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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO 3 VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ITAJA - SANTA CATARINA

O MUNICPIO DE ITAJA, pessoa jurdica de direito pblico interno, com sede no pao municipal, sito na rua Alberto Werner, 100, bairro Vila Operria, em Itaja/SC, inscrito no CNPJ/MF sob n 83.102.277/0001-52, atravs de seu advogado signatrio (Portaria n 1.716/04), j qualificado nos autos da AO TRABALHISTA N 02724-2007-047-12-00-0, que tramita perante este R. juzo movida por CLEMIR DE OLIVEIRA CHAGAS, vm a presena de V. Exa., atravs de seu advogado e procurador, apresentar hbil, competente e tempestiva, adiante segue. PRELIMINARMENTE DA LIDE INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO

CONTESTAO

na forma art. 300 e seguintes do CPC, expondo e requerendo o que

TRABALHO PARA JULGAR A PRESENTE

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A Requerente ingressou no servio pblico municipal em 05/02/2003, atravs de concurso de pblico na funo de agente de servio gerais, conforme se pode verificar atravs da ficha funcional anexa a presente contestao. Vale salientar que qualquer que seja a forma de contratao de servidor pblico municipal, a regra aplicada ao contrato de trabalho a do Estatuto do Servidor Pblico, prevista na Lei n 2.960/95, conforme dispe o art. 12 da Lei n 3340/98 Art. 12 - TODOS OS SERVIDORES MUNICIPAIS, sejam eles comissionados, efetivos, CONTRATADOS ou nomeados temporariamente, ativos ou inativos, da administrao direta ou indireta, tm seu vnculo jurdico, direitos e deveres estabelecidos pela Lei Municipal n 2.960/95 e suas modificaes posteriores, inclusive as decorrentes da presente Lei. (grifei) Portanto, no compete a justia do trabalho processar e julgar aes de servidor EFETIVO cujo vnculo jurdico estatutrio. Cumpre salientar que o Municpio de Itaja tem autonomia para legislar quanto matria trabalhista, bem como a forma do vnculo do servidor para com o mesmo. Para Meirelles1, vejamos: maior clareza quanto ao alegado

trazemos baila os ensinamentos do saudoso doutrinador Hely Lopes

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Ed. So Paulo: Editora Melheiros, 2003, pg. 405.

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S o Municpio poder estabelecer o regime de trabalho e de pagamento de seus servidores, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu oramento. Nenhuma vantagem ou encargo do funcionalismo federal ou estadual se estende automaticamente aos servidores municipais, porque isto importaria hierarquizao do Municpio Unio e ao Estado-Membro. As Constituies Estaduais e leis ordinrias que estabelecem essa extenso de vantagens do servidor pblico estadual ao municipal tiveram as respectivas disposies invalidadas, por inconstitucionais. Quanto ao direito do Requerido criar normas de conduta, remunerao, etc., de seu pessoal atravs de estatuto, trazemos aos autos mais uma vez as lies de Hely Lopes Meirelles2, vejamos: O regime jurdico dos servidores civis consubstancia os preceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos pblicos, a investidura em cargo efetivo (por concurso pblico) e em comisso, as nomeaes para funes de confiana; os deveres e DIREITOS DOS SERVIDORES; a promoo e respectivos critrios; o sistema remuneratrio (subsdios ou remunerao, envolvendo os vencimentos, com as especificaes das vantagens de ordem pecuniria, os salrios e as reposies pecunirias); as penalidades e sua aplicao; o processo administrativo; e a aposentadoria. (grifei) Em conseqncia, em razo de suas autonomias polticas, a Unio, os Estados, e Distrito Federal e OS MUNICPIOS podem estabelecer regime jurdico no contratual para os titulares de cargo pblico, sempre atravs de lei geral ou de leis especficas para
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Ed. So Paulo: Editora Melheiros, 2003, pg.392/392.

