DIREITO CIVIL OBRIGAES Prof.

: Alexander Perazo

PROLEGMENOS Fatos jurdicos so os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direitos nascem e se extinguem (Savigny). Fatos jurdicos englobam, ento, todos os eventos provindos da vontade humana, bem como decorrentes de fatos naturais que possam ter influncia na rbita do direito. Por sua vez, os atos humanos podem ser lcitos (atos jurdicos) ou ilcitos (atos ilcitos). No novo Cdigo Civil os atos humanos so os atos jurdicos que, por sua vez dividem-se em lcitos (meramente lcitos e negcio jurdico) e ilcitos. O novo Cdigo substitui a locuo ato jurdico por negcio jurdico (aqueles que dependem da manifestao da vontade) OBRIGAES O direito das obrigaes consiste num complexo de normas que regem relaes jurdicas de ordem patrimonial, que tm por objeto prestaes de um sujeito em proveito de outro. Assim, o direito obrigacional ou de crdito trata dos vnculos entre credor e devedor, contemplando relaes de carter pessoal, excluindo de sua rbita relaes entre pessoas e coisas. Obrigao. Conceito Obrigao o vnculo de direito pelo qual algum (sujeito passivo) se prope a dar, fazer ou no fazer qualquer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo). (Slvio Rodrigues)

Relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito de algum que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de ns esta ao ou omisso (Clvis Bevilqua)
Direitos pessoais e direitos reais nos direitos pessoais h dualidade de sujeitos (ativo e passivo credor e devedor); nos direitos reais h um s sujeito, pois disciplinam a relao entre o homem e a coisa, contendo apenas trs elementos (sujeito ativo, a coisa e a inflexo imediata do sujeito sobre a coisa) Quando violados, os direitos pessoais atribuem a seu titular a ao pessoal, que se dirige apenas contra o indivduo que figura na relao jurdica como sujeito passivo, ao passo que os direitos reais confere ao titular uma ao real contra quem indistintamente detiver a coisa. O objeto do direito pessoal sempre uma prestao do devedor, enquanto que o direito real pode ser coisa corprea ou incorprea. O direito pessoal ilimitado, sensvel autonomia da vontade, permitindo a criao de figura contratual nova, mesmo no prevista na legislao (contratos inominados). O direito real, por sua vez, no pode ser objeto de livre conveno, estando limitado pela norma jurdica, havendo um numerus clausus. O direito pessoal exige sempre um intermedirio, ou seja, uma pessoa que est obrigada prestao, enquanto que o direito real supe o exerccio direto, pelo titular, do direito sobre a coisa.

No direito real existe o direito de seqela, ou seja, a prerrogativa concedida ao seu titular de pr em movimento o exerccio de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra todo aquele que a possua injustamente, ou seja, seu detentor. Somente no direito real podemos falar em abandono, posse, usucapio, direito de preferncia, etc. Diferenas entre direitos reais e direitos pessoais segundo Maria Helena Diniz Nos direitos pessoais h dualidade de sujeitos, enquanto que nos direitos reais h um s sujeito, a coisa e a inflexo imediata do sujeito sobre a coisa; quando violados os direitos pessoais atribuem a seu titular uma ao pessoal contra o devedor, nos direitos reais h uma ao real contra quem indistintamente detiver a coisa ( oponvel erga omnes); o objeto do direito pessoal sempre uma prestao e o do direito real pode ser coisa corprea ou incorprea; o direito pessoal ilimitado, sensvel autonomia da vontade, enquanto que no direito real existe uma especificao legal, havendo um numerus clausus; os direitos pessoais ou creditrios extinguem com o seu pagamento enquanto que os direitos reais so em regra duradouros; no direito real h o direito de seqela que a prerrogativa concedida ao titular do direito real de por em movimento o exerccio de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra todo aquele que a possua injustamente, ou seja seu detentor; o abandono, o usucapio, a posse e o direito de preferncia so caractersticas do direito real. OBRIGAES NATURAIS A obrigao natural aquela em que h um vnculo sem possibilidade de executar forosamente o seu cumprimento. Se distingue da obrigao moral por ser o adimplemento desta mera liberalidade, enquanto que na obrigao natural o seu adimplemento constitui meio de pagamento, no havendo a possibilidade de pleitear a repetio do indbito (repetitio indebiti). Assim, mesmo no havendo a possibilidade do credor exigir o pagamento, caso o devedor o faa, o credor possuir a soluti retentio. Perceba que na obrigao civil existe o debitum (dbito) e caso o devedor no cumpra espontaneamente a sua obrigao, existe a obligatio (responsabilidade), ou seja, a capacidade de execuo forada de seus bens para o cumprimento da obrigao. Na obrigao natural somente existe o debitum. Assim, o credor retm para si o pagamento (soluti retentio) no a ttulo de liberalidade, mas como certa prestao que o credor no a podia exigir judicialmente. Ter-se- a obrigao natural sempre que se possa afirmar que uma pessoa deve a outra determinada prestao por um dever de justia, devido existncia anterior de um dbito inexigvel e no por um dever de conscincia. Assim, podemos conceituar obrigao natural como sendo aquela em que o credor no pode exigir do devedor uma certa prestao, embora, em caso de seu adimplemento espontneo ou voluntrio, possa ret-la a ttulo de pagamento e no de liberalidade. Art. 882, CC Dvidas de jogo art. 814, CC Segundo Maria Helena Diniz (pg. 72 so obrigaes naturais: o ato de dar gorjetas em restaurantes e hotis e as comisses amigveis a intermedirios ocasionais em negcios imobilirios. OBRIGAES PROPTER REM aquela em que o devedor, por ser titular de um direito sobre uma coisa, fica sujeito a determinada prestao que, por conseguinte, no

derivou da manifestao expressa ou tcita de sua vontade. Assim, o que o faz devedor a condio de ser titular do direito real, liberando-se da obrigao se renunciar a esse direito. Exemplos: art. 1297, CC (direito de vizinhana); art. 1315, CC (condmino); art. 1280, CC (cauo de dano infecto).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAES vnculo jurdico, as partes e prestao. Vnculo jurdico o vnculo jurdico consiste na possibilidade de o credor, por meio da execuo patrimonial do devedor, obter a satisfao de seu crdito, atravs do Poder Judicirio. (Ver Slvio Rodrigues, p. 4, nas notas de rodap, acerca da possibilidade de escravido e at mesmo de morte do devedor inadimplente) Assim, hoje em dia, o devedor que descumpre a obrigao sujeita-se a ressarcir o dano causado (art. 389, CC). Responsabilidade contratual A obrigao civil rene o debitum (a dvida) e obligatio (a responsabilidade), diferentemente da obrigao natural. Partes sujeito ativo (credor), aquele que possui a expectativa de obter do devedor o desempenho da obrigao e o sujeito passivo (devedor) aquele que cumpre o dever de colaborar com o credor, fornecendo-lhe a prestao devida. Perceba que na obrigao h uma limitao da liberdade do devedor, porm, esta limitao ou adveio de sua prpria vontade, ou de seu comportamento desastrado (ato ilcito) ou da prpria lei. Prestao consiste em dar, fazer ou no fazer alguma coisa. A prestao tem sempre um contedo patrimonial, pois caso contrrio, seria impossvel repara perdas e danos em caso de descumprimento.

FONTES DAS OBRIGAES As fontes das obrigaes so aqueles atos ou fatos nos quais estas encontram seu nascedouro. No antigo direito romano, as fontes das obrigaes eram: o contrato, o delito, o quase-contrato e o quase delito. O contrato fonte de obrigao no sentido de que a avena entre as partes faz gerar um liame entre elas. Assim, na compra e venda, o vendedor se obriga a entregar a coisa e o comprador a pagar o preo. O delito fonte de obrigao porque a pessoa que intencionalmente causa dano a outra fica obrigado a reparar. o caso de roubo, furto ou dano. A figura do quase-contrato surge para justificar o aparecimento de obrigaes advindas de atos humanos lcitos que no provm de acordo de vontades. quase como se fosse um contrato, como por exemplo, a gesto de negcios ou a repetio do indbito. O quase-delito referia-se idia de crime cometido com base na culpa, no querendo o agente produzir o dano, mas o mesmo acaba causando-o por imprudncia, negligncia ou impercia sua. A frmula do direito romano acolhida por POTHIER que insere a lei, como a fonte principal das obrigaes. O Cdigo Civil contempla como fonte das obrigaes o contrato, as declaraes unilaterais de vontade e o ato ilcito. Slvio Rodrigues, assumindo que a lei a principal fonte, classifica as obrigaes em:

Obrigaes que tm por fonte imediata a vontade humana contrato ou manifestaes unilaterais de vontade (ttulo ao portador, promessa de recompensa, etc). Obrigaes que tm por fonte imediata o ato ilcito se constituem mediante uma ao ou omisso, culposa ou dolosa do agente, causando dano vtima. Obrigaes que tm por fonte imediata a lei obrigao de prestar alimentos, reparar o prejuzo em caso de responsabilidade objetiva, etc. CLASSIFICAO DAS OBRIGAES Em verdade, as obrigaes se interpenetram, v.g., a compra e venda em que o vendedor deve entregar a coisa (dar), bem como responder pela evico e pelos vcios redibitrios (fazer). Para efeitos didticos, classificamos a obrigaes em (Maria Helena Diniz): -Consideradas em si mesmas; -Em relao ao seu vnculo morais, civis e naturais; -Quanto natureza do seu objeto dar, fazer e no-fazer (positivas e negativas); -Relativamente liquidez de seu objeto lquidas e ilquidas; -Quanto ao modo de execuo simples e cumulativas, facultativas e alternativas; -Em relao ao tempo de adimplemento instantneas e de execuo continuada; -Quanto aos elementos acidentais pura, condicional, modal ou a termo; -Em relao pluralidade de sujeitos divisvel, indivisvel e solidria; -Quanto ao fim de meio, de resultado e de garantia; -Reciprocamente consideradas obrigao principal e acessria.

DAS OBRIGAES DE DAR a obrigao de dar consiste na entrega de alguma coisa, ou seja, na tradio de uma coisa pelo devedor ao credor. Ela se desdobra em obrigao de dar coisa certa ou incerta e tambm em obrigao de dar e de restituir (depsito, comodato, etc). A obrigao de dar coisa certa estabelece entre as partes um vnculo, pelo qual o devedor se compromete a entregar ou restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado que se considera em sua individualidade (um cavalo, uma jia, etc). A obrigao de dar coisa incerta tem por objeto a entrega de uma coisa no considerada em sua individualidade, mas no gnero a que pertence. Assim, indiferente para o credor receber esta ou aquela espcie, como por exemplo a venda de 200 sacas de caf, indiferente de onde venha ou saia o caf. Perceba que na hiptese de individualidade da coisa preocupa o credor; na outra no. Da haverem regras distintas. Art. 313, CC. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Perceba que na individualizao da coisa, a obrigao de dar coisa incerta, transformase em obrigao de dar coisa certa (art. 245). ATENO em caso de culpa do devedor aplica-se, sempre, o art. 389, do CC. A tradio e a transferncia do domnio Pelo nosso sistema, a obrigao de dar no se constitui especificamente na entrega efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa. Nosso direito ateve-se tradio romana pelo qual a obrigao de dar gera apenas um crdito e no um direito real.

Assim, dentro do sistema brasileiro, que seguiu o romano, o latino e o alemo, a tradio e no o contrato o elemento que transfere o domnio. Nas coisas imveis, exige-se a transcrio no Registro de Imveis, enquanto que nas coisas mveis, a transferncia da propriedade somente opera-se com a tradio. Assim, o contrato de compra e venda no torna o adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar a sua entrega. Art. 237 e 1267, CC. Como j dito, convm distinguir os bens mveis dos imveis, pois para a transferncia dos mveis basta a tradio, nos imveis h a necessidade de registro do ttulo translativo no Cartrio de Registro de Imveis (art. 1245, CC). Destino da obrigao face do perecimento ou da deteriorao da coisa. Perecendo a coisa por culpa do devedor responder o culpado pelo equivalente, mais perdas e danos (art. 234, parte final, CC). Ademais, regra geral do art. 386, CC. Deteriorando a coisa por culpa do devedor poder o credor ou resolver o contrato e pleitear perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, reclamando a composio do prejuzo. Perecendo a coisa sem culpa do devedor a obrigao se desfaz, quer seja de dar, quer seja de restituir (art. 234, CC) Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, se a obrigao era de dar aplica-se a regra acima; se a obrigao era de restituir, a obrigao original se altera, pois o credor somente pode reclamar a coisa deteriorada no estado em que se encontre. O problema da atribuio dos riscos na obrigao de dar frustrada. Vendida certa partida de papel e pago o preo, a mercadoria se inutiliza em virtude de inesperada inundao, que avassalou os depsitos do vendedor. Quem suportar a perda? (obrigao de dar) Entregue em depsito certa quantidade de papel, o mesmo se inutiliza em virtude de inesperada inundao, que avassalou os depsitos do depositrio. Quem suportar a perda? (obrigao de restituir) Em ambos os casos, aplica-se o princpio da res perit in domino, ou seja, a coisa perece em poder de seu dono que, por sua vez, sofre o prejuzo. Perceba que at o momento da tradio a coisa pertence ainda ao devedor, sendo as partes colocadas ao estado em que se encontravam antes do negcio, cabendo ao devedor a devoluo do que fora pago. Em caso de deteriorao da coisa antes da atribuio, por exemplo, o automvel vendido que sofre avaria em seu motor antes da entrega, o credor poder ou resolver a obrigao, sendo-lhe devolvida a quantia eventualmente paga, ou optar por receber a coisa no estado em que se encontra abatendo-se o prejuzo. Em caso de culpa do devedor, cumula-se ainda as perdas e danos. Ainda aqui quem sofre o prejuzo ainda o dono (devedor), pois no efetuou a tradio seguindo, portanto, a regra res perit in domino. Na obrigao de restituir, por sua vez, havendo perda da coisa sem culpa do devedor, quem sofrer a perda o credor, ou seja, o dono, o depositante, portanto (res perit in domino), art. 238, CC. Em caso de deteriorao da coisa sem culpa do devedor na obrigao de restituir, o credor obrigado a receber a coisa na forma em que se encontra (art. 240, CC).

Os acessrios da coisa Como o domnio s se transfere com a tradio, antes desta a coisa ainda pertence ao devedor, podendo o mesmo exigir um aumento na prestao. Assim, da mesma maneira que o proprietrio arca com o nus da deteriorao, tambm se beneficiar com eventual acessrio. Porm os frutos percebidos pertencem ao devedor, os pendentes pertencem ao credor. Exemplo tpico a aquisio de uma vaca que, se tiver um bezerro antes da tradio, o mesmo pertencer ao devedor, mas se a vaca estiver prenhe, ocorrendo a tradio, o bezerro pertencer ao credor. Na obrigao de restituir, se quem sofre o prejuzo e desfruta eventual lucro o proprietrio, o credor, se o melhoramento da coisa for sem esforo do devedor quem lucrar com o acessrio (art. 241), ordenando ainda a lei que em relao aos frutos percebidos que sejam observados os preceitos relativos posse de boa ou de m-f. Da execuo da obrigao de dar coisa certa Pergunta-se: Na obrigao de dar coisa certa pode o credor obt-la, ainda que o credor se recuse espontaneamente a prest-la, ou deve ele contentar-se com as perdas e danos, to somente? Atento ao fato que o contrato no transfere a propriedade, havendo a necessidade da tradio, o inadimplemento da obrigao, por si s, no poderia compelir o devedor a tanto. Porm, muito imperfeito seria o direito que, havendo um meio de compelir o devedor a cumprir determinada obrigao, optasse em comp-la por perdas e danos. Assim, sempre que possvel deve o legislador fazer cumprir a obrigao na forma em que a mesma foi avenada. Podem surgir embaraos de ordem legal (quando a lei veda a execuo in natura) ou prtica (quando morre o animal a ser entregue), no havendo outra opo a no ser as perdas e danos. Porm bom frisar que no se trata aqui de ao real, baseada no domnio, mas de ao pessoal, reclamando o cumprimento preciso de dar coisa certa. Resumindo: na obrigao de dar coisa certa compete ao credor, sempre que possvel, obter o prprio objeto da prestao, s se reservando a condenao em perdas e danos quando a execuo direta for impossvel ou envolver srio constrangimento fsico pessoa do devedor. Nas obrigaes de dar coisa incerta (aquelas determinadas somente pelo gnero) no se pode cogitar dos riscos derivados de seu perecimento ou deteriorao, pois genus non perit (o gnero no perece), art. 246. Assim, somente com a escolha, chamada na doutrina de concentrao, que a obrigao passa a ser de dar coisa certa. Frise-se que, conforme preleciona Washington de Barros Monteiro, a obrigao de dar coisa incerta pode perecer caso sejam obrigaes limitadas como, por exemplo, a obrigao de fornecer determinado carro Ferrari (gnero), porm somente existindo trs no mundo todo. Assim, poder haver a perda caso no mais existam os carros Ferrari discriminados. Por fim, cabe ainda salientar que a escolha caber a quem o contrato determinar (credor, devedor ou terceiro) ou, no havendo, ao devedor que no ser obrigado a escolher a melhor nem a pior (na verdade a lei quis inserir que o devedor estaria obrigado ao preo mdio), art. 244, CC.

