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EL NUEVO SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO PENAL BONAERENSE Anlisis de las modificaciones introducidas por las leyes 13812 y 13818

Por Mara G. Cortazar* y Jos Lus Ares** 1.- Introduccin al problema. Los recursos en el proceso penal de la Provincia y su evolucin hasta el presente. Los objetivos y las modificaciones generales al sistema . Desde antes de la asuncin del nuevo gobierno en la Provincia de Buenos Aires, la diagnosticada lentitud del sistema de enjuiciamiento penal preanunciaba una reforma a la estructura del Cdigo Procesal. La motivacin poltica en proceder a la reforma del Cdigo fue y es recoger los reclamos populares sobre la necesidad de bajar los niveles de inseguridad frente al delito. Los gobernantes de la Provincia, en esta oportunidad y como tantas veces, quedaron apresados en sus propios argumentos - vertidos casi siempre cuando no se encontraban en el poder sino en la puja por ste y que con ms voluntarismo que asesoramiento sobre la materia ponen en las manos de reformas al sistema de enjuiciamiento la llave del xito para bajar los ndices del delito. Se dijo por entonces que el tiempo que tardaban en resolverse los recursos de casacin en ese Tribunal, que concentraba hasta esta reforma todos los recursos contra las sentencias definitivas dictadas en la provincia en el mbito penal, propenda a que los plazos razonables de detencin se agotaran y obligara a la liberacin de los procesados que volvan a la sociedad sin condena1. Slo colateralmente la cuestin de la superpoblacin carcelaria como consecuencia de esta misma demora en resolver, pareca una razn para buscar la aceleracin de los procesos y esto a partir de la aplicacin de estndares de derecho internacional que la Provincia se ha visto literalmente obligada a acatar evidenciando una escasa vocacin humanista.2 Lo cierto es que se vincul la tardanza con falta de justicia lo que es indudable y se equipar la demora en la sentencia definitiva con el retardo en la condena y de all el riesgo de mayor delito e inseguridad lo que es indemostrable y de peligrosa afirmacin-. Se puso la mira en el Tribunal de Casacin Penal, una vez revisados y ajustados los niveles de productividad de los Tribunales y Juzgados de instancia que siguen bajo un riguroso control de gestin, pero sin que sean escuchados sus diagnsticos sobre los motivos de la falta de celeridad esperada y las soluciones al
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Profesora de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional del Sur ** Profesor de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional del Sur Correspondencia a los autores al Departamento de Derecho UNS Av Colon 50 8000 - Baha Blanca cortazar@bvconline.com.ar aresjl@fibertel.com.ar

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Estos argumentos que se instalan en los reclamos de la sociedad son alentados desde el poder poltico evidenciando descreimiento o desconocimiento del principio de inocencia como piedra basal del sistema procesal constitucional que nos rige. 2 Es cabal demostracin de lo dicho el fallo Vertbisky de la CSJN del 3/05/05 ( JA 2005 IV 612 ) y la audiencia pblica de seguimiento del denominado proceso estratgico que tuvo lugar por pedido del CELS ante la SCJBA el da 1 de noviembre de 2007.

El proyecto del gobierno anterior, que produjo fuerte resistencia, eliminaba el Tribunal de Casacin y devolva a las Cmaras de Apelacin y Garantas Departamentales la potestad que otrora tuvieran de ser Tribunal de Alzada contra las sentencias definitivas4. Razones que no se explicaron formalmente dado que en esta como en anteriores reformas no se cont con una aconsejable consulta a Jueces, miembros del Ministerio Pblico y academias de derecho el proyecto de eliminacin del Tribunal de Casacin no cobr vida finalmente, en apariencia por fuertes resistencias ms fundadas en conveniencias personales o intereses sectoriales que en el valor del proyecto mismo5. Y a poco de arribar la nueva conduccin al poder provincial se enarbola como reforma sustancial, y siempre publicitando la finalidad ltima de aportar soluciones a la disminucin del delito, la que entra ahora en vigencia, como parte de una ms estructural que se anunci pblicamente el 6 de mayo prximo pasado abriendo el proyecto a la opinin de los operadores del sistema de justicia6. Por lo pronto, con la reforma que introduce la ley 13812 al Cdigo Procesal Penal, se vuelve sobre el objeto inicial de los desvelos polticos: el sistema de recursos como aspecto procesal que causa en apariencia la indeseable consecuencia de una falta de sentencias definitivas (condenas?). En grandes lneas el eje de la reforma al sistema recursivo que incorpora la ley que se comenta, es descomprimir la tarea del Tribunal de Casacin Penal que, en el proyecto trunco, directamente se eliminaba y disminuir la cantidad de recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia en un reconocimiento de que la demora que alarma, se origina especialmente en esas instancias superiores de la organizacin judicial bonaerense. Los recursos del sistema se mantienen: apelacin y casacin como ordinarios y los extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires siguen siendo los de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley, que se encuentran previstos en la Constitucin Provincial. Se modifica la competencia del Tribunal de Casacin, al limitarse la procedencia de ese recurso a la impugnacin de sentencias definitivas criminales, contra las resoluciones que se equiparan a definitivas porque ponen fin a la accin o a la pena, - ya prevista en la regulacin original del recurso de casacin, que no fuera modificada - y amplindola contra las resoluciones denegatorias de habeas corpus y denegatorias de libertad ambulatorias. Se ampla la competencia de las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal, que ahora debern entender en el denominado recurso de apelacin contra la sentencia definitiva, que ser en realidad porque no puede ser de otra forma un recurso idntico al que poseen las sentencias definitivas en lo criminal -, con independencia de la poco feliz denominacin de la ley que opta por nominar a los recursos conforme el rgano ante quien se resuelven.7 Ya analizaremos ms adelante la aparente inobservancia de esta cuestin esencial que muestra la reforma al agregar al recurso de
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Alguien dijo alguna vez que si bien es deseable una justicia rpida, no as un enjuiciamiento ligero. Las reformas introducidas y las restricciones normativas a los Jueces y Tribunales de Juicio como as la exigidad de los plazos para dictar veredicto y la necesidad de sortear controles de efectividad ms propio de industrias que de tribunales de justicia, provocan el riesgo de que el producto del juicio pueda no ser la derivacin reflexiva del debate, cuando se observa jueces, realizando debates sin solucin de continuidad y por ello sin tiempo para que la deliberacin opere como tal. 4 As funcionaba el sistema procesal penal en la Provincia de Buenos Aires durante la vigencia del Cdigo Jofr. 5 Ver, como ejemplo la crtica del Instituto de Investigacin Social, Econmica y Ciudadana (ISEPCI) en www.isepci.org.ar /reformapenal.htm 6 El proyecto est a disposicin para su consulta desde el 12 de mayo en la pgina web del Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires http://www.mjus.gba.gov.ar/html/ministerio.htm.

