del legislador, por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario para la validez del contrato de promesa que la muer tuviera que dar su autorizacin. D. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJENACIN O DE GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER. Dice el artculo 1749 que " El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta" E. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES.

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El artculo 1749 seala en su inciso 40 que " No podr tampoco (el marido), sin dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735... Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin de su muer, salvo la excepcin del artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a_los_bienes_muebles,_puesto_que_si_se_tratare_de_inmuebles,_la_situa in_ya estaba contemplada en el inciso 3. F. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES POR MS DE 5 AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MS DE 8 SI EL PREDIO ES RUSTICO. Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 40: " ' ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido " Debe tenerse presente lo siguiente:

1. Que se refiere a bienes inmuebles sociales. 2. Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique
ceder la tenencia de esos bienes. Esto fue agregado por la Ley 18.802 y pensamos que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social.

3. Con la modificacin que la Ley 18.802 introdujo al artculo 1749 en esta parte, queda

definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo de los 5 u 8 aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 aos o por plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la muer. Este punto haba motivado problemas, con anterioridad, en el caso de las prrrogas automticas.

Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de la autorizacin de la muer no es la nulidad del contrato de arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley 18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer (artculo 1757 inciso 1). G. CONSTITUCIN DE AVALES OBLIGACIONES DE TERCEROS. U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR

Esta limitacin est contenida en los incisos 5 y 6 del artculo 1749: "Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En los casos a que se refere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer". Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria, como por ejemplo, el endoso translaticio de dominio de una letra de cambio o pagar, que genera responsabilidad solidaria del endosante. La pregunta que surge es la siguiente: debe la mujer autorizar la celebracin de este contrato? Se ha sostenido que no, ya que lo que reglamenta el artculo 1749 es el arto en que la voluntad del marido est enderezada a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad, sino la ley, como ocurre con la responsabilidad solidaria del endosante. SANCIN para el caso de que se OMITA LA AUTORIZACIN DE LA MUJER Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la autorizacin de la muer para que el marido pueda realizar una serie de actos o contratos. Regla general
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La sancin cuando se omite tal autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad relativa...". Excepciones

1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se cede la tenencia

de un inmueble social) por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757 inciso 1o, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756". consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales.

2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros. La sancin

TITULARES de las acciones de nulidad e inoponibilidad y PLAZO para interponerlas a) La nulidad o inoponibilidad pueden hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. 1757 inc. 2. Esta norma no hace ms que confirmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios. b? El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. 1757 inc. 3 c? En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato " 1757 inc. 4 Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de personas Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a corresponder al marido. Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden protegerse de la injerencia de un tercero (el marido? en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749 inciso 2 " ' Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150." Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer sino en su condicin de administrador de la sociedad conyugal. Si la mujer es la administradora de la sociedad, ella contina con tal administracin aunque contraiga matrimonio, pues en ese caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio. La administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podra tenerlo sin ser socia. Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato de sociedad Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer socia. Durante el matrimonio la muer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: a? Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido ntegramente por el artculo 150. b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. No hay ningn problema pues la mujer es perfectamente capaz:
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 Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los administra el
marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a menos que el marido consienta. falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad por disuelta".

Si el marido no consiente, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera de los socios

Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los artculos 166 o
167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales patrimonios (artculo 137 inciso 1).

Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a

aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo onvenido.

Casos en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los obliga

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137 inciso 2).

2. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal (art. 138 inciso 1) . 3. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin y de la demora se
siguiere perjuicio (artculo 138 inciso 2).

4. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. (1751 inc.1) 5. El artculo 1739, incisos 4 y 5, seala: "Tratndose de bienes muebles, los terceros que
contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos os cnyuges) pudieran intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin del bien respectivo". En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo. Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:

Que se trate de bienes muebles. Que el tercero est de buena fe, esto es que no sepa que el bien es social. Que se haya efectuado la tradicin del bien.
Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma de saber que el bien no era de la mujer. A contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer y la mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del marido. De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil, o acciones de una sociedad annima, o una nave o aeronave, todos bienes sujetos a rgimen de inscripcin, la vena es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos, siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn inscritos a no de la muer, no cabe la accin reivindicatora del marido. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Hemos dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es necesario distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes propios de la muer. De acuerdo al artculo 1749, "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales ".
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En seguida, al reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios de la mujer, se seala que " la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis" ' Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que autorizar a su marido en ciertos casos. SANCIN para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso final Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la mujer el inciso final del artculo 1754: Pablo Rodrguez G. sostiene que para determinar qu tipo de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o imperativa. Y agrega que, antes de la reforma de la Ley 19.335, dicha disposicin era indudablemente una norma prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa. Fernando Rozas seala que si la enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohbe la compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y se es el caso del inciso final del artculo 1754.

La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta, ya que el inciso final del artculo 1754 del Cdigo Civil prohibe a la mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo, tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta del negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil. Se agrega que esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la muer enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto. El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por varias razones: la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del artculo 1754 no establece requisito alguno, sino una enftica orden: la muer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 138 y 138 bis. el artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el marido quien celebra el negocio. Luego la nulidad relativa se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de su mujer, pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la muer. Finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757 est establecida en inters de la mujer y no de su marido. Pues bien, si la nulidad relativa del artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido, porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el titular de la accin.

La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos? Sin embargo, el hecho de que el artculo 1754 inciso final aluda slo a la enajenacin, gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que administra el marido, es decir, que estn en el haber propio de la muer, no significa, en nuestro concepto, que la mujer pueda realizar otros actos respecto de idnticos bienes. FUNDAMENTO de esta Administracin
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La razn de esta situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por ello son administrados por el marido. FACULTADES del Marido en la Administracin de los bienes propios de la Mujer Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes ajenos. Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes actos:

1. 2. 3. 4. 5.

Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. Aceptacin o repudiacin de una donacin. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer. Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer. Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. 6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. 7. Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. 1. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DEFERIDO A LA MUJER. El inciso final del artculo 1225 contiene esta limitacin: " ' El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749" 2. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA MUJER. Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el artculo 1411 inciso final: " Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones"'. 3. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER. Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 10 " ' Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste"'. Ello est en armona con el artculo 1322, segn el cual quienes administran bienes ajenos por disposicin de la ley no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. Conforme al inciso 2 del artculo 1326, que contempla la situacin especial de la mujer casada: " ' el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si esta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio" Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por ello: no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo 1325, pues en tal caso el marido no est " provocando " la particin. tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero. Puede la

mujer pedir el nombramiento de partidor? Segn algunos autores es perfectamente posible, dado que la muer es plenamente capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin.

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4. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST 0 PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo que se dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles. El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:

Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en especie, por
ejemplo, los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 No 4 inciso 2o.

Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en

especie, por ejemplo, aquellos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lcita, de acuerdo al artculo 1717.

5. ARRENDAMIENTO 0 CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA MUJER, POR MS DE 5 U 8 AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS 0 RSTICOS. Esta situacin est tratada en el artculo 1756 inc. 1 "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido". El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 70 significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y por escrito, y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir tambin que la muer puede dar su autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito. Y la referencia al inciso 80 implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la muer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria. La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, por plazos superiores a 5 u 8 aos. 1757 inc. 1o. La accin de inoponibilidad le corresponde a la muer, herederos o cesionarios. 6. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: " ' No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad" El inciso 2 del artculo 1754 establece que " ' La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica"'. El inciso 3 del artculo 1754 establece que " ' Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad" En consecuencia, si la muer se opone, no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla. No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el artculo 1754.
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AUTORIZACIN supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer El artculo 138 bis prescribe que " ' Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citacin del marido, podr autorizara para actuar por s misma"'. Al obrar la muer autorizada por la justicia por negativa del marido, slo obligar sus bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare separada segn los artculos 166 y 167. Los bienes sociales y los del marido slo resultarn obligados hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto. Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administracin extraordinaria?, la muer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar con conocimiento de causa, si, de la demora se siguiere perjuicio. En este caso, la muer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el arto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del arto. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Generalidades El artculo 138 inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4@ del Ttulo De la sociedad conyugal. Y el prrafo 40 del Ttulo De la sociedad conyugal trata " De la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal De esta manera, la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal "es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede ejercerla". Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria. Por ello, tambin se le define "como la administracin que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso". Lo anterior se desprende del artculo 1758: " La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin, de la sociedad conyugal Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal. CASOS en que tiene LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones:

a) Por ser menor de 18 aos. b) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o sordomudez. c) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.