DAS OBRIGAES DE FAZER OU NO FAZER Na obrigao de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento, consistente em praticar um ato ou realizar uma tarefa, decorrendo uma vantagem para o credor. Como exemplos temos o empreiteiro que

ajusta a construo de uma casa, o escritor que promete um artigo de jornal, o professor ou mais importante a pessoa que, em contrato preliminar promete outorgar oportunamente um contrato futuro. Na verdade, em determinados contratos existem as duas obrigaes, como na empreitada em que o empreiteiro fornecer o material (dar) e executar a obra (fazer) ou na compra e venda onde o vendedor promete a coisa (dar), mas responde pela evico e pelos vcios redibitrios (fazer). Perceba que a idia de fazer, implica uma obrigao de dar tambm (ambas so positivas), pois quem promete a entrega de determinada coisa est prometendo a fazer a referida entrega. A distino entre as obrigaes que na de dar existe uma prestao de coisa, enquanto que na obrigao de fazer h uma prestao de fato. Outra distino que na obrigao de dar quase sempre possvel a execuo forada da obrigao, enquanto que na obrigao de fazer quase nunca isso possvel, resolvendo-se em perdas e danos, pois haveria ofensa liberdade pessoal. (nemo praecise potest cogi ad factum ningum pode ser forado a agir de determinada maneira). PS essa concepo encontra-se ultrapassada no que tange nas obrigaes de fazer consistentes na prestao de uma declarao de vontade (art. 461, 463 e 466-A do CPC). A verdadeira distino entre as obrigaes de dar e de fazer nos ensina Washington de Barros Monteiro em que se verifica se o dar ou o entregar ou no consequncia do fazer. Assim, se o devedor tem a obrigao de dar alguma coisa, porm no tem que faz-la previamente, trata-se de obrigao de dar; todavia, se primeiro o devedor deve confeccionar a coisa para depois entreg-la, tecnicamente, a obrigao ser de fazer. Resumindo podemos dizer que a obrigao de fazer aquela que tem como contedo um ato a ser praticado pelo devedor, donde resulte benefcio patrimonial para o credor. Espcies O conceito de fungibilidade est previsto no art. 85 do CC. Deste conceito surgem as obrigaes de fazer em que a pessoa do devedor constitui elemento essencial para o seu cumprimento obrigaes intuitu personae e as em que isso no ocorre. Nas obrigaes intuitu personae, ou seja, nas obrigaes infungveis, as qualidades pessoais do devedor so levadas em considerao. Seja porque somente ele tem o dom de cumprir a obrigao (fazer uma escultura, a atriz que se apresenta, etc), seja porque fora inicialmente determinado no prprio contrato (prestao de servios pelo advogado X, ou seja, mesmo que em tese seja possvel a obrigao ser cumprida por outra pessoa, as partes no prprio contrato determinam que somente determinada pessoa a cumpra). Imagine o exemplo de um determinado contrato de locao em que o fiador pessoa abastada e cumpridor de suas obrigaes. Logicamente que a obrigao (o contrato de fiana) no pode ser cumprido por outra pessoa. Nas obrigaes fungveis, qualquer pessoa pode realiz-la. Como exemplo, o lavador de automveis, o levantamento de um muro, etc). Perceba que por fora do art. 247, em princpio, somente nas obrigaes de fazer infungveis o devedor arcar com perdas e danos, pois outra pessoa no poder realizar a obrigao em seu lugar. H, por fim, obrigaes em que mesmo no havendo previso expressa de sua infungibilidade, sua caracterstica inerente. Imagine a contratao do Pop para uma luta; logicamente no poderia nunca outro lutador apresentar-se em seu lugar.

Conseqncias do descumprimento das obrigaes de fazer Nos artigos 248 e ss o Cdigo determina as conseqncias do inadimplemento das obrigaes de fazer, variando de acordo com a culpa ou no do devedor. Vejamos. a) Se a prestao se torna impossvel sem culpa do devedor, a mesma se resolve, ou seja, voltam as partes ao statu quo ante e caso haja prejuzo deve o mesmo ser reputado ao acaso. Exemplo seria o promitente vendedor de um imvel que se v impedido de outorgar a escritura de compra e venda em virtude de uma desapropriao do prdio ou um artista contratado para determinado show adoece nas vsperas do evento. b) Se a prestao se torna impossvel por culpa do devedor, responder este por perdas e danos. Como exemplo, o promitente vendedor que outorga a terceiro a escritura de compra e venda com outro compromissado ou o msico que se mantm no estrangeiro no dia de sua apresentao O legislador trata ainda da hiptese de o devedor simplesmente se recusar deliberadamente a cumprir a obrigao assumida. Neste caso, sendo a mesma infungvel a regra ser a do art. 247, pois ningum pode ser compelido a prestar um fato contra a sua vontade (nemo praecise potest cogi ad factum). o caso do arquiteto que se nega a desenhar um prdio, ou da bailarina que no deseja se apresentar, ou o decorador a planejar certos adornos a sua residncia, etc. Por outro lado, sendo a obrigao fungvel, seguir a dico do artigo 249, ou seja, poder o credor optar pelas perdas e danos ou a possibilidade de mandar executar o fato por terceiro custa do faltoso. Perceba que a regra geral ser sempre a de pedir autorizao judicial para fazer a coisa custa do devedor, pois somente em caso de urgncia que dever ser provada pelo devedor o mesmo poder, de antemo, executar ou mandar executar o fato, sendo posteriormente ressarcido (p.u. do art. 249, CC). Da execuo da obrigao de fazer No regime do CPC de 1939 havia a chamada ao cominatria em que o credor intimava o devedor a praticar o ato devido sob pena de pagar uma multa de logo arbitrada. Hoje em dia a execuo da obrigao de fazer encontra-se disciplinada nos artigos 632 e seguintes. Da execuo direta da obrigao de prestar declarao de vontade Essa obrigao se apresenta quando, num contrato preliminar, o devedor se compromete a outorgarlhe um contrato definitivo. O problema era o de se indagar se no descumprimento desta obrigao poderia o devedor ser compelido execuo especfica ou se a mesma somente se resolveria em perdas e danos, ou seja, se algum se recusasse a prestar declarao a que estava obrigado, poderia o juiz, mediante sentena, substituir a declarao que deixou de ser externada? A afirmativa positiva encontra-se no art. 466-A do CPC e tambm, apesar de o CC silenciar a respeito quando trata das obrigaes de fazer, disciplinou a matria nos contratos preliminares (art. 463 e 464). Lembremos, por fim, a lio de Slvio de Salvo Venosa em que entre ns o contrato no tem o condo de transferir a propriedade, por isso, a sentena, por si s tambm no a transfere. No entanto, tendo em vista a amplitude do art. 461 do CPC (art. 84 do CDC), os efeitos dessa ao obrigacional podem atingir amplitude que permite concluir pela transferncia da coisa, mormente do bem mvel, fazendo desaparecer a tnue fronteira entre os direitos reais e os direitos pessoais.

DAS OBRIGAES DE NO FAZER aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de um fato. Trata-se, portanto, de obrigao negativa, em contraposio s obrigaes de dar e de fazer que so positivas. As obrigaes de no fazer se encontram com freqncia na prtica. So exemplos, a pessoa que promete no vender uma casa a no ser a determinada pessoa; o industrial que promete vender toda a sua produo somente a determinada pessoa; comerciante que, ao vender seu estabelecimento comercial, compromete-se a no abrir outro nas proximidades; proprietrio do terreno que se compromete a no erguer muro que tape a viso do vizinho (neste ltimo caso, em muito se aproxima da servido, porm esta, por ser direito real, somente se v constituda atravs do registro do ttulo no Cartrio de Registro de Imveis (art. 1227). A obrigao de no fazer ser lcita sempre que no envolva sensvel restrio liberdade individual. Assim, ilcita a obrigao de no casar, no trabalhar, no pregar determinada religio, etc. s vezes, como por exemplo no casar, poder ser lcito, dependendo do caso concreto. Do inadimplemento da obrigao de no fazer se caracteriza quando o devedor pratica o ato que se obrigou a no praticar. As mesmas observaes quanto s obrigaes de fazer so vlidas. Assim, resta saber se a absteno deriva de culpa ou no do devedor. Se foi sem culpa, a obrigao se extingue (art. 250, CC). Ex: algum que se compromete a no erguer um muro, se v obrigado por determinao do poder pblico. Se foi com culpa ou com dolo, duas alternativas se abrem: a primeira (art. 251, CC), o credor poder exigir que o devedor desfaa a obra, sob pena de o credor desfazer, respondendo o devedor por perdas e danos; o segundo remdio deriva da regra geral do art. 389 em que o mal causado no tem como ser desfeito. Ex: devedor que se obriga a no divulgar determinado segredo industrial e o faz. Outra opo no resta a no ser perdas e danos.

OBRIGAES LQUIDAS E ILQUIDAS A obrigao lquida aquela obrigao certa, quanto sua existncia e determinada quanto ao seu objeto. expressa por um algarismo, que se traduz por uma cifra. A importncia das obrigaes lquidas est no instituto da compensao, no processo de execuo, na possibilidade de pedido de falncia, no momento da mora, etc. A obrigao ilquida, por sua vez, aquela incerta quanto sua quantidade, tornando-se certa pela liquidao. O credor, enquanto no houver a liquidao, no poder cobrar o seu crdito. Assim, a obrigao ilquida no comporta compensao, imputao do pagamento e consignao. OBRIGAES ALTERNATIVAS Conceito obrigao alternativa aquela que, embora mltiplo o seu objeto, o devedor se exonera satisfazendo uma das prestaes. o exemplo do contrato de seguro em que o segurador se obriga a entregar um automvel novo ou a consertar a avaria. Como so vrios os objetos e somente um deles deve ser cumprido, existe um momento de opo pelo cumprimento de uma obrigao, a chamada escolha.

A obrigao alternativa em muito se parece com a obrigao de dar coisa incerta, mas dela se difere, pois o gnero, em tese, nunca perece. Assim, se me obrigo a dar um entre quatro cavalos existentes, com a morte de todos, sem culpa, a obrigao se resolve. Por outro lado, se eu me comprometo a entregar um cavalo (dar coisa incerta), a morte dos quatro que eu possuo no me exonera da minha obrigao, pois genus nunquam perit. Em que pesem as semelhanas, as obrigaes alternativas tambm se distinguem da clusula penal porque nesta, a prestao uma s, sendo devida a pena em caso de inadimplemento absoluto ou relativo. Na clusula penal, o devedor no pode, conscientemente, optar pela clusula penal, sendo esta devida somente em caso de inadimplemento. Perceba que a obrigao alternativa til tanto para o credor quanto para o devedor. Para o credor, pois assegura melhor o cumprimento de seu contrato e para o devedor porque poder o mesmo optar pelo cumprimento da obrigao menos onerosa. A escolha e seus efeitos A escolha o momento pelo qual a obrigao passa de complexa para simples. Segundo o art. 252, do CC, as partes podem livremente dispor sobre a quem caber a escolha (devedor, credor ou terceiro) e, somente na falta de estipulao contratual, a escolha caber ao devedor. Quando a escolha deferida ao devedor, no pode o credor ser compelido a receber parte em uma e parte em outra, pois ele no obrigado a receber por partes aquilo que se convencionou receber por inteiro (art. 314). Exemplo tpico a empresa que poderia escolher entre pagar os salrios do autor at a sua aposentadoria ou receb-lo de volta ao emprego, a empresa optou pelo pagamento. Depois de algum tempo, mudou de aviso, readmitindo o funcionrio de volta, tendo o mesmo protestado, com razo, pois a escolha j havia sido feita e no poderia o credor ser forado a receber seu crdito parte numa prestao e parte em outra. A exceo no se aplica se as prestaes forem anuais, pois entende-se que o direito de opo conferido para ser exercido a cada ano. Assim, se o rendeiro facultou pagar a terra arrendada ou com determinada quantidade de milho ou com dinheiro, poder, anualmente, efetuar a sua escolha. (art. 252, 2, CC). Da impossibilidade de uma das prestaes Cabendo a escolha ao devedor, se uma das prestaes no puder ser objeto de obrigao, por culpa ou no do devedor, a obrigao subsiste em relao outra (art. 253). No entanto, se a escolha couber ao credor e uma das prestaes torna-se impossvel por culpa do devedor, poder o credor exigir a prestao remanescente ou o valor da outra, mais perdas e danos. (art. 255, 1 parte). Da impossibilidade de todas as prestaes se todas as prestaes se tornarem impossveis sem culpa do devedor, a obrigao se resolve (art. 256). Se a escolha couber ao devedor e por sua prpria culpa no puder cumprir nenhuma das prestaes, ficar obrigado a pagar o valor da que por ltimo se impossibilitou, mais perdas e danos. (art. 255, 2 parte). Essa obrigao lgica, pois o perecimento antecipado de uma das prestaes faz com que a obrigao se concentrasse na outra. Havendo o perecimento da ltima, por culpa do devedor, como j era obrigao simples, ser por ela responsvel, mais perdas e danos. Por derradeiro, se todas as prestaes se impossibilitam por culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, pode ele reclamar o valor de qualquer uma, mais as perdas e danos. Isto

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porque o credor tinha o direito de exigir qualquer prestao, como todas esto impossibilitadas, dever ele exigir o valor da que lhe aprouver, cumulado com perdas e danos.

DAS OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS obrigaes complexas quando apresentam pluralidade de sujeitos ou de objetos. Assim, quando uma relao jurdica obrigacional se apresenta com mais de um credor ou mais de um devedor, cumpre indagar se a obrigao se divide ou no em partes. Em caso positivo, aplica-se a regra concursu partes fiunt. (art. 257, CC). Todavia, a idia de diviso da obrigao sofre exceo em duas hipteses: no caso de indivisibilidade e no caso de solidariedade. Assim, havendo indivisibilidade, poder o credor exigir o pagamento integral de cada qual dos devedores. Estes, em rigor, no devem o todo, mas em virtude da indivisibilidade da prestao ser obrigado a cumpri-la na sua totalidade. Note que na indivisibilidade, a prestao exigvel por inteiro, em virtude da natureza de seu objeto. Conceito a obrigao indivisvel, quando indivisvel for o seu objeto. Um objeto indivisvel, por sua vez, ser aquele que com o seu fracionamento alterada estar a sua substncia, como tambm quando representar sensvel diminuio de seu valor. Um quadro, uma espingarda ou um animal so indivisveis, mas tambm o so a pedra preciosa ou um estabelecimento agrcola. Lgico que o diamante pode ser repartido, mas perder o seu valor, da mesma forma uma fazenda quando fracionada em lotes menores. Pluralidade de devedores Pelo art. 259, havendo pluralidade de devedores cada um ser obrigado pela dvida toda. Interessante notar que caso a obrigao no possa realizarse, as perdas e danos no so indivisveis. Pluralidade de credores se a pluralidade for de credores, cada um deles poder exigir a dvida por inteiro, mas o devedor ou os devedores s se desobrigaro pagando a todos os credores conjuntamente ou a um dando este cauo de ratificao dos outros. Esta situao lgica, pois se o devedor pagasse a credor insolvente os demais perderiam a garantia dada pelo devedor solvente. Na hiptese de um s dos credores receber a prestao por inteiro, os demais podero exigir a sua parte em dinheiro (art. 261). Por ltimo, se um credor perdoar a sua dvida, como a prestao indivisvel, os demais podero exigi-la por inteiro, devolvendo ao devedor a parcela remitida. Exemplo: trs pessoas so credoras de uma mquina fotogrfica, no qual um dos credores perdoou a dvida. Assim, o devedor entregar a mquina aos dois credores subsistentes e dever receber a importncia do crdito remitido dos dois credores. Fcil, n?

OBRIGAES SOLIDRIAS O conceito de solidariedade est previsto na prpria lei. Aduz, o art. 264, CC, que h solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Quando h pluralidade de credores, dizemos ser a solidariedade ativa; na de devedores, h solidariedade passiva. A fonte da solidariedade, pela dico do art. 265, a lei ou a vontade das partes.

