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Decisões políticas e controle jurisdicional

Decisões políticas e controle jurisdicional

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12/12/2012

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Decisões políticas e controle jurisdicional de constitucionalidade: os atospolíticos no direito comparadoGeórgia Bajer Fernandes de Freitas Porfirio1. IntroduçãoAo longo do tempo, os atos políticos, frutos de decisões políticas, sempre foramconsiderados atípicos, ou seja, não identificáveis por uma característicapeculiar, seja quanto à forma, seja quanto ao conteúdo. Foram estudados de formacasuística, contingente, sem atenção a estruturas típicas que os poderiamcaracterizar[1].Considerou-se difícil, ou mesmo impossível, a formulação do ato político segundocritérios orgânico, formal e material[2].Além de tudo, a nebulosa fronteira que separa os atos políticos da açãoadministrativa dificulta visualizá-los em concreto[3].Algumas diferenças, entre ação política e atividade administrativa, podem,contudo, ser constatadas.Assenta Vergottini que na esfera política há mais liberdade, enquanto a órbitaadministrativa gira em torno do conceito de discricionariedade, concebido a partirda legalidade. Outra característica diz com a forma de controle. Enquanto os atospolíticos são censuráveis em sede de responsabilidade política, os atosadministrativos são impugnáveis perante a jurisdição administrativa. A subtraçãoda jurisdição do controle dos atos políticos serve, na realidade, a resguardar oato administrativo com tonalidade política. A denominação “atos políticos” serve,muitas vezes, como subterfúgio ao controle mais acirrado. Os atos políticos devem,então, ser constatados, determinados e compreendidos por um critériorestritivo[4].Embora a doutrina estrangeira não atribua ao ato político dimensão palpável, nãoexiste relutância de o enquadrar como quarta categoria, diferenciada, entre osatos emanados dos órgãos de soberania. Assim, até para discernimento quanto aoobjeto de estudo, o ato político é posto ao lado do ato administrativo, do atolegislativo e do ato jurisdicional.Tal enquadramento, que parece tranqüilo na doutrina européia, habituada a enxergaro controle de atos de poder em compartimentos distintos, separados em órgãos, comfunções não comunicantes, - diferenciadas para o controle de constitucionalidade,de legalidade e para a solução de conflitos (Tribunal Constitucional, JurisdiçãoAdministrativa e Jurisdição ordinária)[5] -, causa desconforto e inquietude nospaíses em que se reconhece a unidade da jurisdição e a acumulação de referidasfunções nos diferentes órgãos jurisdicionais .Lúcia Valle Figueiredo entende que os atos políticos não se diferenciam dos atosadministrativos. Trata-se de normas individuais, concretas, que seguem o padrão delegalidade, compreendida em amplo sentido. Assim, atos diretamente subsumidos àConstituição não escapam ao controle jurisdicional, como, por exemplo, adecretação do estado de sítio, a declaração de estado de defesa e opções quanto àpolítica econômica[6].Odette Medauar assinala, de seu lado, que a atividade política é normalmentediferenciada da atividade administrativa. A primeira é caracterizada porconcentrar tomada de decisões fundamentais à coletividade. A segunda tem comoreferência a realização de tarefas cotidianas na execução das diretrizes
 
