Apostila de Direito Civil

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F.
Castellani
Sumrio TTULO I PARTE GERAL CAPTULO I PESSOAS NATURAIS ............................................................................ CAPTULO II PESSOA JURDICA ............................................................................... CAPTULO III FATO JURDICO .................................................................................. CAPTULO IV DOMICLIO .......................................................................................... CAPTULO V DOS BENS ............................................................................................. TTULO II PARTE ESPECIAL CAPTULO I DIREITO DAS OBRIGAES .............................................................. CAPTULO II TEORIA GERAL DOS CONTRATOS .................................................. CAPTULO III CONTRATOS EM ESPCIE ................................................................ CAPTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................ TTULO III DIREITO DAS COISAS CAPTULO I POSSE ...................................................................................................... CAPTULO II DIREITOS REAIS .................................................................................. CAPTULO III PROPRIEDADE .................................................................................... CAPTULO IV DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA ...................................... CAPTULO V DIREITOS REAIS DE GARANTIA ..................................................... TTULO IV DIREITO DE FAMLIA CAPTULO I CASAMENTO ......................................................................................... CAPTULO II PARENTESCO ....................................................................................... CAPTULO III FILIAO ............................................................................................. CAPTULO IV UNIO ESTVEL ............................................................................... CAPTULO V ALIMENTOS ......................................................................................... 87 97 99 103 105 71 73 75 79 83 31 49 53 67 3 9 15 25 27
-1-
Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI
CAPTULO VI TUTELA E CURATELA ...................................................................... 107 CAPTULO VII DIREITO DAS SUCESSES .............................................................. 111
-2-
Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani
TTULO I - PARTE GERAL
CAPTULO I PESSOAS NATURAIS
1. Conceito de personalidade jurdica A personalidade jurdica um atributo essencial para ser sujeito de direito (art. 1 do CC). Para a teoria geral do direito civil a personalidade uma aptido genrica para titularizar direitos e contrair obrigaes. Todavia, a noo de aptido, ou seja, qualidade para ser sujeito de direito, conceito aplicvel tanto s pessoas fsicas como s pessoas jurdicas no o nico sentido tcnico de personalidade. Num sentido valorativo, a personalidade traduz o conjunto de caractersticas e atributos da pessoa humana, considerada objeto de proteo privilegiada por parte do ordenamento, bem jurdico representado pela afirmao da dignidade humana (Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa, Maria Celina Bodin de Morais. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Revonar, 2004, p.04). Resumindo os dois sentidos tcnicos que envolvem o conceito de personalidade jurdica podemos afirmar que: a) ela significa a possibilidade de algum ser titular de relaes jurdicas, como forma de expresso da dignidade da pessoa humana e, b) objeto de tutela privilegiada pela ordem jurdica constitucional. 2. Incio da personalidade jurdica da pessoa natural O incio da personalidade marcado pelo nascimento com vida, conforme dico do art. 2 do CC. Clinicamente o nascimento afervel pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno. Em consonncia com o texto do art. 2 do CC, a doutrina majoritria defende que o Direito Civil positivo adotou a teoria natalista para o incio da personalidade jurdica. Nessa linha, o nascituro, ente concebido, mas no nascido, no passa de uma potencialidade de direitos. Em sentido contrrio, por influncia do Direito francs, surge a teoria concepcionista pela qual o nascituro adquiriria personalidade jurdica desde a concepo, sendo, assim, considerado pessoa. Aqui o nascimento no condio para que a personalidade exista, mas para que se consolide. 3. Proteo jurdica do nascituro Nascituro o ente j concebido, mas ainda no nascido. Deixando de lado as discusses tericas sobre o incio da personalidade jurdica, certo que a segunda parte do art. 2 do CC expressamente pe salvo os seus direitos. Assim, pode-se afirmar que na legislao em vigor o nascituro: a) titular de direitos personalssimos (como o direito vida); b) Pode receber doao, conforme dispe o art. 542 do CC: A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita por seu representante legal; c) Pode ser beneficiado por legado e herana (art. 1798 do CC); d) Pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878 do CPC); e) O Cdigo Penal tipifica o crime de aborto;
-3-
f) Tem direito a alimentos. bom lembrar que o enunciado 01, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida pelo CEJ (Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal), em 2002, afirmou que a proteo que o Cdigo Defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos de personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura. 4. Capacidade de direito e capacidade de fato Por capacidade de direito, tambm conhecida como capacidade de gozo ou capacidade de aquisio, pode ser entendida como a medida da intensidade da personalidade. Todo ente com personalidade jurdica possui tambm capacidade de direito, tendo em vista que no se nega ao indivduo a qualidade para ser sujeito de direito. Personalidade e capacidade jurdica so as duas faces de uma mesma moeda. A capacidade de direito no se confunde com a capacidade de fato, tambm chamada de capacidade de exerccio. Este conceito se relaciona com as condies pessoais que determinado indivduo rene para exercer pessoalmente seus direitos. Ela nada mais do que a habilidade para praticar de forma autnoma, ou seja, sem a interferncia de terceiros na qualidade de representantes ou assistentes, seus direitos civis. Da capacidade de fato distingue-se a legitimidade (ou legitimao). Esta uma forma especfica de exerccio de determinados atos da vida civil, ao contrrio da capacidade, a qual se refere aptido para a prtica em geral. A capacidade de fato, ao contrrio da capacidade de direito possui estgios definidos no prprio Cdigo Civil. Ele distingue duas modalidades de incapacidade, a saber: a incapacidade em absoluta e a relativa. Trata-se de um divisor quantitativo de compreenso do indivduo. De acordo com o art. 3 do CC so considerados absolutamente incapazes: a) Os menores de 16 anos (art. 3, I) Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei no. 8069/90), at os 12 anos de idade incompletos considera-se a pessoa criana. Entretanto, os adolescentes at os 16 tambm so reputados absolutamente incapazes. b) Aqueles que sofrem de doena ou deficincia mental (art. 3, II) Trata-se de uma hiptese que o indivduo atormentado por uma patologia que o impede de praticar atos no comrcio jurdico, tendo em vista o comprometimento do seu quadro cognitivo. Nesta hiptese a incapacidade deve ser reconhecida por meio da ao de interdio, prevista nos artigos 1.177 ao artigo 1186 do CPC. c) Os que por causa transitria no puderem exprimir sua vontade (art. 3, III) So elementos para a configurao dessa forma de incapacidade o carter temporrio e a impossibilidade total de expresso da vontade, os quais devero ser verificados cumulativamente. (ex. coma). De acordo com o art. 4 do CC so considerados relativamente incapazes: a) Os maiores de 16 e menores de 18 anos (art. 4, I); b) Os brios habituais e os viciados em txico (art. 4, II); c) Os deficientes mentais que tenham o discernimento reduzido (art. 4, II); d) Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo (art. 4, III) A previso da incapacidade relativa dos excepcionais tem como propsito proteger os atos praticados pelos agentes nessas situaes, sem prejuzo de sua salutar insero no meio social. e) Os prdigos (art. 4, IV) Esta modalidade de incapacidade deve ser decretada judicialmente por requisio do cnjuge ou familiar, j que o que se protege, com a incapacidade do prdigo, exatamente o patrimnio da famlia, e no apenas o patrimnio do