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Obrigaes in solidum No nosso ordenamento, diferente do Direito Romano, no existe duas espcies de solidariedade (perfeita e imperfeita), mas determinadas obrigaes diversos agentes aparecem devendo a totalidade sem serem solidrios. o caso do motorista que atropela e fere o pedestre agindo com culpa. No evento, surge dupla responsabilidade: a do condutor do veculo e a do proprietrio, sendo ambos responsveis pela totalidade da obrigao, podendo o credor acionar quem mais lhe aprouver. Outro exemplo o caso de um incndio em uma propriedade segurada, causado por culpa de um terceiro. In casu, tanto a segurador quanto o autor devem indenizao vtima pelo incndio; a seguradora, pelo limite do contrato e o agente pela totalidade do prejuzo causado. Contudo, nas obrigaes in solidum no existe solidariedade entre os devedores porque no existe uma causa comum, uma origem comum na obrigao. Assim, conceituamos as obrigaes in solidum como aquelas em que os liames que unem os devedores ao credor so totalmente independentes, embora ligados pelo mesmo fato. Conseqncia da solidariedade podemos destacar, de antemo, duas conseqncias: a) no havendo solidariedade ativa, a insolvncia do devedor, aps o pagamento de um credor, dever ser suportada pelos outros, pois sendo vrias as relaes jurdicas, a soluo de uma delas no afeta as demais. Ao contrrio, havendo solidariedade ativa, o pagamento efetuado a um dos credores, pelo insolvente, dever ser rateado pelos demais. b) no caso de solidariedade passiva, se o devedor no solidrio se torna insolvente, suportar a perda o credor, pois no poder reclamar de outros co-devedores por serem autnomos os vnculos obrigatrios; havendo a solidariedade, logicamente, o credor optar por demandar o devedor mais abastado, sendo indiferente a insolvncia de alguns. Diferena entre solidariedade e indivisibilidade basicamente, a indivisibilidade refere-se a natureza do objeto enquanto que a solidariedade decorre da vontade das partes ou de disposio legal. Porm, a questo maior encontra-se na composio das perdas e danos. Pois, no caso da obrigao indivisvel, havendo perdas e danos, cada devedor somente poder ser cobrado por sua parte viril, ou seja, volta a regra do concursu partes fiunt, (art. 263), enquanto que na solidariedade, havendo perdas e danos, continuam os devedores solidariamente obrigados, pois a solidariedade persiste promanando da vontade contratual ou da lei e no da natureza do objeto. Vantagens da solidariedade A solidariedade que oferece maior interesse a solidariedade passiva, pois assegura o adimplemento da obrigao, garantindo os interesses do credor. Assim, o credor ao invs de acionar cada qual de seus devedores, poder reclamar de um, alguns ou vrios devedores (logicamente, optar pelo mais solvente) Constituem fontes da solidariedade, em consonncia com o art. 265 do CC, a lei ou a vontade das partes. Solidariedade ativa ocorre solidariedade ativa quando, em uma relao obrigacional, houver vrios credores, podendo cada um exigir do devedor o cumprimento da obrigao. Assim, o devedor se libera da dvida pagando a qualquer um dos credores.

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Tal instituto, de manifesto inconveniente para o credor, raro na prtica, existindo ainda no ordenamento por fora do Direito Romano. A possvel vantagem da solidariedade ativa (que seria o fato de evitar a cobrana parcelada) pode ser obtida pelo mandato, com maiores vantagens, pois este revogvel, alm de implicar responsabilidade contratual do mandatrio. Como exemplo de solidariedade ativa, Slvio Rodrigues cita a existncia de conta conjunta em um banco. Solidariedade passiva ocorre solidariedade passiva quando havendo vrios devedores, o credor tem direito de exigir de um, ou alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum (art. 275, CC). evidente que um dos devedores no poder, por sua prpria conduta, agravar a situao dos demais, como por exemplo, estipular, aps a formao da obrigao, uma taxa de juros mais elevada. o dizer do art. 278, CC. Ao devedor demandado vedado opor excees pessoais de outros devedores, mas poder opor as suas, bem como as excees comuns a todos os devedores. Por exemplo, o devedor demandado poder opor excees comuns (ttulo prescrito, falsidade, pendncia de condio, etc) ou pessoais (compensao, remisso, etc), mas no poder opor excees pessoais dos outros devedores (art. 281, CC). Interessante soluo a do devedor solidrios que quita toda a dvida. Ora, dever ser reembolsado pelos demais devedores nos seus respectivos quinhes, porm a cota de eventual devedor insolvente dever ser repartida entre todos os devedores solidrios (art. 283, CC) Daremos um exemplo: A, B, C, D e E devem solidariamente a X a quantia de R$ 1.000,00 em partes iguais. Demandado A pagou toda a dvida, ocasio em que poder exigir dos demais devedores a quantia de R$ 200,00 de cada um. Ocorre se B est insolvente, A ficaria num prejuzo (pois pagou toda a obrigao) maior de que os demais devedores. Assim, a insolvncia de B dever se rateada por todos os demais devedores em relao a A.

CESSO DE CRDITO o negcio jurdico, em geral de carter oneroso, pelo qual o sujeito ativo de uma obrigao a transfere a terceiro, estranho ao negcio original, independentemente da anuncia do devedor. O alienante passa a chamar-se cedente, o adquirente, cessionrio e o devedor de cedido. Para fins de estudo, devemos ter em mente que a cesso de crdito possui as mesmas caractersticas da compra e venda, relativa, porm, a bens incorpreos. Se distingue da novao por no haver uma nova obrigao e da sub-rogao dado o seu carter especulativo. Nos primrdios, encontramos o instituto da delegao novatria, em que havia a indispensabilidade de aceitao do devedor. Emps, a procurao em causa prpria tambm desempenhara situaes similares. Pressupostos de validade deve o agente ser capaz (inclusive para atos de alienao), o objeto deve ser lcito (art. 286: qualquer crdito pode ser cedido, se a isso no opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno entre as partes) e deve ser obedecida, quando solicitada, a forma legal.

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Em relao ao objeto, fcil notar que os direitos personalssimos no podem ser cedidos, assim como os crditos alimentcios ou trabalhistas, por exemplo. Tampouco podem ser cedidos crditos que atentem contra a lei ou os bons costumes ou aqueles em que a prpria conveno no o permite. No que tange forma, ao contrato de cesso a lei no impe forma especfica, porm para que possa valer perante terceiros dever o instrumento ser registrado em Cartrio de Registros e Documentos. Frise-se que terceiros est implcito tambm o devedor, posto que no participou do negcio, porm em relao a este, ser necessrio tambm a sua notificao. Assim, a notificao ao devedor representa a forma inconteste de dar-lhe cincia da cesso, basicamente por duas razes: 1. at a notificao poder o devedor cumprir com sua obrigao pagando ao credor primitivo; 2. no instante em que notificado, o devedor pode (e deve) opor, tanto ao cedente quanto ao cessionrio, as excees que lhe competirem, no sendo lcito fazer em outro momento, pois presume-se que aceitou a cesso. Efeitos da cesso: a) transferncia da relao jurdica o principal efeito da cesso de crdito transferir o crdito do cedente para o cessionrio, inclusive com todos os seus acessrios. b) responder pela garantia outro efeito da cesso, e por isso se iguala compra e venda, consiste na obrigao de o cedente responder pela existncia da dvida poca do negcio. Assim, da mesma forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responde inclusive pela evico, o cedente responsvel pela existncia do crdito poca da cesso. Perceba que o cedente responde pela existncia do crdito, mas no pela solvabilidade do devedor, por se tratar de contrato aleatrio, a no ser que expressamente o tenha se responsabilizado, com a clusula del credere (art. 296). Mesmo assim, em havendo responsabilizao nesse sentido, a lei somente obriga ao cedente a responder at a concorrncia da importncia que houver recebido, acrescida dos juros e das despesas da cesso (art. 297). Tal regra parte do princpio que havendo a clusula del credere , o negcio deixa de ser aleatrio, no mais se justificando por parte do cessionrio um lucro desmerecido. Somente em duas situaes o cedente no responder pela existncia do crdito. So elas: a) a cesso a ttulo gratuito, se de boa-f o cedente; b) quando a cesso se operar no por vontade das partes, mas por fora de lei.

CESSO DE DBITO A assuno de dvida, tanto no campo doutrinrio como no legislativo, no desperta maiores interesses, em virtude de sua parca utilidade. Isto porque a cesso de dbito, se no igual, se assemelha em muito novao subjetiva passiva, conforme demonstraremos adiante. A cesso de dbito o negcio jurdico pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posio na relao jurdica, de modo que esta o substitua na obrigao. Aos que defendem diferena entre a novao subjetiva passiva e a cesso de dbito, est no fato em que na primeira a dvida anterior se extingue, enquanto que na assuno de dbito a mesma obrigao que subsiste.

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Ocorre, porm, que na assuno de dbito a anuncia do credor indispensvel, o que diferencia o instituto da cesso de crdito. Tal distino de natureza lgica, pois na obrigao a pessoa do devedor de alta relevncia para o credor, j que o valor do crdito depende sempre da solvncia dele. Perceba que em relao s garantias dadas por terceiros, estes devero tambm ser consultados, havendo, na prtica, verdadeira sincronia entre este instituto e a novao. O direito brasileiro no cogitava expressamente acerca da assuno de dvida, mas em virtude da liberdade das convenes, o admitia porque lcito. Porm, como dito, para que ocorresse a cesso de dbito, faz-se necessrio o assentimento do credor e de todos os terceiros eventualmente obrigados. Segundo Slvio Rodrigues possvel uma hiptese de cesso de dbito em que no ser indispensvel a anuncia do credor. Ser quando os dbitos forem assegurados por garantia real de comprovada eficcia, como quando o valor da garantia for muito superior ao dbito.

CESSO DE CONTRATO Se do contrato defluem crditos e dbitos para as partes e se estas os podem transferir, podero, portanto, transferir toda a relao obrigacional, incluindo a os dbitos e os crditos. Nisso se resume a cesso de contrato. Assim, a cesso de contrato consiste na transferncia da inteira posio ativa e passiva do conjunto de direitos e obrigaes de que titular uma pessoa, derivados de um contrato bilateral j ultimado, mas de execuo continuada ou diferida. Exemplos: 1. o locatrio com opo de compra do prdio locado, autorizado pelo prprio instrumento, que transfere sua inteira posio contratual a outrem; 2. o promitente comprador de terreno loteado que transfere a terceiro sua posio no compromisso de compra e venda, mesmo sem a anuncia do credor, tendo em vista a garantia real dada; 3. no contrato de empreitada, em que poder haver sub-contratao, com a anuncia do contratante. 4. o contrato de mandato que freqentemente transferido a outrem, pelo subestabelecimento sem reserva de poderes. Por se tratar de autonomia das partes, a cesso de contrato pode se dar com liberao do cedente ou no, possuindo como funo bsica tornar possvel a circulao do contrato, por meio de um nico negcio jurdico.

PAGAMENTO Pagamento o meio pelo qual a obrigao se extingue, por ato espontneo do devedor. Se inclui entre a espcie do gnero adimplemento que, por sua vez, abrange todos os meios, diretos e indiretos de extino da obrigao. O pagamento implica a existncia de trs elementos: a) um vnculo; b) a pessoa que paga (solvens); c) a pessoa que recebe (accipiens). O vnculo de enorme importncia, pois eqivale causa justificadora do pagamento, sem a qual pode surgir a figura do pagamento indevido. De quem deve pagar o principal interessado no pagamento da dvida o devedor, a quem cabe o dever e o direito de pagar. Outras pessoas podem ter interesse direto no

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pagamento como o caso do fiador ou do sublocatrio. Assim, o pagamento levado a efeito por outro interessado que no o prprio devedor conduz sub-rogao (transferncia de todos os direitos do credor para aquele que solveu a obrigao) do solvens em todos os direitos do accipiens. O pagamento, por sua vez, pode se dar por terceiro no interessado. Assim, se o terceiro no interessado paga em nome do devedor, ser mera liberalidade (pai que paga a dvida do filho, o homem de sua namorada, etc). Esta interpretao est, a contrario sensu, do art. 305, CC que dispe que terceiro no interessado que paga em seu prprio nome a dvida, tem direito indenizao. Perceba que se terceiro no interessado paga a dvida em seu prprio nome, ter direito indenizao, porm, no se sub-roga nos direitos do credor. Ter que se valer, portanto, da ao de in rem verso. Por fim, o pagamento efetuado por terceiro no interessado em seu prprio nome, extingue a dvida inicial e inicia uma outra nova (por isso no h sub-rogao), agora com partes diferentes. Este pagamento poder ocorrer com a anuncia ou no do devedor. Caso sejam plausveis os motivos alegados pelo devedor (excees pessoais, por exemplo), o solvens ter direito de ser reembolsado apenas na quantia que aproveita ao devedor (art. 306). Por exemplo: A deve R$100,00 a B quando C (terceiro no interessado) paga a dvida. Ocorre que A (devedor) no aceita alegando que possui um crdito de R$ 30,00 com B, devendo a dvida ser compensada. Assim, C ao pagar R$ 100,00 ter ao autnoma contra A, porm somente na quantia de R$ 70,00. O pagamento pode consistir no na entrega em dinheiro, mas sim na transmisso do domnio de coisa mvel ou imvel ou at mesmo na dao em pagamento (em que o devedor entrega, com a anuncia do credor, coisa diversa da prometida). Nesses casos, estipula o CC que o solvens tenha capacidade (em relao pessoa e ao objeto) para o ato de alienao que se tem em vista. Assim, dever o solvens, alm de ser capaz, ter legitimao para efetuar o pagamento (tutor que no pode vender o imvel de seu pupilo), devendo o objeto tambm ser idneo para o fim a que destina (entrega de coisa inalienvel, por exemplo) Exceo a tal princpio encontra-se no art. 307, p.u., CC, quando o pagamento consistir na entrega de coisa fungvel, entregue ao credor de boa-f, que a recebeu e a consumiu. Neste caso, o pagamento vlido, ainda que o solvens no tivesse legitimidade para efetu-lo. So, portanto, condies para que se opere esta exceo: a) tratar-se de pagamento efetuado mediante coisa fungvel; b) boa-f por parte do accipiens; c) consumo da coisa fungvel pelo mesmo accipiens. Daqueles a quem se deve pagar Regra geral, art. 388, o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem o represente. Isso no ocorrendo, prosperar a mxima de quem paga mal, paga duas vezes. Porm, nem sempre vlido o pagamento efetuado ao credor, bem como, por vezes, o pagamento efetuado a terceira pessoa libera o devedor. Assim, no vlido o pagamento feito ao credor incapaz de quitar, ao menos e na medida em que o ato reverte em proveito dele. Tambm ineficaz o pagamento feito ao credor intimado da penhora sobre seu crdito, desde que o devedor tenha cincia.

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Por outro lado, o pagamento poder ser feito nem ao credor ou seu representante e ser vlido. o caso de o credor o ratificar, se a ele aproveitar ou se tratar de credor putativo. Vejamos cada caso de per si. Pagamento efetuado ao credor incapaz de quitar ora, regra geral, o direito de quitao por parte do devedor que efetua o pagamento. Assim, o pagamento feito cientemente ao credor incapaz, no vlido. Pode ocorrer, contudo, que embora incapaz o accipiens tenha dado ao pagamento um bom destino. Neste caso, o pagamento ser vlido at onde aproveitou o incapaz. Pagamento efetuado ao credor cujo crdito foi penhorado previso contida no art. 312 do CC, o pagamento no vlido quando o devedor tiver sido intimado da penhora feita sobre o dbito por que responsvel ou quando for intimado de impugnao oposta por terceiros, pois nesses casos cuida-se de preservar os direitos de credores do credor. Pagamento efetuado ao representante do credor os representantes podem ser legais (pais, tutores, curadores), judiciais (depositrio nomeado pelo juiz, inventariante, sndico) e convencionais (portadores de mandato ou o adjectus solutionis causa pessoa designada no ttulo para receber o pagamento). H um caso de mandato presumido ( juris tantum) que aquele onde o accipiens portador da quitao ou onde possui o ttulo cobrado (cartularidade). Em todos esses casos, prevalecer sempre o bom senso comum ao homem mdio. Assim, se um mendigo, por exemplo, portador do ttulo, o caso especfico ser diferente de um gerente da empresa estar portando a quitao. Pagamento efetuado a terceiro quando o credor o ratifica perceba que o terceiro (sem quitao) pode s vezes ser considerado como gestor de negcios. Assim, a simples ratificao posterior do pagamento pelo credor, o considera vlido desobrigando o devedor. Pagamento efetuado a terceiro quando beneficia o credor veja que o pagamento, mesmo efetuado a terceira pessoa que no o credor, poder aproveitar o credor, razo por que dever ser aproveitado na proporo em que beneficia o credor. Pagamento efetuado a credor putativo nesta situao, o devedor cr estar diante de pessoa autorizada pelo credor a receber o pagamento. Assim, caber a cogitao acerca da escusabilidade do erro, a fim de perscrutar se o pagamento libera ou no o devedor. So exemplos: o herdeiro aparente, o vendedor que se passa por gerente, etc (art. 309. CC). Objeto do pagamento e sua prova Em relao ao objeto do pagamento, instituiu o Cdigo de 1916 o princpio do nominalismo. Assim, nas obrigaes em dinheiro o devedor se desobrigava pagando em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigao e oferecendo a mesma quantia recebida. Com a intensificao do fenmeno inflacionrio, reduzindo o valor da moeda, o pagamento das obrigaes em dinheiro no constitua a forma justa de adimplemento da obrigao, pois o valor aquisitivo da moeda j no era o mesmo. O recurso clusula mvel era a forma vivel de fugir dos efeitos funestos do nominalismo. A clusula mvel aquela que faz variar a prestao segundo ndices de custo de vida ou segundo o preo de determinadas mercadorias. Assim, estipula o credor que o pagamento ser-lhe- feito em moeda, porm em valor correspondente ao custo de determinadas mercadorias, principalmente, gneros de primeira necessidade, cuja desvalorizao torna-se sensvel oscilao monetria. A questo central seria estabelecer se a clusula mvel seria conveniente (ou existiria para estimular a inflao) ou lcita (pois impede o curso forado da moeda.