apelacin (sin modificar en cuanto al trmite) la impugnacin de la sentencia definitiva correccional. Poco importara la denominacin de los recursos - y esto igual vale para el de casacin contra las sentencias criminales si ambos poseyeran las caractersticas que imponen los requerimientos constitucionales. ste, sin embargo, resulta el problema ante la falta de concreta regulacin del contenido del recurso para los fines que ahora cumplir. El legislador parece haber perdido la oportunidad de adecuar su sistema de recursos en materia de sentencias a las exigencias de los tratados, legislando en definitiva todo lo relativo a las impugnaciones en base a las pautas que ha fijado la Corte Suprema. Contrariamente a ello, cierto apuro evidente en aprovechar estructuras orgnicas e institutos procesales existentes auguran el riesgo, como ya dijimos, de entender que las sentencias definitivas en materia correccional son revisables por un recurso menor o ms acotado o de menor amplitud que el de casacin que se sabe no puede ser menos que integral y amplio, en trminos de la CIDH y haciendo aplicacin del mximo esfuerzo de revisin a que alude la Corte Suprema de la Nacin. Un entendimiento literal del texto de la ley, que limite los alcances de los recursos contra sentencias correccionales, animara planteos de inconstitucionalidad que debieran evitarse aplicando desde el inicio la nica pauta posible en materia de recursos contra sentencias penales que es el de disearlos de modo tal que garanticen, en su admisibilidad y tratamiento la ms amplia revisin del proceso. En cuanto a los recursos extraordinarios, si bien se mantienen los tradicionales de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley, se limita la procedencia de este ltimo, que es el mayormente utilizado, y se lo restringe a sentencias en los que se hayan impuesto penas privativas de libertad superiores a diez aos. Asimismo se legisla el certiorari como medio de decretar de inadmisibilidad de los recursos extraordinarios otorgando la facultad discrecional a la Suprema Corte, al modificarse el art. 31 bis de la Ley 5827 que le permite con la sola aplicacin de dicha norma decidir en cualquier estado de la tramitacin, no continuar su tratamiento o rechazar la queja por denegacin de recurso extraordinario, citando exclusivamente la norma que lo autoriza y los precedentes en tal sentido del propio Tribunal. La norma citada tambin regula, en el segundo prrafo, el denominado certiorari positivo por motivos de gravedad institucional y se instaura as para los recursos extraordinarios el control de la propia competencia, en cada caso, por el Tribunal Superior de la Provincia. 2.- El nuevo recurso de apelacin contra la sentencia definitiva. La piedra angular de la reforma al sistema de recursos provincial sin duda est en esta nueva capacidad que se le asigna al recurso de apelacin como medio de impugnacin de sentencias definitivas en materia correccional. El funcionamiento de ste y la posibilidad que tenga de resolver los procesos en forma definitiva en un tiempo razonable y con adecuados niveles de justicia, - aunque esto ltimo no se postula como pretensin del legislador -, ser lo que determine el xito de la reforma. Tambin la nueva dimensin del recurso de casacin, acotado ahora en su procedencia, al menos como recurso contra la sentencia, determinar en conjunto si la reforma ha sido eficaz a los fines propuestos. De este remedio procesal nos ocuparemos ms adelante.
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Esto puede alentar un criterio interpretativo que tienda a diferenciar los alcances de uno y otro recurso, que derivara en una palmaria inconstitucionalidad a la luz de las exigencias de los Tratados, ya explicitadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo Herrera Ulloa c/ Costa Rica y receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Casal, del 20 de setiembre de 2005.