-4-
prdigo. De acordo com o art. 1782 do CC a interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. bom lembrar que a senilidade no causa de restrio da capacidade, ressalvada a hiptese de a senectude gerar um estado patolgico, a exemplo da arteriosclerose. Sobre a capacidade dos ndicos est ser regulada pela Lei no. 6.001/73 (Estatuto do ndio), tendo em vista que o cdigo civil remete a matria para a legislao especial (art. 4, pargrafo nico). 5. Emancipao Trata-se de um uma hiptese de antecipao da aquisio da capacidade civil plena antes da idade legal. Trs so as formas de emancipao: a) Emancipao voluntria aquela concedida por ato unilateral dos pais em pleno exerccio do poder parental, ou um deles na falta do outro. Trata-se de ato irrevogvel, sob a forma de instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado 16 anos (CC art. 5, pargrafo nico, I, primeira parte). Para surtir os efeitos legais a escritura pblica de emancipao dever ser registrada no Cartrio de Registro das Pessoas Naturais (CC art. 9., II). b) Emancipao judicial Realiza-se mediante uma sentena judicial, na hiptese de um menor posto sob tutela. Antes da sentena o tutor ser, necessariamente, ouvido pelo magistrado (Cdigo Civil art. 5, pargrafo nico, I, segunda parte). Nesse caso, o juiz dever comunicar a emancipao ao oficial de registro civil, de ofcio, se no constar dos autos haver sido efetuado este em oito dias. c) Emancipao legal Ocorre em razo de situaes descritas na lei. O art. 5 do CC nos traz as seguintes situaes: 1- O Casamento; 2- Exerccio de emprego efetivo; 3- Colao de grau em curso de ensino superior; 4- Estabelecimento civil ou comercial, ou a existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor tenha economia prpria. A expresso economia prpria deve ser entendida no sentido de caracterizao de renda suficiente por meio do estabelecimento ou do emprego para a sobrevivncia da pessoa, de acordo com o nvel social em que est inserida. 6. Extino da personalidade jurdica da pessoa natural A morte o momento no qual a personalidade se extingue. A morte dever ser atestada por profissional de medicina, ressalvada a possibilidade de suas testemunhas o fazerem se faltar o especialista, sendo o fato levado a registro, nos termos dos arts. 77 e 78 da Lei no. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), cuja prova se faz atravs da certido extrada do assento de bito. No se admite no ordenamento ptrio a hiptese de morte civil ou qualquer outro modo de perda da personalidade sem vida. Todavia possvel cogitar de uma presuno de morte, conforme se depreende da leitura do art. 7 do CC. O referido dispositivo trata de duas hipteses de morte presumida. A primeira trata da probabilidade extrema de morte daquele que se encontre em perigo de vida. (CC art. 7, I). A segunda hiptese trata dos desaparecidos em campanha de guerra ou feito prisioneiro, caso no seja encontrado at 02 dois anos aps o trmino da guerra (CC art. 7, II).
-5-
Por fora do estabelecido no art. 9, IV, do CC a sentena declaratria de morte presumida dever ser inscrita em registro pblico, de forma a dar publicidade ao acontecimento. Finalmente, o CC no art. 8 trata da hiptese de morte simultnea, conhecida tambm como comorincia. Cuida-se de uma presuno juris tantum, segundo a qual se determina a morte simultnea daqueles que falecem na mesma ocasio, podendo ser ilidida por prova que estabelea a precedncia da morte de um dos envolvidos. O interesse no tratamento do tema justifica-se pela implicncia de tal fato na ordem de vocao no plano da sucesso, ou seja, na transmisso dos direitos entre os sucessores e sucedidos, enfim, quem tem a posio de herdeiro do outro. 7. Ausncia das pessoas naturais Ausente aquele que desaparece de seu domiclio, sem que dele se tenha notcias. Assim, para caracterizar a ausncia a no-presena do sujeito deve somar-se com a falta de notcias. A ausncia um processo no qual a proteo dos bens do desaparecido d lugar proteo dos interesses dos sucessores. Este processo tem trs estgios, conforme a menor possibilidade de reaparecimento do ausente: a) Declarao da ausncia e curadoria dos bens: Com o desaparecimento de uma pessoa, sem deixar notcias, nem representante ou procurador, surge uma massa de bens de bens sem que tenha algum para administr-la. Portanto, a requerimento dos interessados na administrao (cnjuge, companheiro, parente sucessvel) ou do Ministrio Pblico, o Poder Judicirio reconhecer tal circunstncia, com a declarao de ausncia, nomeando curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno, mediante arrecadao de seus bens (art. 1160 do CPC). Na nomeao o juiz dever fixar os poderes e obrigaes do curador, as quais, sem linhas gerais, seguiro os princpios a respeito dos tutores e curadores (arts. 1728 e seguintes do CC). A nomeao no discricionria, estabelecendo uma ordem legal estrita e sucessiva, a saber: 1) o cnjuge (tambm o companheiro), se no tiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao de ausncia; 2) pais do ausente (genitores); 3) descendente, preferindo os mais prximos aos mais remotos; 4) Qualquer pessoa escolha do magistrado. Atente-se que no caber nomeao de curador se no houver bens para administrar. Por fim, observa-se que a curadoria dos bens do ausente no se confunde com a curadoria da herana jacente (arts. 1819 e seguintes do CC). b) Sucesso provisria: De acordo com o art. 26 do CC decorrido 01 ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, hiptese que se limita previso do art. 23 do mesmo diploma., em se passando 03 anos, podero os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucesso. Consideram-se interessados na abertura o cnjuge ou companheiro; os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito pendente de sua morte; os credores de obrigaes vencidas e no pagas. O sucessor provisrio recebe os bens que caibam no seu quinho, dando, em regra, garantia pignoratcia ou hipotecria de restitu-los (art. 30 do CC). Essa cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada sua condio de herdeiro (art. 30, pargrafo 2 do CC).
-6-
A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos 180 aps sua publicao e trnsito em julgado, de acordo com o art. 28 do Cdigo Civil. Depois desse perodo proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Na forma do art. 33, os herdeiros necessrios empossados (art. 1845 do CC) tero direito subjetivo a todos os frutos e rendimentos dos bens que lhes couberem, o que no acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade desses bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Porm, se a ausncia foi voluntria e injustificada, o ausente perde direito ao montante acumulado em favor dos sucessores (art. 33, pargrafo nico do CC), como forma de sano ao comportamento negligente daquele. c) Sucesso definitiva: Decorridos 10 anos do trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria, ou quando o ausente completar 80 anos de idade, se de 05 datam suas ltimas notcias, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e levantamento das caues; ou quando houver certeza da morte do ausente (arts. 37 e 38 do CC). Mas a propriedade assim adquirida considera-se resolvel. Se o ausente aparecer nos dez seguintes abertura da sucesso definitiva, os bens sero entregues no estado em que se acharem, ou os que se sub-rogarem neles, os o preo de sua alienao. Porm, se o ausente regressar depois de passados os 10 anos nada recebe. Reversamente, se no regressar e nenhum herdeiro tiver promovido a sucesso definitiva, sero os bens arrecadados como vagos passando propriedade do Municpio, do Distrito Federal ou da Unio. Seja qual for o caso os direitos de terceiros so respeitados, no se desfazendo as aquisies realizadas.