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No Cdigo de 2002 ficou expressamente permitida a alterao do objeto da prestao pelo juiz quando, por motivos imprevisveis, advier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o momento de sua execuo, visando atingir o valor real da prestao (art. 317), alm da adoo explcita da teoria da impreviso (art. 478 e ss). Em relao prova do pagamento a mesma consiste na quitao. O art. 320, CC determina quais so os requisitos para a quitao, ou seja, o recibo, porm o prprio pargrafo nico do prefalado artigo dispensa a obedincia a tais requisitos se dos termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida. Frise-se, por fim, que obter a quitao um direito do solvens e caso o accipiens no fornea o recibo estar em mora no recebimento da prestao, no sofrendo o devedor nenhum prejuzo em relao ao atraso. O mais escorreito, certamente, ser o solvens consignar o pagamento em juzo quando houver mora accipiendi, ou seja, quando o accipiens negar a entrega do recibo. O Cdigo ainda estabelece determinadas regras especficas como por exemplo, o art. 322 dispondo que pagamento em cotas peridicas a quitao da ltima faz presuno de estarem as anteriores devidamente quitadas (presuno juris tantum); outra regra a da quitao do capital sem meno aos juros, presume-se que os mesmos esto devidamente pagos (art. 323); a entrega do ttulo ao devedor (art. 324) que firma a presuno do pagamento; por ltimo, o art. 325 que determina que as despesas efetuadas com o pagamento e a quitao competem, via de regra, ao devedor. Do lugar do pagamento regra geral que o pagamento, na ausncia da vontade das partes, seja efetuado do domiclio do devedor (dvida quesvel, ou do francs qurable, ou do ingls querable). Por outro lado, o contrato pode estipular que a dvida seja adimplida no domiclio do credor, ocasio em que o devedor dever portar a dvida at o domiclio do credor (dvida portvel, ou do francs portable, ou do ingls portable, com pronncia diferente). Em verdade, lcito s partes que estipulem o lugar onde a obrigao deva ser executada, podendo, inclusive, ser outro que no o domiclio do devedor ou do credor (art. 78, CC). Sendo o contrato silente, regra geral o cumprimento ser do domiclio do devedor, porm melhor ser perscrutar as circunstncias de cumprimento da obrigao, podendo inclusive a dvida mudar de qurable para portable, dependendo do caso concreto. Apenas como exemplo, podemos citar a improcedncia de uma ao de despejo por falta de pagamento se o locatrio conseguir provar que a dvida era quesvel (qurable), ou seja, cabia ao locador (credor) a obrigao de ir busc-la no domiclio do devedor e o mesmo nunca se apresentou para reclam-la. O art. 328 estabelece que se o pagamento consistir na tradio de um imvel ou em prestaes relativas ao imvel, o local ser onde esteja situado o bem. Tal situao, na viso de Slvio Rodrigues, o que tambm concordamos, no tem razo de ser, pois em nada obsta que um aluguel de um imvel, por exemplo, seja pago em outro local que no onde esteja situado o bem. Do tempo do pagamento a questo do tempo do pagamento torna-se relevante, pois antes do vencimento, em tese, a obrigao no pode ser reclamada. Assim, a obrigao pode ser reclamada a qualquer tempo se no houver clusula a esse respeito (a no ser clusulas implcitas que tambm devem ser levadas em conta). Se, por sua vez, houver conveno a esse respeito, somente no vencimento a obrigao deve ser cumprida.

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H possibilidade de pagamento antecipado da obrigao se o mesmo se der por quem for o beneficiado do prazo estabelecido. Explico melhor: num contrato de mtuo, entende-se beneficiado pelo prazo o prprio devedor, porquanto o credor no poder antecipar o seu pagamento. Porm o devedor, sendo este o beneficiado, poder pagar antecipadamente a dvida, ocasio em que, sendo relao de consumo, os juros vencveis devem ser abatidos (art. 52, CDC). Por outro lado, existem obrigaes em que o prazo beneficia o credor, como por exemplo, o construtor que adquire, ainda no incio de sua construo, todos os materiais que sero utilizados. Desta forma, o construtor estabelece que a cermica, v.g., somente dever ser entregue em 60 dias (poca indispensvel para o levantamento das paredes da casa). Neste caso, a obrigao no poder ser cumprida a destempo. Em situaes especficas permite a lei (art. 333) ao credor o direito de cobrar imediatamente a dvida, pois a possibilidade de cumprimento da obrigao por parte do devedor est sendo reduzida. Vejamos as hiptese: I em caso de falncia do devedor ou de abertura de concurso creditrio; II em caso de os bens dados em garantia (hipoteca, penhor ou anticrese) forem penhorados em execuo por outro credor; III em caso de as garantias dadas, reais ou fidejussrias, em pagamento cessarem ou se tornarem insuficientes e o devedor, intimado, se negar a refor-las.

PAGAMENTO EM CONSIGNAO o depsito judicial, ou em estabelecimento bancrio, feito em pagamento de uma dvida. Consiste em um modo indireto de liberao da dvida por parte do devedor. Assim, se por um lado o devedor obrigado ao pagamento, tem tambm o direito de efetuar o pagamento em tais condies a fim de no se ver em mora. Pelo exposto, percebe-se que a ao de consignao em pagamento representa um remdio que a lei confere ao devedor para cumprir com sua obrigao, quer o credor a recuse, quer uma outra circunstncia dificulte o pagamento ou torne duvidosa a sua legitimidade. J foi dito em aulas passadas que o devedor no obrigado a consignar o pagamento em caso de mora accipiendi (mora do credor). Todavia, embora desobrigado de faz-lo, sempre conveniente o depsito, pois, a) evita-se o debate sobre quem o culpado pelo atraso; b) revela o propsito de cumprir com a obrigao (boa-f); e c) cessam os riscos pela guarda do objeto. Note que, pela parte final do art. 334, a consignao deve ser feita nos casos e forma legais, razo por que dever haver previso legal para a ao, sob pena de ser considerada improcedente, incorrendo o devedor em mora, alm de todas as despesas processuais. Casos para a consignao O art. 335 enumera em cinco incisos os casos em que permitida a consignao. Nada impede, contudo, que outra lei preveja outros casos, pois a enumerao aqui exemplificativa, porm, como dito acima, h necessidade de previso legal.

1) Se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na forma devida. Nessa primeira hiptese, perceba que o devedor no estar obrigado consignao, pois a mora accipiendi. Muito comum essa situao nos contratos de locao. Outro caso quando o credor entrega recibo como alguma restrio, v.g., pois direito
do solvens a quitao na forma do art. 320, CC.

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Trata-se de casos de dvida qurable, ou seja, aquelas em que o credor deve ir buscar o pagamento no domiclio do devedor.

2) Se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos.

3) Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil. Caso de dvida portable em que o devedor se
torna desconhecido (falece deixando herdeiros desconhecidos, por exemplo) ou simplesmente desaparecer.

4) Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento do depsito. Fica o devedor em dvida consistente sobre quem deve, efetivamente, receber o

pagamento. Diante da mxima de quem paga mal, paga duas vezes, o devedor dever optar por consignar o pagamento. Veja que neste inciso, a dvida sobre a pessoa do devedor. 5) Se pender litgio sobre o objeto do pagamento. Aqui a dvida sobre o objeto do pagamento, pois o mesmo litigioso. Assim, mesmo que aos olhos do devedor, no caiba dvida sobre quem seja o verdadeiro proprietrio da coisa, havendo litgio, deve o devedor consignar, a no ser que assuma o risco da pagar mal. a regra do artigo 344, CC. Requisitos O art. 336 do CC cuida dos requisitos da consignao que so os mesmos necessrios para a validade do pagamento. Quanto s pessoas, a ao deve ser proposta contra o credor, ou seu representante, por quem tenha qualidade para efetuar o pagamento (devedor, terceiro interessado e terceiro no interessado que pagar em nome do devedor). Quanto ao objeto, a prestao deve ser oferecida na ntegra, pois o credor no obrigado a receber por partes aquilo que se convencionou a receber por inteiro. Quanto ao tempo, a consignao deve efetuar-se em poca aprazada ou sempre acompanhada dos encargos de mora, a no ser quando a mora tornar a prestao intil (inadimplemento absoluto). Quanto ao lugar, a consignao deve ser efetuada no local do pagamento (art. 337). OBS Slvio Rodrigues entende que somente as prestaes de dar podem ser consignadas, pois impossvel imaginar uma consignao de uma obrigao de fazer e, principalmente, as de no fazer. Entendo, data maxima venia, perfeitamente possvel a consignao da obrigao de fazer quando a mesma vier embutida em uma obrigao de dar, em concluso diferente do renomado mestre. Sendo obrigaes alternativas, cabendo a escolha ao credor, ser este citado para esse fim num prazo de dez dias, sob pena de a escolha passar para o devedor. Processo da consignao Ver artigos 890 e seguintes do CPC.

PAGAMENTO COM SUB-ROGAO O termo sub-rogao, para o Direito, significa substituio. Assim, a sub-rogao no extingue propriamente a obrigao, pois h uma substituio do sujeito da obrigao. Desta forma, no pagamento com sub-rogao, um terceiro, e no o primitivo devedor, efetua o pagamento. Este terceiro substitui o credor originrio da obrigao, de forma que passa a dispor de todos os direitos, aes e garantias que tinha o primeiro. No deve haver prejuzo algum para o devedor que, ao invs de pagar seu credor originrio, dever pagar agora um terceiro.

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A sub-rogao possui muitos pontos de contato com a cesso de crdito, porm com ela no se identifica. Primeiro porque a cesso pode ter carter especulativo, o que no existe na sub-rogao; segundo porque na cesso de crdito h uma alienao de um direito (aproximando-se da compra e venda), na sub-rogao no; terceiro, na cesso a operao sempre do credor, enquanto que a sub-rogao pode operar-se at mesmo contra a vontade do credor. Sub-rogao legal o art. 346 traz trs situaes em que a sub-rogao opera-se ex vi legis, de pleno direito em favor: I do credor que paga a dvida do devedor comum A situao pressupe a existncia de mais de um credor de um devedor comum. Pode acontecer que um credor tenha interesse em afastar um outro credor por possuir, por exemplo, preferncia de crdito em um bem indivisvel. II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre o imvel Ora o imvel, mesmo hipotecado, pode ser alienado, mas, geralmente, o adquirente deseja que o bem reverta em suas mos, livre e desembaraado, ocasio em que optar por quitar a hipoteca. Esta hiptese rarssima, pois quem adquire um imvel logicamente tomar todas as cautelas necessrias para adquirir um imvel livre e desembaraado. III do terceiro interessado que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte trata-se da questo mais til ao dia-a-dia. Trata-se do fiador, dos devedores solidrios, das obrigaes indivisveis, etc. Outras hipteses podero existir de sub-rogao legal, desde que, por bvio, estejam previstas em lei. Sub-rogao convencional O art. 347 admite duas formas de sub-rogao convencional: I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos nessa hiptese h iniciativa do credor, em que, segundo Venosa, o devedor no necessita aquiescer e por isso difere da cesso de crdito; OBS no concordo com a opinio do Prof. Venosa, pois a prpria lei manda aplicar para o caso especfico a cesso de crdito, ou seja, para o caso em tela ser indispensvel a aquiescncia do devedor para operar-se a sub-rogao convencional. II quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito aqui a iniciativa do devedor. Muito comum nas Caixas Econmicas que emprestam dinheiro para que o devedor quite suas outras dvidas a juros bem mais baixos Efeitos da sub-rogao Pelo art. 349 podemos perceber que a sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e seus fiadores. Perceba que na legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at a soma, que tiver desembolsado para desobrigar o devedor (art. 350). Na convencional, por sua vez, poder haver estipulao em contrrio, mas o devedor dever expressamente concordar.

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Por ltimo o art. 351 fala que o credor s em parte reembolsado ter preferncia ao sub-rogado no recebimento de seu crdito, se os bens do devedor no bastarem para saldar todo o dbito. Como exemplo, imagine que a dvida seja de 1000. Um terceiro paga 500 e subroga-se nos direitos dessa importncia. Assim, o devedor original fica a dever 500 para o credor e 500 para o sub-rogado. Quando da cobrana de seus 500, ter o credor originrio precedncia, caso os bens do devedor no cumpram com toda a dvida. Alguns entendem injusta tal aplicao, pois seria melhor aplicar a disposio do cdigo italiano que prev que ambos suportem por igual a insolvncia do devedor.

IMPUTAO DO PAGAMENTO Imagine uma situao onde um mesmo devedor contraiu vrias obrigaes com o mesmo credor. Deve parcela vencida de um emprstimo, deve prestao de um aluguel em atraso e deve uma promissria, cada uma no valor de R$ 100,00, totalizando a quantia de R$ 300,00. Pergunta-se: como ficar o pagamento caso o devedor envie ao credor a quantia de R$ 100,00 apenas? Ou seja, qual das prestaes ser abatida com o pagamento parcial de seu dbito? A resposta ser indagar qual a obrigao estar o devedor atribuindo o seu numerrio, imputando seu pagamento. Assim, a imputao de pagamento forma de se quitar um ou mais dbitos, quando existem vrios, de mesmo devedor em relao ao mesmo credor, desde que sejam todas da mesma natureza, lquidas e vencidas (art. 352). O tema ganha importncia quando pensamos em um dbito automtico autorizado pelo correntista do banco. Se o correntista no possui saldo suficiente para efetuar diversos pagamentos pr-autorizados, devem ser aplicados os princpios da imputao de pagamento, podendo a instituio financeira ser responsabilizada, caso assim no proceda. Assim, a escolha da preferncia da dvida a ser adimplida do devedor (art. 352). Se o devedor se mantiver silente e no se manifestar, o direito de escolha passar ao credor. Se nenhum dos dois se manifestar oportunamente a lei d parmetros para fixar qual dos dbitos ser pago. Requisitos No art. 352 do CC, encontramos os requisitos quando aduz que a pessoa

obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.

Assim, dever inicialmente haver pluralidade de dbitos (no se constituem dbitos os pagamentos mensais de mesma obrigao). Dever tambm haver os mesmos credores e devedores. Todos os dbitos devem ser da mesma natureza (no so compatveis obrigaes de dar com as de fazer, ou obrigao em dinheiro com obrigao de dar coisa certa, etc). Devem as dvidas ser lquidas (considera-se lquida a obrigao certa, quanto sua existncia e determinada quando ao seu objeto art. 1533 do CC/1916). O pagamento ofertado pelo devedor deve cobrir ao menos um dbito na sua totalidade. E se o pagamento for superior a um dbito, mas inferior ao outro, entende-se que a quitao do dbito menor, pois no h como saldar o dbito maior. Deve a dvida estar vencida, ou seja, relevante o conceito do tempo do pagamento para a sua imputao.

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Imputao do pagamento feito pelo devedor Se no houver acordo em contrrio, a escolha da imputao cabe ao devedor, devendo o mesmo declarar oportunamente qual o dbito a ser quitado. Referido direito mitigado quando houver capital e juros (o pagamento ser dos juros vencidos, podendo as partes convencionar o contrrio, mas no o devedor impor a sua vontade). Tambm no poder o devedor imputar o pagamento em apenas parte de sua dvida. Imputao do pagamento feito pelo credor se ofertar o pagamento a uma ou mais dvidas e no disser o devedor qual a sua imputao, o credor dar quitao naquela que lhe aprouver. Pelo art. 353, referida imputao somente no ter valor se cometida por violncia (coao) ou dolo (perceba que a lei no menciona o erro que no causa para anulao da imputao). Por fim, a imputao do pagamento pelo credor deve ocorrer no momento do pagamento, quando da quitao, pois se as partes forem omissas haver a imputao legal. Imputao do pagamento feita pela lei se as parte se tornarem inertes, diz a lei que a imputao do pagamento se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas no mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa. Neste diapaso, a lei procura facilitar a situao do devedor.

DAO EM PAGAMENTO J vimos em aulas passadas que, a teor do art. 313, o credor de coisa certa no obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa, segundo o brocardo aliud

pro alio invito creditore solvi non potest.

Prefalada regra existe em benefcio do prprio credor que poder, se assim o desejar e em concordncia com o devedor, aceitar o pagamento pela entrega de outra coisa que no a prometida. Assim, ocorre a dao em pagamento (datio in solutum)1 quando o devedor entrega em pagamento ao seu credor, e com a sua anuncia, prestao de natureza diversa da que lhe era devida, nos termos do art. 356, CC/2002. Em muito o instituto da dao em pagamento se aproxima da compra e venda, pois o devedor que entrega coisa corprea em paga atua como se estivesse vendendo, ao seu credor e pelo valor do crdito, o objeto que assim lhe transmite. De resto, o prprio Cdigo Civil em seu art. 357 determina que determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda. Por outro lado, se o pagamento se efetua pela transmisso ao credor de um crdito do qual o devedor titular, o instituto se assemelha cesso de crdito. Requisitos que a coisa dada em pagamento seja outra que no o objeto da prestao; e que o credor d sua concordncia a tal substituio. Como a lei manda aplicar as disposies da compra e venda, dever o devedor responder pelos vcios redibitrios e, no que tange evico, diz o Cdigo que se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiro.