El recurso de apelacin ha sido un tradicional modo de impugnacin de sentencias en el mbito de la Provincia de Buenos Aires y era el modo en que se cumpla con la doble instancia en los procesos escritos que eran la regla durante la vigencia del Cdigo Jofr.8. La adaptacin de esta forma recursiva para las sentencias dictadas luego de tramitados los procesos escritos era absoluta en virtud de que el recurso operaba sobre la revisin de las actas que conformaban todo el proceso y la sentencia que era su resultado, piezas que se analizaban por el Tribunal Superior (las Cmaras de Apelacin Departamentales). Ciertamente el recurso de apelacin, por esta caracterstica que posea, no operaba como medio de impugnacin contra sentencias definitivas dictadas en procesos que se sustanciaban en juicio oral.9. Para estos casos,- y por cierto que con la dudosa compatibilidad constitucional que cobr el sistema, a partir de 1994, - las sentencias recadas en procesos orales eran solamente recurribles mediante los recursos extraordinarios ante la SCJBA 10 . Tradicionalmente la doctrina ha definido al recurso de apelacin como el medio impugnativo ordinario y generalizado que se interpone ante el juez del pronunciamiento agraviante por quien tenga inters, para que el tribunal de instancia inmediatamente superior reexamine lo resuelto y revoque o modifique la decisin impugnada 11. Ahora bien, es cierto lo que afirma Binder respecto a este recurso, cuando dice: en su evolucin histrica, por ejemplo, el recurso de apelacin que es un recurso que permite que otro tribunal dicte un nuevo fallo integral del caso estuvo ligado a sistemas procesales en los que no se respetaba totalmente el principio de inmediacin. Se trataba, fundamentalmente, de procesos por registros o escritos, en los que el tribunal de segunda instancia se limitaba a leer los registros y sobre la base de esa lectura, dictar un nuevo fallo integral, es decir, realizando una nueva valoracin de la prueba..Vemos pues que lo que ha pasado con el recurso de apelacin y el recurso de casacin es que funcionalmente son distintos y no pueden ser entendidos sino en relacin a la totalidad del proceso en el que estn inmersos.12. A partir de la reforma del sistema procesal en la Provincia de Buenos Aires e instaurado el modelo acusatorio con juzgamiento oral, el recurso de apelacin qued reservado, al concebrselo como un modo de revisar resoluciones escritas, a las dictadas en la etapa de la investigacin penal preparatoria y de juicio previas al debate 13. Se ha dicho en relacin al recurso de apelacin en la Ley 11922 que en donde predomina el procedimiento escrito impera el recurso de apelacin.14

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Art. 299 y siguientes de la Ley 3589. El juicio oral era obligatorio en los delitos dolosos en los que hubiere resultado la muerte de una persona y a eleccin del imputado en causas graves (arts. 224 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 3589). 10 Arts. 352 y 354 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 3589 11 Clari Olmedo, Jorge; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998 p. 327. 12 Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, 2da. edicin actualizada y ampliada. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pgina 289. 13 Incluso en la actualidad, al instaurarse el sistema oral para los procesos de flagrancia, la apelacin que subsiste como recurso para las resoluciones en las audiencias multipropsito, requieren la remisin de actas mediante registro de audio y la instauracin de un mnimo expediente que pueda ser revisado por la Cmara an cuando est controlando en estos casos, slo decisiones sin carcter definitivo y que no han sido precedidas por un juicio en sentido estricto. 14 Irisarri, Carlos Alberto; Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires comentado, anotado y concordado. Editorial Astrea, Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 2005. Tomo 2 , pgina 321.

El recurso de apelacin en el Cdigo Procesal vigente tiene una estructura y tramitacin que es acorde al tipo de resoluciones que es posible revisar por su intermedio, todas aquellas que no tienen carcter definitivo y son propias de la instancia previa al juicio oral. La reforma ha agregado ahora a este recurso, con las mismas caractersticas y sin modificar la tramitacin y los alcances, la capacidad de ser el medio de impugnacin de sentencias definitivas en lo correccional, erigindose as en la herramienta procesal exclusiva para garantizar en esos juicios el derecho al recurso que exige la Constitucin Nacional por medio de los Tratados incorporados a ella (art. 75 inc. 22 CN)15 . Desde que resulta imposible concebir un sistema que no respete la garanta del doble conforme respecto a la sentencia condenatoria16, deber entenderse a partir de la reforma que ser el recurso de apelacin el que deber cumplir, en el mbito de los procesos provinciales, el fin constitucional analizado para las sentencias dictadas en juicios correccionales. El Cdigo dedica los artculos 439 a 447 para el tratamiento de este recurso de apelacin previsto por el legislador de la Ley 11922, para otros fines que los que hoy le otorgan las Leyes 13812 y 13818. La ley actual modifica, dentro de la regulacin del recurso de apelacin, slo los artculos. 439, 440 y 441, y exclusivamente en lo atingente a la ampliacin del recurso como medio de impugnacin de sentencias correccionales. En su funcin inicial y tradicional de impugnacin de resoluciones jurisdiccionales que as se declaren o que causen gravamen irreparable, no se introdujeron modificaciones. El art. 439 ha sufrido, por va de esta ley, slo la eliminacin de la mencin a jueces o tribunales, trminos que pretendan remarcar que slo resultan impugnables por medio de recursos las decisiones jurisdiccionales, lo que se entiende ahora superfluo. Se mantiene inclume el resto del artculo en su redaccin anterior. En tal sentido se contina con el principio de taxatividad de su procedencia, requirindose que la ley declare impugnable la decisin por esa va o que exista gravamen irreparable17. La modificacin sustancial operada a este artculo est dada por la inclusin de un segundo prrafo que seala: Proceder asimismo contra las sentencias de juicio oral en lo correccional, as como contra las sentencias de juicio abreviado o directsimo de igual materia. El texto no ofrece espacio para la interpretacin en cuanto a la amplitud otorgada al recurso, que a partir de la vigencia de esta ley, ser, se insiste, la nica forma posible de impugnar una sentencia recada en un juicio correccional. Ser por su intermedio como
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No debe olvidarse que conforme la ampliacin de competencias al fuero correccional (Ley 13163, art 3), segn la nueva redaccin del art. 24 inc. 2 el Juez Correccional conocer en los delitos que tengan pena privativa de libertad cuyo mximo no exceda de seis aos. A partir de la reforma, el recurso de apelacin ser el nico recurso contra sentencias definitivas en procesos por delitos, como homicidio emocional, abusos sexuales, homicidio en ria, lesiones graves, robo simple, hurtos calificados, estafa y defraudacin, tenencia simple de armas de guerra. 16 Adscribimos en este punto a la postura de Julio Maier en el sentido de que la exigencia insoslayable de los Tratados est puesta a favor del imputado y nunca del Estado, puesto que as surge de los mismos (art. 8, n 2, h de la CADH y art. 14 n 5 del PIDCyP). Esto no impide la facultad en la legislacin interna de habilitar a favor de las vctimas recursos para garantizar la tutela judicial efectiva. En ningn caso, entendemos, puede verse en los Pactos disposiciones que operen en resguardo de los derechos del Estado. 17 Si bien excede el propsito de este comentario, resulta necesario destacar que el concepto de gravamen irreparable no puede fijarse en un conjunto cerrado de supuestos, como lo explican claramente Hctor Granillo Fernndez y Gustavo Herbel en su Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, La Ley. Buenos Aires. 2005, pgina 871. El TCPBA , Sala I ha dicho al respecto que: es un perjuicio en los derechos o pretensiones de los sujetos procesales actuantes que no pueda tener remedio en el curso del mismo trmite (LP 787 RSD -188-00 S 8/7/2000).