-7-
CAPTULO II PESSOA JURDICA
1. Caracteres gerais da pessoa jurdica Por diversas razes, inclusive de natureza social e antropolgica, o homem tende a agrupar-se, para garantir a subsistncia e realizar seus propsitos. O grupo, assim, recebe do ordenamento personalidade jurdica, viabilizando a sua atuao autnoma e funcional, com vistas realizao de seus objetivos. Contudo, para a constituio ou o nascimento da pessoa jurdica necessria a conjuno de trs requisitos: a) Vontade humana criadora - a vontade gregria que marca o surgimento das pessoas jurdicas, vontade eminentemente criadora que, para ser eficaz, deve emitir-se na conformidade do que prescreve o direito positivo. b) Observncia das condies legais a lei que determina a forma a que obedece aquela declarao de vontade, franqueando aos indivduos a adoo de instrumento particular ou exigindo o instrumento pblico. c) Liceidade de seu propsito - Por bvio no possvel reconhecer validade a um ente que atue em descompasso com o ordenamento jurdico que possibilitou seu surgimento, da porque a liceidade imprescindvel vida da pessoa jurdica. 2. Teorias sobre a natureza da pessoa jurdica Diversas so as teorias que tentam explicar a caracterizao das pessoas jurdicas, as quais refletem a evoluo deste instituto ao longo da histria. As principais so: a) Teoria da fico Segundo essa concepo o direito concebe a pessoa jurdica como uma criao artificial, cuja existncia, por isso mesmo, simplesmente uma fico. b) Teoria orgnica ou da realidade objetiva Seus partidrios entendem que a pessoa jurdica uma realidade viva, anloga pessoa fsica. Para esta teoria as pessoas jurdicas possuem tanto um corpus, que administra e mantm a entidade em contato com o mundo, como um animus, que a idia dominante, manifestada nas associaes e nas sociedades pela vontade do grupo componente e nas fundaes pela de seu criador. c) Teoria da realidade tcnica Esta teoria situa a pessoa jurdica como produto da tcnica jurdica, rejeitando a tese ficcional para considerar os entes coletivos como uma realidade, que no seria objetiva, pois a personificao dos grupos se opera por construo jurdica, ou seja, o ato de atribuir personalidade no seria arbitrrio, mas vista de uma situao concentra. A melhor doutrina entende que a teoria da realidade tcnica a que melhor explica o tratamento dispensado pessoa jurdica por nosso ordenamento. A anlise do art. 45 do CC permite afirmar que a personificao da pessoa jurdica , de fato, construo da tcnica jurdica, podendo, inclusive, operar-se a suspenso legal de seus efeitos, por meio da desconsiderao, em situaes excepcionais admitidas por lei. 3. Surgimento e incio da personalidade da pessoa jurdica O surgimento da pessoa jurdica de direito privado se d em dois estgios distintos. O primeiro ocorre com a exteriorizao da manifestao de vontade que permite a criao e a elaborao do ato de constituio, independentemente de qualquer autorizao estatal, com exceo dos casos especiais tratados no CC. O ato dever ser escrito, podendo se revestir
-9-
de forma pblica ou particular, salvo nas hipteses das fundaes, que requerem instrumento pblico ou testamento. No caso de defeito no ato constitutivo, seja ele formal ou substancial, aos legtimos interessados cabe o direito potestativo de anular a constituio da pessoa jurdica. O prazo decadencial, como destaca o prprio texto do pargrafo nico do art. 45 do CC. Abre-se o segundo estgio em razo da adoo do sistema das disposies normativas, porquanto o art. 45 do CC exige o registro do ato de constituio. O registro tem natureza constitutiva, por ser atributivo de personalidade, diferentemente do registro civil de nascimento da pessoa natural, eminentemente declaratrio da condio de pessoa, j adquirida no instante do nascimento com vida. O art. 46 do CC dispe sobre os dados a serem anotados na inscrio. Este se refere: a) identificao da pessoa jurdica segundo a sua denominao e fins, local da sede, tempo de durao e fundo social, se houver; b) aos nomes e qualificaes dos fundadores ou instituidores e dos diretores; c) s normas bsicas de administrao, incluindo a representao junto s esferas judicial e extrajudicial; d) ao esclarecimento se o ato constitutivo passvel de modificao no que concerne administrao e ao seu modo de atuar; e) informao se os membros da pessoa jurdica respondem subsidiariamente pelas obrigaes sociais; f) s condies gerais na hiptese de extino, inclusive a destinao do patrimnio. A falta do registro implica no surgimento de entidades de fato ou irregulares, desprovida de personalidade, mas com capacidade para se obrigar perante terceiros. Na doutrina do direito comercial a sociedade de fato seria aquela que funciona sem que houvesse sido reduzido a termo o seu estatuto ou contrato social; a sociedade irregular, por sua vez, seria aquela organizada por escrito, mas sem a necessria inscrio dos atos constitutivos no registro peculiar. preciso pr em sinal a existncia de outras entidades despersonalizadas, alm das chamadas sociedades de fato ou irregulares: a) Massa Falida Se refere ao acervo patrimonial que pertencia empresa declarada judicialmente falida. com a sentena declaratria de falncia que surge a massa falida. b) Esplio Este consiste no patrimnio deixado pelo de cujus e compreensivo do conjunto de direitos e obrigaes. O fato jurdico que faz surgir o evento morte e a sua extino se opera com o fato jurdico da partilha de bens entre os herdeiros. Entre esses dois momentos morte e partilha impe-se administrao do acervo de direitos e obrigaes, cuja titularidade exercida pela figura do inventariante. c) Herana jacente e vacante O CC no art. 1819 prev a hiptese de algum vir a falecer, deixando acervo de bens sem, todavia, testamento ou herdeiro legtimo notoriamente conhecido. A situao configura o instituto da herana jacente. Os bens permanecero nesta condio at a sua entrega aos herdeiros que vierem a se habilitar ou declarao de sua vacncia. Ocorrendo esta, o patrimnio dever ser incorporado aos bens da Unio, do Estado ou do Distrito Federal. d) Condomnio D-se a figura do condomnio quando mais de uma pessoa possui a titularidade do domnio de um bem. O condomnio no chega a ser uma pessoa jurdica, em primeiro lugar pela desnecessidade, uma vez que a ordem jurdica o instrumentaliza com os recursos jurdicos suficientes administrao de seus interesses. Em segundo lugar, porque no h manifestao de vontade neste sentido, nem formalizao desta, carecendo, pois, de affectio societatis.