Em verdade a datio in solutum deriva do Direito Romano apenas no que tange ao processo de execuo, em que, no intuito de proteger o devedor, podia ele entregar em pagamento seu patrimnio, mas pelo justo valor.
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Para que tenhamos noo da extenso da lei, faremos breve exposio dos institutos da evico e dos vcios redibitrios.

EVICO Como j vimos, existe um conjunto de garantias que o alienante, por fora de lei, est obrigado na transferncia da coisa ao adquirente. Na evico, o dever de garantia refere-se a eventual perda da coisa, total ou parcial, cuja causa seja anterior ao ato de transferncia. Assim, a evico garante contra os defeitos de direito, da mesma forma que os vcios redibitrios garantem contra os defeitos materiais. Regra geral, todos os contratos onerosos possuem essa garantia, no sendo existente nos contratos gratuitos, pois nestes no existe um prejuzo. Porm nada impede que as partes estipulem a garantia tambm nos contratos gratuitos. Desse modo, para que se torne operativa essa garantia, necessrio que exista uma turbao de direito com relao propriedade ou posse do adquirente e que esse terceiro invoque um ttulo anterior ou contemporneo ao negcio que atribuiu a coisa ao adquirente. A perda da posse ou da propriedade pe em marcha o direito de evico. O termo vem de evincere, ex vincere, vencer, colocar de lado, excluir. Nossa lngua possui o verbo evencer, com sentido tcnico. Evictor o que se vence, o vencedor que fica com a coisa; evicto o que se v despojado dela, o excludo, o perdedor. No caso, o evicto est intitulado aos direitos decorrentes da evico. (Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil. Atlas, 2004. p. 580). Na evico existem o adquirente (que ser evicto), o evictor (terceiro que reivindica a coisa) e o alienante (que responder pela evico perante o adquirente). Havendo ao possessria, que possui carter dplice, tanto o ru quanto o autor podero ser evictos, por isso o CPC estipula que haver obrigatoriedade da denunciao da lide para a proteo dos direitos de evico ao autor e ao ru. Requisitos Inicialmente, mister que ocorra uma perturbao de direito fundada em causa jurdica. Uma turbao de fato provenientes de terceiros devem ser protegidas pelo prprio adquirente, que tem sua disposio os remdios possessrios. Essa perturbao pode fundar-se em direito real (propriedade, usufruto, etc) ou pessoal (arrendamento, etc) arvorado pelo terceiro em relao coisa. Em segundo, o vcio deve ser anterior ou concomitante alienao, pois se o vcio tem origem posterior ao negcio, a responsabilidade do novo dono. Nos vcios redibitrios, o momento em que se examina sua existncia a tradio; na evico, o momento da transferncia da posse ou da propriedade, a data, enfim, da formalizao do negcio jurdico. Por ltimo, h a necessidade de existir uma sentena, pelo qual o adquirente perde o uso, posse ou propriedade, para que haja o instituto da tradio. Requisitos da existncia de sentena judicial (segundo Venosa) a doutrina, sistematicamente, vem adotando essa exigncia para a possibilidade de evico. Slvio Rodrigues categrico acerca da existncia da sentena judicial. Washington de Barros tambm. Porm, a realidade do mundo contratual j no permite uma posio estanque. Segundo Venosa, qual a diferena entre o adquirente de imvel que o perde por deciso judicial, porque

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o alienante no era proprietrio, e o adquirente de veculo, que o perde porque a autoridade policial o apreende por se tratar de coisa furtada com documentao falsificada, mas emitida pelo Estado? Ora, a deciso administrativa, nesse sentido, eqivale a uma deciso judicial. bem verdade, contudo, que o direito de terceiro deve apresentar-se de forma precisa e cristalina. Na dvida, a mais remota que seja, haver a necessidade de sentena judicial transitada em julgado. At mesmo porque o alienante pode defender-se (e por isso obrigatria a denunciao da lide), sustentando que a posio do terceiro no pacfica. Convm lembrar ainda como veremos a seguir que no haver responsabilidade pela evico quando o evicto sabia que a coisa era alheia ou litigiosa (art. 457), at mesmo porque paira em todas as modalidades de garantia a boa-f nos contratos. Obrigatoriedade de denunciao da lide Dispe o art. 456 que o adquirente dever notificar do litgio o alienante, para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta. Assim, sem a denunciao da lide (art. 70, CPC), o adquirente decai do direito evico. Pode acontecer que o vcio jurdico no ttulo seja anterior ao prprio alienante e este tenha que tambm exercer a denunciao, sob pena de perder seu prprio direito de evico, formando uma cadeia de litisdenunciados. Porm, segundo o art. 73 do CPC, prev que o denunciado poder intimar o responsvel pela indenizao. Assim, no se estabelecer uma cadeia de lides secundrias, pois a lei ao determinar a intimao e no a citao do segundo denunciado, no o coloca automaticamente em parte. Assim, o denunciado poder, depois, se haver da ao regressiva, porm em nada obsta que o segundo denunciado atue como assistente, pois tem interesse (e muito) na causa. Concordamos, tambm, com Venosa quando afirma que a exigncia absoluta da litisdenunciao no inibe, sem sua falta, a ao de indenizao decorrente dos princpios gerais, do inadimplemento dos contratos, ao essa transmissvel aos herdeiros e legatrios. A evico, por fim, pode ser total ou parcial, podendo haver excluso contratual, diminuio ou aumento da responsabilidade, existente, inclusive, nas aquisies judiciais, conforme se demonstra com a leitura dos artigos correspondentes.

VCIOS REDIBITRIOS A obrigao do vendedor ou do transmitente da coisa no termina com a entrega da res. O alienante deve garantir ao adquirente que ele possa usufruir da coisa, conforme sua natureza e destinao. Assim, deve o alienante abster-se de praticar qualquer ato que implique turbao do direito adquirido, deve, tambm, evitar que terceiros turbem o exerccio desse direito e assegurar a materialidade idnea da coisa, garantindo o adquirente dos vcios ocultos. A garantia dos vcios redibitrios est presente no s nos contratos de compra e venda, mas em todos aqueles em que h a transferncia da posse. Deriva do prprio princpio da boa-f dos contratantes. Na doutrina, os vcios de fato so os vcios redibitrios, enquanto que os vcios de direito a evico. Conceito o art. 441 do CC, encarrega-se de conceituar os vcios ocultos: a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que se destina ou lhe diminuam o valor.

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Perceba de antemo que somente nos contratos comutativos possvel o vcio redibitrio, pois o contrato aleatrio incompatvel com essa modalidade, pelo menos no que tange parte sujeita a lea. Por outro lado, fez bem a nossa lei ao disciplinar os vcios redibitrios de forma generalizada e no dentro da compra e venda, pois tal instituto aplica-se aos contratos comutativos em geral. A garantia refere-se a vcios ocultos na coisa, no tempo da transmisso, pois infere-se que o negcio no teria se realizado caso o adquirente soubesse da existncia do defeito na coisa. A noo aplica-se aos contratos comutativos, porm poder ser aplicada tambm doao onerosa. Contudo, no todo e qualquer vcio que se traduz em redibitrio, mas to somente aquele que torne a coisa imprpria ao uso ou diminua o seu valor. Quem compra um cavalo de corridas, com uma doena no corao que o impede de correr, adquire o semovente com vcio oculto que o torna imprprio ao uso a que se destina. Porm esse mesmo cavalo pode ser adquirido para puxar carroa (ou para o abate, sendo um boi, por exemplo) e a doena em nada afeta o animal. Por fim, podemos dizer que os vcios devem ser analisados pela noo do homem mdio, no podendo reclamar pelo vcio quem adquire produto usado e avariado com a ressalva do vendedor de que a coisa entregue no estado em que se encontra. Distino entre vcio redibitrio e inadimplemento contratual No vcio redibitrio o contrato cumprido de maneira imperfeita, enquanto que no inadimplemento contratual ele descumprido. Assim, se algum compra caf de um tipo e recebe de outro, no h vcio redibitrio, mas inadimplemento, pois o vendedor prometeu entregar uma coisa e entregou outra. Da mesma forma se algum adquire um automvel ano 2003 e quando recebe, percebe que o modelo era 2002/2003. O negcio pode ser desfeito, com perdas e danos, nos termos do art. 389, CC/2002. No vcio redibitrio o defeito alm de oculto excepcional em mercadorias semelhantes no podendo o adquirente, ordinariamente, contar com a presena de tal defeito na coisa comprada. Distino entre vcio redibitrio e erro essencial quando o erro essencial diz respeito qualidade essencial do objeto principal da declarao (art. 139, I), em muito se assemelha ao vcio redibitrio. Porm no erro sobre o objeto da declarao ou qualidade a ele essencial, a coisa objeto da declarao outra, diferente da que o declarante tinha em mente. O exemplo clssico o dos candelabros prateados que o adquirente pensa ser de prata. O fato de o mesmo ser apenas prateado no representa um defeito ou um vcio, apensa existe uma disparidade entre a vontade do comprador e o propsito do vendedor, suscetvel de anulao. No vcio redibitrio, o negcio ultimado tendo em vista um objeto com aquelas qualidades que todos esperam que ele possua. Porm, o objeto, fugindo da sua normalidade, apresenta um vcio particular e no comum aos demais bens de sua espcie. Desta forma, se algum adquire ovelhas para reproduo, logicamente as imagina frteis. Se descobre depois a sua infertilidade, seria o caso de vcio oculto. No erro essencial, o defeito subjetivo, pois existe um ato volitivo que no teria se externado caso o adquirente tivesse exata noo do que estava adquirindo; enquanto que no

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vcio redibitrio, o defeito objetivo, pois a coisa apresenta uma imperfeio a ela peculiar, mas que no encontrvel na maioria das coisas semelhantes. A diferena reveste-se de carter prtico, pois no erro essencial a competente ao a ao anulatria, com prazo prescricional de 04 anos (art. 178, II), enquanto que no vcio redibitrio, a ao ser a ao redibitria ou a quanti minoris e o prazo ser aquele ditado pelo art. 445. Efeitos duas so as aes que podero ser intentadas, a critrio do credor: a ao redibitria e a ao de quanti minoris (art. 442). Escolhida uma ao, no caber ao adquirente mudar posteriormente. Em defesa, poder o ru alegar que o defeito era do conhecimento do autor, ou que o mesmo se originou aps a transferncia, podendo, ainda, ter ocorrido a renncia da garantia ou a decadncia do prazo de reclamao. Se a coisa no mais existe, remanesce o direito de redibio, porm se a coisa foi transformada, no pode o contratante ser compelido a receber coisa diversa da que entregou, havendo neste caso somente a ao estimatria (tambm denominada edilcias, tendo em vista as suas origens). H uma aplicao da teoria do dolo no que tange ao vcio redibitrio: se o alienante sabia do defeito e mesmo assim o vendeu, responder pelo defeito mais as perdas e danos; se no houve culpa, restituir o valor singelamente, alm das despesas de contrato. Na relao civil, podem as partes, diante da autonomia da vontade, renunciar, ampliar ou diminuir a garantia redibitria, no sendo permitida tal situao no que tange s relaes de consumo. Prazos O prazo para a redibitria e para a estimativa prazo decadencial e comea com a entrega do bem (nem sempre a entrega do bem se d com a assinatura do contrato). No CC/1916 o prazo era de 15 dias para coisas mveis e seis meses para coisas imveis (art.178, 2 e 5). No atual Cdigo, pecou o Cdigo por no acompanhar o CDC, criando duas situaes. Assim, no art. 445, estabelece o prazo de 30 dias para o adquirente obter a redibio ou o abatimento no preo, se a coisa for mvel e um ano em se tratando de coisa mvel. Referido dispositivo acrescenta ainda que se o adquirente j estava de posse da coisa, o prazo conta-se da alienao, mas reduzido da metade. (melhor seria se o legislador mantivesse os prazos, contando-os a partir da posse). Para os casos em que os vcios s podem ser percebidos mais tarde, dispe o pargrafo primeiro do art. 445 que: quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele se tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens mveis; e de um ano para os imveis. Em relao aos animais, h previso especfica no art. 445, 2 a ser disciplinada em lei especial. Por fim, o art. 446, em verdadeira confuso, por demonstrar no conhecer o CDC, determina: no correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.

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Perceba que esse prazo de trinta dias no para o ingresso judicial (que se mantm o mesmo), mas sim para a comunicao formal ao fornecedor do defeito no produto, solicitando providncias. Feito isto, o prazo decadencial para a ao continua o mesmo.

DA NOVAO h novao quando as partes criam obrigao nova para extinguir uma antiga. modo de extino, pois ao mesmo tempo em que a obrigao primitiva se esvai, surge uma nova tomando o seu lugar. A novao , portanto, um processo de simplificao, uma vez que dispensa o recurso de duas operaes (pagamento de uma obrigao e criao de uma nova), obtendo as partes igual resultado com um nico ato. Alguns exemplos podem ilustrar a sua concepo: algum deve um valor representado por um cheque que, na data de pagamento, entrega o devedor uma duplicata, ficando, portanto, obrigado somente a esta ltima; ou algum deve entregar certa quantia de arroz e na data do pagamento convenciona que entregar a quantia correspondente de feijo, extinguindo, desta forma, a obrigao primitiva. Perceba que nos exemplos suso mencionados, em muito o instituto da novao se assemelha dao em pagamento, com sutis diferenas. Assim, na dao o credor aceita coisa diversa da combinada, enquanto que na novao surge uma nova obrigao, com a aquiescncia do credor. Origem histrica No direito romano, como j vimos, a obrigao surge como um liame pessoal, insuscetvel de alterao. No podendo transmitir a obrigao, o direito romano valiase da novao para que persistisse a mesma obrigao, porm com caractersticas diferentes. Assim, no direito romano apenas a novao subjetiva era conhecida, ou seja, apenas era possvel a novao quando o objeto da dvida continuasse o mesmo. A vontade de novar, isto , o animus novandi, sempre foi, desde o direito romano, caracterstica sine qua non para a novao, pois sem ela a segunda obrigao apenas confirmaria a primeira (art. 361). Note que, hoje em dia, a novao no tem a mesma importncia que tinha no direito romano, pois com a possibilidade da cesso de crdito, cesso da posio contratual, assuno de dvida e a sub-rogao as garantias se ampliam ao credor que, obviamente, as usar. No direito alemo, a novao sequer mencionada. Espcies para estudo, figuremos trs exemplos especficos: a) o devedor de juros no pagos que convenciona a incorporao do mesmo ao capital; b) o muturio que por ocasio do vencimento de sua dvida, indica um seu devedor para quitar a prestao, obtendo a concordncia dos demais interessados; c) credor que d quitao ao seu devedor com o consentimento que este fique a dever, a mesma quantia, a terceiro (novo credor). Note que nos trs exemplos adrede em comento houve novao. No primeiro, houve a substituio do objeto, no segundo mudou o sujeito passivo e no terceiro caso, houve a mudana do credor. Assim, quando a novao se d com mudana no objeto ou na causa da obrigao, dizemos ser a novao objetiva (exemplo 01); quando, por sua vez, o elemento novo se refere aos sujeitos da

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relao, dizemos tratar-se de novao subjetiva, que, por sua vez pode ser novao subjetiva passiva (exemplo 02) ou novao subjetiva ativa (exemplo 03). Referidos exemplos encontram-se disciplinados no art. 360. A novao subjetiva passiva pode ocorrer por dois modos: ou pela delegao (existe o consentimento do devedor originrio) ou pela expromisso (verdadeira expulso do devedor, independente de sua vontade). Pressupostos da novao 1. existncia de uma obrigao anterior assim no podem ser objeto de novao as obrigaes nulas e extintas (as anulveis podem) art. 367. Esta explicao se d porque os vcios que tornam anulveis eventuais obrigaes no afetam a ordem pblica. 2. criao de uma obrigao nova da novao deve surgir nova obrigao distinta da primeira. Assim, o recebimento de parcelas em atraso, aumento ou diminuio de garantias, mudana do lugar do cumprimento da obrigao, etc, no implica novao. 3. elemento novo a insero de um aliquid novi na segunda obrigao o que torna a mesma diferente da primeira. Esta inovao pode ser do objeto ou sobre o sujeito da obrigao. 4. animus novandi o elemento psicolgico da novao. H necessidade que as partes tenham o desejo de que a extino da primeira obrigao seja causa de nascimento da segunda. 5. capacidade e legitimao das partes sendo um negcio jurdico, mister sejam as partes capazes e legtimas. Assim, o procurador somente pode pleitear ou aceitar novao se tiver poderes especficos. Efeitos da novao o principal efeito da novao extinguir a obrigao anterior. Por razo bvia, extinguindo a obrigao original, estaro extintos tambm os acessrios. Assim, os juros convencionais deixam de fluir, os efeitos da mora no mais se apresentam, desaparece a clusula penal, etc. Porm perceba que a prpria lei permite que as partes acordem no sentido de manuteno das garantias acessrias (art. 364), mas essas garantias sero garantias novas, produtos da nova manifestao da vontade. Em relao a terceiros, o acordo entre as partes no poder vincul-los. o caso do fiador em que havendo a novao, o mesmo estar automaticamente exonerado (art. 366). A mesma concepo se aplica no caso de devedores solidrios, ou de garantias, reais ou fidejussrias, dadas por terceiros. Indagao final 1. podem as obrigaes naturais ser objeto de novao? Justifique sua resposta.