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determinadas categorias profissionais, as quais consubstanciam o chamado REGIME ESTATUTRIO regular, geral ou peculiar. (grifei) Vejamos tambm o entendimento

jurisprudencial acerca do presente caso: INCOMPETNCIA FUNCIONRIO PBLICO MUNICIPAL Foge da Justia do Trabalho, a competncia para julgar as aes dos funcionrios pblicos municipais, considerados como tais, aqueles submetidos a Regime Jurdico prprio. (TRT 14 R. REORO 472/2000 (1964/00) Rel. Juiz Pedro Pereira de Oliveira DJERO 16.01.2001) (grifos nossos) DA INCOMPETNCIA EM RAZO DA MATRIA A Justia do Trabalho competente para processar e julgar os litgios que envolvem trabalhadores e empregadores, bem como aqueles que tm origem no cumprimento de suas prprias decises, nos termos do disposto no artigo 114 da Constituio Federal. Na espcie, a partir de 01.05.92, o litgio oriundo de relao entre funcionrio pblico e Municpio, sob a gide de regime estatutrio regularmente institudo. Incompetente esta Justia especializada. Apelo a que se nega provimento. DA PRESCRIO. Conforme o preceito estabelecido no artigo 7, XXIX, a, da Carta Magna, est prescrita a ao ajuizada mais de dois anos aps a extino do contrato de trabalho. Recurso desprovido. (TRT 4 R. RO 03659.231/95-9 6 T. Rel. Juiz Gilberto Porcello Petry J. 17.02.2000)(grifos nossos) TRANSMUDAO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTRIO DE SERVIDOR PBLICO EXTINO DA RELAO DE TRABALHO EM SENTIDO ESTRITO COM A PROMULGAO DA LEI INSTITUIDORA DO ESTATUTO DO

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FUNCIONRIO PBLICO INCOMPETNCIA RATIONE MATERIAE DESTA ESPECIALIZADA Recurso obreiro conhecido e improvido. A transmudao de regime jurdico do servidor pblico de celetista para estatutrio provoca, necessariamente, a extino do contrato de trabalho em sentido estrito, devendo os crditos trabalhistas serem pleiteados durante o lapso bienal posterior a promulgao da lei instituidora do regime jurdico nico, sob pena de pena de prescrio total dos crditos trabalhistas. Incompetente esta Justia Especializada para julgar lides decorrentes de regime estatutrio de trabalho. Razo pela qual se nega provimento ao recurso ordinrio obreiro. (TRT 19 R. Proc. 1999620098-69 nica VT de S. M. dos Campos Rel. Juiz Jos Ablio J. 30.05.2000) (grifos nossos) SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO A competncia material, em nosso sistema de Direito, extrada da natureza da relao jurdica mantida entre os litigantes, como exemplo a diretriz lanada pelo art. 114 da Constituio Federal, que atribui a competncia do Judicirio Trabalhista a demandas que envolvam empregador e trabalhador ou outras decorrentes da relao de trabalho. Desta feita, se a lide envolve entidade pblica no-despida de seu jus imperium que, por conseguinte, no pode ser equiparada a empregador e pessoa fsica investida da qualidade de funcionrio pblico tecnicamente diversa da figura do trabalhador -, trazendo a lume relao jurdica de natureza institucional, impossvel reconhecer a competncia material da Justia do Trabalho para a anlise da demanda. Anula-se a deciso de origem e remete-se o feito Justia Estadual Comum, competente que para o exame da lide. (TRT 23 R. REO 0226/2000 (2225/2000) TP Rel. Juiz Roberto Benatar DJMT 26.10.2000 p. 43) (grifos nossos)