se har efectivo el derecho al recurso contra la sentencia que garantizan los Pactos Internacionales y que los Estados deben regular adecuadamente. Los inconvenientes de interpretacin aparecen, en paralelo con las dudas respecto a la efectividad del medio elegido, cuando se estudia esta nueva finalidad a cumplir por el recurso de apelacin, con el diseo que tena previamente en el cdigo, y la tramitacin que se le da al mismo y que no ha sido modificada para su funcin como recurso contra la sentencia definitiva. El art. 440 ha sufrido tambin una modificacin por adicin de su texto. Al primer prrafo, que subsiste y habilita el tratamiento del recurso por dos de los miembros de la Cmara cuando no hay disidencia, se agrega el siguiente: "En los supuestos del segundo prrafo del artculo 439, no podrn intervenir los jueces de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal que hubieran emitido opinin en una decisin de mrito en el mismo caso, debiendo abocarse al mismo la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial ms cercano que predeterminar la Suprema Corte de Justicia. Resulta razonable la previsin de mecanismos que aseguren la imparcialidad del Tribunal de Alzada, mxime cuando el rgano tiene atribuciones revisoras de cuestiones resueltas durante la etapa de instruccin y de juicio y tambin de la sentencia definitiva. Ello no obstante, no aparece justificada la regulacin que obliga sin excepcin a integrar el cuerpo con jueces de distinto departamento judicial, lo que sin duda afectar la tan deseada celeridad y puede tornar en engorroso el trmite cuando, por ejemplo, se elija el informe oral previsto para el recurso en la Cmara por el artculo 442 18. En tal situacin para la cual se torna impracticable el permiso de integracin acotada del rgano ser necesario que se haga ante el Tribunal en pleno lo que producir la necesaria concurrencia de tres jueces de cmara de otro departamento judicial o el traslado de las partes a distinta jurisdiccin. De igual forma, an cuando no se solicite la audiencia oral para informar el recurso, la regulacin que analizamos obligar en la mayora de los casos, a sacar la resolucin del recurso del Departamento Judicial, toda vez que es previsible la actuacin previa de la Cmara departamental en una importante cantidad de causas. El sistema resultar en la mayora de los casos exagerado ya que las Cmaras de Apelacin y Garantas (con pocas excepciones)19 estn divididas en Salas y permitiran la obtencin del resultado de no contaminacin por previa intervencin, con tan slo la radicacin en la Sala que no haya actuado antes. La reforma introducida al art. 441 del CPP, est dirigida a ampliar el plazo de interposicin del recurso cuando sea interpuesto contra sentencias definitivas, siendo en este caso de veinte das igualndolo al plazo que se concede para interponer el recurso de casacin contra las sentencias definitivas en materia criminal. No se exige en el caso del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva, la previa manifestacin de intencin recursiva dentro de los primeros siete das, que s contina exigindose para la interposicin del recurso de casacin, bajo conminacin de firmeza para el caso de omisin. Asimismo, se concede en este artculo la facultad al Ministerio Pblico y al particular damnificado de recurrir en apelacin las sentencias absolutorias cuando hubieran
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Dicen Granillo Fernndez y Herbel en el comentario al art. 440 y en relacin a la posibilidad de resolucin con slo dos jueces de la Cmara: va de suyo que esta concesin del ritual tiene como lmite la inexistencia de una audiencia previa dado que, de celebrrsela, a ella debern concurrir todos los integrantes del organismo jurisdiccional, pues el tribunal en pleno debe escuchar los alegatos y en base a ellos decidir. Obra citada, pgina 874. 19 En la actualidad slo las Cmaras de Necochea, Pergamino y Zrate Campana que tienen competencia civil y penal