DA COMPENSAO compensar significa contrabalanar, contrapesar, equilibrar. No que tange ao direito das obrigaes significa um acerto de dbito e crdito entre duas pessoas que possuem, concomitantemente, a condio recproca de credor e de devedor. a noo da lei quando diz que se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. Se A deve 100 a B e, em contrapartida, B deve 150 a A, as dvidas se compensam at onde se eqivalem, da resultando remanescer apenas um dbito de 50, de B para com A.

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Origem histrica os romanos, apegados ao individualismo e autonomia da vontade, de incio no conhecia o instituto da compensao, embora fosse permitida a compensao convencional. Uma das formas mais antigas de compensao era a compensatio argentari. O banqueiro (argentarius) que tivesse uma conta corrente com um cliente, era obrigado a compensar o crdito e no cobr-lo. Assim, poderia ser vencido na ao por ter incidido em uma plus petitio. Outra forma de compensao no direito romano era a deductio do bonorum emptor. O bonorum emptor era o comprador em bloco de todo um patrimnio, geralmente de pessoa insolvente. Se esse comprador fosse tambm credor do falido, as dvidas se compensavam. Neste caso, o juiz concedia a bonorum ao comprador cum deductione, ou seja, somente na diferena de seus crditos. Tambm no direito romano era conhecida a compensao resultante das aes de boaf, bem como a petio recproca, mutua petitio, que originou a prpria reconveno. Modalidades Pela doutrina, podemos encontrar a compensao legal, a voluntria, a judicial (aquela decretada em reconveno) e a facultativa (quando apenas uma das partes pode opor compensao o caso de uma obrigao alimentcia e uma dvida civil. O credor da dvida civil no pode opor compensao com a dvida alimentcia, devendo cumprir a obrigao alimentar). Compensao legal a mais importante de todas. Vejamos seus principais requisitos. a) reciprocidade de crditos o requisito fundamental da compensao, sendo mister a presena de crditos e dbitos para que haja a aplicao do instituto. Desta noo decorrem conseqncias interessantes. 1) o devedor solidrio s pode compensar com o credor o que este deve a seu coobrigado, at ao equivalente da parte deste na dvida comum. 2) obrigando-se por terceiro uma pessoa, no pode compensar esta dvida com a que o credor dele lhe dever. o exemplo do mandante e do mandatrio. Se o mandatrio se obriga, transforma o mandante em devedor. 3) o devedor que, notificado, nada ope cesso que o credor faz a terceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a compensao. Suponha que A deve a B e B deve a A. Se A cede seu crdito a C, B dever opor-se, sob pena de aceitar a cesso. Caso contrrio, ficar credor de A, porm devendo a C no havendo mais possibilidade de compensao. b) liquidez das dvidas o antigo Cdigo Civil definia dvida lquida aquela certa quanto sua existncia e determinada quanto ao seu objeto. Haver possibilidade de compensao de dvidas ainda no liquidadas quando a mesma for convencional. c) exigibilidade atual das prestaes da mesma forma quando tratamos da imputao do pagamento, para a compensao h necessidade de estarem as dvidas vencidas. Exceo feita quanto ao beneficirio do tempo do pagamento (ver nota de aula acerca de pagamento). d) fungibilidade dos dbitos h necessidade de as prestaes sejam fungveis e fungveis entre si. Assim, carvo e acar so coisas fungveis, mas no so entre si. Compensao convencional esta opera quando h falta de um dos requisitos previstos acima. Desta forma, as partes podem convencionar a compensao. Interessante que a compensao convencional poder ser levada a cabo por vontade de somente uma das partes.

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Tal hiptese ser quando o credor de dvida vencida deseja compensar um dbito vincendo. Como somente ele seria o prejudicado, a lei permite que ele compense, se quiser, seu crdito vincendo. Dvidas no compensveis apesar de haver a compensao legal ou convencional, a lei prev algumas possibilidades em que a compensao no se operar, So elas: a) se provier de esbulho, furto ou roubo; b) se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos; c) se uma for de coisa no suscetvel de penhora (ver Lei 8009/90) Renncia compensao o Cdigo Civil permite a renncia compensao, quer por manifestao de um dos contratantes, quer por conveno entre as partes. Imagine o exemplo de uma dvida com garantia real e outra pessoal. As partes podem, ab initio, convencionar que ambas no se compensaro. A renncia unilateral somente se dar quando o credor beneficiado assim se manifesta. Por fim, cabe ressaltar que a compensao no poder prejudicar terceiros. Imagine a seguinte hiptese ofertada por Slvio Rodrigues: Tito devedor de Celso de importncia de

100 e, para extinguir a obrigao, compra um crdito de igual importncia, em que Celso figura como devedor. A reciprocidade das dvidas provocaria, ordinariamente, a compensao legal, extinguindo-se as duas relaes jurdicas. Entretanto, se o ltimo dos dbitos houvesse sido penhorado por algum credor de Celso, e em respeito ao interesse dessa pessoa, a cesso obtida por Tito no teria o efeito de provocar a compensao.

DA TRANSAO inicialmente, cumpre ressaltar que o instituto da transao, em quase a totalidade dos cdigos e da doutrina, est inserido como contrato. O Cdigo Civil de 1916, seguindo a opinio de Bevilqua, inseriu o instituto entre os modos de extino das obrigaes, tendo, o novo CC/2002 tratado o instituto como contrato. Assim, para fins didticos e para que haja um estudo comparativo, trataremos tambm da transao, embora sua natureza, hoje inclusive por fora de lei, seja nitidamente contratual. Conceito o termo transao possui um sentido vulgar, referente a convnio, ajuste ou operao comercial. Por outro lado, para fins jurdicos o conceito de transao forma de extino das obrigaes, sendo compreendido nos exatos termos do art. 840 quando aduz que lcito aos interessados prevenirem ou terminarem litgios mediante concesses mtuas. Desta forma, o conceito de transao nos dado por aquele de uma pessoa intransigente, ou seja, pessoa que no faz acordo, que no cede em nada. Slvio Rodrigues fornece um exemplo de transao quando o inquilino de dois armazns que foi vencido em ao renovatria (de cuja deciso ainda pende recurso) compe-se com seu locador para desocupar um deles e pagar pelo outro o triplo do aluguel que pagava por ambos. Perceba que h concesses mtuas, pois, de um lado o locatrio tinha o receio de ficar privado dos armazns e, por outro, o locador que evitou os riscos de uma deciso que revertesse sua sentena.

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Princpios da transao indivisibilidade, interpretao restritiva e a possibilidade de pena convencional. a) indivisibilidade sendo produto da vontade das partes, a transao se apresenta como um bloco harmnico sendo certo que ser nulo o negcio, se nula for qualquer de suas clusulas (art. 848). Tal regra encontra um conceito de justia, pois se a transao representa uma recproca troca de concesses, cada clusula pode, eventualmente, constituir o motivo e a justificativa da renncia de um direito por parte de um dos transatores. Ora, nula tal clusula, pode-se desequilibrar a balana em que se colocaram os favores recprocos e, dessa maneira, aquilo que, por ser contratual era justo, talvez venha a deixar de s-lo. A exceo se faz no pargrafo nico do art. 848 que pensa na hiptese em que a transao possua vrios negcios todos autnomos e independentes entre si, permitindo a existncia dos negcios autnomos, por no prejudicarem nenhum dos contratantes. Porm, no se aplica a regra em estudo quando a causa da concesso efetuada for exatamente a transigncia do outro, pois ento estaria rompendo o equilbrio do negcio. b) interpretao restritiva no pode a transao ser ampliada por analogia, nem tampouco alcanar situaes que no foram expressamente especificadas no instrumento contratual (art. 843). c) pena convencional melhormente situada no terreno contratual, despicienda a previso legal de aplicao de uma pena convencional, uma vez que tal instituto inerente aos contratos em geral. Elementos da transao so elementos da transao: o acordo entre as partes, a existncia de relaes controvertidas, com a inteno de lhes pr termo (j em litgio ou na iminncia) e concesses recprocas para alcanar tal escopo. Em acrdo do Tribunal de So Paulo, houve anulao da transao em que o advogado com poderes especiais reconheceu direitos parte contrria, entendendo, depois, que a transao perdera seu objeto, por no haver mais res litigiosa e o ato ter equivalido verdadeira alienao, ineficaz mngua de poderes expressos. Objeto da transao a transao tem por objeto somente direitos patrimoniais de carter privado (art. 841). Assim, esto fora da transao os bens fora do comrcio (direitos indisponveis, relativos ao estado e capacidade das pessoas, os direitos puros de famlia, direitos personalssimos, etc) e as relaes jurdicas de carter privado que interessam diretamente ordem pblica. Efeitos da transao sendo a transao contrato extintivo de obrigaes, a mesma no aproveita nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel (art. 844). Assim, com a transao desaparecem os acessrios, inclusive a fiana e, em relao a devedores solidrios, os demais estaro libertos. Quanto aos efeitos declaratrios da transao, o art. 843 aduz, por razes de poltica legislativa, que atravs dela no se transmitem, apenas e declaram ou reconhecem direitos. Desta forma, presume o legislador que os direitos ao final reconhecidos na transao j se encontravam no patrimnio de cada uma das partes que, dessa maneira, no os adquire nesse ato. Trata-se de presuno legal juris et de jure no admitindo prova em contrrio.

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COMPROMISSO Para Bevilqua, o compromisso situava-se no direito obrigacional, pois seu fim no seria criar, modificar ou extinguir direitos, mas dirimir questes. Desta forma foi tratado no CC/1916. J no novo cdigo, o compromisso est situado nos contratos em espcie logo depois da transao j que, em verdade, ato de vontade capaz de criar relaes na rbita jurdica, sendo, por conseqncia, negcio jurdico. Podemos definir compromisso como sendo o contrato pelo qual as partes ajustam afastar a jurisdio ordinria, em litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis, para confiar a deciso de suas pendncias a rbitros de sua confiana, previamente eleitos. Optamos, ainda, por determinar compromisso o instituto de direito material, enquanto que arbitragem seria instituto de direito processual que indicaria a forma de seguir o compromisso. Assim, a lei que regulamenta a arbitragem hoje em dia a Lei n 9.307/96 que, dentre outras situaes, inovou em seu art. 18, dando nova fora ao compromisso, ao determinar que o rbitro juiz de fato e de direito e que a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Em legislaes anteriores, alm da inexecutoriedade da clusula compromissria, havia a necessidade de homologao da sentena arbitral, razo mais que justificada para o seu desuso. A nova lei, alm de permitir a execuo especfica da clusula compromissria, ainda afasta o Judicirio, somente tornando indispensvel a ao judicial para a execuo da sentena arbitral ou alguma medida cautelar porventura reclamada. Distino entre compromisso e clusula compromissria O compromisso, como dito, o contrato em que as partes decidem submeter suas pendncias a rbitros nele nomeados. A clusula compromissria (pactum de compromittendo), por sua vez, mera clusula contratual em que as partes se comprometem a submeter seus litgios eventuais e futuros a rbitros, que em momento oportuno sero escolhidos. Tal distino encontra-se explcita nos artigos 4 e 9 da Lei de Arbitragem. No regime anterior, o descumprimento da clusula compromissria ensejava as conseqncias de um inadimplemento contratual (perdas e danos). A Lei 9.307/96, por sua vez, instituiu a possibilidade de execuo especfica da clusula, levando a parte para o Judicirio a fim de que, citada, comparea em Juzo a fim de lavrar-se o compromisso em audincia especialmente designada para esse fim, nos termos do art. 6 e ss, da Lei n 9.307/96. No compromisso, dever conter os requisitos do art. 10 (obrigatoriamente) e do art. 11 (facultativamente) da Lei de Arbitragem. Interessante ainda que o compromisso pode instaurar-se tambm quando j existe demanda judicial a respeito, devendo as partes celebr-lo por termo nos autos e o juiz homologando sua sentena. Dos rbitros qualquer pessoa capaz e que tenha a confiana das partes pode ser rbitro, nos termos do art. 13, devendo as partes nomear um ou mais, porm sempre em nmero mpar.

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Perceba que, em se tratando de compromisso arbitral, h liberdade na vontade das partes, podendo estabelecer critrios para o processo de escolha dos rbitros, sendo o mais normal que as partes atribuam a um rgo arbitral institucional ou a uma entidade especializada. Do procedimento arbitral da clusula compromissria as partes passam para a estipulao do compromisso, sendo instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelos rbitros. Havendo suspeio ou impedimento de algum rbitro e o mesmo no sendo substitudo, ou ainda alegao de nulidade, invalidade ou ineficcia da arbitragem, os autos devero ser encaminhados ao Judicirio. Da sentena arbitral a sentena arbitral encerra a atividade dos rbitros e pe termo ao compromisso. O prazo para sentena ser o estipulado pelas partes ou, na sua ausncia, em seis meses a partir da instituio da arbitragem ou da substituio de algum rbitro. O art. 26 determina os requisitos obrigatrios da sentena arbitral, sendo, em suma, os mesmos da sentena judicial. Nulidade da sentena arbitral duas so as formas de se pleitear judicialmente a nulidade de uma sentena arbitral: por meio de ao prpria de nulidade ou atravs de embargos do devedor, em ao de execuo. Porm, a demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral seguir o procedimento comum, previsto no CPC, devendo ser proposta no prazo decadencial de at noventa dias aps o recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu arbitramento. As hipteses de nulidade encontram-se disciplinadas no art. 32. Sentenas arbitrais estrangeiras bem verdade que o maior campo da atuao da arbitragem o dos contratos internacionais privados. Assim explicita o art. 34: a sentena

arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de acordo com os termos desta lei. Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do territrio nacional.

A sentena dever obrigatoriamente ser homologada pelo STJ, podendo ser opostos embargos execuo, pois execuo far-se- por carta de sentena extrada dos autos da homologao e obedecer s regras estabelecidas para a execuo da sentena nacional da mesma natureza (art. 34). Indispensvel a leitura do art. 38 da Lei 9.307/96 a fim de determinar as hipteses em que a homologao da sentena arbitral estrangeira poder ser negada.

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CONFUSO Na obrigao, essencial a existncia de dois plos: um credor do lado ativo e um devedor do lado passivo. Ningum, em tese, pode ser credor e devedor de si mesmo. Ocorre que, s vezes, por fatores externos vontade das partes, as caractersticas de credor e devedor se fundem. Assim, ocorre a confuso quando h a reunio em uma nica pessoa e na mesma relao jurdica, da qualidade de credor e de devedor. H confuso, por exemplo quando, Joo, filho de Antnio, credor deste ltimo. Com a morte de Antnio seu patrimnio passar automaticamente para seu filho que era seu credor. Slvio Rodrigues enquadra a confuso como a neutralizao de um direito em virtude da reunio em uma nica pessoa de duas qualidades incompatveis, pois em verdade, a teor do art. 384, na confuso as obrigaes no se extinguem e sim neutralizam. Nos dizeres de Venosa, a confuso pode se originar de uma transmisso universal de patrimnio. Esse fenmeno pode ocorrer causa mortis o que mais comum. O herdeiro passa a ter ambas as qualidades do credor e devedor com o desaparecimento do autor da herana e a dvida se confunde. Pode ocorrer por ato inter vivos quando, por exemplo, uma empresa credora da outra, vem a receber por qualquer razo todo o patrimnio da outra. Pode ainda o fenmeno derivar de um ttulo singular, como no caso de algum ter uma dvida com outrem que lhe faz um legado de crdito. A confuso pode extinguir toda a dvida ou parte dela. Assim, teremos a confuso total ou parcial. Se o herdeiro apenas credor de uma parte de dvida divisvel do de cujus a confuso ser parcial.

REMISSO ocorre a remisso de uma dvida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento. mera liberalidade do credor. Ateno: a remisso o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dvida; no se confunde com remio, ato ou efeito de remir, resgatar, que instituto de direito processual. A remisso no se confunde com a renncia, pois depende da anuncia, expressa ou tcita do devedor que pode repelir a remisso consignando o pagamento. Seja por no aceitar favores de seu credor, seja para provar sociedade que paga suas dvidas, o motivo no importa para o direito. H certa semelhana entre a remisso e a doao, mas no se confundem, pois a remisso ser sempre um ato sinalagmtico. A remisso poder ser total ou parcial, a critrio do credor que poder remitir todo o seu crdito ou apenas parte dele. Poder tambm a remisso ser expressa ou tcita. Sendo a dvida representada por instrumento particular, a mera entrega voluntria do documento pelo credor cria a presuno de pagamento, eqivalendo remisso tcita. Quando o ttulo da obrigao for instrumento pblico, porm, a remisso somente ser admitida expressamente. A devoluo do objeto dado em penhor presume a remisso do credor ao direito real ( garantia), mas persiste ainda a dvida. Remisso e a solidariedade passiva a remisso concedida a um dos devedores solidrios extingue a dvida na parte que diz respeito a esse devedor, de maneira que a obrigao individual de cada um dos co-devedores continua a mesma. Ocorre que, como a dvida original do devedor remitido j se extinguiu, cada um dos devedores remanescentes ao ser cobrado pelo todo, pode pedir a deduo da parte perdoada, nos termos do art. 388.