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FUNCIONRIO PBLICO INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO Como os direitos postulados so do tempo em que o reclamante j era funcionrio pblico, falece a esta Justia competncia para dirimir a lide. (TRT 7 R. REO 1932/99 (Ac. n 3955/99) Rel. Juza Las Maria Rossas Freire J. 08.06.1999)(grifos nossos) Cumpre salientar, que o disposto no inciso I do art. 114 CF, criado pela Emenda Constituio n 45/2004, est suspenso por fora de liminar concedida na ADIN n 33953, a qual o Ministro Nelson Jobim, suspendeu os efeitos do referido dispositivo, com efeito, ex tunc, sendo a liminar referendada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal4. Destarte, desde j se requer o acolhimento da presente preliminar, declarando a incompetncia desta justia especializada, remetendo os autos Vara dos Feitos da Fazenda Pblica, da Justia Comum Estadual, para que esta processe e julgue a presente actio.
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EM 27/01/05 "(...) A NO INCLUSO DO ENUNCIADO ACRESCIDO PELO SF EM NADA ALTERA A PROPOSIO JURDICA CONSTIDA NA REGRA. (...) NO H QUE SE ENTENDER QUE A JUSTIA TRABALHISTA, A PARTIR DO TEXTO PROMULGADO, POSSA ANALISAR QUESTES RELATIVAS AOS SERVIDORES PBLICOS. ESSAS DEMANDAS VINCULADAS A QUESTES FUNCIONAIS A ELES PERTINENTES, REGIDOS QUE SO PELA LEI 8112/90 E PELO DIREITO ADMINISTRATIVO, SO DIVERSAS DOS CONTRATOS DE TRABALHO REGIDOS PELA CLT. (...) EM FACE DOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE E AUSNCIA DE PREJUZO, CONCEDO A LIMINAR, COM EFEITO 'EX TUNC'. DOU INTERPRETAO CONFORME AO INC. I DO ART. 114 DA CF, NA REDAO DA EC N 45/04. SUSPENDO, AD REFERENDUM , TODA E QUALQUER INTERPRETAO DADA AO INC. I DO ART. 114 DA CF, NA REDAO DADA PELA EC 45/04, QUE INCLUA, NA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO, A "...APRECIAO ... DE CAUSAS QUE... SEJAM INSTAURADAS ENTRE O PODER PBLICO E SEUS SERVIDORES, A ELE VINCULADOS POR TPICA RELAO DE ORDEM..." 4 Deciso: O Tribunal, por maioria, rejeitou a questo preliminar de legitimidade das requerentes suscitada pelo Senhor Ministro Marco Aurlio. Prosseguindo, o Tribunal, tambm por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, referendou a liminar concedida, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente no exerccio da Presidncia). Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau. Falou pelo amicus curiae, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho-ANAMATRA, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro. Plenrio, 05.04.2006.

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DOS FATOS Alega a Requerente que foi contratada pelo Requerido em 05/02/2003, na funo de agente de servios gerais, com jornada de trabalho das 08:00 s 12:00 e das 14:00 s 18:00, de segundo a sbado, percebendo o salrio de R$ 412,00 (quatrocentos e doze reais) ao ms. Dispe ainda a Requerente que sofre de distrbios psiquitricos desde 2004, os quais foram acompanhados pela Secretaria de Sade do Municpio de Itaja. Em abril de 2006, segundo a Requerente a mesma no possua mais condies de exercer suas atividades, sendo suspensa sua remunerao. Embora lidasse com agentes qumicos em sua atividade a Requerente nunca recebeu adicional de insalubridade Afinal de sua petio inicial a Requerente pede a condenao do Requerido no pagamento das seguintes verbas trabalhistas, vejamos: a) Remuneraes pendentes de 03/2006 a 06/2007; b) Gratificao natalina de 2004, 2005 e 2006; c) 06/12 avos da gratificao natalina de 2007; d) Dano moral no valor de 100 salrios mnimos;

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e) Adicional por trinio (10%) a partir de fevereiro de 2005; f) Reflexos do trinio (10%) em frias + 1/3, gratificao natalina e nas contribuies previdencirias; g) Adicional de insalubridade sobre todo o perodo; j) Reflexos do adicional de insalubridade em frias + 1/3, gratificao natalina e nas contribuies previdencirias. Em sntese contido na inicial da Requerente, passando o Requerido a aduzir sua defesa na forma a seguir. DO MRITO ADMINISTRATIVO SERVIDORA PBLICA EFETIVA ABANDONO DO CARGO PROCESSO DOENA ADMINISTRATIVO NO COMPROVADA