Casos en que la administracin extraordinaria LE CORRESPONDE A LA MUJER Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede darse respecto del marido:

1. Demente. 462 N1, 463 y 1758.

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2. Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. 462 N1, 463 y 1758. 3. Menor de edad. 4. Ausente. 475, 83, 462 N1 1758.
Casos en que la Administracin extraordinaria CORRESPONDE A UN TERCERO La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:

1. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su

marido.

2. Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn cnyuge puede ser
curador del otro declarado disipador (art. 450?. DERECHO DE LA MUJER que no quisiere asumir la Administracin extraordinaria El artculo 1762 faculta a la mujer para pedir, en este caso, la separacin judicial de bienes. Debern reunirse los siguientes requisitos: a? Que la mujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario, no tendra sentido pedir la separacin de bienes desde que por ser menor necesitara de todas formas de un curador para que le administre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se desprende de los artculos 463 y 470. b? El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor el artculo 139 establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa. FACULTADES con que se ejerce la administracin extraordinaria Es necesario distinguir: A. Si la administracin la tiene un tercero. B. La tiene la mujer. A. Administracin por un tercero. Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador que est administrando bienes ajenos y, por ello, la ejerce en conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del marido ausente. B. Administracin hecha por la mujer. Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que, como hemos visto, la va a tener por ser curadora del marido?, no se aplican las reglas de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en los artculos 1759, 1760 y 1761. Debemos distinguir: 1. Administracin de los bienes sociales. 2. Administracin de los bienes propios del marido. 1. Administracin extraordinaria de la mujer de los bienes sociales. La regla general est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido". LIMITACIONES de esta administracin (artculos 1759 y 1761)

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a) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races

sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa. 1759 inc. 2. judicial, dada con conocimiento de causa. 1759 inc. 3.

b) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere de autorizacin
Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere de autorizacin para hacer donaciones de poca mona, atendidas las fuerzas del haber social, por la salvedad que se hace al artculo 1735.

c) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora, u otorgar cualquier otra caucin
respecto de terceros, requiere tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa. 1759 inc. 6.

d) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco u ocho

aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, previa informacin de utilidad. 1761.

SANCIN para el evento de que la mujer acte sin autorizacin judicial Casos a@ y b@. La sancin es la nulidad relativa (art. 1759 inc. 4 y 5):

- La accin corresponde al marido, sus herederos o cesionarios. - El cuadrienio para pedir la nulidad se contar desde que cese el hecho que motiv la
curadura.

- En ningn caso podr demandarse la nulidad pasados diez aos desde la celebracin
del acto o contrato. Caso c@ La sancin es que la muer slo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167, pero no obliga los bienes sociales (1759 inc. 6). Caso d@ En el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos ms all de los plazos indicados. 1761 inc. 1o. BIENES QUE OBLIGA la mujer en esta administracin El artculo 1760 seala que " todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer". 2. Administracin Extraordinaria de la mujer de los bienes propios del marido. Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. Artculo 1759 inciso final. De manera que la mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorizacin judicial y adems pblica subasta (393 y 394?. La mujer debe RENDIR CUENTA de su administracin La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuenta de su administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
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TRMINO de la Administracin Extraordinaria De acuerdo al artculo 1763: " Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial". V.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL CAUSALES La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764. Son las siguientes:

1. Por la muerte natural de uno de los cnyuges (disolucin? 2. Por la sentencia de divorcio (disolucin? 3. Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge
desaparecido. Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 LMC?. Por la sentencia de separacin de bienes. Por la declaracin de nulidad del matrimonio. Por el pacto de participacin en los gananciales. Por el pacto de separacin total de bienes. CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES

4. 5. 6. 7. 8.

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1 y 2. b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que significa que termina no obstante continuar el matrimonio (ejemplo 4, 5, 7 y 8). 1. Muerte natural de uno de los cnyuges La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal. 2. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido Por regla general, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria, sino directamente la posesin definitiva:

cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70
desde el nacimiento del desaparecido. Art. 82. desaparecido. Art. 82.

Transcurridos 10 aos desde las ltimas noticias, cualquiera fuera la edad del Casos del artculo 81 N7, 8 y 9.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido (con las excepciones recin sealadas), la sociedad se reputa disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte. Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, como lo prueba el artculo 85. 3. Sentencia de separacin judicial Est contemplada desde la dictacin de la nueva LMC 19.947, en su artculo 34. 4. Sentencia de separacin total de bienes El artculo 155 permite al juez decretar la separacin judicial de bienes.
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El artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de recompensas...". Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de terceros, en el momento mismo en que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin. 5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio Esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula sea putativo, pues, en caso contrario (matrimonio simplemente nulo?, las partes en virtud del efecto propio de la nulidad vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podra disolverse. 6. Sentencia de divorcio Dado que el divorcio pas a ser causal de disolucin del matrimonio, la disolucin de este ltimo por va de consecuencia trae aparejada la disolucin de la sociedad conyugal (42 N04 LMC?. 7. Pacto de participacin en los gananciales Esta causal fue introducida por la Ley 19.335. En conformidad al artculo 1792-1 inciso 2 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales. En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos. 8. Pacto de separacin total de bienes. El artculo 1723 en su inciso 1 expresa que " Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes... por el de separacin total". PACTO DEL ARTCULO 1723 DEL CDIGO CIVIL OBJETO del pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil En virtud de este pacto hoy da se puede: a? Pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes. b? Pasar de sociedad conyugal a participacin en los gananciales. c? Pasar de separacin de bienes a participacin en los gananciales. d? Pasar de participacin en los gananciales a separacin total de bienes. QUINES pueden celebrar el pacto del artculo 1723? Slo pueden celebrar este pacto los cnyuges mayores de edad. Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley. Tambin podra afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a su naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra. CARACTERSTICAS del pacto a? Es solemne.

b) No puede perjudicar los derechos de terceros. c) Es irrevocable.

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d) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. a) El pacto es

solemne. Segn el artculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:

Debe otorgarse por escritura pblica. La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados desde la fecha
de la escritura. Debe destacarse que la subinscripcin es evidentemente una solemnidad, pues el artculo 1723 es muy claro en el sentido de establecer que el pacto "no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante tener presente:

- Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin. - Que el plazo es fatal. - Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados por aplicacin de la
regla del artculo 50 del Cdigo Civil.

- Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del artculo 1723 se

puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos lcitos, el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los otros actos jurdicos.

Finalmente, el pacto de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante, en virtud del artculo 22 del Cdigo de Comercio. Nos parece que el parto es inoponible a los terceros mientras no se practique la inscripcin. Debe procederse a efectuar esta inscripcin en el Registro de Comercio cuando los cnyuges muten el rgimen por la participacin en los gananciales? El artculo 22 del Cdigo de Comercio slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece que debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto: "Donde existe la misma razn, existe la misma disposicin". b) El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros. El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los siguientes trminos: "El pacto de separacin total de bienes no perrudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer Y-...". Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros..."':

Segn Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley, porque con ella lo nico que
se quiere significar es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos.