- 10 -
4. Capacidade e representao da pessoa jurdica A capacidade da pessoa jurdica , por sua prpria natureza, especial. Considerando sua estrutura organizacional, moldada a partir da tcnica jurdica, esse ente social no poder, por bvio, praticar todos os atos jurdicos admitidos para a pessoa natural. O seu campo de atuao jurdica encontra-se delimitado no contrato social, nos estatutos ou na prpria lei. No deve, portanto, praticar atos ou celebrar negcios que extrapolem da sua finalidade social, sob pena de ineficcia (Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil. Vol I. So Paulo: Saraiva, 2004, p.208). Por se tratar de um ente cuja personificao decorrncia da tcnica legal, sem existncia biolgica ou orgnica, a pessoa jurdica, dada a sua estrutura, exige rgos de representao para poder atuar na rbita social. Em verdade, mais tcnico seria falar em presentao da pessoa jurdica. Isto , por no poder atuar por si mesma, a sociedade ou a associao age, faz-se presente, por meio das pessoas jurdicas que compem os seus rgos sociais e conselhos deliberativos. Essas pessoas praticam atos como se fosse o prprio ente social. 5. Espcies de pessoas jurdicas de direito privado O art. 44 do CC prev cinco espcies de pessoa jurdica de direito privado. So elas: a) Associaes: So entidades formadas pela unio de indivduos com o propsito de realizarem fins noeconmicos. Note-se que, pelo fato de no perseguir escopo lucrativo, a associao no est impedida de gerar renda, porm os seus membros no pretendem partilhar lucros ou dividendos, como ocorre entre os scios nas sociedades civis e empresrias. A receita gerada deve ser revertida em benefcio da prpria associao visando melhoria de sua atividade. O estatuto social das associaes dever observar para a sua validade os requisitos indicados no art. 54 do CC. Trata-se de um contedo mnimo que poder ser, eventualmente, ampliado. A assemblia geral o rgo mximo das associaes. Ela possui poderes deliberativos e o art. 59 do CC estabeleceu-lhe competncias absolutas: 1) eleger os administradores; 2) destituir os adminitradores; 3) aprovar contas; e 4) alterar o estatuto. A lei considerou intransmissvel a qualidade de associado (art. 56 do CC). Todavia, havendo autorizao estatutria, o titular de quota ou frao ideal do patrimnio poder transmitir, por ato inter vivos ou mortis causa, os seus direitos a um terceiro (adquirente ou herdeiro), que passar condio de associado. A excluso do associado s ocorre ocorrendo justa causa, e na estrita forma do estatuto social (art. 57 do CC). Mesmo no cuidando o estatuto de elencar as condutas que entende passveis de excluso do associado, a assemblia geral, especialmente convocada, poder apreciar a existncia de motivos graves, e, em deliberao fundamentada e por maioria absoluta dos presentes, decidir pela aplicao da sano. Ocorrendo a dissoluo da associao, o patrimnio lquido, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. Na falta dessas, os bens remanescentes sero devolvidos Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio (art. 61, 2 do CC). Por clusula do estatuto ou, no silncio deste, por deliberao dos associados, prev o 1 do art. 61, permitido aos respectivos membros, antes da destinao do remanescente a
- 11 -
entidades congneres, receber em restituio, em valor atualizado, as contribuies que houverem prestado ao patrimnio da entidade. b) Sociedades: So as entidades formadas pela unio de pessoas que exercem atividade econmica e buscam o lucro como objetivo. Dependendo do tipo de atividade realizada, as sociedades podem ser simples ou empresrias. As formas societrias previstas no nosso ordenamento so: 1) sociedade em nome coletivo; 2) sociedade em comandita simples; 3) sociedade limitada; 4) sociedade annima; e) sociedade em comandita por aes. c) Fundaes: So entidades resultantes de uma afetao patrimonial, por testamento ou escritura pblica, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se destina. Para a criao de uma fundao, h uma srie ordenada de etapas que devem ser observadas, a saber: 1) Afetao de bens livres por meio do ato de dotao patrimonial; 2) Instituio por escritura pblica ou testamento; 3) Elaborao dos estatutos (H duas formas de instituio da fundao: a direta, quando o prprio instituidor o faz, pessoalmente; ou a fiduciria, quando confia a terceiro a organizao da entidade). 4) Aprovao dos estatutos ( o rgo do Ministrio Pblico que dever aprovar os estatutos da fundao, com recurso ao juiz competente, em caso de divergncia); 5) Realizao do registro civil. d) Partidos Polticos: So entidades com liberdade de criao, tendo autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidria (art. 17 da CF). O 3 do art. 44 do CC estabelece que os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o disposto na Lei n. 9.096/95. e) Organizaes religiosas: So entidades que muito se assemelham s associaes. Contudo, o 1. Do art. 44 do CC garante-lhes liberdade de criao, organizao, estruturao interna, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos. O art. 44 do CC no um rol taxativo. Outras espcies como as cooperativas e as entidades desportivas no foram previstas neste dispositivo 6. Desconsiderao da personalidade jurdica O art. 50 do CC prev a desconsiderao, a qual pode ser entendida como um mecanismo que pretende a supresso temporria da personalidade jurdica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de funo, objetivando a satisfao do terceiro lesado junto ao patrimnio dos prprios scios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilcito causado. Norma de teor semelhante existe tambm no CDC no art. 28.
- 12 -
7. Extino da pessoa jurdica O fim da pessoa jurdica poder ocorrer por causas diversas, mas em qualquer hiptese a personalidade subsistir at que se ultime a liquidao e se proceda a anotao devida. A dissoluo dever ser averbada no registro respectivo e, uma vez encerrada a liquidao, seguir-se- o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica. A dissoluo das pessoas poder ser: a) Convencional A mesma liberdade que permitiu aos scios a criao da pessoa jurdica pode lev-los extino desta. Para tanto devem ser observadas as normas previstas no estatuto ou contrato social. b) Administrativa Ocorre quando a autorizao para o funcionamento da pessoa jurdica cancelada. c) Judicial A iniciativa para a dissoluo da pessoa jurdica, em primeiro lugar, dos administradores, que dispem do prazo de trinta dias contado da perda da autorizao, ou de scio que tenha exercitado o direito de pedi-la na forma da lei. d) Fato natural Ocorrendo o fato jurdico morte dos membros de uma sociedade, e no prevendo o seu ato constitutivo o prosseguimento das atividades por intermdio dos herdeiros, o resultado ser a extino da pessoa jurdica.