requerido condena y las condenatorias en las cuales se impusiera pena privativa de libertad que resulte la mitad de la solicitada, en consonancia con las facultades otorgadas a estas partes para la interposicin del recurso de casacin. Se impone un plazo perentorio para la resolucin del recurso, que se fija en seis meses desde la radicacin en la Sala respectiva. Indudablemente los interrogantes de la reforma realizada al recurso de apelacin estn originados en determinar si esta impugnacin podr cumplir las funciones de revisora integral del fallo. A guisa de ejemplo puede decirse que existen reparos en asegurar que la estructura del recurso tenga, por ejemplo, prevista la funcin de reenvo cuando la impugnacin del recurrente tenga su centro en la violacin de reglas del juicio o requiera la realizacin de algn aspecto del debate que haya sido cuestionado o el nuevo dictado de sentencia (por caso, es propio de aquellas en las que se finca el agravio del impugnante en la errnea valoracin de los arts. 40 y 41 del CP, en el proceso de determinacin de la pena). Tampoco condice con la funcin revisora amplia que debe poseer el recurso contra el fallo a partir de los lineamientos de los Tratados Internacionales, el acotado espacio del informe oral que prev el recurso. Dado que frente a un fallo condenatorio deber disponerse de un instituto recursivo en el que pueda incluso revisarse la prueba (los hechos) y en virtud de ello, resultar posible la realizacin de sta en esa instancia, la falta de previsin de instancias a esos fines que prev la ley para el recurso de casacin puede conspirar contra la adecuada dimensin garantizadora del recurso, en trminos constitucionales. Otra dificultad que aparece del mantenimiento del sistema de trmite de apelacin aplicable a la funcin de revisin de sentencia, es el que surge del art. 443 del CPP. La generacin de un incidente parece impropio para los casos de recursos contra la sentencia dictada luego del juicio oral y la remisin del expediente completo, que aparece como facultad de la Cmara de Apelacin, supone alterar el sistema de conocimiento limitado al agravio y extiende el conocimiento de elementos de la investigacin penal preparatoria que debe entenderse no incorporada al juicio. Debe advertirse que el sistema recursivo de la provincia previo a esta reforma estaba ya funcionado con una adaptacin pretoriana del recurso contra al sentencia definitiva (casacin) dado que, desde lo resuelto en el fallo Casal por la CSJN, el diseo normativo deba ser ampliado al momento de su realizacin para evitar colisiones con la interpretacin constitucional del Alto Tribunal. Esta reforma mantiene la formulacin normativa del recurso de casacin, y debern seguir los Tribunales de Justicia ampliando su procedencia y contenido para evitar recortes del derecho al recurso que resultaran inconstitucionales. Y la reforma aparece aumentando la problemtica que ya exista en este tema, al regular el derecho al recurso contra sentencias definitivas correccionales por una va que tradicionalmente estuvo dirigida a impugnar resoluciones diferentes y no estuvo pensada para sentencias definitivas del sistema oral. La nica interpretacin constitucionalmente vlida al examinar los alcances del recurso de apelacin es entender obligatorio que se superen la rigidez y limitacin del trmite y se entienda que deber incluso adaptarse el mismo ampliando su diseo en la dinmica judicial concreta, con el fin de que puede cumplir la funcin de revisin integral que la CSJN requiere de todo recurso contra sentencia definitiva. Deber, quiz, utilizarse una interpretacin analgica en funcin del recurso de casacin y de la nutrida jurisprudencia que perfila a este ltimo. Sern tambin en este caso los Tribunales de Justicia concretos, en cada caso, los que debern realizar esta amplia y doble adaptacin para permitir que el recurso de

apelacin cumpla los fines de amplia revisin del fallo que exigen los Pactos Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional. Uno de los reparos que se han formulado al traspaso de la competencia recursiva correccional desde el Tribunal de Casacin a las Cmaras de Apelacin Departamentales es que no se cumplira la finalidad de unificacin de la jurisprudencia, por la gran dispersin de criterios en la interpretacin legal en cada distrito, en los que las Cmaras, en la generalidad de los casos, tendrn la ltima palabra. Si bien ello es as, entendemos que no cabe magnificar aquella finalidad unificadora dado que creemos que el Tribunal de Casacin no la cumpli en forma acabada en la ltima dcada y en el orden nacional resulta imposible en atencin a la organizacin federal y a los distintos poderes judiciales provinciales. Por otra parte, es importante analizar cul es la funcin esencial de la casacin en la actualidad y en un sistema de control difuso de constitucionalidad como el que nos rige como lo hace Juan Carlos Hitters. Dice el profesor platense, revisando la evolucin del sistema en el derecho comparado y en nuestro medio: Se puede ver tambin una cierta proclividad de la casacin hacia la justicia del caso, sobre todo en Italia a travs del control de la motivacin de la sentencia y en Alemania, y tambin en la Argentina, especialmente en la Corte Suprema de la Nacin y en la bonaerense, por mediacin del absurdo y la arbitrariedad20. Reiteramos nuestro apartamiento de la crtica que se realizaba a la reforma fundada en la eliminacin de la posibilidad de unificacin interpretativa. Creemos que la funcin de la justicia en el caso concreto debe primar a la luz de los pactos al disearse un recurso contra la sentencia definitiva. Entendemos innecesaria la existencia de un rgano judicial unificador de criterios ms all del intrprete ltimo de la Constitucin Nacional que es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, toda vez que cada juez deber ser intrprete de la ley en el caso concreto que le corresponda resolver. 3.- El recurso de casacin El recurso de casacin tambin ha sufrido modificaciones en su regulacin. Las normas modificadas del cdigo son los artculos 450 y 451. Como se viene diciendo, el centro de la reforma ha sido acotar la procedencia del recurso de casacin, limitndolo a las sentencias definitivas en materia criminal, motivado esto en el notable cmulo de causas pendientes de resolucin ante el tribunal de casacin provincial21. Adelantamos desde ya que la propia reforma contiene regulaciones que ms all de su conveniencia imposibilitarn la intencin de descomprimir la carga de actuacin del Tribunal de Casacin. Si bien por un lado se limita la procedencia del recurso de casacin a las sentencias definitivas en lo criminal, es el propio artculo 450 el que abre la jurisdiccin del Tribunal de Casacin a toda resolucin que deniegue la libertad personal, an en etapa de ejecucin y en apariencia sin limitacin respecto a la materia del caso, pudiendo entenderse entonces que resulta procedente el recurso en dichos supuestos tanto en procesos criminales como correccionales. Del mismo modo puede interpretarse la
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Hitters, Juan Carlos. Tcnicas de los recursos extraordinarios y de casacin, 2da. edicin. Librera Editora Platense. La Plata. 1998. 21 La informacin periodstica sostiene que se tratan de siete mil causas pendientes de recurso, en tanto que la fuente estadstica del Poder Judicial limita el nmero a poco ms de cinco mil.