Para Somarriva consagra una inoponibilidad de pleno derecho, de tal forma que los

acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido la separacin. planteado, pero no acepta la inoponibilidad de pleno derecho.

Domnguez guila es de opinin que la inoponibilidad es la solucin adecuada al problema

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 Peailillo es quien con mayor cuidado ha analizado la situacin de los terceros frente al pacto
de separacin total de bienes y la forma como ellos pueden defenderse. Planea diversas alternativas:

Impugnar el pacto y la posterior liquidacin, sea mediante la accin pauliana; accin de simulacin, o; declaracin de inoponibilidad. Accin contra la mujer por las deudas sociales. Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados a la mujer. Ejecucin a la mujer.

c? El pacto es irrevocable. As lo seala el artculo 1723 en su inciso 2 parte final: " y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges"'. Al dictarse la Ley 19.335 se produce un problema, pues si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es ms general en el sentido de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los gananciales. Existen dos interpretaciones posibles: una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, y que se apoya en la frase que estamos comentando, y tambin en el principio consagrado en el artculo 1716 inciso final, de que todo rgimen matrimonial debe ser inmutable. una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial, adoptando ahora el de participacin en los gananciales. Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el artculo 1723, sera regresar a la sociedad conyugal. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no prohbe esta situacin. d) El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. As lo dice el artculo 1723 inc. final. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos} pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refere el inciso anterior". Por ejemplo, la renuncia de gananciales. Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se parta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

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1. Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del 2. 3. 4. 5. 6.

fallecido, un estado de indivisin. Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros. Quedan fifados irrevocablemente el activo y el pasivo sociales. Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges. Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, por regla general. La muer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora.

1. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO. Hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. Extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a titulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo.

- en el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes

reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos. en su patrimonio reservado.

- en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas por la mujer - sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio
reservado no ingresa a la comunidad.

2. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS. El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero, producida la disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y 2081. Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Sobre este punto, es conveniente tener presente para los terceros la norma del artculo 1739 inc. 40 y 50, ya estudiada. 3. FIJACIN DEL ACTIVO Y PASIVO SOCIALES. Disuelta la sociedad conyugal quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo sociales. Por consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que los adquiri. Y las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los bienes comunes. No obstante, debe tenerse presente lo siguiente: a? Si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume (presuncin simplemente legal? que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. As lo prescribe el artculo 1739 inciso final: "Se presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe habero adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.
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b) Si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido en el artculo 1736 inciso 1. 4. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de cada cnyuge (1725 N2). Lo anterior cambia con la disolucin, conforme al artculo 1772: "los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies". Esta norma del artculo 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est establecida en el usufructo, es de aplicacin general: "los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da". 5. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Debemos adelantar que si LA MUJER RENUNCIA A LOS GANANCIALES, como se confunden los bienes del marido y los bienes sociales, no existe comunidad alguna que liquidar. 6. LA MUJER QUE NO HUBIERE RENUNCIADO A LOS GANANCIALES EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, PUEDE HACERLO AHORA. Dada la importancia de los efectos 5 y 6, los analizaremos separadamente. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad} y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal. La liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso (artculo 227 COT). Operaciones que comprende la liquidacin de la sociedad conyugal

1. Inventario y tasacin de bienes. 2. Formacin de la masa partible. 3. Divisin del activo y el pasivo.
La divisin de los bienes sociales se rige por las reglas dadas para la particin de bienes hereditarios (artculo 1776?. 1. Inventario y tasacin de bienes. El artculo 1765 seala que " ' disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte" Plazo para practicar el inventario El artculo 1765 no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo, la expresin " se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario" est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.
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Y ello es importante, porque los responsables del atraso debern responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros. As lo ha resuelto la jurisprudencia. Bienes que deben inventariarse a? Los bienes sociales. b? Los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos?. c? Los bienes del patrimonio reservado de la mujer, conforme al inciso 9 del artculo 150, que indica que estos bienes entran a la participacin de gananciales (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales?. d? Los frutos de los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y 167, que siguen la misma regla de los bienes reservados (artculos 166 N03 y 167?. e? Todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales. f? Deudas sociales. g? Deudas del patrimonio reservado de la mujer (salvo que stos se hayan renunciado?. Forma de practicar el inventario El artculo 1765 seala que el inventario debe hacerse " en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte" Es decir, nos remite al artculo 1253, el cual , a su turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil. Artculo 382 inc. 1: "El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad} sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador".

Artculo 384: "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la

persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son} y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras".

El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio (artculo 385). Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (artculo 383). Clases de Inventario El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne. a) El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil. b) El inventario simple o privado es aqul que no rena alguno de estos requisitos. Obligacin de hacer inventario y tasacin solemne Deber practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales hubiere:

menores dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes (artculo 1766 inc. 2).
Sancin cuando no se cumple con el inventario solemne en los casos en que es obligatorio
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La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin (artculo 1766 inc. 2). Debemos tener presente sobre el particular lo siguiente:

Se ha fallado reiteradamente que la omisin del inventario solemne no invalida la liquidacin de la

sociedad conyugal.

Segn Domnguez guila, el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin

contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es producto de redaccin original del Cdigo, por tanto, anterior en un siglo a la que hoy se contiene en el artculo 1723. Esta ltima permite que en la escritura pblica de separacin, los cnyuges puedan a la vez liquidar la sociedad conyugal. Cmo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventario y tasacin sean con previa solemnidad judicial?

Conveniencia de practicar inventario solemne Tiene importancia para los siguientes efectos: a? Artculo 1766 inc. 10: "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado " De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren firmado. Dados los trminos en que est redactada la norma, " no tendr valor en juicio", pensamos que la oponibilidad opera de pleno derecho. b? La mujer, para gozar del beneficio de emolumento contemplado en el inciso 1 del artculo 1777 (para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales?, debe probar el exceso que se le cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne. Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad.

- Ocultar es esconder, silenciar o negar la existencia de una cosa. - Distraer es sustraer el bien.
En este caso, el culpable perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada. Ntese que para la mayora es un caso especial de delito civil (importancia para los efectos de la prescripcin y de la responsabilidad solidaria cuando son dos o ms los autores del ilcito). Tasacin de bienes No basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir, fifarles valor. Eso lo hacen los peritos. El artculo 1335 del Cdigo Civil ha establecido que "el valor de tasacin por peritos ser la base sobre la que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley". El Cdigo de Procedimiento Civil ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artculo 1335 del Cdigo Civil, al establecer en el artculo 657 que "para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la tasacin,
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si el valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos". Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:

a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles. b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes. c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores
extraos. 2. Formacin de la masa partible. Comprende 2 etapas:

Formacin del acervo bruto. Formacin del acervo lquido.

Formacin del ACERVO BRUTO. Sobre la base del inventario y tasacin, en primer lugar se forma el acervo bruto, que lo integran:

a) b) c) d) e)

Los bienes sociales y sus frutos Los bienes propios y sus frutos Los bienes reservados y sus frutos Los frutos de los bienes que la mujer administre en virtud del artculo 166 y 167. Adems, conforme al artculo 1769, deben acumularse imaginariamente - en valor -, las recompensas de que sea titular la sociedad.