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Havendo obrigao indivisvel, se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ficar

extinta para com os outros; mas estes s podero exigir, descontada a cota do credor remitente (art. 262).

CRISE NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES Inadimplemento das obrigaes Pacta sunt servanda. As obrigaes surgem para que possam ser cumpridas. Inadimplemento , pois, a falta da prestao devida. Neste contexto, duas hipteses podem surgir: ou a impossibilidade inimputvel ao sujeito passivo, resultando pura a simplesmente na extino da obrigao, ou o devedor responsvel pelo no-cumprimento e ento cabe ao credor exercer sobre o patrimnio do devedor o poder de suprir a ausncia da prestao. Para o segundo caso, no cumprindo com a obrigao, responde o devedor por perdas e danos. (art. 389). Podemos antever que o art. 389 constitui a regra fundamental da responsabilidade contratual, enquanto que o art. 186 regula a responsabilidade delitual, extracontratual ou aquiliana. No cumprida a obrigao, portanto, nasce o dever de reparar o prejuzo, devendo ser apurado qual o dano que o credor experimentou, impondo ao inadimplente o dever de indeniz-lo. Para fins didticos, podemos visualizar a impossibilidade sob o critrio subjetivo (quando se refere s circunstncias pessoais ligadas ao devedor ou ao credor) ou objetivo (quando a prestao afetada em si mesma), podendo subdividir-se em objetivo natural (quando h um acontecimento de ordem fsica) e objetivo jurdico (quando h um obstculo no prprio ordenamento). Inadimplemento absoluto e relativo diz-se absoluto quando estiver faltando completamente a obrigao, de forma que o credor j no mais receba aquilo convencionado, no havendo possibilidade de ser executada a prestao. Ser relativo, se apenas parte da res debita deixou de ser prestada, ou se o devedor no cumpriu oportunamente a obrigao, havendo possibilidade de que ainda venha a faz-lo, constituindo a mora. Ressalte-se que, pela melhor doutrina, no pela possibilidade do cumprimento da obrigao que se distingue a mora do inadimplemento, mas sob o aspecto de sua utilidade para o credor. Dolo e culpa como dito, o descumprimento que sujeita o devedor a perdas e danos o originrio de uma falta sua, entendida a expresso em sentido largo, abrangente de qualquer infrao de um dever legal ou contratual. Mas na sua objetividade, a falta do devedor pode percorrer toda uma gama de intensidade, desde a infrao intencional e voluntria, dirigida no propsito de causar um mal, at a que provm de uma ausncia de cuidados especiais a seu cargo. Assim configuramos o dolo e a culpa. Inicialmente, para espancar dvidas, cabe advertir que a idia de dolo no cumprimento da obrigao no se confunde com o dolo defeito do negcio jurdico. Desnecessria as distines de praxe, entre dolo e culpa, j adotadas em outras Cadeiras do Curso, o legislador civil no preconizou a gradao (intensidade) do dolo ou da culpa como fator indenizatrio. Assim, ocorrendo a culpa, em sentido amplo, haver o dever de indenizar. A culpa, por sua vez, tendo em vista o interesse violado, diz-se contratual (aquela decorrente da infrao de uma clusula ou disposio de contrato celebrado pelas partes) ou

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extracontratual (derivada de um dever legal de respeitar bem jurdico alheio ou de um dever geral de no causar dano a outrem). No obstante haver unidade de culpa (aquiliana e contratual), na culpa extracontratual ao queixoso incumbe demonstrar todos os extremos da responsabilidade, evidenciando a transgresso, o dano e a relao de causalidade, enquanto que na culpa contratual h uma inverso deste encargo, ou seja, quando h um contrato, existe um dever especfico de cumprimento das obrigaes, impondo, por si s, a responsabilidade em caso de inadimplemento. Caso fortuito e fora maior pressuposto essencial da reparao , em regra, a imputabilidade da falta, pois faltando a sua imputabilidade descabe indenizao. Se ento a prestao se impossibilita no pelo fato do devedor, mas por imposio de acontecimento estranho ao seu poder, extingue-se a obrigao, sem que caiba ao credor ressarcimento. Dentre as inmeras e confusas definies optamos pelo esclio de Agostinho Alvim quando aduz que o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, enquanto que a fora maior advm de um acontecimento externo. Em outro diapaso, o caso fortuito, segundo Caio Mrio, se traduz pelo acontecimento natural ou o evento derivado da fora da natureza, como o raio do cu, a inundao ou o terremoto. Fora maior, por sua vez, seria o dano originado pelo fato de outrem, como a invaso do territrio, a guerra, o furto, roubo, etc. (Venosa e Slvio Rodrigues j entendem o contrrio). A questo to tormentosa que Slvio de Salvo Venosa quando se refere distino de caso fortuito e fora maior em seu Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos (Vol. II) coloca como fora maior todas as situaes no derivadas de atos humanos (inundaes, tufes, maremoto, terremoto, tempestade, etc). J na mesma coleo, quando trata de Responsabilidade Civil (Vol. IV), o prprio Venosa enquadra tais acontecimentos como caso fortuito (act of God), conforme se depreende com a leitura acurada dos citados livros. A legislao atual optou por assemelhar os dois institutos (o que andou bem), conceituando ambos como o fato necessrio cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Para o acontecimento do fortuito, portanto, h a necessidade de encontro de dois requisitos: a) necessariedade, no qualquer acontecimento, por mais grave e pondervel, bastante para liberar o devedor, porm somente aquele que impossibilita o cumprimento da obrigao. Se o devedor no pode prestar a obrigao por uma razo pessoal, mesmo que relevante, no ficar exonerado; inevitabilidade, requer, ainda, que no haja meios de evitar ou impedir os seus efeitos; a imprevisibilidade, contudo, no causa de exonerao da responsabilidade, pois embora previsvel o fato, no raro a vtima no se pode furtar da sua ocorrncia, porm, via de regra, a imprevisibilidade redundar na inevitabilidade do evento.2 Fortuito e ausncia de culpa pelo acurado exame do art. 392, verifica-se que a inexecuo das obrigaes somente conduzir ao dever de ressarcir se houver ao menos culpa. De fato, prev a lei que nos contratos benficos responde por culpa o contratante a quem ele aproveite e somente por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos bilaterais, por sua vez, cada uma das partes responde por culpa. Por outro lado, o art. 393 oriente que havendo fortuito, no responder o inadimplente, a menos que expressamente se tenha obrigado. Outra questo por demais tormentosa, pois conforme estudaremos, a jurisprudncia sempre se refere imprevisibilidade como causa determinante para o fortuito.
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Assim, ao estudioso mais exigente, podero surgir duas hipteses de excluso de responsabilidade: a ausncia de culpa e o fortuito. Ou seriam tais expresses equivalentes? Consulta obrigatria, Agostinho Alvim caminha no sentido de serem as expresses equivalentes. Assim, caberia ao devedor, alm de provar sua diligncia, evidenciar que no caso concreto tomou todos os cuidados, tudo fazendo para o cumprimento da obrigao. Em sentido contrrio, encontra-se a posio de Arnoldo Medeiros da Fonseca, citado por Slvio Rodrigues, em que o gnero (ausncia de culpa) no pode confundir-se com a espcie (caso fortuito), sendo que a inevitabiliadade do evento constituiria o fator diferenciante. Assim, caso fortuito implica a ausncia de culpa + a inevitabilidade do evento. Perceba, ento, que a ausncia de culpa ser meio liberatrio de mais fcil acesso do que o caso fortuito, de modo que, em algumas situaes, o legislador exonera o inadimplente desde que ele demonstre no ter agido com culpa e em outras situaes, a exonerao s vir quando o devedor de fato comprovar a ausncia de culpa, mais a inevitabilidade do evento.

DA MORA Como j dito, a mora caracteriza-se no atraso para o cumprimento da obrigao. Pode se dar em virtude de o devedor no efetuar o pagamento ou de o credor que no o quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados. Ponto central de distino entre a mora e o inadimplemento absoluto, se d na anlise da utilidade da prestao para o credor. Assim, existe mora quando a obrigao, embora no cumprida, ainda pode s-lo; e inadimplemento absoluto quando o no cumprimento da obrigao se torna definitivo. Pelo art. 394, o Cdigo nos fornece a definio de mora: considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. Mora do devedor e mora do credor Mora do devedor a mora do debendi ou mora solvendi ocorre quando este deixa de efetuar o pagamento na forma, tempo e lugar devidos. So caractersticas: culpa a culpa elementar para a caracterizao da mora solvendi. Assim, no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora (art. 396). nisso que a mora se distingue do mero retardamento, pois este fator temporal, independente de culpa. Perceba que, como dito em sala de aula, o nus da prova, por se tratar de responsabilidade contratual, pertence ao devedor. Conseqncias da mora debendi: a. Se a prestao, por causa da mora, torna-se intil ao credor, este poder enjeit-la e exigir perdas e danos. Assim, ou o credor aceita a prestao com a reparao da mora, ou prova que a prestao se tornou intil e exige perdas e danos, sendo que o nus da inutilidade pertence ao credor; b. Perpetuatio obligationis (perpetuao da obrigao) se o devedor est em mora, ele passa a responder pela impossibilidade da prestao, mesmo que tal impossibilidade resulte do fortuito, apenas se eximindo se provar a iseno de culpa ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse desempenhada em tempo. Um exemplo esclarecedor, vem de Caio Mrio com a coisa fixa ao solo e destruda pelo raio, na pendncia de mora solvendi:

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ainda que o devedor houvesse cumprido a tempo a obrigao, perderia o credor a coisa, pela fora do fogo no cu. Neste mesmo exemplo, o devedor responder pelo fortuito se a coisa era destinada alienao e o retardamento na entrega impediu o credor de realiz-la. que com a traditio oportuna no haveria prejuzo para o credor.

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Mora do credor a mora accipiendi se d quando este, sem justa causa se recusa a receber o pagamento. Caractersticas: a) independe de culpa o credor somente pode recusar a prestao se tiver justa causa para tanto, ocasio em que haver mora do devedor. Assim, se outro motivo impediu o credor de receber a prestao (doena), a mesma no caracterizar mora do devedor, estando o credor em mora. Duas razes para esse entendimento podem ser alegadas: a primeira, de ordem legal, pois o art. 396 somente exige a culpa na conduta do devedor; a segunda, de ordem prtica, uma vez que enquanto no entrega a prestao, o devedor responde pelos riscos da coisa. Ora, se o credor que recusa a prestao pudesse escapar da mora accipiendi, por agir sem culpa, tal fato iria sobrecarregar por demais o devedor que tambm sem culpa passaria a responder pelos riscos. b) conseqncias da mora do credor: 1. subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa Assim, regra geral, aquele que guarda a coisa deve conserv-la, porm se a guarda advm de mora accipiendi, a responsabilidade do devedor cessa, a menos que tenha ele agido com dolo. O comodatrio que tenta devolver o cavalo emprestado e esbarra na negativa do credor no mais ser responsvel pela conservao do semovente, porm se deixar de alimentar o cavalo (dolo) causando a sua morte, responder. Em verdade, essa assertiva no permitir que o devedor abandone coisa. 2. obriga o credor a ressarcir as despesas efetuadas para conservar a coisa se o devedor no est obrigado a conservar a coisa por mora accipiendi, caso conserve ter direito ao reembolso das despesas efetuadas. Perceba que somente as benfeitorias necessrias sero passveis de indenizao, pois a lei refere-se s despesas empregadas em conserv-la (art. 400). 3. sujeita o credor a receber a coisa pela estimao mais favorvel ao devedor se a mercadoria no foi recebida na data aprazada, por mora accipiendi, e se o preo variou entre esse dia e o da efetiva entrega, pode o devedor escolher o valor pelo qual a presta, obtendo indenizao pela diferena. Termo inicial do retardamento culposo nas obrigaes em que no se fixou poca para pagamento, o credor poder exigi-la a qualquer tempo, devendo, porm, notificar ao devedor de sua inteno (mora ex persona). Assim, nas obrigaes sem prazo determinado, somente aps a notificao, judicial ou extrajudicial, colocar o devedor em mora. Nas obrigaes a prazo, por sua vez, com o mero advento do termo desacompanhado do cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora (mora ex re), pois dies interpellat pro homine (o termo interpela em lugar do credor). Nas obrigaes comerciais havia a obrigatoriedade de notificao do devedor para a constituio em mora. Com a unificao dos institutos, tanto no Direito Civil quanto no Comercial, na mora ex re, dies interpellat pro

homine.

Purgao da mora a purgao da mora o procedimento espontneo do contratante moroso, pelo qual ele se prontifica a remediar os efeitos do retardamento culposo de sua obrigao. Poder ser em relao ao credor ou em relao ao devedor. O devedor purga a mora oferecendo a prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes at o dia da oferta.

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O credor purga a mora oferecendo-se para receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos, porventura onerosos, defluentes de sua anterior recusa.

DAS PERDAS E DANOS o inadimplemento da obrigao sujeita o devedor ao dever de reparar as perdas e danos sofridos pelo credor. Perdas e danos so expresses sinnimas que, por lei, referem-se ao dever de indenizar. Indenizar tornar indene, isto , reparar o prejuzo porventura sofrido. Indene, por sua vez, aquele que no sofreu prejuzo, que est inclume. Perceba, desde j, que na indenizao no pode o credor experimentar lucro, e sim, ser satisfeito apenas com o prejuzo que lhe fora causado. Irrelevante a existncia de dolo, ou graus de culpa na indenizao, sendo que a mesma deve compor o prejuzo. Pela mesma razo, no havendo prejuzo no se cogita em indenizao. Assim, correto o exemplo de Venosa quando aduz que a parte que se comprometeu a representar seu mandante em reunio condominial e, faltando, comprova que a mesma no se realizaria, independentemente de sua falta, no se cogita de indenizao. O dano, portanto, efetivo e no hipottico. Todavia, ocorrendo o dano a indenizao dever ser a mais completa possvel, incluindo tudo o que o credor efetivamente perdeu (danus emergens), bem como o que razoavelmente deixou de lucrar (lucrum cessans). Dano emergente cumpre ao credor provar o dano que experimentou. No Cdigo de 1916 o legislador entendia que nas obrigaes de pagamento em dinheiro a perda consistia no pagamento dos juros de mora e das custas. Hoje em dia, em sbio entendimento, o Cdigo permite ao juiz que se ficar provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo e no havendo pena convencional, poder conceder ao credor indenizao suplementar. (art. 404, p.u.). Lucro cessante alm do que efetivamente perdeu, cabe ao credor o direito de ser pago daquilo que razoavelmente deixou de lucrar. Como bem salienta Slvio Rodrigues, a prova do lucro futuro sempre incerta, pois,

enquanto o prejudicado tende a aumentar os possveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os fantasia do credor.
A lei tambm atribui arbtrio ao juiz quando emprega a palavra razoavelmente. Assim, refere-se com que o bom senso diz que o credor lucraria, tendo em vista os antecedentes da hiptese. As excees, no que tange aos lucros cessantes, so duas: a) s se deve cogitar daqueles lucros defluentes direta e imediatamente do inadimplemento (art. 403). Exemplifica Pothier quando um negociante vende a um lavrador vaca que sabe doente e contagia todo o rebanho, devendo o alienante indenizar no s o valor do animal devido, mas tambm aqueles que morreram em virtude do contgio. Imagine, por outro lado, que a molstia contagia tambm os bois de servio, de modo a impossibilitar o cultivo da terra, resultando maiores prejuzos. Estes, contudo, porque situados mais distantes do fato lamentvel, no so reparveis, pois no constituem conseqncias diretas dele. b) s se computam os lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigao. No pode o inadimplente responder por possveis ganhos totalmente excepcionais, pois absolutamente imprevisveis. Ainda em Pothier, citado por Slvio Rodrigues, se dou em locao

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um prdio, sofrendo o locatrio evico, devo indenizar o locatrio pelas despesas da mudana e pela mais-valia que ter que pagar caso o aluguel tenha aumentado. Mas, se aps a locao o inquilino montou comrcio, no devo indeniz-lo pelos lucros que deixou de ter, pois estes no eram previsveis. Perda da chance pelo conceito de chance, estamos em face de situaes nas quais h um processo que propicia uma oportunidade de ganhos a uma pessoa no futuro. Na perda da chance ocorre a frustrao na percepo desses ganhos, constituindo a perda da oportunidade em efetiva perda patrimonial e no mera expectativa, sendo certo que o grau de probabilidade que far concluir pelo montante da indenizao. Pela doutrina, a perda da chance estaria situada entre o dano emergente e os lucros cessantes. Como exemplos concretos, temos algum que deixa de prestar o exame vestibular, por atraso no sistema de transportes, ou o advogado que no impetra o recurso no tempo correto, levando extino da causa. Perceba que, nos dizeres de Caio Mrio se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro da idia da perda de uma oportunidade e puder situar-se na certeza do dano. Haver efetiva perda da chance para engenheiro jovem que vitimado por atropelamento tornase tetraplgico, pois evidente que em seu mercado de trabalho no mais obter o mesmo salrio de um engenheiro sadio. Porm, para que no haja enriquecimento ilcito, os limites da indenizao continuam a ser os descritos pelo art. 402 do CC. Por sua vez, o dano reflexo ou dano em ricochete aquela situao de dano reflexo que sofre uma pessoa por dano causado outra. Assim, reparvel o dano reflexo ou em ricochete, desde que seja certa a repercusso do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercusso e este seja devidamente comprovado. Dano moral geralmente, o descumprimento de um contrato no leva a um dano moral, sendo o mesmo mais versado na responsabilidade aquiliana. O dano moral um prejuzo que no afeta o patrimnio econmico, mas sim a mente, a reputao da vtima. No dano moral, no h reparao de um prejuzo, mas uma compensao, um lenitivo. Pelo art. 186 do CC, percebe-se que a legislao atual refere-se ao dano moral como indenizvel. Em verdade, qualquer indenizao no pode ser to mnima a ponto de nada reparar, nem to grande ao ponto de levar penria o ofensor. No qualquer dissabor comezinho que redundar em dano moral, Leva-se em conta o critrio objetivo do bonus pater familias, no se levando em conta o psiquismo do homem excessivamente sensvel, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem tampouco o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade. No que tange indenizao, a regra geral que a mesma se estabelece pela extenso do dano e no pela culpabilidade. O atual Cdigo Civil, abre um leque, no que tange culpa levssima, discrio do juiz quando aduz que se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir eqitativamente a indenizao. (art. 944. p.u.). Indenizao do dano moral Se at 1988, a discusso era indenizar ou no o dano moral, a partir de ento a discusso desloca-se para os limites e as formas de indenizao.