- 13 -
CAPTULO III FATO JURDICO
1. Conceito de fato jurdico lato sensu Os acontecimentos, indistintamente considerados, que geram direitos subjetivos so chamados, em sentido amplo, de fatos jurdicos ou fatos jurgenos. Fatos jurdicos so, portanto, aqueles fatos a que o direito atribui relevncia jurdica, no sentido de mudar as relaes anteriores a eles e de configurar novas situaes, a que correspondem novas qualificaes jurdicas (LOTUFO, Renan; [coordenao Everaldo Augusti Cambler]. Curso Avanado de Direito Civil: Vol 1. So Paulo: RT, 2003, p. 199). O ordenamento atribui a um fato uma qualificao e uma disciplina, de tal sorte que ocorrendo concretamente o fato, ou historicamente, constitui o ponto de confluncia entre a norma e o dever ser da realidade: o modo pelo qual o ordenamento jurdico encontra real atuao. Assim, fato jurdico, em sentido amplo (lato sensu), seria todo o acontecimento natural ou humano capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir relaes jurdicas. 2. Efeitos aquisitivos, modificativos, conservativos e extintivos do fato jurdico 1) Aquisio de direitos Ocorre quando se d sua conjuno com seu titular. Assim, surge a propriedade quando o bem se subordina a um dominus. A aquisio de direitos tem sido analisada das seguintes formas: a) Originria ou derivada de acordo com a existncia ou no de uma relao jurdica anterior com o direito ou bem objeto da relao, sem interposio ou transferncia de outra pessoa; b) Gratuita ou onerosa de acordo com a existncia ou no de uma contraprestao para a aquisio do direito; c) A ttulo universal ou singular se o adquirente substitui o sucedido na totalidade (ou em quota-parte) de seus direitos ou apenas de uma ou algumas coisas determinadas; d) Simples ou complexa Se o fato gerador da relao jurdica se constituir em um nico ato ou numa necessria simultaneidade ou sucessividade de fatos. A ttulo de complementao, porm, importante distinguir os direitos futuros, em relao expectativa de direito, do direito eventual e do direito condicional. A expectativa de direito mera possibilidade de sua aquisio, no estando amparada pela legislao em geral, uma vez que ainda no foi incorporada ao patrimnio jurdico da pessoa. Um exemplo a fase de tratativas para celebrao de um contrato, em que no h falar, ainda, de um direito adquirido, por si s, realizao da avena. O direito eventual, por sua vez, refere-se a situaes em que o interesse do titular ainda no se encontra completo, pelo fato de no se terem realizado todos os elementos bsicos exigidos pela norma jurdica. Como exemplo, podemos lembrar o direito sucesso legtima, que, embora protegido pelo ordenamento jurdico, s se consolida com a morte do autor da herana. Por fim, o direito condicional aquele que somente se perfaz se ocorrer determinado acontecimento futuro e incerto. 2) Conservao de direitos Atos praticados para o resguardo (defesa) de direitos, caso estes sejam ameaados por quem quer que seja. Essas medidas, de carter muitas vezes acautelatrio, podem ser sistematizadas da seguinte forma:
- 15 -
a) Atos de conservao Atos praticados pelo titular do direito para evitar o perecimento, turbao ou esbulho de seu direito. b) Atos de defesa do direito lesado Tendo ocorrido a violao ao direito, o ajuizamento de aes cognitivas ou executivas, no exerccio do direito constitucional de ao (art. 5., XXXV, da CF). c) Atos de defesa preventiva Antes mesmo da violao (mas diante da sua ameaa evidente) possvel o ajuizamento de procedimentos prprios para uma defesa preventiva, como o caso do interdito proibitrio. d) Ocorrida a violao, a ordem jurdica admite, sempre excepcionalmente, a prtica de atos de autotutela, como, por exemplo, o desforo incontinenti (art. 1210, pargrafo 1 do CC). 3) Extino de direitos Como tudo na vida, tambm os direitos podem extinguir-se, como o caso do perecimento do objeto, o abandono, a decadncia, etc. 3. Fato jurdico em sentido estrito So todos os acontecimentos naturais que determinam efeitos na rbita jurdica. Os fatos jurdicos em sentido estrito subdividem-se em: a) Ordinrios So fatos da natureza de ocorrncia comum, costumeira, cotidiana: o nascimento, a morte, o decurso do tempo. b) Extraordinrios So fatos inesperados, s vezes imprevisveis: um terremoto, uma enchente, o caso fortuito e a fora maior. 4. Ato jurdico em sentido estrito O ato jurdico em sentido estrito, constitui simples manifestao de vontade, sem contedo negocial, que determina a produo de efeitos legalmente previstos. Neste tipo de ato, no existe propriamente um declarao de vontade manifestada com o propsito de atingir, dentro do campo da autonomia privada, os efeitos jurdicos pretendidos pelo agente (como no negcio jurdico), mas sim um simples comportamento humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos por lei. o que ocorre, por exemplo, no ato de fixao do domiclio. Note-se que o elemento caracterizador dessa categoria reside na circunstncia de que o agente no goza de ampla liberdade de escolha na determinao dos efeitos resultantes de seu comportamento, como se d no negcio jurdico (um contrato, por exemplo). 5. Negcio jurdico O negcio jurdico entendido pela corrente voluntarista (dominante no direito brasileiro, refletindo-se no art. 112 do C.C.) como uma declarao de vontade dirigida provocao de determinados efeitos jurdicos, ou, na definio do Cdigo da Saxnia, a ao de vontade, que se dirige, de acordo com a lei, a constituir, modificar ou extinguir uma relao jurdica (GOMES, Orlando. Introduo ao estudo do direito civil. 10. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 280.). Com efeito, para apreender sistematicamente o tema faz-se mister analis-lo sob os trs planos em que o negcio jurdico pode ser visualizado: a) Plano de existncia Um negcio jurdico no surge do nada, exigindo-se, para tanto que seja considerado como tal, o atendimento a certos requisitos mnimos. Neste plano no
- 16 -
se cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidncia (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). So Paulo: Saraiva, 2000, p. 83.) b) Plano de validade O C.C. no art. 104 enumera os pressupostos de validade do negcio jurdico: a) agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no defesa em lei. Sobre o tema da capacidade o C.C., suprindo omisso da legislao civil anterior, trouxe tona um captulo inteiramente dedicado ao instituto da representao, com preceitos genricos aplicveis tanto representao legal, quanto voluntria. A representao, como forma de manifestao de vontade do representado atravs do representante deve produzir plenamente seus efeitos, na forma deduzida no art. 116 do C.C. Sobre o tema, ainda, vale observar a restrio legal sobre o autocontrato, ou seja, ao negcio jurdico consigo mesmo, como se v do art. 117: Art. 117 Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Pargrafo nico Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos. A licitude para a validade do negcio jurdico traduz a idia de estar o objeto dentro do campo de permissibilidade normativa, o que significa dizer no ser proibido pelo direito e pela moral. Alm do campo da licitude, o objeto deve, ainda, respeitar as leis naturais. H que ser, portanto, fisicamente possvel, uma vez que no se poderia reconhecer validade a um negcio que tivesse por objeto uma prestao naturalmente irrealizvel, como, por exemplo, a alienao de um imvel situado na lua. Deve, tambm, o objeto ser determinado ou, ao menos, determinvel, sob pena de se prejudicar no apenas a validade, mas, em ltimo plano, a prpria executoriedade da avena. Todo objeto deve, pois, conter elementos mnimos de individualizao que permitam caracteriz-lo. Por fim, para que o negcio jurdico, seja perfeitamente vlido, deve revestir a forma adequada. Observa-se, com isso, que os negcios jurdicos, como regra geral, podem ser realizados de acordo com a convenincia da forma preferida pelas partes, por fora da adoo no C.C. do princpio da liberdade da formas. Todavia, quando a norma legal impe determinado revestimento para o ato, traduzindo em uma forma especial ou em uma indispensvel solenidade, diz-se que o negcio ad solemnitatem, a exemplo do testamento e dos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais imveis acima do valor consignado em lei, uma vez que a forma pblica indispensvel para a validade do ato. Ao lado do negcio ad solemnitatem, figura outra importante categoria: a dos negcios ad probationem. Nesses, apesar de a forma no preponderar sobre o fundo, por no ser essencial, dever, outrossim, ser observada, para efeito de prova do ato jurdico. Assim, a prova escrita necessria, para efeitos probatrios, quando o valor do contrato exceder o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo que foi celebrado, nos termos do art. 401 do CPC. c) Plano de eficcia Ainda que um negcio jurdico existente seja considerado vlido, ou seja, perfeito para o sistema que o concebeu, isto no importa em produo imediata de efeitos, pois estes podem estar limitados por elementos acidentais de declarao. A lei civil dispe sobre trs tipos de elementos acidentais: 1) Condio Elemento voluntrio que subordina o nascimento ou extino do direito subjetivo a acontecimento futuro e incerto. A modalidade suspensiva provoca a aquisio do
- 17 -