Formacin del ACERVO LQUIDO Formado el acervo bruto, debe formarse el acervo lquido. Para ello, se deduce del acervo bruto los siguientes bienes:

a) Los bienes propios de los cnyuges (artculo 1770). b) Las recompensas que adeude la sociedad (artculo 1770). c) Pasivo comn, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de liquidacin.
Cada cnyuge, por s o sus herederos, tiene derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales (artculo 1770 inc. 1). Retirados los bienes propios, se deducen las recompensas que adeuda la sociedad (artculo 1770 inc. 1). Manera de efectuar las deducciones o retiros Debe realizarse conforme al artculo 1773:

primero las realiza la mujer, luego el marido. Se dirigen primero sobre el dinero y cosas muebles, y, subsidiariamente, sobre los inmuebles
sociales.

Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer puede dirigirse contra los bienes propios
del marido, elegidos de comn acuerdo. Si no lo hay, elegir el juez. Derechos especiales de la mujer De lo expuesto, la muer tiene los siguientes derechos especiales:

- se paga de las recompensas y efecta las deducciones primero que el marido (1773?. - si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer puede dirigirse contra los bienes propios
del marido (1773?.
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- Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido, goza de
un crdito privilegiado de la 4a clase (artculo 2481 NQ3). Deduccin del pasivo comn Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se "PODR" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 seala que "establecidas las antedichas deducciones (y entre stas no est el pasivo@ el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges" Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 a 1779. Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia. 3. Divisin de los Gananciales. Una vez que se hacen al acervo bruto las deducciones que hemos tratado, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (artculo 1774?. Excepciones a esta regla

a) Cuando hubiere existido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la sociedad, caso en

que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada (artculo 1768). gananciales se repartan en otra proporcin (se discute si puede ello alterarse en las capitulaciones matrimoniales).

b) Segn algunos, cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los

c) Cuando la mujer renunci a los gananciales. d) Cuando uno de los herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales. La porcin
del que renuncia acrece a la porcin del marido (1785).

Divisin del Pasivo Comn Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario distinguir entre: A. La obligacin a las deudas. B. La contribucin a las deudas. A. Obligacin a las deudas. Situacin del marido Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido gananciales. El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad...". Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido.
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Situacin de la mujer La situacin de la muer es diferente. Ella est obligada frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales. El artculo 1777 inciso 1 dice que "La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolumento que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el mono de lo que recibi a tulo de gananciales. B. Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una deuda social. La respuesta la da el artculo 1778: " El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente"'. De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad, lo equitativo es que en la misma forma se divida el pasivo. Excepciones Existen tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago de una deuda por partes iguales:

1. Beneficio de emolumento. 2. Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente. 3. Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge.
1. Beneficio de emolumento. Artculo 1777 Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad conyugal hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella". La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer est en que no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido. Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin del marido. Tiene las siguientes particularidades: a? Para que la muer pueda hacer uso de este beneficio, slo deber probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2o del artculo 1777, esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos " La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos de manera que no es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado, pero slo respecto del acreedor que lo aprob y firm (artculo 1766?. b? El beneficio de emolumento la mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un acreedor personal suyo?, cuando se la demanda por una deuda social; y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este ltimo, por va de accin o como excepcin: - por va de accin, cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. - por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad.

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c) La muer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales al beneficio de emolumento (1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal. 2. Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una proporcin diferente. Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. 3. Pago de una deuda personal. Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma soporte en definitiva el pago total. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real constituida sobre un bien adjudicado Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare". La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o empeada. Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tenia que soportar de la deuda. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES El artculo 1719 en su inciso 1 establece que "la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...". Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer o a sus herederos, que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin del marido. El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye del artculo 1785: " ' Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido"'. Puede el marido renunciar a los gananciales? Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales. Por lo dems, esta renuncia est reglamentada slo para la mujer y sus herederos. En todo caso, si en los hechos el marido renunciare a los gananciales, no podra liberarse de su responsabilidad por las deudas sociales. Se produciran otros efectos. MOMENTO en que se pueden renunciar los gananciales La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos: 1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.
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Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla incluso la esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (artculos 1719 y 1721?. 2. Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal. El artculo 1781 seala que " disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial. En este caso, la renuncia puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y HASTA MIENTRAS NO INGRESE NINGN BIEN SOCIAL A TITULO DE GANANCIALES al patrimonio de la mujer (artculo 1782 inciso Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a tulo de gananciales importa la aceptacin tcita de los gananciales Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el pacto establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes. CARACTERSTICAS de la renuncia a los gananciales

1. Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral, que slo requiere de la voluntad de la muer o de
sus herederos.

2. Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna formalidad especial. 3. Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por analoga el artculo 1227 relativo a la
repudiacin de las asignaciones testamentarias.

4. Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una vez la renuncia, no

podr rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo que quiso decir fue "revocar". Excepciones a la irrevocabilidad La renuncia de los gananciales, por excepcin, se puede dejar sin efecto:

a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engao (artculo
1782 inc. 2). Es un caso de nulidad relativa por existir dolo.

b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales (artculo 1782 inc. 2). Es un caso de nulidad relativa por error. especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales, contenidas en los artculos 1456 y 1457.

c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso no est

d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana. En los casos a) y b) la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados desde la disolucin de la sociedad (artculo 1782 inc. final) No se suspende en favor de los herederos menores, porque el artculo 1782 no establece la suspensin y esa norma es especial frente al artculo 1692. En los casos c) y d) se aplican las reglas generales dadas para esos casos. FORMA de renunciar los gananciales La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la muer se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los artos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita.
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Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por la mujer. El Profesor Ramos seala como un buen ejemplo de esta situacin el que la mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica renunciarlos. EFECTOS de la renuncia de los gananciales Como prevencin, debemos indicar que cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal y de todas maneras los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia. En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad. Los efectos normales de la renuncia hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin son los siguientes: 1. Los derechos de la sociedad y del marido se cnyuges. De aqu derivan las siguientes consecuencias: confunden aun respecto de los

a? A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que liquidar. b? La mujer no tiene derecho alguno en el haber social. c? La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales.

2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella exclusivamente, no

ingresan a los gananciales. La misma suerte corren los frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos 166 y 167.

3. La muer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.

ACEPTACIN de los gananciales El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita: a? Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos. b? Ser tcita, cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los gananciales. Deberamos aplicarse por analoga lo dispuesto para la aceptacin de las herencias por el artculo 1241 del Cdigo Civil. VI.- BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Concepto Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros. Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil. El Cdigo no habla de bienes reservados, pero es la denominacin que usa la doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo dems, de esa manera son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros. Constituye una excepcin al artculo 1725 N01. Caractersticas de los bienes reservados

1. Existe slo en el rgimen de sociedad conyugal. 2. Existe slo respecto de la mujer. No existe patrimonio reservado del marido.
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3. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios. 4. Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que
los administre la mujer no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges y la mayor prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.

5. Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. 6. Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en
rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.

7. Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla. El artculo 150 inciso 2o emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin en contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado. REQUISITOS de los bienes reservados El artculo 150 inciso 2 establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contraro...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son los siguientes:

1. 2. 3. 4.

Trabajo de la muer. Que el trabajo sea remunerado. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal. Que se trate de un trabajo separado del marido.

1. Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. 2. Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2 la considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en eos obtenga. Luego, su trabajo separado, tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados. 3. Trabajo separado de su marido. Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone el artculo 131 del Cdigo Civil, prestndole cooperacin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150. Pero si la muer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados. En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso por los tribunales.
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4. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si la muer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho comn. Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prest el servicio: a? As, si la muer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados. b? Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad est disuelta, tal bien es reservado. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 40 del artculo 150, parte final, que habla de " ' que eierce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido"'. ACTIVO de los bienes reservados Lo componen:

1. Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo. 2. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. 3. Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese
producto. 1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer

Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera o actividad lucrativa. 2. Bienes que adquiere con el trabajo. Son las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer adquiere con el producto de su trabajo. Si con su trabajo la muer compra una casa, esa casa es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inciso 40 del artculo 150, que tiene una finalidad puramente probatoria. 3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado, en virtud del modo de adquirir accesin. As, si parte de sus remuneraciones las coloca en un depsito a plazo, el inters ganado es un bien reservado. Las rentas que obtenga por el arrendamiento de la casa comprada con los productos de su trabajo separado, tambin. PASIVO de los bienes reservados Es decir, qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio
(artculo 150 inciso 5).