ALEGAO DE DISTRBIO PSIQUITRICO AUSNCIA DE PROVAS IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Inicialmente cabe dizer que ao contrrio do alegado pela Requerente, os vencimentos da mesma no foram suspensos em decorrncia de ato arbitrrio praticado pelo Requerido, mais sim porque a Requerente abandou as atividades sem explicao alguma e aps exatos 13 meses aps o abando do cargo a Requerente ingressou com a presente demanda. Em decorrncia das faltas injustificadas

obviamente foi suspenso pagamento de salrios, bem como a

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Requerente sofre processo administrativo por abano do cargo, conforme se pode extrair da CI n 863/07/PGM. Verifica-se que a Requerente apresenta meias verdades a este R. juzo, tentando obviamente obter atravs da via judicial o pagamento de salrios que efetivamente no so devidos a mesma. Compete ainda dizer que a alegao de distrbios psiquitricos sofridos pela Requerente no condizem com seu histrico, posto que se mesma estivesse acometida de alguma doena bastava apresentar competente atestado mdico para entrar em gozo de auxlio doena e caso o quadro clnico da Requerente no melhorasse esta seria aposentada por invalidez, conforme anlise da Junta Mdica do Municpio. As assertivas feitas pelo Requerido encontram guarida na ficha de registro de empregados onde consta que a Requerente gozou do benefcio de auxlio-doena por quinze dias no ano de 2003. Outrossim, vale ressaltar que perante a Junta Mdica do Municpio somente consta um pedido auxlio-doena no mesmo perodo descrito na ficha funcional. Portanto as alegaes feitas pela Requerente caem por terra, tratando-se mero caso de inassiduidade permanente, sendo completamente indevido o pedido de pagamento de salrios, adicionais e reflexos.

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DANO MORAL AUSNCIA INDSTRIA DO DANO MORAL Observando o contido na inicial proposta pela Requerente, verifica-se que a mesma pretende indenizao em dinheiro em virtude da suspenso dos vencimentos da mesma, ainda que esta tenha abandonado as atividades sem qualquer justificativa, e aps 13 meses a sua sada injustificada ingressa com a presente actio. Inicialmente, cumpre salientar que a prpria Requerente deu causa a suspenso de seus vencimentos, visto que, como j exaustivamente dito, houve o abandono do cargo sem qualquer justificativa. Ante a conduta praticada pela Requerente compete aqui efetuar dois questionamentos: 1) dano moral? 2) Que tipo de constrangimento a Requerente sofreu perante a sociedade para requerer qualquer tipo de indenizao? A simples: nenhum. A Requerente est respondendo a processo administrativo a fim de apurar efetivamente as causas da resposta para tais questionamentos Qual constragimento ou violncia a

Requerente fora submetida para ter direito a uma indenizao por

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inassiduidade permanente, sendo facultada a mesma a contratao de advogado, oportunizando desta forma a ampla defesa e o contraditrio. Verifica-se que o pedido de dano moral no coaduna com os fatos e documentos existentes no processo, pertencendo o dito pedido a indstria do dano moral. Sobre o assunto oportuno trazer a baila o artigo publicado no Jornal Zero Hora de 10.10.98, sob o ttulo A Indstria do Dano Moral, onde Desembargador Dcio Antnio Erpen, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim expressa: (...) De outro lado, a seara jurdica fomenta, hoje, um instituto que, igualmente, instabiliza o prprio direito. Refiro-me indstria do dano moral. Sem uma definio cientfica do que seja, realmente, o dano moral, sem uma norma estabelecendo as reas de abrangncia e, sem parmetros legais para a sua quantificao, permite-se o perigoso e imprevisvel subjetivismo do pleito, colocando o juiz numa posio de desconforto. executivo personaliz-la. A prevalecer o instituto sem critrios legais definidos, os profissionais, em especial os prestadores de servio, Ele da que norma, deve ser o a passou