procedencia del recurso de casacin, ya contenido en el texto anterior del artculo y que no fue modificada, respecto a los autos de las Cmaras de Apelacin y Garantas que revoquen resoluciones de primera instancia que pongan fin a la accin, a la pena o a una medida de seguridad o correccin, o imposibiliten que continen; o denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extincin de la accin penal. La letra estricta de la ley en materia de resoluciones equiparables a sentencia definitiva, no contiene referencia a su limitacin en materia criminal. Cierto es que la propia ley contiene la modificacin al art. 20 del CPP, en el que aparece restringida la actuacin del Tribunal de Casacin a los recursos interpuestos contra sentencias de juicio oral, directsimo y abreviado en materia criminal, pero tambin lo es que el texto reformado del art. 450 pareciera ampliar esa competencia en cuanto a las resoluciones de Cmara equiparables a sentencia definitiva, que no aparecen mencionados en el art. 20 como competencia propia del Tribunal de Casacin. La expresin asimismo, y el hecho de que de adoptarse el criterio restrictivo, las causas correccionales tendran una menor posibilidad recursiva, al agotarse las instancias en la Cmara de Apelacin y Garantas habilitaran una interpretacin ampliatoria de la competencia. As podra entenderse posible recurrir ante el Tribunal de Casacin toda resolucin de las Cmaras de Garantas que revocando las de primera instancia, pongan fin a la accin, a la pena, o a una medida de seguridad o correccin, o imposibiliten que continen; o denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extincin de la accin penal en cualquier proceso, criminal o correccional, al igual que en los autos dictados por las Cmaras de Apelacin y Garantas cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecucin. Deber la jurisprudencia fijar el criterio de interpretacin autntico que elimine la posibilidad de tratamiento inequitativo. Dispone el nuevo artculo 450 del CPP, a partir de la vigencia de la ley 13812: Resoluciones recurribles. Adems de los casos especialmente previstos, podr deducirse el recurso de casacin contra las sentencias definitivas de juicio oral, juicio abreviado y directsimo en lo criminal, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 417 del CPP. Asimismo, podr deducirse respecto de los autos dictados por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal revocatorios de los de primera instancia siempre que pongan fin a la accin, a la pena, o a una medida de seguridad o correccin, o imposibiliten que continen; o denieguen la extincin o suspensin de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya sostenido la extincin de la accin penal Tambin podr deducirse respecto de los autos dictados por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal cuando denieguen la libertad personal, incluso en la etapa de ejecucin. La ampliacin de procedencia del recurso de casacin para los casos de denegatorias de la libertad personal provenientes de las Cmaras de Apelacin y Garantas, constituye la finalizacin de toda discusin respecto del carcter definitivo de una resolucin de ese tipo, en el marco del concepto de sentencias equiparables a definitivas, segn la doctrina de la SCJBA y de la CSJN. El Tribunal de Casacin de la Provincia interpretaba al respecto: Entiendo que nada es ms definitivo que el decisorio recado en un proceso de excarcelacin, toda vez que la misma pretensin no podr ser repetida en ningn otro procedimiento, habida cuenta que el tiempo para gozar de la libertad ser distinto, mucho ms breve, o simplemente habr acabado por consuncin de los plazos. Y en todos los casos el dao ser