fundamentais. No entanto, esta distinção não é criteriosa, já que é cada vez maiora participação de servidores nas atividades típicas de governo, tais como fixaçãodo conteúdo de projetos de leis, teor de regulamentos e decretos, apresentação depropostas que mesmo não sendo imediatamente executadas aparecem conformando atosnormativos. Em suma, são entremeadas, no vértice do Poder Executivo, funçõesgovernamentais e administrativas, o que impede que se diferencie a atividadepolítica da meramente burocrática. Melhor seria, então, conceber o ato político ouato de governo entre os atos administrativos[7].Atos de direção suprema do Estado inserem-se no conceito. Funções relativas àsegurança do Estado nas relações internacionais (política militar, luta contra acriminalidade e o terrorismo) e à política internacional perante órgãosinternacionais são consideradas exemplo de ato político. Neste particular, existeconsenso na doutrina.Existe convergência de idéias no sentido de que o ato político pode seridentificado como função sintetizada na Constituição[8]. Releva-se, a partir destaconcepção, a importância do controle jurisdicional de constitucionalidade do atopolítico. Há posicionamento diverso, no entanto, no sentido de que funçãopressupõe atividade teleologicamente determinada e que o ato político é atividadeimediatamente concretizada[9]. Há aqueles, ainda, que ao enfatizar o vínculo com aConstituição pretendem a identificação do ato político com o atoconstitucional[10].É suficiente dizer, no momento, que os atos políticos são atos que expressam afunção política concretizada, mais especificamente a função governativa (políticastricto sensu), conformando-se sem conteúdo normativo, em regras ou decisões.Manifestam-se por intermédio de órgãos governativos ou por participação políticadas pessoas (eleição, referendo), com expressão no direito interno ouinternacional[11].Fixe-se que nos diversos países a teoria dos atos políticos se desenvolveu deforma peculiar, razão pela qual é angustiosa a análise comparada do instituto.Fixe-se, outrossim, que a idéia de isenção judicial de uma categoria genérica deatos políticos ou com direcionamento político, bem como a proibição deinterferência do Judiciário em matérias reservadas ao Executivo não aparecem comotendência nos sistemas constitucionais contemporâneos[12].Em determinadas ordens jurídicas, o controle de constitucionalidade dos atospolíticos se desenvolve via politização do judiciário. Em outros casos, optou-sepor caminho inverso, pela constitucionalização da política[13].Há quem defenda que toda decisão jurisdicional é exercício defunção política e quem sustente ser a jurisdição constitucional fonte dedesequilíbrio entre os poderes estatais[14].Interfere no estudo comparado do instituto, ainda, o sistema de controle deconstitucionalidade adotado em cada país, ora seguindo a fórmula do controlepolítico de tradição francesa, ora o controle jurisdicional de constitucionalidadenorte-americano, voltado à solução de casos concretos, com marcada influênciapolítica[15].Outra dificuldade enfrentada diz com a variação de instrumentos processuaisencontrados nas diversas ordens jurídicas que servem à jurisdição constitucional(tal como o recurso de amparo mexicano, a Verfassungsbeschwerde alemã, o mandadode segurança brasileiro, a ação popular, o habeas corpus, o habeas data einstrumentos processuais de tutela coletiva em geral). Também a existência defórmulas e procedimentos de controle de constitucionalidade dos atos políticos,
 
não jurisdicionais, foi um fator que tornou complexa a abordagem.Resta, ainda, enfatizar que sob a denominação “jurisdição constitucional” adoutrina pretende um tratamento unitário das diversas atividades empreendidaspelos órgãos jurisdicionais no sentido de fazer atuar a norma constitucional. Talposicionamento, no entanto, desconsidera os diferentes problemas trazidos pelaespecificidade da tutela: exame de constitucionalidade sobre um ato de impériodanoso à liberdade de alguém; solução de conflitos entre órgãos superiores doEstado e decisão sobre ilícitos constitucionais cometidos por titulares de cargospolíticos. As soluções serão diversas - e mesmo opostas -, dependendo da naturezado processo constitucional visado[16].Intuiu-se que o conceito norte-americano de political questions é comparável ao deactes de gouvernement francês, ao de acts of state inglês, ao atto politicoitaliano, ao justizfreien Hoheitsakte alemão[17].O estudo será direcionado à confrontação crítica do instituto nas diversas ordensjurídicas, a partir de semelhanças e especificidades e não a caracterizar o atopolítico no direito estrangeiro. Observar-se-ão a estrutura política dos diversosEstados, o controle entre órgãos da atividade política, a possibilidade decontrole jurisdicional, concentrado, difuso, por jurisdição administrativa ouordinária, mediante aplicação do direito interno, ou externo. Também ahierarquização do judiciário, bem como a competência para julgar atos deautoridades políticas, seja em razão da matéria, seja em razão da funçãodesempenhada. Também questões sobre as imunidades contribuirão para a compreensãodo grau de vinculação dos atos políticos com a ordem jurídica. 2. Dimensão do ato políticoO estudo dos atos políticos tem ocorrido sem norteamentos seguros. Dada aatipicidade, procura-se-os caracterizar individualmente, à medida que aparecem ese concretizam na casualidade. Tendo-se em vista a estrutura atípica, aconformidade com a Constituição é garantida por meio da análise de pressupostos,elementos e requisitos no ato concretizado ou a concretizar[18].Os atos políticos, conforme Blanco de Morais, são percebidos nas relaçõesinstitucionais entre os órgãos de poder político. Não interferem diretamente naesfera jurídica dos cidadãos[19]. Esta última razão é freqüentemente invocada parajustificar a ausência de controle jurisdicional da constitucionalidade dos atospolíticos.A ausência de controle é a característica mais acentuada na doutrina para aindividuação do ato político. Leia-se, neste sentido, Rui Barbosa[20]:“Atos políticos do Congresso, ou do Executivo, na acepção em que essequalificativo traduz exceção à competência da justiça, consideram-se aqueles, arespeito dos quais a lei confiou a matéria à discrição do poder, e o exercíciodela não lesa direitos constitucionais do indivíduo”. O resultado da falta de instrumentos de controle, políticos ou jurisdicionais, é asedimentação de imunidades no exercício da função política, seja quanto aocontrole de atos, seja quanto à responsabilização pessoal do titular da funçãopolítica.

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