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exercero seu mister com sobressalto; os produtores as no resistiro assumiro de s a um dos que indenizaes de valores imprevisveis. Sequer seguradoras ante para ao a a cobertura referencial submetida ausncia

elaborao o

clculos. Enfim, toda a sociedade estar subjetivismo, conspira contra um valor supremo do direito, a segurana jurdica. A corrente belicosa, se vitoriosa, gerar uma sociedade intolerante, na qual se promover o dio, a rivalidade, a busca de vantagens sobre outrem ou at a exaltao ao narcisismo. A promissora indstria do dano levar a esse triste quadro.(..) Igualmente oportuna a doutrina de Vilson Ferreto, citada por Eulmpio Rodrigues Filho5 em sua obra sobre os pedidos abusivos de dano moral, vejamos: Para evitar especulaes desonestas, conta-se com o bom senso dos juzes, que havero por de rejeitar quem no pedidos, tenha deduzidos

legitimidade [...].(grifos nossos) Equidade, prudncia e moderao so princpios

5

que

devem

informar

RODRIGUES FILHO, Eulmpio. Cdigo Civil Anotado. 2 ed. Porto Alegre: Sntese, 1998, p. 129.

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arbitramento da indenizao, obviandose injustias, ius, presente summa a mxima (grifos summun nossos) Com o assentamento das posies injuria.

afirmativas quanto indenizabilidade do dano moral e a ausncia de critrios objetivos para a sua fixao em valor econmico, assanharam-se os pedidos indenizatrios desse jaez, a qualquer ttulo ou pretexto, em valores que mais visam assustar a parte adversa, suposta autora do dano, do que realmente manifestar a expresso de pretenses legtimas. (grifos nossos) [...] j advertia que a dificuldade de estimativa abre a porta a especulaes desonestas, nobilssimo (grifos nossos) acobertadas do pelo manto sentimento afetivo.

Citamos mais uma vez o Desembargador Dcio Antnio Erpen, agora em julgado onde o mesmo foi relator no processo, vejamos: DANO MORAL. Necessariamente ele no existe pela simples razo de haver um dissabor. A prevalecer essa tese, qualquer fissura de contrato daria ensejo

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ao dano moral conjugado com o material. O direito veio para viabilizar a vida e no para trunc-la, gerando-se um clima de suspense e de demandas. Ausncia de dano moral, no caso concreto. Recurso desprovido. Cmara nossos) Portanto, nobre julgador, trata-se de mais um simples pedido de dano moral sem que haja qualquer leso ao ntimo da Requerente. Torna-se imperioso dizer que no pode Cvel, (AC Rel. n 596185181-RS,6 Dcio Desembargador

Antnio Erpen, julgamento 05.11.96)(grifos

qualquer dissabor experimentado pelo trabalhador em seu local de trabalho que possa ser objeto de indenizao por dano moral. O dia a dia e a convivncia em um mesmo local de trabalho tendem a gerar pequenos conflitos, principalmente por divergncia quanto ao ponto de vista de cada com relao trabalho, tratando-se de prtica normal, ocorre em qualquer empresa, bem como no servio pblico. Somente no se admite que tais desentendimentos passem de pequenos bate-boca para agresses fsicas. O que no foi o presente caso. No entanto, compulsando os autos, em

especial a inicial da Requerente, nota-se que em nenhum momento foi mencionado pela mesma o sofrimento de qualquer agresso fsica ou ntima que pudesse gerar algum dano Requerente.