2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los
bienes reservados. Ello fluye del artculo 137 inciso 1: "Los actos y contratos de la muer casada
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en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167".

3. Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio,

autorizada por la justicia por negativa del marido, pues conforme al artculo 138 bis "en tal caso, la muer slo obligar sus bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare separada segn los artculos 166 y 167...". utilidad de la mujer o de la familia comn (artculo 150 inciso 6)

4. Las contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por l cedi en
Qu pasa con las obligaciones personales de la mujer? Las obligaciones personales de la muer NO se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio reservado, salvo el caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo expresamente esta disposicin. Pablo Rodrguez Grez sostiene lo contrario, es decir, que las obligaciones personales de la mujer pueden hacerse efectivas en su patrimonio reservado: a? La reforma que la Ley 18.802 efecto al artculo 150, en cuanto elimin el inciso sptimo que estableca que las deudas personales podan hacerse efectivas en los bienes reservados, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. b? El inciso primero del artculo 137 demuestra que el espritu de la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que componen estos tres patrimonios. c? Sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados. Casos en que RESPONDEN BIENES AJENOS al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese patrimonio

1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su
patrimonio reservado. 2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167. 1.

Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado. El inciso 5 del artculo 150 establece que " ' Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161'. Por ende, excepcionalmente el marido responde con sus bienes, con arreglo al artculo 161, esto es: a? cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo (conjunta o solidariamente), a las obligaciones contradas por la mujer. b? cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido o de la familia comn.

2. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167. El inciso 50 del artculo 150 establece que en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167. ADMINISTRACIN de los bienes reservados Regla general La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como separada de bienes (artculo 150 inc. 2). Excepciones
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1. Pero si la mujer fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races (artculo 150 inc. 2). En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el artculo 254 le exige autorizacin judicial en este caso). 2. En los casos marido: que la administracin de los bienes reservados le corresponde al

a) Cuando la mujer puede conferir mandato a su marido para que administre. En este caso, se
siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario".

b) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el marido puede ser

designado su curador y en ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los curadores.

Debemos tener presente que:

Si la mujer es menor de edad, la solucin es distina, pues el artculo 150 inciso 1o establece que
en ese supuesto la mujer administra su patrimonio.

Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podra ser su

curador, en conformidad al artculo 450 del Cdigo Civil. PRUEBA de los Bienes Reservados La prueba puede referirse a dos aspectos:

1. Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio. 2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
1. Prueba de la EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO y que se ACTU DENTRO DEL MISMO. Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros que contrataron con ella:

A la mujer, para evitar que el marido ejerza derechos que no le corresponda o sea
privado de la administracin de los mismos.

Al marido, ya que si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer en
este patrimonio reservado, para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de aqul, por lo que no se pueden dirigir en su contra.

A los terceros que contrataron con la mujer, que tienen un inters evidente en poder probar que la muer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio. Presuncin de derecho del inciso 4 del artculo 150 La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la institucin. Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho: " Los terceros que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido'
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Caractersticas de la presuncin

Se trata de una presuncin de derecho. De consiguiente, cumplindose los requisitos establecidos

en el inciso 40, la ley no admite que se pueda probar de ninguna forma que la muer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto de nombramiento, etc.

Es una presuncin establecida en favor de los terceros. La mujer no se favorece con la

La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del patrimonio reservado y que
la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por ello, si la muer alega la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado.

Requisitos para que opere la presuncin a? Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755. b? Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Puede tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Un ttulo profesional por s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la muer efectivamente ejerza la profesin a que tal tulo se refiere, as ha sido resuelto. Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla en plural de Instrumentos pblicos o privados. No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendra ningn sentido, desde que con un solo instrumento se puede probar el trabajo separado de la mujer.

c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que
demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados de los de su marido. El inciso 40 slo habla de hacer referencia.

2. Prueba de que un DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer acreditar tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley". Si bien el inciso 30 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin, atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afrme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". SUERTE de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es necesario hacer una distincin:

1. Si la muer o sus herederos aceptaron los gananciales; 2. Si la muer o sus herederos renunciaron a tales gananciales
1. La mujer o sus herederos ACEPTAN LOS GANANCIALES (artculo 150 inc. final).
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En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus crditos en esos bienes, por pasar a formar parte de la masa partible. Beneficio de emolumento a favor del marido El artculo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido, al establecer que slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777. Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto:

a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la mitad de los
bienes reservados con que se ha beneficiado. el marido le reintegre la mitad de lo pagado.

como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que
2. La mujer o sus herederos RENUNCIAN A LOS GANANCIALES (artculo 150 inc. 77). Se producen las siguientes consecuencias: a? Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes races, que la muer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al margen de la inscripcin de dominio. b? El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada. c? Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES

a) Atendiendo a su fuente, puede ser legal, judicial o convencional. b) Atendiendo a su extensin, puede ser total o parcial
La separacin judicial es siempre total. La separacin legal o convencional puede ser total o parcial I. SEPARACIN LEGAL TOTAL. Se contemplan los siguientes casos:

1. La sentencia de separacin judicial. 2. El matrimonio celebrado en el extranjero.

1. Sentencia de separacin judicial (art. 34 LMC).
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El artculo 34 de la LMC disponer que "por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil". Conforme al artculo 173 inc. 1, "los cnyuges separados judicialmente adm'mistran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159", es decir:

administran con plena independencia los bienes que tenan antes del matrimonio y los
que adquieran durante ste, a cualquier ttulo.

Esta administracin comprende los bienes obtenidos producto de la liquidacin de la

sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que hubiera existido.

APLICABILIDAD de los artculos 161, 162 y 163 En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los artculos 161, 162 y 163. Esto significa: a) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos (art. 161): sobre sus bienes,

cuando se ha obligado como fiador o de otro modo (solidario, conjunto, subsidiario, etc.) a las obligaciones contradas por la mujer. cuando las obligaciones de la muer cedieron en beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta, y a prorrata del respectivo beneficio.

b) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y no sobre los

de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las situaciones de excepcin recin indicadas (art. 161 inc. final). marido ser obligado a la mujer como simple mandatario (artc ulo 162).

c) Si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el d) Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la administracin de los

suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos (artculo 163). Sobre el particular debe tenerse presente la norma del artculo 503: "el marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes".

La separacin de bienes es irrevocable As lo establece el artculo 165 inc. 1 establece que: "La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial". 2. Matrimonio celebrado en el extranjero. Conforme al artculo 135 inciso 2, "los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin' Es decir, se entienden se entienden separadas de bienes en Chile. Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos: a? inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta?. b? que en el acto de inscribir su matrimonio y slo en ese momento pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
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Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio. Adems es excepcional en cuanto nos encontramos frene a una sociedad conyugal convenida. II. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Se contemplan los siguientes casos:

1. El patrimonio reservado de la mujer del artculo 150, ya vista. 2. La situacin del artculo 166.
Separacin legal parcial del artculo 166 Dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los administrara el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes: a? Tiene las mismas facultades que la muer separada judicialmente, esto es, administra con independencia del marido (artculos 159, 166 N1 y 173?. b? Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario (artculos 160, 166 N1 y 134?. c? Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:

que se ha obligado como fiador o de otro modo (solidario, conjunto, subsidiario, etc? a las
obligaciones contradas por la mujer.

que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho haya debido l

proveer a las necesidades de sta, y a prorrata del respectivo beneficio (artculos 161, 166 N1?.

d? Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn, en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades (artculo 166 N2).

e) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o celebrado un

contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido (artculo 138 bis). responder como simple administrador (artculos 166 N1 y 162).

f) Si la mujer confiere mandato al marido para la administracin de una parte de estos bienes g) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre. El marido puede ser

curador de la mujer, pues no lo impide el artculo 503, que se refiere a los casos de separacin total. por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera

h) Los frutos producidos pertenecen a la mujer.

Pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los hace definitivamente suyos. Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo 150 que otorgan al marido un verdadero beneficio de emolumento. III. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.
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La separacin judicial es un beneficio que la ley contempla exclusivamente a favor de la mujer, para defenderla de la administracin del marido, y por las causales taxativamente sealadas en la ley. CARACTERSTICAS de la separacin judicial de bienes

1. Slo puede demandarla la mujer. 2. La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: "La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes".

3. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley. 4. La separacin judicial es siempre total. 5. Es irrevocable (artculo 165).
CAPACIDAD para demandar la separacin Rigen las reglas generales. Pero si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes. CAUSALES de Separacin Judicial

1. Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s la

administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador (artculo 1762?. comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en la ley (arrestos o multas? (artculo 19 Ley 14908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias?.

2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los hijos

3. Insolvencia del marido (artculo 155 inc. 4. Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inc. 5. Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de
una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello (artculo 155 inc. final?. El marido puede oponerse prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134
(artculo 155 inc. 2?. 2?.

7. Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la LMC (artculo 155 inc. 8. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (artculo 155 inc. 3?. 9. Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao (artculo
155 inc. 3?. MEDIDAS PRECAUTORIAS en favor de la mujer El artculo 156 establece que ' ' demandada la separacin de bienes, podr el juez, a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio''. Segn Somarriva, la norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan
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entender limitadas a las establecidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Finalmente, el artculo 156 inc. final permite a la mujer, en el caso de ausencia o separacin de hecho del marido por ms de un ao, pedir al juez en cualquier tiempo, incluso antes de poder demandar la separacin de bienes, las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. En opinin de Rodrguez Grez, este artculo 156 constituye una excepcin al artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. EFECTOS de la separacin judicial de bienes Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial. Los efectos son:

1. Produce la disolucin de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales

(1764 N3: 1792-27 N5: 158).

2. Los cnyuges administran con plena independencia sus bienes, al tenor del artculo 159. 3. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus
facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo (artc ulo 134).

4. Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido, salvo: a) Que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer. b) Que hubiere reportado l o la familia comn beneficio del acto celebrado por la mujer, y a prorrata
del respectivo beneficio (artculo 161).

5. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus bienes, el marido ser
obligado como simple mandatario (artculo 162). puede ser el marido (artculos 163, 503).

6. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus bienes, que no 7. Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable. De manera que ya no se puede volver al
rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales (artculo 165). Con respecto a la participacin en los gananciales, la posibilidad de volver a pactarla est contemplada slo para el pacto del artculo 1723 y la reconciliacin de los cnyuges con motivo de la separacin judicial (artculo 40 LMC). IV. SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Tiene su origen en un acuerdo de los esposos antes del matrimonio o durante su celebracin, o bien, en un acuerdo de los cnyuges mayores de edad durante la vigencia de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales. La separacin de bienes puede ser total o parcial. 1. Separacin convencional TOTAL. La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos: a? En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial.
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b? En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes. c? Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes. 2. Separacin convencional PARCIAL. Ella puede revestir dos formas: a? Que en las capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que la mujer puede administrar en forma separada alguna parte de sus bienes (artculo 167 del Cdigo Civil?. Se aplican las reglas del artculo 166. Aqu, coexisten el rgimen de sociedad conyugal normal con esta separacin parcial b? Que en las capitulaciones matrimoniales se haya pactado que la mujer dispondr de una suma determinada de dinero o de una pensin peridica (artculo 1720 inciso 2 del Cdigo Civil?. Aqu, existe un solo rgimen matrimonial, el de sociedad conyugal, con la salvedad de que existir una excepcin en cuanto al incremento del haber social, el cual no se incrementar con los dineros a que se refiere el artculo 1720 inciso 2o, de los cuales dispondr libremente la mujer. EFECTOS de la separacin convencional de bienes Tratndose de la separacin total, son los mismos que estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2 lo permite en forma expresa. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES Generalidades Este rgimen fue incorporado por la Ley 19.335, D.O. 23 de septiembre de 1994. El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: - sistema de comunidad diferida - sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios. En el primero, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges, o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincin del rgimen. En la variante crediticia, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad, pero, producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor tiene un crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento. Sistema adoptado en Chile La Ley 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto) permanezcan separados.
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Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que obtuvo ms, con el ob'eto de que, a la postre, los dos logren la misma suma: "Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (1792-19, inc. 3). Caractersticas del rgimen de participacin en los gananciales

1. Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes. 2. Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges. 3 . Sigue la variante
crediticia. Momentos en que se puede convenir este rgimen Se puede establecer en tres oportunidades:

1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio. 2. En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio. 3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723.
Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacin de bienes: podran sustituir esa separacin por el rgimen de participacin en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema: a) Tesis que no lo acepta, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que: el artculo 1723 inciso 2 prescribe que este parto ' ' no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges'

abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen matrimonial, consagrado

en el artculo 1716 inciso final. b? Tesis que lo admite, estimando que ello sera factible:

para la recta interpretacin de la frase final del inciso 2o del artculo 1723 '' no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges '' debe tenerse presente que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el parto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley.

pero el caso que nos ocupa el problema es distino. No se trata de dejar sin efecto el

Cnyuges casados en el extranjero Los cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. As lo establece el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil: ' ' Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscrban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin ' FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN
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Regla general Durante la vigencia del rgimen, los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo (artculo 1792-2 inc. Limitaciones 1. Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los artculos 142 inciso 2o y 144 del Cdigo Civil (normas dadas para los bienes familiares?, es decir: a? Especfica. b? Otorgada por el otro cnyuge: por escrito, o por escritura pblica si el arto exigiere tal solemnidad interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo por medio de mandato especial, que conste por escrito o por escritura pblica, segn el caso. c) Puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. 2. Si un bien es declarado "bien familiar", deber sujetarse a este estatuto. Es decir, el cnyuge propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla. Sanciones Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa. En este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (1792-4). FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN Debemos tener presente las siguientes normas:

a) Artculo 1792-2 inc. 1, 2a parte: "al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el

valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen el derecho de participar por mitades en el excedente". originario y el patrimonio fnal de cada cnyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo y por su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen".

b) Artculo 1792-6: "Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio

Por lo tanto, debemos estudiar los siguientes conceptos: A. Gananciales. B. Patrimonio originario. C. Patrimonio final. A. GANANCIALES. En conformidad al artculo 1792-6, "se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio fnal de cada cnyuge". Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn".
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B. PATRIMONIO ORIGINARIO. Conforme al inciso 2 del artculo 1792-6, se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales. Determinacin del patrimonio originario Se determina aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes del Cdigo Civil, es decir:

1. Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las obligaciones
de que sea deudor en esa misma fecha. estimar carente de valor.

2. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se 3. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la
vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.

4. Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo oneroso hechas
durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen (artculo 1792-8?

El legislador se encarga de enunciar una serie de casos no taxativos del principio sealado en el artculo 1792-8, que, despus de enunciar en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin se produce. Se trata de una norma muy semejante al artculo 1736 del Cdigo Civil. Bienes que no integran el patrimonio originario (artculo 1792-9?