irreparable. La prdida de la libertad podr ser indemnizada, pero nunca restituida en su goce originario. Y esto, cabe recordar, lo dijo este Tribunal al poco tiempo de su instauracin (). Empero, an respetando el contenido del plenario, esta Sala ha consignado un lmite: la doctrina de tales fallos debe ser aplicada en la medida que no colisione con reglas de mayor jerarqua, vgr. la observacin de la garanta constitucional de la doble instancia , o el necesario resguardo de la misin que a este tribunal confa el art. 4 de la ley 11983, en cuanto otorga relieve de casos de gravedad institucional a las sentencias asentadas en criterios contrarios a la jurisprudencia de Casacin.22 El recurso de casacin aparece ahora diseado como primer recurso o recurso ordinario contra las sentencias definitivas criminales (dictadas luego del juicio comn o de los especiales abreviado o directsimo) y como tercera instancia extraordinaria (ms all de la denominacin formal de cada recurso) para los casos de libertades denegadas por las Cmaras de Apelacin y Garantas en cualquier estado del proceso, incluso en ejecucin. Indudablemente, la posibilidad de resguardar con mayor amplitud recursiva el derecho a la libertad debe celebrarse aunque con la reserva interpretativa de considerar si la ampliacin del recurso para estas cuestiones no pondr nuevamente al Tribunal de Casacin en las mismas situaciones de colapso que llevaron a la reforma que se comenta, y en definitiva tampoco pueda cumplir en los tiempos razonables que la cuestin de la libertad requiere, los planteos que por denegatoria se le lleven a su conocimiento, dado el cmulo de estos que es posible imaginar se eleven, frente al uso excesivo que en la Provincia se hace de la prisin preventiva, por ejemplo. . 4.- El certiorari en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Uno de los grandes problemas de los Tribunales Constitucionales y Superiores Tribunales Provinciales ha sido y es la enorme carga procesal. En el caso especfico de la SCJBA, es una realidad que ha decidido afrontarse este problema con la reforma de la ley orgnica del poder judicial introduciendo el conocido instituto del certiorari. Como bien sabemos, el certiorari, es una institucin procesal que se origina en el Common Law ingls y se adapta -con particularidades- en el Common Law norteamericano. Sin embargo, no es extraa su presencia en Amrica Latina, como es el caso de la Corte Constitucional colombiana, que la hace suya, tambin con particularidades y la Corte Suprema Argentina que lo instituye desde 1990 con la reforma de su CPCN. La ley 13812 modifica a travs de su artculo 3, la Ley Orgnica del Poder Judicial introduciendo el art. 31 bis que dispone: En cualquier estado de su tramitacin, si la Suprema Corte de Justicia considerare que los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, no renen los requisitos esenciales, que han sido insuficientemente fundados, que plantean agravios desestimados por el mismo tribunal en otros casos anlogos, o que la cuestin que someten a su conocimiento es insustancial o carece de trascendencia, podr rechazarlos con la sola invocacin de la presente norma y la referencia a cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas. En el caso de queja o recurso de hecho por denegacin de cualquiera de los referidos recursos extraordinarios, la Suprema Corte de Justicia podr rechazarlos con acuerdo a lo dispuesto en el apartado anterior.
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TCPBA, sala I, causa N 8936, Daz, Ricardo del 11/3/03.

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La Suprema Corte de Justicia podr hacer lugar a los recursos extraordinarios de nulidad, de inconstitucionalidad o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, cuando hubiese estimado otros recursos en casos sustancialmente anlogos. En tal supuesto se considerar suficiente fundamento la referencia a los precedentes aplicados y la cita del presente texto legal. Con carcter excepcional, la Suprema Corte de Justicia podr dar trmite a los recursos de inaplicabilidad de ley que no superasen las limitaciones legales fijadas en razn del valor del litigio o la cuanta de la pena, si segn su sana discrecin mediare gravedad institucional o un notorio inters pblico, o bien si considerare indispensable establecer doctrina legal, siempre que se tratare de dirimir cuestiones jurdicas relativas al derecho de fondo aplicable y el recurrente hubiese formulado adecuado planteo en tal sentido. El instituto introducido en esta reforma se conoce como certioriari, siendo evidente que la discrecionalidad otorgada al Superior Tribunal de la Provincia es tanto para el rechazo como para la admisin de recursos extraordinarios. Se impone as en el mbito de la provincia el certiorari tanto negativo como positivo que tienen plena vigencia en el mbito federal desde 1990, por modificacin legislativa el primero y por va pretoriana desde 1992 en el caso del certiorari positivo. El certiorari puede definirse como la potestad discrecional de un Alto Tribunal de rechazar cualquier remedio extraordinario sin otros fundamentos que la sana discrecin de los magistrados que lo componen23. Los juristas lo describen como un mecanismo procesal delicado, riesgoso por sus consecuencias e importante por el poder que comporta para los tribunales que lo poseen como herramienta. Lo cierto es que a partir de esta reforma en la justicia bonaerense la Suprema Corte puede cerrar el anlisis de un conflicto sin necesidad de fundamentacin alguna. Esto es, puede rechazar recursos sin dar razones, segn su sana discrecin. Y puede tambin, con la misma discrecionalidad y falta de previsibilidad, abrir su competencia. El certiorari negativo La ley faculta a la Suprema Corte a rechazar, en cualquier estado de la tramitacin, los recursos de nulidad, inconstitucionalidad o inaplicabilidad de ley, tan solo con la cita legal de la norma que se introduce (art. 31 bis de la Ley 5827) y la mencin, sin requerir fundamento concreto, de las causas que normativamente se sealan como habilitantes de tal facultad, a saber: a) falta de requisitos esenciales; b) insuficiencia de fundamentacin; c) planteo de agravios desestimados por el Tribunal en otros casos anlogos; d) Cuestin insustancial o carente de trascendencia. Asimismo se otorga igual posibilidad para el rechazo de recursos de queja o de hecho por denegacin de recurso extraordinario. La norma intenta reducir la carga de tareas del Superior Tribunal de la Provincia recurriendo al certiorari, y tal como tambin ocurri en el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y otros Tribunales Constitucionales en el mundo, se regula sobre el
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Ferreyra, Ral Gustavo, Corte Suprema de Justicia argentina y control de constitucionalidad en www.bibliojuridica.org/libros/4/1510/19.pdf