direito, j a resolutiva, uma vez realizado o negcio, permite a extino de seus efeitos na eventualidade de o fato previsto vir a acontecer. 2) Termo o marco temporal que define o comeo ou o fim dos efeitos jurdicos de um negcio jurdico. Pode ser legal ou convencional. O primeiro decorre da lei o segundo, de clusula contratual. O termo se caracteriza pela futuridade e certeza. O termo pode ser suspensivo ou resolutivo. O primeiro, tambm denominado inicial (dies a quo) o dia a partir de quando os efeitos de um negcio jurdico comeam a produzir. Ele no instaura a relao jurdica, que j existe. Neste sentido a regra do art. 131, a qual informa que o termo inicial suspende o exerccio, no a aquisio do direito. O segundo corresponde ao dia em que cessam os efeitos do ato negocial. O C.C. por seu art. 1923, prev a hiptese de legado a termo inicial ou suspensivo. A doutrina registra ainda o termo de graa, que concedido pelo juiz no curso dos processos mediante dilao de prazo. 3) Encargo ou modo a clusula geradora de obrigao para a parte beneficiria em negcio jurdico gratuito e em favor do disponente, de terceiro ou do interesse pblico. um peso atrelado a uma vantagem (uma restrio), e no uma prestao correspectiva sinalagmtica. O encargo pode ser uma restrio no uso da coisa, ou pode ser uma obrigao imposta quele que beneficirio. 6. Ato ilcito Trata-se de um ato voluntrio e consciente do ser humano, que transgride um dever jurdico. Dizem alguns, simplificadamente e generalizando, que ilcito tudo aquilo que contrrio ao direito, at porque se deve entender o direito como proteo do que lcito. Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, no prejudicar outrem, atribuir-se o que seu). A conseqncia do ato ilcito a do surgimento do dever de reparar o dano causado, de estrutura obrigacional. Ao lado e muito prximo do ato ilcito existe a figura do abuso de direito. Analisando o art. 187 do C.C., conclui-se no ser imprescindvel para o reconhecimento do abuso que o agente tenha a inteno de prejudicar terceiro, bastando, segundo a dico legal, que exceda manifestamente os limites impostos pela finalidade econmica ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Adotou-se, portanto, o critrio finalstico para a identificao do abuso de direito. Finalmente, vale observar que o exerccio regular do direito, a legtima defesa e o estado de necessidade so causas excludentes de ilicitude, previstas em nosso direito positivo (art. 188 do CC). 7. Defeitos do negcio jurdico Trata-se dos defeitos dos negcios jurdicos, que se classificam em vcios de consentimento aqueles em que a vontade no expressada de maneira absolutamente livre e vcios sociais em que a vontade manifestada no tem, na realidade, a inteno pura e de boa f que enuncia. So vcios de consentimento: a) Erro ou ignorncia Trata-se de uma falsa percepo da realidade, ao passo que a ignorncia um estado de esprito negativo, o total desconhecimento do declarante a respeito
- 18 -
das circunstncias do negcio. O erro, entretanto, s considerado como causa de anulabilidade do negcio jurdico se for: a) essencial (substancial); e b) escusvel (perdovel). b) Dolo Trata-se de um artifcio ou expediente astucioso, empregado para induzir algum prtica de um ato jurdico que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro. Pode-se classificar o dolo em principal e acidental. O principal quando a causa determinante do negcio. O acidental leva a distores comportamentais que podem alterar o resultado final do negcio. A distino tem relevo para fins que o principal enseja a anulao do negcio e o acidental s pode levar s perdas e danos. c) Coao Trata-se da violncia apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a sua vontade interna no deseja efetuar, da a possibilidade de sua anulao. So dois tipos de coao: fsica (vis absoluta) e moral (vis compulsiva). Importante notar, que a doutrina entende que a vis absoluta neutraliza completamente a manifestao de vontade, tornando o negcio jurdico inexistente, e no simplesmente anulvel. d) Leso Trata-se de um vcio que permite a deformao da declarao de vontade por fatores pessoais do contratante, diante da inexperincia ou necessidade, exploradas indevidamente pelo locupletante. A leso se compe de dois requisitos: 1) objetivo ou material (desproporo das prestaes avenadas); e 2) subjetivo, imaterial ou anmico (a premente necessidade, a inexperincia ou a leviandade da parte lesada e o dolo de aproveitamento da parte beneficiada). Suas caractersticas so: 1) a leso s admissvel nos contratos comutativos; 2) a desproporo entre as prestaes deve verificar-se no momento do contrato e no posteriormente; 3) a desproporo deve ser considervel. No se confunde a leso, todavia, com a aplicao da teoria da impreviso. Esta ltima, decorrente do desenvolvimento terico da clusula rebus sic stantibus, aplicvel quando a ocorrncia de acontecimentos novos, imprevisveis pelas partes e a elas no-imputveis, refletindo sobre a economia ou na execuo do contrato, autorizarem a sua resoluo ou reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. A leso vcio que surge concomitantemente com o negcio; j a teoria da impreviso, por sua vez, pressupe negcio vlido, que tem seu equilbrio rompido pela supervenincia de circunstncia imprevista e imprevisvel. e) Estado de perigo - Identifica-se como uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa, ante a iminncia de dano por que passa o agente, a quem no resta outra alternativa seno praticar o ato. A expresso meu reino por um cavalo, da obra de Shakespeare, pode ser um exemplo para esse vcio. So vcios sociais: a) Simulao uma declarao enganosa de vontade, visando produzir efeito do ostensivamente indicado. um defeito que no vicia a vontade do declarante, uma vez que este se mancomuna de livre vontade para atingir fins esprios, em detrimento da lei ou da prpria sociedade. Importante observar que a simulao deixou de ser uma causa de anulabilidade e passou a figurar entre as hipteses de nulidade do ato jurdico. b) Fraude contra credores Consiste no ato de alienao ou onerao de bens, assim como de remisso de dvidas, praticado pelo devedor insolvente, ou beira da insolvncia, com o propsito de prejudicar credor preexistente, em virtude da diminuio experimentada pelo seu patrimnio. Dois elementos compem a fraude, o primeiro de natureza subjetiva e o segundo objetiva. So eles, respectivamente, o consilium fraudis (o conluio fraudulento) e o eventus damni (o prejuzo causado ao credor).
- 19 -
A anulao do ato praticado em fraude contra credores d-se por meio de uma ao revocatrio, denominada ao pauliana. 8. Invalidade do negcio jurdico A previsibilidade doutrinria e normativa da teoria das nulidades impede a proliferao de atos jurdicos ilegais ou portadores de vcios, a depender da natureza do interesse jurdico violado. Sendo assim, possvel afirmar que o reconhecimento desses estados so formas de proteo e defesa do ordenamento jurdico vigente. Dentro dessa perspectiva, correto dizer-se que o ato nulo (nulidade absoluta), viola norma de ordem pblica, de natureza cogente, e carrega em si vcio considerado grave. Por sua vez, o ato anulvel (nulidade relativa), contaminado de vcio menos grave, decorre de infringncia de norma jurdica protetora de interesses eminentemente privados. NULIDADE ABSOLUTA NULIDADE RELATIVA 1- O ato nulo atinge interesse pblico 1- O ato anulvel atinge interesses superior. particulares, legalmente tutelados. 2- Opera-se de pleno direito. 2- No se opera de pleno direito. 3- No admite confirmao. 3- Admite confirmao expressa ou tcita. 4- Pode ser argida pelas partes, por 4- Somente pode ser argida pelos terceiro interessado, pelo MP, ou, at legtimos interessados. mesmo, pronunciada pelo juiz. 5- A ao declaratria de nulidade 5- A ao anulatria decidida por decidida por sentena de natureza sentena de natureza desconstitutiva declaratria. 6- Pode ser reconhecida, segundo o CC, 6- A anulabilidade somente pode ser a qualquer tempo, no se sujeitando ao argida, pela via judicial, em prazos prazo prescricional ou decadencial. decadenciais de quatro (regra geral) ou dois (regra supletiva) anos, salvo norma especfica em sentido contrrio. 9. Prescrio Direito subjetivo o poder que o ordenamento jurdico reconhece a algum de ter, fazer ou exigir de outrem determinado comportamento. verdadeira permisso jurdica, ou ainda, um poder concedido ao indivduo para realizar seus interesses. Representa a estrutura da relao poder-dever, em que ao poder de uma das partes corresponde ao dever da outra. Da infrao desse dever resulta, nas relaes jurdicas patrimoniais, um dano para o titular do direito subjetivo. Nasce, ento, para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ao ou omisso, que permite a composio do dano verificado. A esse direito de exigir chama a doutrina de pretenso, por influncia do direito alemo. A pretenso revela-se, portanto, como um poder de exigir de outrem uma ao ou omisso. , para alguns, sinnimo de direito subjetivo, embora com conotao dinmica, enquanto aquele esttico e, para outros, ainda, uma situao jurdica subjetiva. A pretenso que nasce no momento em que o credor pode exigir a prestao, e esta no cumprida, causando leso no direito subjetivo, pressupe, assim, a existncia de um crdito, com a qual no se confunde.