1. Los frutos que provengan de los bienes del patrimonio originario. 2. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges. 3. Las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona
servida.

Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia. Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges (artculo 1792-10? '' Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto' En consecuencia: si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas. No ocurre lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.

Presuncin de bienes comunes Conforme al artculo 1792-11, al "trmino del rgimen se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contraro deber fundarse en antecedentes escritos". Obligacin de practicar inventario (artculo 1792-11)
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El artculo 1792-11 establece que "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario". Qu pasa si se omite el inventario? La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento. De manera que hay una jerarqua de pruebas:

Primero, el inventario A falta de inventario, se aceptan otros instrumentos. Si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de
procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio. Valorizacin del activo originario (artculo 1792-13) Debemos ocuparnos de los siguientes aspectos:

1. Forma como se valorizan los bienes. 2. Quin practica esta valoracin.

1. Forma como se valorizan los bienes. El artculo 1792-13 expresa que "los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin en el patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen ' 2. Quin hace la valoracin. La valoracin podr ser hecha: a) por los cnyuges, o, b? por un tercero designado por ellos. c? En subsidio, por el juez. El inciso final del artculo 1792-13 agrega que '' Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda. C. PATRIMONIO FINAL Segn el artculo 1792-6 inciso segundo, se entiende por patrimonio final el que exista al trmino de dicho rgimen. Determinacin del patrimonio final Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:

1. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el
rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (1792-14?.

2. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar imaginariamente los montos de las

disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
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a? Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. b? Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. c? Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley 3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo. Estas agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin. Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cnyuge. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final (artculo 1792-16) a) Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino.

b) Este inventario ser normalmente simple, y si est firmado por el cnyuge declarante, har
prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final.

c) Sin embargo, el otro cnyuge podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, en
tal caso podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.

d) Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las

reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Valorizacin del activo final (artculo 1792-17) Debemos ocuparnos de los siguientes aspectos:

1. Forma como se valorizan los bienes. 2. Quin practica esta valoracin.

1. Forma como se valorizan los bienes. El artculo 1792-17 expresa que "los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de bienes. Los bienes a que se refere el artculo 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes". 2. Quin hace la valoracin. La valoracin podr ser hecha:

a) por los cnyuges, o, b) por un tercero designado por ellos. c) En subsidio, por el juez.
El inciso final del artculo 1792-17 agrega que "Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones En conformidad al artculo 1792-18, ' ' Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas''.
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Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro cnyuge. Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el artculo 1768, pensando por lo mismo que es un caso especial de delito civil, con las implicancias que ello tiene (prescripcin accin, responsabilidad solidaria de los varios autores, etc.? DETERMINACIN DE LOS GANANCIALES Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar distinas situaciones:

1. Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso slo l soportar
la prdida (1792-19 inc.

2. Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participar de
la mitad de su valor (1792-19 inc. 2?.

3. Que ambos hayan logrado gananciales. Aqu se realizan las siguientes operaciones:
a? Estos gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor. b? Aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (1792-19 inc. 3?. Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales. Ha sido definido como el crdito que, a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales, la ley otorga al cnyuge que ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo y a ttulo de participacin, la mitad del exceso. Caractersticas del crdito de participacin 1. Se origina al trmino del rgimen (artculo 1792-20 inc. 1? Si bien el crdito se va a originar al trmino del rgimen, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos) tendr que demandar, en juicio breve y sumario, que se liquiden los gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (artculo 1792-26). 2. Durante la vigencia del rgimen es un crdito eventual (artculo 1792-20 inc. 20) Por ello, es incomerciable e irrenunciable, por lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta. Extinguido el rgimen, como deja de ser eventual, nada impide que pueda ser enajenado, trasmitido, renunciado.
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3. Es puro y simple (artculo 1792-21 inc. 10). Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Excepcin "Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder un ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne (artculo 1792-21 inc. 2.). 4. Se paga en dinero. (artculo 1792-21 inc. 1). Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario, como lo sealan el artculo 1792-22 inciso 1: "Los cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales". Qu pasa si la cosa dada en pago es evicta? "Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente (renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato) si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo". 5. Goza de una preferencia de cuarta clase (artculo 2481 N3). As lo establece el artculo 2481 N3 con la modificacin que le introdujo la Ley 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso los que tuvieren los cnyuges por gananciales". Este privilegio slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues, en conformidad al artculo 1792-25, estos crditos prefieren al de participacin. 6. El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta. Ello, conforme al artculo 17 N 30 de la Ley de la Renta. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacin se haya hecho exigible. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin (artculo 1792-24). Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y en este caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro: a? Primeramente, en el dinero del deudor. b? Si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles. c? En subsidio, en los inmuebles.
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Insuficiencia de los bienes del deudor Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (artculo 1792-24 inciso 2?. Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge perjudicado: a? Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms recientes. Prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin). b? La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor. En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento. Preferencia de los crditos de terceros anteriores al crdito de participacin As lo establece el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales". Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos hubieren contrado durante la vigencia del rgimen. EXTINCIN del rgimen de participacin en los gananciales El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los gananciales termina:

1. 2. 3. 4. 5.

Por la muerte de uno de los cnyuges. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges. Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. Por la separacin judicial de los cnyuges. Por la sentencia que declare la separacin de bienes.

6. Por el pacto de separacin de bienes.

Valgan los mismos comentarios que efectuamos a propsito del artculo 1764. Debemos tener presente lo siguiente:

a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de posesin

provisoria. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de posesin definitiva. rgimen de participacin en los gananciales. Como el matrimonio persiste, debemos entender que lo es bajo el rgimen de separacin de bienes. BIENES FAMILIARES

b) En el caso de la separacin judicial del artculo 34 de la LMC, ella produce la extincin del

Generalidades La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley 19.335 mediante una modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo al Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusives. Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su artculo 37. Fundamento

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Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio. La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges, o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmente ms dbil. Los bienes familiares estn destinados a proteger a la familia matrimonial As lo ha entendido la doctrina. Ello parece indiscutible si se considera: a? que los bienes familiares estn tratados en el cdigo como un prrafo del Titulo VI del Libro Primero, '' Obligaciones y derechos entre los cnyuges b? que prcticamente todas las disposiciones hacen referencia a los "cnyuges''. Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino que deber solicitarse judicialmente. mbito de aplicacin Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte este nuevo prrafo, "De los bienes familiares", del Ttulo VI del Cdigo Civil, "Obligaciones y derechos entre los cnyuges". Lo que se viene explicando, demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio. De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea esta recogida en el artculo 149: ' ' es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este prrafo ' Bienes que pueden ser declarados familiares En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes: 1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal a la familia (art. 141?. Luego, el inmueble puede ser:

propio de un cnyuge de ambos social reservado de la mujer.

Se ha resuelto que debe tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello, si la familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno no cabe la declaracin de bien familiar (se fundamenta en la imposiblidad de anotar registralmente este hecho). La doctrina ha estimado que como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no quedan comprendidas en el concepto las casas de veraneo, de descanso o recreo.
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2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar. (art. 141). En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574 del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa. No obstante esta conclusin, el tema no es pacfico. As, don Gian Franco Rosso E. entiende que los obetos comprendidos en el concepto de "muebles que guarnecen el hogar" son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia, y que, por tanto, es imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato social y no de otro. Se han planeado la siguiente interrogante: Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaracin de bien familiar?

a) Algunos opinan que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la sentencia que se
dicte al efecto.

b) Otros sostienen que primero debe agotarse la interpretacin del artculo 141 sobre el siguiente

punto: cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaracin, o se est pensando en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo?