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certiorari, luego de haberse instalado por va pretoriana; es decir, previo a legislar sobre el mismo, ha sido el propio Tribunal el que ha venido ejerciendo, a travs de sus decisiones reiteradas una poltica de restriccin de su competencia recursiva. El certioriari positivo24 Se denomina de esta forma a la facultad reglada o no que poseen los Tribunales Superiores para admitir en un caso concreto el tratamiento de un recurso extraordinario, fundando esa decisin en razones discrecionales del rgano jurisdiccional. Luego de que en 1990 se introdujera la modificacin del art. 280 del CPCN, que estableca la figura del certiorari negativo para que la CSJN pudiera aplicar criterios discrecionales de inadmisibilidad del recurso extraordinario federal, a partir de 1992, el Alto Tribunal recept el instituto del certiorari positivo, en el caso Fernando Horacio Serra y otros v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires25. Ello provoc un aumento de la discrecionalidad en la admisin de los recursos extraordinarios, morigerando la imagen cerrada que haba cobrado el recurso extraordinario a partir de la vigencia del nuevo art. 280 del CPCN. El nuevo certiorari, el positivo, vena a dejar abierta la posibilidad de hallar un espacio posible pero indeterminado e imprevisible para que la CSJN entendiera en un recurso extraordinario federal. No obstante la posibilidad que este nuevo instituto pretoriano generaba, la inexistencia de reglas claras y precisas en materia del certiorari positivo gener impredictibilidad26 e inseguridad jurdica, acerca de cundo la CSJN admitira un recurso y ahora, a partir de esta reforma, el escenario se repite en el mbito provincial y no existe posibilidad de adelantar criterios sobre cundo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires va a admitir un recurso extraordinario mediante la aplicacin de este mecanismo. La situacin que genera este instituto a partir de su vigencia, no resulta menos incierta por encontrarse legalmente regulada, a diferencia de lo que sucede en el orden nacional, ya que, basta una somera lectura de la norma para comprender que la generalidad de los trminos y la vaguedad de las posibilidades descriptas como condiciones de admisibilidad, quedan siempre sujetas a la interpretacin de la propia Suprema Corte y a la valoracin de los criterios de oportunidad y trascendencia que no permiten avizorar el modo en que las partes requirentes puedan prever la forma de peticionar con xito, en cada caso, la apertura de la instancia recursiva. La norma en cuestin recepta dos situaciones: a) La posibilidad de que la Suprema Corte pueda hacer lugar a los recursos de nulidad, inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley, por haberlo hecho en casos precedentes. b) La posibilidad excepcional en que pueda admitir el recurso de inaplicabilidad de ley que no superen las limitaciones legales fijadas en razn de la cuanta de la pena, cuando

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Respecto del concepto el certiorari positivo puede consultarse las siguientes obras: SERRA RAD, Mara Mercedes, Procesos y Recursos Constitucionales, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 325; MORELLO Augusto M. Esquema del certiorari en la ley 23.774, JA, 1990. p. 729; TRIBIO, Carlos R., Aspectos sustanciales y formales del certiorari en el recurso extraordinario, SJA 7/9/2005-JA 2005-III-1358, LexisNexis N 0003/011637.
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CSJN, Fallos: 316:2454, (26-10-1993). LEGARRE, Santiago, El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario, L.L., 1997-D, 1179.

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mediare gravedad institucional o se considere indispensable sentar doctrina legal, sobre cuestiones de derecho de fondo aplicable. La primera posibilidad de admisin discrecional es aplicable a todos los recursos extraordinarios y opera en razn de la fuerza del precedente, sin que deje de ser absolutamente discrecional del Tribunal e inmanejable como criterio de previsibilidad para las partes. La segunda posibilidad de apertura discrecional de la instancia recursiva extraordinaria, slo es excepcionalmente vlida para los casos de recursos de inaplicabilidad de ley que carezcan de alguno de los requisitos esenciales de admisibilidad material, como el monto de la pena privativa de libertad que no puede ser inferior a diez aos a partir de la propia Ley 13812. Debe darse para ello, la situacin de gravedad institucional o la necesidad de sentar doctrina legal, fundamentos ambos que tambin resultan discrecionalmente utilizables por el Tribunal, sin certeza del recurrente en cuanto a la existencia de los mismos en el caso concreto. 5.- El problema no es la ley, el problema es la realidad. La transicin y su riesgo. Los artculos 4 a 6 de la Ley 13812 incluyen normas transitorias aplicables durante la etapa que transcurra hasta que se resuelvan definitivamente todos aquellos recursos que hasta la entrada en vigencia de la ley se encuentren pendientes de resolucin. Esta etapa en la que prcticamente se vaciar al Tribunal de Casacin de toda la competencia correccional en relacin a los recursos que se encontraban radicados en l, significar la asignacin a las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal de cada Departamento Judicial de la Provincia de Buenos Aires, de todos los recursos de casacin interpuestos y pendientes de resolucin, a excepcin de aqullos que hayan sido interpuestos contra sentencias de juicio oral, juicio abreviado y directsimo en materia criminal. Las Cmaras de Apelacin y Garantas en lo Penal sern las denominadas Salas Transitorias ad hoc integradas para la emergencia por los jueces que renan las condiciones establecidas en el artculo 177 de la Constitucin de la Provincia y que debern resolver los casos en los plazos ya sealados en el artculo 451 del CPP. 27 La intencin ltima de la reforma ha sido encauzar al sistema recursivo hacia la celeridad con el fin de obtener sentencias definitivas en tiempos razonables, lo cual resulta un objetivo plausible y en lnea con directrices constitucionales. Siendo ello as, la asignacin de funciones transitorias a las Cmaras de Apelacin, de una cantidad no precisada de recursos, en paralelo con el inicio de sus funciones revisoras de sentencias correccionales, conspira sin duda con dicho propsito al augurar una pronta complicacin del sistema por saturacin de los rganos jurisdiccionales existentes.

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Se excepciona de la asignacin de recursos de casacin pendientes a las Cmaras de los departamentos Judiciales de Necochea, Pergamino y Zrate Campana en razn de tener competencia civil y penal.

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