- 20 -
Embora a pretenso seja um conceito tcnico jurdico aplicvel s vrias espcies de relaes jurdicas, em tese, nas obrigaes que ele encontra a sua natural aplicao. A sua funo mais importante a de traduzir uma legitimao material para exigir uma prestao determinada, o que a relaciona intimamente com o direito processual civil. A prescrio a perda da pretenso, em virtude da inrcia de seu titular, no prazo previsto pela lei (art. 189 do C.C.). Pode-se dizer, pois, que a prescrio tem como requisitos: a) a violao do direito, com o nascimento da pretenso; b) a inrcia do titular; c) o decurso do prazo fixado em lei. Importante observar que existem pretenses imprescritveis, afirmando que a prescritibilidade a regra e a imprescritibilidade a exceo. Assim, no prescrevem: a) as que protegem os direitos da personalidade; b) as que se prendem ao estado das pessoas (estado de filiao, a qualidade de cidadania, a condio conjugal); c) as de exerccio facultativo (ou potestativo), em que no existe direito violado, como as destinadas a extinguir o condomnio, a de pedir meao no muro vizinho; d) as referentes a bens pblicos de qualquer natureza, que so imprescritveis; e) as que protegem o direito de propriedade, que perptuo (reivindicatria); f) as pretenses de reaver bens confiados guarda de outrem, a ttulo de depsito, penhor ou mandato; g) as destinadas a anular inscrio do nome empresarial feita com violao de lei ou do contrato (CC, art. 1.167). A pretenso e a exceo prescrevem no mesmo prazo (art. 189 e art. 190). O art. 191 no admite a renncia prvia da prescrio, isto , antes que se tenha consumado. Assim, dois so os requisitos para a validade da renncia: a) que a prescrio j esteja consumada; b) que no prejudique terceiro. Terceiros eventualmente prejudicados so os credores, pois a renncia possibilidade de alegar a prescrio pode acarretar a diminuio do patrimnio do devedor. Em se tratando de ato jurdico, requer a capacidade do agente. Renunciar prescrio consiste na possibilidade de o devedor de uma dvida prescrita, consumado o prazo prescricional e sem prejuzo a terceiro, abdicar do direito de alegar esta defesa indireta de mrito (a prescrio) em face de seu credor. A nica conseqncia da tardia alegao da prescrio diz respeito aos nus de sucumbncia: so indevidos honorrios advocatcios em favor do ru, se este deixou de alegar a prescrio de imediato, na oportunidade da contestao, deixando para faz-lo somente em grau de apelao, nos termos do art. 22 do CPC. Diz o mencionado art. 193 que a prescrio pode ser alegada pela parte a quem aproveita. A argio no se restringe, pois, ao prescribente, mas se estende a terceiros favorecidos por ela. Registre-se que os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente (art. 195), regra tambm aplicvel decadncia por fora do art. 208 do CC. Finalmente, permitida, tambm, a accessio praescriptionis, isto , a soma do tempo corrido contra o credor ao que flui contra o seu sucessor (art. 196). O prazo, desse modo, no se inicia novamente. E com o principal prescrevem os direitos acessrios (art. 167 do CC/16), regra que deve ser acolhida pela doutrina e jurisprudncia. O Cdigo Civil agrupou as causas que suspendem e impedem a prescrio em uma mesma seo, entendendo que esto subordinadas a uma unidade fundamental. As mesmas causas ora impedem, ora suspendem a prescrio, dependendo do momento em que surgem.
- 21 -
Impedimento da prescrio o obstculo ao curso do respectivo prazo, antes do seu incio. Constitui-se em um fato que no permite comece o prazo prescricional a correr. Assim, se o prazo ainda no comeou a fluir, a causa ou obstculo impede que comece. Se, entretanto, o obstculo surge aps o prazo ter iniciado, d-se a suspenso. Desse modo, a suspenso a cessao temporria do curso do prazo prescricional sem prejuzo do tempo j decorrido. Cessando as causas suspensivas, a prescrio continua a correr, aproveitando-se o tempo anteriormente decorrido. Interrupo da prescrio o fato que impede o fluxo normal do prazo, inutilizando o j decorrido A interrupo depende, em regra, de um comportamento ativo do credor, diferentemente da suspenso, que decorre de certos fatos previstos na lei, como foi mencionada. Qualquer ato de exerccio ou proteo ao direito interrompe a prescrio, extinguindo o tempo j decorrido, que volta a correr por inteiro, diversamente da suspenso da prescrio, cujo prazo volta a fluir somente pelo tempo restante. O efeito da interrupo da prescrio , portanto, instantneo: A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper (art. 202, pargrafo nico). Sempre que possvel a opo, ela se verificar pela maneira mais favorvel ao devedor. O art. 202, caput, expressamente declara que a interrupo da prescrio somente poder ocorrer uma vez. A restrio benfica, para no se eternizarem as interrupes da prescrio. So efeitos da interrupo da prescrio: 1- Inutiliza-se todo o tempo prescricional decorrido, comeando a correr novo prazo. 2- O direito subjetivo atingido beneficiado pela interrupo, dilatando-se o perodo para composio do dano; essa vantagem para o titular do direito subjetivo ofendido corresponde s desvantagens para o prescribente, que v retardado o benefcio que lhe poderia advir da prescrio; 3- A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; igualmente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica os demais coobrigados (art. 204 do CC). A interrupo por um dos credores solidrios, aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros (CC, art. 204, 1). 10. Decadncia Existem direitos subjetivos que no fazem nascer pretenses, porque destitudos dos respectivos deveres. So direitos potestativos. O direito potestativo o poder que o agente tem de influir na esfera jurdica de outrem, constituindo, modificando ou extinguindo uma situao subjetiva sem que esta possa fazer alguma coisa se no sujeitar-se. So direitos potestativos o do patro dispensar o empregado, o do doador revogar a doao simples, o de aceitar ou no a proposta de contratar, o de aceitar ou no herana. O lado passivo da relao jurdica limita-se a sujeitar-se ao exerccio de vontade da outra parte. E no havendo dever, no h o seu descumprimento, no h leso. Consequentemente, no h pretenso. O tempo limita o exerccio dos direitos potestativos pela inrcia do respectivo titular, a qual recebe o nome de caducidade. Esta, em sentido amplo, significa extino de direitos em
- 22 -
geral, e em sentido restrito, perda dos direitos potestativos quando toma o nome de decadncia. Seu fundamento o princpio da inadmissibilidade de conduta contraditria. A decadncia traduz-se, portanto, em uma limitao que a lei estabelece para o exerccio de um direito, extinguindo-o e pondo a termo ao estado de sujeio existente. Aplica-se s relaes que contm obrigaes, sendo objeto de ao constitutiva. Na decadncia, ainda, o prazo comea a correr no momento em que o direito nasce, surgindo, simultaneamente, direito e termo inicial do prazo, o que no ocorre na prescrio, em que este s corre da leso do direito subjetivo. O que se tem em mira , portanto, o exerccio do direito potestativo, no a sua exigibilidade, prpria da prescrio. O respectivo prazo rigidamente fixado, sem possibilidade de interrupo ou suspenso, e tambm menor do que o da prescrio. A decadncia estabelecida em lei ou pela vontade das partes em negcio jurdico, desde que se trate de matria de direito disponvel e no haja fraude s regras legais. Enquanto a prescrio deve ser alegada pela parte interessada, a decadncia no suscetvel de oposio, como meio de defesa. Sendo matria de ordem pblica, dispe a lei (CC, art. 209) que nula a renncia decadncia fixada em lei, sendo de admitir-se, a contrario sensu, ser vlida a renncia decadncia estabelecida em negcio jurdico pelas partes. No caso de decadncia legal, deve o juiz conhece-la de ofcio (CC, art. 210). No caso de decadncia convencional, o interessado, isto , a parte a quem aproveita, pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao. Prescreve o art. 207 que salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Em princpio, pois, os prazos decadenciais so fatais e peremptrios, pois no se suspendem, nem se interrompem. A insero da expresso salvo disposio em contrrio no aludido dispositivo tem a finalidade de definir que tal regra no absoluta, bem como de esclarecer que no so revogados os casos de um eventual dispositivo especial.