El Profesor Ramos, que propicia esta solucin, sostiene que la mejor interpretacin es pensaren una universalidad de hecho:

Lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la afectacin y

posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere bien familiar.

El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar resulta

sugestivo, y hace pensar que el cdigo tom la expresin "muebles que guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho. Esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a la familia; que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los bienes familiares. subrogacin real.

Finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente admite la
En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como familiares, siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble arrendado. 3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146?. Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos: a? que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un inmueble que sea de propiedad de una sociedad. b? que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad. Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los '' cnyuges '' (en plural? tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende la doctrina. FORMA de constituir un bien como familiar o AFECTACIN de un bien familiar En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin en atencin a la clase de bien:
115

1. Si es un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges. 2. Si se trata de los bienes muebles que guarnecen el hogar. 3. Si se trata de derechos y acciones del cnyuge en una sociedad propietaria del bien raz asiento
principal de la familia. 1. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges. Segn el artculo 141 inciso 2, la efecta el juez: a? El juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria. b? Si no se dedujere oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. c? En caso contrario o si el juez considerare que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio. Titular de la accin La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar la tiene el cnyuge no propietario exclusivamente. Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella, aun cuando puedan resultar beneficiados con la declaracin Situacin del artculo 141 inciso final Y como es el juez el que constituye el bien familiar, carece de sentido el inciso final del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que refere este artculo -entindase de bien familiar-, deber indemnizar los pe ruidos causados". Tal precepto tena sentido en el proyecto original - que no contemplaba la actuacin del juez sino una escritura pblica inscrita -, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse de declaracin fraudulenta de un cnyuge. Constitucin provisoria El inciso 3 del artculo 141 dispone que "con todo, la sola presentacin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia". El Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal".

De manera que basta que se presente la demanda al tribunal para que provisoriamente quede
transformado el bien en familiar.

Se ha entendido que lo que el artculo 141 inc. 3 ha querido decir es que para que el bien sea

familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Registro Conservatorio. provisoria ni la definitiva- mientras no se practique la anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141.

Los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un inmueble -ni la

El artculo 141 inciso 3 establece que "el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin

respectiva la precedente circunstancia". La ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber practicarse la anotacin, por cuanto el carcter de bien familiar no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N3 del artculo 53 del citado Reglamento.

Si bien el cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose nicamente de la

declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como, familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin. 2. Constitucin de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
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La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar de un bien recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que, en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la justicia, en conformidad al artculo 141 inciso 2, ante el Juez de Familia. Sin embargo en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la misma disposicin. 3. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz residencia principal de la familia. En conformidad al artculo 146 '' la afectacin de derechos (o acciones) se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas''.

Esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica. Se ha discutido sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se refiere
la disposicin. Nos parece que se trata simplemente de requisitos de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que normalmente cumplen las anotaciones registrales. Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de inscripcin no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la frase '' si la hubiere ''. EFECTOS de la declaracin de bien familiar A. Limita la facultad de disposicin de su propietario, que ya no lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge. B. Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares. del los

C. Otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin un beneficio de excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero pueda exigir que antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor. La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros. A. Limitacin a la facultad de disposicin del cnyuge propietario. Debemos distinguir: 1. Si el bien que se declara familiar es el inmueble que principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar.

sirva

de

residencia

El efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se podrn ENAJENAR O GRAVAR VOLUNTARIAMENTE, ni PROMETER GRAVAR O ENAJENAR, los bienes familiares, sino con LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de ARRENDAMIENTO, COMODATO O CUALESQUIERA OTROS QUE CONCEDAN DERECHOS PERSONALES DE USO O GOCE sobre algn bien familiar". 2. Si se trata de las acciones o derechos que sociedad propietaria del bien raz que sirve familia. los de cnyuges residencia tengan en una principal a la

117

El efecto est indicado en el artculo 146 inciso 2: "Producida la afectacin de derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar". Luego, el cnyuge propietario queda sujeto a una doble limitacin:

e) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autorizacin del otro
cnyuge o de la justicia en subsidio.

f)

requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar.

Autorizacin del cnyuge no propietario El artculo 142 inciso 2 prescribe que: "La autorizacin a que se refere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica, segn el caso".

a) La autorizacin debe ser especfica. b) Puede otorgarse: por escrito, o por escritura pblica si el acto exige dicha solemnidad. interviniendo expresa y directamente, y de cualquier modo, en el acto de que se trate. por medio de mandato especial, que conste por escrito o por escritura pblica, segn el caso.

Autorizacin judicial subsidiaria El artculo 144 establece que "en los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el otro cnyuge, en caso de negativa de ste' Sancin para el caso que se omita la autorizacin La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cnyuge no propietario (artculo 143 inciso En el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 143 que slo hace referencia al artculo anterior, sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. Desde cuando se cuenta el cuadrienio para demandar la nulidad relativa? No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. Existen dos tesis:

Unos estiman que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o contrato
(Ren Ramos, Claudia Schmidt?.

Otros piensan que en esta materia debera seguirse la misma frmula que la ley seala en

el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuenta desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la limitacin de los 10 aos, que ese artculo contempla (Eduardo Court?.

Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien familiar

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El artculo 143 en su inciso 2 establece, que "Los adquirentes de derechos obre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine'

Se trata de una presuncin de derecho. La presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles. No para los
muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe del artculo 707.

Respecto a la buena o mala fe, segn la historia fidedigna de la ley, los terceros

adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro deben regirse por las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil.

B. Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar. El artculo 147 inciso 1 prescribe que '' durante el matrimonio, el iuez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fiacin del pazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fiar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo". Debe tenerse presente lo siguiente:

a) Que el ttulo de estos derechos lo constituye la resolucin judicial. As lo consigna el

inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se refere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo. trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (artculos 147, 804 y 812).

b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el plazo de

c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si as

pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios. propietario tena a la fecha de su constitucin (artculo 147 inc. final). derechos (artculo 147 inc. final).

d) Que estos gravmenes no afectan los derechos de los acreedores que el cnyuge e) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos
Se ha discutido el alcance de esta disposicin:

Algunos autores concluyen que est sealando que estos derechos de usufructo, uso o
habitacin tienen un carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.

Otros, aceptan la inembargabilidad y que no opere la subrogacin. Sin embargo,

discrepan que tratndose del usufructo, constituya un derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse y, al no prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer por aplicacin de las reglas generales. No pasa lo mismo con el uso y la habitacin que s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el artculo 819 del Cdigo Civil.

C. Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar. La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable. Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor".

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Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza (artculo 148 inciso 1). Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes de proceder en contra de l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda. Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros bienes del mismo deudor. Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin El artculo 148 en su inciso 2 establece que '' Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el iuez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes' La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el beneficio de excusin mediante la correspondiente excepcin dilatoria. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR Segn el artculo 145, existen las siguientes formas de desafectacin: 1. Por el comn acuerdo de los cnyuges. Cuando se refiera a un inmueble dicho acuerdo debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva. No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las mismas formalidades. 2. Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo 141. Es decir, el cnyuge propietario fundamenta su accin en que el bien familiar: a? no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o, b? que tratndose de muebles, stos no guarnecen el hogar comn. En todo caso, esto lo deber probar. 3. Por resolucin judicial, cuando el matrimonio ha sido terminado por la muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. declarado nulo o ha

En este caso, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes debern formular la peticin correspondiente, fundados en que el bien no cumple los fines sealados en el artculo 141. Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin. Otra causal de desafectacin La doctrina y la jurisprudencia reconocen a la enajenacin forzada del bien familiar como otra causal de desafectacin del bien familiar. Como en estos casos el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, la declaracin de bien familiar no puede subsistir sin esta condicionante.

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