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Vejamos o que dispe a jurisprudncia ptria acerca do presente caso: DISPENSA POR JUSTA CAUSA AFASTADA EM JUZO INDENIZAO POR DANO MORAL O exerccio pelo empregador, do seu direito potestativo de dispensar o empregado, ainda que arrimado em justa causa, afastada ulteriormente ou moral pelo do agiu poder judicirio, no acarreta uma leso honra, imagem se a laborista. Ora, reclamada

pensando encontrar-se amparada no art. 482 da CLT, e, entendendo o obreiro no ser o caso, tanto que intentou ao hbil a anular j a penalidade assim, por imposta o pela o do empresa, o que restou ratificado em juzo, pela obteve, autor, meio ressarcimento do que lhe era devido empregadora, das uma pagamento devido, verbas vez que rescisrias. no ficou

Quanto ao alegado dano moral, nada lhe cabalmente demonstrada nestes autos a sua ocorrncia. No fez prova de que a sua vida pregressa, a sua moral perante a sociedade, o seu passado profissional tenham sido atingidos de um modo grave o suficiente a ponto de o impedir de conseguir obter uma nova colocao profissional em outra empresa. No h

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igualmente nenhuma prova de que o seu pedido de admisso em determinada empresa tenha sido recusado com arrimo na alegada justa Assim, causa por art. no 5, afastada e se carta o no da judicialmente. transtornos

descontentamentos, no inciso X, do

enquadrarem nas hipteses retratadas constitucional, ensejam

pagamento da indenizao guerreada. Deve-se evitar, ademais, a banalizao da "indstria do dano ". (TRT 3 R. RO 00847-2003-060-03-00-2 3 T. Rel Juza Maria Lucia Cardoso Magalhes DJMG 13.12.2003 p. 6)(grifos nossos)

DANO MORAL

NEM TODAS AS

VEZES QUE EXPERIMENTAMOS UM SENTIMENTO NTIMO DE PESAR, DE OFENSA, DEVEMOS ENTENDER QUE CORRESPONDE UM DIREITO DE VER JUDICIALMENTE MAL ESTAR. CONDENADO

AQUELE QUE NOS CAUSOU TAL

As hipteses situaes de que, desavena entre patro e empregado envolvem algumas realmente, podem vir a comprometer a

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honra e imagem do trabalhador que se v imputado por uma conduta qualquer de da forma injusta, exceda precipitada os limites ou da arbitrria, desde que o mbito de ofensa imputao subjetividade. Contudo, a concretizao do dano moral que implica no dever de indenizao s deve ser possvel se a ofensa ultrapassar os limites da subjetividade, isto , de forma que, a conduta do empregador afete a honra e a imagem do de da empregado sua trabalho. imagem perante a sociedade, mercado nessas prejuzo perante famlia, Isto h que seu

porque, evidente

circunstncias,

ultrapassa

aquele "sentimento de pesar ntimo" da pessoa do ofendido. No nosso cotidiano turbulento, ofensa cidado o sentimento por uma de ntimo de experimento diante qualquer imputao

injusta, partindo at mesmo de entes queridos e prximos, at mesmo, nas relaes mais porque, pesar frente amorosas a e amistosas...da sentimento alcanar humilhantes, de indenizao para e

por dano moral deve extrapolar esse ntimo, vexatrias a situaes

terceiros,

configurando-se o prejuzo honra e imagem. Hoje, mais do que nunca, esse

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verdadeiro sentido da indenizao por dano moral deve estar presente nessa justia especial, "momento de extrema cautela e conscientizao, para que os pedidos de indenizao por dano moral, que hoje abarrotam o poder judicirio, no se transformem numa verdadeira "indstria" ou em um "negcio lucrativo" para partes e advogados, o que traduziria uma completa deturpao do sistema (...)"(juza Maria laura franco Lima Rel de Juza faria, Mnica RO/19389/97 Sette Lopes Djmg DJMG 18/08/98). (TRT 3 R. RO 14767/02 6 T. 06.02.2003 p. 19)(grifos nossos)

Conforme ficou demonstrado no h o que se falar de indenizao em favor da Requerente, tendo em vista no haver qualquer dano a moral da mesma, sendo imperioso a improcedncia da presente ao, por ser medida premente justa. DA INCIDNCIA DO ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE Apesar da discusso jurdica acerca da

interpretao legal, levantando interrogaes at mesmo na Suprema Corte, o que nos leva certeza de que improcede o pleito inicial no tocante a concesso do referido adicional, nada impede o Requerido de contestar o mrito no que diz respeito a incidncia da verba.