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Utilizavam os tribunais no passado, por analogia, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes de 5 a 100 salrios mnimos (Lei 4.117/62) e a Lei da Imprensa de 5 a 200 salrios mnimos (Lei 2.250/69). Pelo Projeto de Lei n 150/99, caso seja aprovado (o que no imaginamos), havero valores indenizatrios por dano moral dentro de determinadas faixas. Assim, de acordo com a ofensa o dano seria: para ofensas leves, at vinte mil reais; para ofensas mdias, de vinte a noventa mil reais; para ofensas graves, de noventa e cento e oitenta mil. Em verdade, a indenizao por dano moral sempre ser portentosa e sublime a atividade do juiz, pois na maioria das vezes os danos nessa categoria sequer necessitam de prova. Assim, importante que o magistrado tenha conscincia dessa importncia e possua formao cultural, lastro social e preparo tcnico suficiente para dar uma resposta justa sociedade. Smula 37 do STF: so cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato

DOS JUROS LEGAIS Juro o preo do uso do capital, ou seja, o fruto produzido pelo dinheiro. Remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o no receber de volta. Podem ser compensatrios ou moratrios; convencionais ou legais. Juros compensatrios so os frutos do capital empregado. Sendo certo que o capital rende frutos com a sua utilizao, os juros compensatrios existem em virtude de o credor estar, momentanamente, privado de certa quantia. Juros moratrios os juros moratrios, por sua vez, constituem indenizao pelo prejuzo resultante do retardamento culposo. Assim, estando em mora o devedor para a entrega do capital, dever responder pelo atraso com o pagamento dos juros de mora. Juros convencionais e legais diz-se convencionais, quando livremente estipulados pelas partes e legais quando derivem de imposio imposta por lei. Quando cogitamos da aplicao de juros, inicialmente devemos ter em mente o combate usura pela Igreja Catlica na Idade Mdia, no se admitindo a cobrana de juros, pois numus numum non gerat (o dinheiro no produz frutos). Assim, caso houvesse o emprstimo em dinheiro no poderia o devedor devolver mais do que recebeu. Em outra viso, devemos distinguir o emprstimo de consumo e o emprstimo destinado produo. Enquanto que no primeiro, em tese, poderamos admitir a no cobrana de juros, pois caracterizar-se-ia uma explorao ao necessitado, em relao ao segundo, ou seja, quando o dinheiro destina-se a obteno de lucro, logicamente, seria permitida a estipulao dos juros. Podemos distinguir, tambm, a clssica noo entre dvidas de dinheiro e dvidas de valor. Enquanto que nas primeiras, h impossibilidade de variao, pois representa o princpio do nominalismo, nas dvidas de valor h clara possibilidade de variao, posto que so representativas da clusula de escala mvel. Exemplo das dvidas de dinheiro so os ttulos de crdito; exemplo caracterstico das dvidas de valor so as penses alimentcias. Porm, pergunta-se: seria a dvida representativa de uma penso alimentcia mais importante que uma dvida representada por uma promissria por exemplo? Por acaso no poderia a dvida da

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promissria ser para comprar mantimentos? Assim, haver possibilidade de tratamento diferenciado em relao s mencionadas dvidas? Hoje em dia, percebe-se, no se cogita mais acerca da impossibilidade de cobrana de juros e sim acerca do montante dos juros que podem ser cobrados. Tal pensamento facilmente comprovvel pela simples leitura do art. 407 do CC/2002, pois ainda que no se alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros de mora. Pelo Cdigo de 1916, poca extremada do individualismo, foi permitida a livre taxa na estipulao dos juros. Porm, logo em 1933 houve a denominada Lei da Usura, Dec. n 22.626, de 07.04.33, fixando em 12% a taxa mxima de juros a serem avenados em qualquer tipo de contratos. O momento em que comea a correr os juros da mora , em rigor, desde o momento do retardamento culposo, pois dies interpellat pro homine; nas obrigaes sem termo, por sua vez, a mora se caracteriza pela citao vlida, pois esta tem o efeito de constituir o devedor em mora (art. 219, CPC).

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MTUO FENERATCIO o emprstimo em dinheiro em que se estabelece a cobrana de juros denominado feneratcio, derivado da foenus (emprstimo com juros) do direito romano. No sistema do atual Cdigo, os juros presumem-se devidos se o mtuo tiver destinao para finalidade econmica que, por sua vez, devero ser estabelecidos de acordo com a regra do novel art. 406. Perceba que ser difcil, se o artigo for aplicvel, que as autoridades monetrias e financeiras permitam vida longa a esse dispositivo. De forma sucinta, em matria de juros devemos sempre trazer baila a j citada Lei de Usura (Decreto n 22.626/33) que permite a conveno de juros at 12% ao ano, proibindo expressamente a prtica do anatocismo (ana, repetio e tokos, juros). Ocorre, porm que as excees so trazidas pelas prprias leis e, a despeito da prpria economia de mercado, a revogao do art. 192 da CF/88, exceo do caput, fez trazer tona a inteno de que impossvel refrear as leis de mercado, devendo, o direito tratar de regulament-las, e no o contrrio. Em corroborao com este pragmtico entendimento, perceba que a prtica do anatocismo permitida, ex vi legis, pelos financiamentos rurais (Dec-lei n 167/67) e industriais (Dec-lei n 413/69) e, principalmente, s instituies financeiras que, sob o escudo da lei de Mercado de Capitais (Lei n 4595/64) colocam-se fora do sistema de juros do Cdigo Civil e da Lei de Usura, inclusive com a chancela do STF quando proclama que: as disposies do Decreto n 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional. Atualmente, as instituies bancrias so regidas, no que couber, pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor em suas relaes jurdicas, uma vez que a matria foi julgada pelo STF. Em verdade, conclumos, com Venosa e de acordo com orientao jurisprudencial, que a capitalizao de juros proibida apenas no que tange s convenes. Quid juris? Pune-se o particular que cobra juros acima da taxa; autoriza-se o banco a cobr-la. Assim, a mencionada Lei de Mercado de Capitais de 1964, autoriza o Conselho Monetrio Nacional a estabelecer a poltica de moeda e crdito no pas, permitindo que, por meio do Banco Central, fixe os juros e as taxas de mercado. Por ltimo, cabe ainda ressaltar que as instituies financeiras ainda estabeleceram (criaram) outras taxas incidentes sobre financiamentos e dbitos, com diversos nomes (comisso de permanncia, juros remuneratrios, etc), permitindo apenas o aumento nas taxas de juros, tratando-se, decerto, de odioso bis in idem. A nica sada so os princpios e dices expressos do CDC e as inovadoras decises judiciais a esse respeito.

DA CLUSULA PENAL Clusula penal uma obrigao de natureza acessria pelo qual uma pessoa, para assegurar a execuo de uma outra obrigao (principal), se compromete a dar alguma coisa em caso de inexecuo. Trata-se de uma obrigao que pode ser inserida em qualquer tipo de contrato. Nula ser a multa convencional, quando nulo for o contrato, pois o acessrio segue o principal, mas a recproca no verdadeira. Finalidade da clusula penal

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a) serve de reforo para o cumprimento da obrigao principal (clusula penal moratria); b) representa um sucedneo, pr-avaliado, das perdas e danos, em virtude de inadimplemento absoluto (clusula penal compensatria). Na compensatria, portanto, cabe ao credor uma alternativa: ou exige as perdas e danos, conforme o art. 389 do CC ou pode optar demandar somente a importncia da multa que corresponde s perdas e danos previamente calculados. Perceba que no ser necessria a demonstrao do prejuzo caso o credor opte por demandar a clusula penal, sendo esta a principal importncia do instituto. OBS Aps a escolha de um via, no poder o credor mudar de opinio, pois electa una via non datur regressum ad alteram (escolhida uma via, no se pode optar pela outra). Clusula penal como benefcio do credor no cabe ao devedor, em princpio, optar pelo cumprimento da obrigao ou o pagamento da clusula penal, pois, neste caso, teramos uma obrigao alternativa. Assim, ao credor cabe a escolha, em caso de inadimplemento do devedor, de demandar a clusula penal ou pleitear as perdas e danos. Tal assertiva encontra-se prevista no art. 410 do CC. Como exemplo, imagine um contrato de promessa de compra e venda, com clusula penal para o caso de descumprimento da obrigao, se negando o vendedor a fornecer escritura definitiva. Abre ao credor algumas hipteses: a) mediante ao judicial poder o credor obter uma sentena que substitua a declarao do vendedor transferindo o domnio do prdio (execuo especfica); b) pode o credor pleitear o pagamento da multa convencionada; c) poder ainda, caso o credor entenda exgua a multa, pleitear as perdas e danos, ocasio em que ter que demonstrar o dano. d) Haver uma ltima oportunidade, desde que esteja expressamente previsto no contrato (art. 416, p.u.), de o credor optar pela clusula penal e comprovar que a mesma ainda insuficiente para a sua indenizao, pedindo indenizao complementar. Nesse caso, a clusula penal funcionar como um patamar mnimo indenizatrio. A distino do tipo de clusula penal ainda til, pois somente a clusula penal moratria permite o acmulo com o cumprimento da prestao. J na compensatria, ou o credor exige o cumprimento do contrato, ou a clusula penal, ou as perdas e danos. Tal assertiva est prevista no art. 411 do CC. Para a distino do tipo de clusula penal, convm analisar os valores, pois se de valor elevado, aproximando-se da obrigao principal, a clusula penal ser compensatria; se, por outro lado, seu valor reduzido, sensivelmente inferior ao da obrigao principal, ser moratria a clusula penal. Valor da clusula penal quanto ao montante da clusula penal, a restrio, a priori, do art. 412, ou seja, limita seu valor ao da obrigao principal. Porm, a escorreita delimitao encontra-se no art. 413 que obriga (antes facultava) ao juiz, em caso de cumprimento parcial da obrigao, a possibilidade de reduzir eqitativamente a pena estipulada para o

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caso de mora ou inadimplemento, bem como se o montante da penalidade for rigorosamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Outro teto para a imposio da clusula penal encontra-se na Lei de Usura (Dec 22.626/33), mais precisamente em seu artigo 8 e 9, limitando a 10% da dvida, restringindo, o mbito de sua aplicao, ao contrato de mtuo. Por ltimo, outra limitao, no menos importante, est condicionada s relaes de consumo, quando envolver outorga de crdito ou concesso de financiamento, em que a clusula penal moratria no poder ser superior a 2% do valor da dvida.

DAS ARRAS Arras tem sentido de garantia (arrha). No direito romano havia a arrha sponsalicia que era a garantia dada pelo noivo reforando a promessa de casamento e, em caso

de rompimento pela noiva, esta pagaria o qudruplo do valor recebido. Assim, podemos conceituar o instituto como sendo a importncia em dinheiro ou a coisa dada por um

contratante ao outro, por ocasio da concluso do contrato, com o escopo de firmar a presuno de acordo final e tornar obrigatrio o ajuste. (Slvio Rodrigues).

So as arras, portanto, o sinal dado para demonstrar que os contratantes esto com srios propsitos a respeito do contrato, com a verdadeira inteno de contratar e manter o negcio. Duas so as espcies: em princpio e como funo principal, uma garantia que serve para demonstrar a seriedade do negcio, significando princpio de pagamento; e em segundo plano, pode servir de indenizao em caso de arrependimento de qualquer dos contratantes. Temos, desta forma, as arras confirmatrias e as arras penitenciais. Constitui pacto acessrio ao contrato principal (pois depende da existncia de um outro contrato) e de carter real (uma vez que se aperfeioa pela entrega da coisa, motivo que diferenciam as arras da clusula penal). H ainda um tipo de arras, no disciplinada por lei e criada pelos usos, principalmente para a aquisio de imveis. D-se quando para assegurar um negcio, o comprador entrega uma importncia, geralmente um cheque, ficando na dependncia de o negcio primitivo ser aprovado. Perceba que nesses casos, o cheque ou ser devolvido, ou descontado, se o negcio for devidamente aprovado. Trata-se das arras securatrias ou assecuratrias, se aproximando, e muito, das arras confirmatrias. Frise-se que, neste caso, h a inteno de contratar, mas o contrato fica na condio suspensiva, dependendo de evento futuro (por outro lado, no cabe qualquer tipo de alegativa para a no realizao do negcio, mas somente aquele anteriormente aventado). Funo das arras como dito, pode o sinal ter funo confirmatria ou penitencial. falta de estipulao, as arras tm funo meramente confirmatria, seguindo a regra do art. 417, CC, no podendo nenhuma das partes arrepender-se do contrato assinado, sujeitando o inadimplemento s perdas e danos. Assim, tendo natureza confirmatria, o art. 419 declara que se a parte inocente experimentar prejuzo excedente ao valor das arras, pode ela reclamar o excesso, provando o maior prejuzo. Neste caso, as arras valero como valor mnimo da indenizao. Por outro lado, permite a lei que, por expressa conveno entre as partes, as arras assumam o carter penitencial. Nesta caso, a faculdade de arrependimento deriva no da natureza da arras, mas da avena entre os contratantes. Neste diapaso, aduz o art. 420 que

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se no contrato for estipulado o direito de arrependimento, as arras tero funo unicamente indenizatria, perdendo, quem as deu em benefcio da outra parte ou recebendo o valor mais o equivalente (o dobro), a depender da culpa, no havendo direito indenizao suplementar. Perceba que impossvel, portanto, a cumulao das arras penitenciais com as perdas e danos, uma vez que essa modalidade constitui exatamente no clculo prefixado das perdas e danos. Nas arras penitenciais, existe, em verdade, a alternativa entre a desistncia ou o cumprimento do contrato, porm se diferencia das obrigaes alternativas, pois nessa modalidade de obrigao a alternatividade j nasce com mais de uma possibilidade de obrigao, enquanto que as arras servem de reforo do vnculo obrigacional, que um s. Fixando antecipadamente as perdas e danos. Com a clusula penal, por sua vez, as arras tm maiores pontos em comum, pois ambas servem de garantia para o cumprimento de um contrato, porm no sinal deve ocorrer a entrega efetiva de algo para firmar o contrato (natureza real), enquanto que na clusula penal matria obrigacional. Arras do atual Cdigo as arras no CC/2002 foram tratadas de modo mais moderno, assegurando, regra geral, a funo de incio de pagamento ou confirmao de um negcio, nos termos da leitura acurada do art. 417, sendo certo que o sinal em dinheiro dever ser computado no pagamento do preo total. Perceba que a funo confirmatria queda mais evidente quando se tratar de coisa dada em garantia diversa do objeto do negcio, pois dever (por bvio) ser devolvida aps o cumprimento do contrato. Quando se tratar de arras sem possibilidade de arrependimento, aplica-se o art. 418. Porm, fcil constatar pelo que j estudamos, que a parte inocente poder pleitear a execuo especfica do contrato, caso em que a mesma no seja vivel (a critrio do inocente), este poder reter as arras ou devolv-las com o equivalente. Note que a lei no se refere mais devoluo em dobro e sim ao equivalente que corresponder ao dobro, mais a correo, juros e honorrios advocatcios (se for o caso). O art. 419 permite que seja pedido pela parte inocente indenizao suplementar, alm do valor do sinal, provando maior prejuzo, servindo as arras como valor mnimo. Assim, o valor indenizatrio poder superar a devoluo em dobro das arras, desde que haja comprovao dos prejuzos. Perceba que o valor suplementar somente ser possvel em contrato irretratvel, pois havendo possibilidade de retratao as arras sero penitenciais, aplicando-se o art. 420.

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