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Dispe a Lei Municipal n 2.960/95 (Estabelece o Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Municipais de Itaja), em seu art. 79: Art. 78. Ser devido adicional de insalubridade ou de periculosidade para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas ou com risco de vida, aplicando-se, no que couber, a Portaria do Ministrio do Trabalho n 3.214, de 08 de junho de 1978, e o artigo 189 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. Consoante remessa legal Consolidao das Leis do Trabalho, veja-se a objetiva previso do tema neste texto: Art. 192. O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional
respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salrio mnimo da regio, segundo

se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. (grifos nossos) 3.2 DA TRANSITORIEDADE DO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

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adicional

de

insalubridade,

conforme

exposto nos arts. 786 da Lei Municipal n 2.960/95 e 1927 da CLT, devido ao servidor que esteja trabalhando em condies insalubres, ou seja, em local onde haja agentes nocivos a sade do obreiro. Desta feita, salienta-se que a Requerente no fez prova acerca de qual ou quais agentes nocivos a mesma estava exposta para merecer a percepo do referido adicional. Ressalta-se que para o recebimento do

adicional de insalubridade faz-se necessrio o enquadramento da atividade desempenhada pela Requerente ao estabelecido na Portaria n 3.214/78 que aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Captulo V, Ttulo II, da Consolidao das Leis do Trabalho, relativas Segurana e Medicina do Trabalho (NR 15 Atividades e operaes insalubres). Oportuno trazer baila o entendimento do doutrinador Amador Paes de Almeida8 quanto ao direito do obreiro a perceber o adicional de insalubridade, vejamos: Em conformidade com o disposto no Art. 192 da CLT, o trabalho executado em condies de insalubridade e, obviamente, acima dos ndices de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura ao empregado o recebimento de um adicional de 40%,
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Art. 78. Ser devido adicional de insalubridade ou de periculosidade para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas ou com risco de vida, aplicando-se, no que couber, a Portaria do Ministrio do Trabalho n 3.214, de 08 de junho de 1978, e o artigo 189 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. 7 Art. 192. O exerccio de trabalho em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, assegura a percepo de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salrio mnimo, segundo se classifiquem nos graus mximo, mdio e mnimo. 8 ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 118.

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20% ou 10% do salrio, segundo a classificao da insalubridade em grau mximo, mdio ou mnimo. (grifos nossos) Portanto, no bastam meras alegaes para que a Requerente receba o adicional de insalubridade, faz-se necessrio a utilizao de critrios tcnicos e objetivos para verificar o grau de exposio da Requerente aos agentes nocivos. Assim novamente, para corroborar oportuno trazer baila novamente o entendimento do doutrinador Amador Paes de Almeida9 quanto ao direito do obreiro a perceber o adicional de insalubridade, vejamos: Por outro lado, o adicional de insalubridade no se incorpora, em definitivo, remunerao. O seu fato gerador o trabalho em condies insalubres. Eliminadas essas, deixando de existir o agente agressivo sade ou fornecidos equipamentos de proteo que anule, excluda est sua percepo. (grifos nossos) Portanto, observa-se a existncia de

circunstncias que atenuam ou excluem o pagamento do adicional de insalubridade, ou seja, o fornecimento de EPI ao obreiro. Sendo assim, medida que se impe a improcedncia do pedido formulado pela Requerente, devendo ser julgada improcedente a presente demanda. DOS QUESITOS
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ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 118.

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A nosso ver a Requerente de forma alguma merece o recebimento de adicional de insalubridade. Contudo, s.m.j., em caso de eventual percia tcnica no local de trabalho da Requerente, o Requerido desde j apresenta quesitos a fim de que seja esclarecido o seguinte: a) Qual o local de trabalho da Requerente? b) Se a Requerente trabalha em condies insalubres? c) Quais os agentes nocivos a Requerente fica exposta? d) Existem equipamentos de proteo individual a disposio da Requerente em seu local de trabalho? Quais? e) A utilizao de equipamento de proteo individual anula os efeitos dos agentes nocivos sobre a obreira ou apenas reduzem os efeitos? f) Qual o percentual de insalubridade devido a Requerente? Tais assertivas feitas pelo Requerido fazem-se necessrias, vez que, como j dito, o adicional de insalubridade somente devido ao obreiro que labora em condies insalubres, caso a Requerente tenha trabalhado em local insalubre e agora no, injustificado torna-se o pagamento do referido adicional. Ressalta-se intermitente o adicional de que em caso de trabalho pago

insalubridade

somente

ser

enquanto o obreiro estiver trabalhando em local prejudicial a sua sade e desde que o EPI no oferea a devida proteo.

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Portanto, medida de justia a realizao de percia tcnica no local de trabalho da Requerente, a fim de verificar as quais agentes nocivos a mesma fica exposta, bem como, se devido, sobre qual percentual deve ser pago o adicional de insalubridade ao Requerente. DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIO TRINIO REQUISITOS PARA CONCESSO Incorreta o pedido da Requerente quanto ao adicional por tempo de servio (trinio), visto que, o percentual de incidncia do adicional de 5%, conforme se pode extrair do art. 5 da Lei 3340/98, vejamos: Art. 5 - O adicional por tempo de servio ser devido, unicamente, ao servidor efetivo e incidir na exclusivamente direta ou sobre indireta integrar o do os respectivo vencimento do cargo efetivo administrao cuja Municpio, vantagem

proventos de aposentadoria ou penso. 1 - A vantagem prevista no caput deste artigo ser de 5% ( cinco por cento ) por trinio de efetivo e ininterrupto exerccio de cargo efetivo no Municpio, suas autarquias e fundaes pblicas, at o limite de 70% ( setenta por cento ) do vencimento do cargo efetivo. (grifos nossos)

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Portanto,

despropositado

pedido

de

pagamento de 10% de adicional por tempo servio. DA COMPENSAO DE VALORES J

PAGOS PELO REQUERIDO Em caso de eventual condenao do

Requerido, requer este, desde j, a compensao dos valores efetivamente pagos, tendo em vista inadmissvel o duplo pagamento de verba trabalhista, vez que caracterizaria o enriquecimento sem causa da obreira.

4 - E X

P O S I T I S

Ante todo o exposto, requer seja recebida a presente contestao, juntamente com todos os documentos que acompanham a mesma, devendo ser julgada IMPROCEDENTE a presente ao, sem julgamento de mrito, tendo em vista a ilegitimidade do segundo Requerido para figura no plo passivo devendo ser extinta a demanda. Caso no seja esse o entendimento deste R. juzo, o que somente se admite ad argumentandum tantum, passa o segundo Requerido a formular seu requerimento da seguinte forma: a) Requer seja recebida a presente

contestao, juntamente com todos os documentos que acompanham a mesma, para que aps de analisado todo o contido, seja julgada

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IMPROCEDENTE a presente demanda, com julgamento de mrito, conforme fatos e argumentos demonstrados na defesa; b) pessoal da Requerente, Seja deferido ao Requerido todos os documentais, testemunhais, a qual

meios de provas admitidos em direito, especialmente: depoimento compareceram em juzo independentemente de intimao, percias, juntada e requisio de novos documentos. Ficando desde j todos expressamente requeridos sem a excluso um s sequer; c) Em eventual condenao do Requerido, desde j se requer o direito de reteno dos valores referentes a previdncia social ao Instituto de Previdncia de Itaja (criada atravs da Lei Complementar n 2001/00), autarquia esta responsvel pelo regime prprio de previdncia social do Municpio de Itaja dos servidores que ingressaram no servio pblico a partir do ano de 2002; d) Requer a condenao da Requerente no nus decorrente da sucumbncia, a compreender custas, diligncias, etc. Nestes Termos Pede Deferimento Itaja, 16 de agosto de 2007.

DOMINGOS MACARIO RAIMUNDO JUNIOR OAB/SC 14.968