- 23 -
CAPTULO IV DOMICLIO 1. Noo Geral A noo de domiclio desempenha papel relevante para o Direito. Segundo o art. 70. da LICC a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia; ainda o domiclio que determina o local onde a pessoa, habitualmente, ter de cumprir suas obrigaes (art. 327 do C.C.) e ainda, onde ser aberta a sucesso hereditria (art. 1785 do C.C.). Diante disso, conclui-se, que o domiclio importa em traduzir o elemento de fixao espacial do indivduo, o fato de localizao para efeito das relaes jurdicas, a indicao de um lugar onde o indivduo est, deve estar ou presume-se que esteja, dispensando-se aos que tenham interesse em encontr-lo o esforo e a incerteza de andarem sua procura por caminhos instveis (Caio Mario da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil Introduo ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 373). 2. Noo de residncia e morada No se confundem com o domiclio a morada e a residncia. Todavia, a exata compreenso desses conceitos fundamental para esclarece a matria de maneira apropriada, tendo em vista que todas as situaes descrevem um tipo de relao que uma pessoa natural estabelece com um lugar. a) Morada o lugar onde a pessoa se estabelece provisoriamente. Confunde-se com a noo de estadia que a mais tnue relao de fato entre uma pessoa e um lugar tomada em considerao pela lei. Fala-se tambm, para caracterizar esta relao transitria de fato, em habitao. b) Residncia Trata-se de um lugar que pressupe mais estabilidade. o lugar onde a pessoa natural se estabelece habitualmente, ou seja, uma sede estvel da pessoa. 3. Aspectos gerais do domiclio da pessoa natural O domiclio o lugar de exerccio dos direitos e cumprimento das obrigaes, no sentido da exigibilidade. Nos termos do art. 70 do CC o domiclio da pessoa natural o lugar onde estabelece residncia com nimo definitivo, convertendo-o, em regra, em centro principal de seus negcios jurdicos ou de sua atividade profissional. O ordenamento jurdico brasileiro adota o conceito da pluralidade domiciliar, inclusive com uma tcnica para destacar a pluralidade domiciliar residencial (art. 71 do CC) da pluralidade domiciliar profissional (art. 72 do CC). Em ambos os casos mister a concorrncia dos requisitos do nimo (psquico) e da residncia (material). Para as pessoas que no tenham residncia certa, ou seja, no possuam o requisito material do domiclio, elaborou-se a teoria do domiclio aparente ou ocasional, segundo a qual aquele que cria aparncias de um domiclio em um lugar pode ser considerado pelo terceiro como tendo a seu domiclio (ex. andarilhos, ciganos, profissionais de circo, etc.) A aplicao legal desta teoria encontra-se no art. 73 do CC e no art. 94, pargrafo 2 do CPC. A mudana de domiclio opera-se com a transferncia da residncia aliada inteno manifesta de alter-lo. A prova da inteno resulta do que declarar a pessoa s municipalidades do lugar que deixa, e para onde vai, ou se tais declaraes no fizer, da
- 25 -
prpria mudana, com as circunstncias que a determinaram. Tal regra encontra assento no art. 74 do CC. Trata-se de norma jurdica imperfeita, uma vez que a falta de declarao no acarreta sano alguma ao omitente. 4. Aspectos gerais do domiclio da pessoa jurdica O domiclio da pessoa jurdica de direito privado a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. o seu domiclio especial. Se no houver essa fixao, a lei atua supletivamente, ao considerar como seu domiclio o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou, ento, se possuir filiais em diversos lugares, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados (art. 75, IV e pargrafo 1. do CC). Alis, o Supremo Tribunal Federal j assentou entendimento no sentido de que a pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia, ou do estabelecimento, em que praticou o ato (smula 363). Se a administrao ou diretoria da pessoa jurdica de direito privado tiver sede no estrangeiro, ser considerado seu domiclio, no tocante s obrigaes contradas por qualquer de suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder (art. 75, pargrafo 2. do CC). 5. Espcies de domiclio O domiclio poder ser: a) Voluntrio Decorre do ato de livre vontade do sujeito, que fixa residncia em um determinado local, com nimo definitivo. No sofre interferncia legal este tipo de domiclio. b) De eleio ou especial Decorre do ajuste entre as partes de um contrato. Vale destacar, porm, que este dispositivo somente pode ser invocado em relaes jurdicas em que prevalea o princpio da igualdade dos contratantes e de sua correspondente autonomia de vontade. Vale notar que na dinmica do CDC considera-se ilegal a clusula contratual que estabelece o foro de eleio em benefcio do fornecedor, por violar o disposto no art. 51, IV, do CDC. c) Necessrio ou legal Decorre de mandamento da lei, em ateno condio especial de determinadas pessoas. Suas hipteses esto descritas no pargrafo nico do art. 76 do CC, sendo elas: o do menor que ter o domiclio do seu representante legal; o servidor pblico cujo domiclio o lugar em que exerce permanentemente suas funes; o militar que responder civilmente no lugar onde serva, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; o do martimo que lugar onde o navio estiver matriculado; e, finalmente, o do preso que o lugar onde estiver cumprindo pena. O agente diplomtico, por sua vez, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve (art. 77 do CC).
- 26 -
CAPTULO V DOS BENS 1. Introduo Sob um prisma de tcnica legislativa das expresses, possvel afirmar que a expresso bem utilizada pelo legislador na parte geral tem significado amplo e pode ser utilizada em diferentes acepes. Na parte especial, quando trata de propriedade e de seus desdobramentos, fala em coisa, deixando de utilizar-se do termo bem, como feito na parte geral. J num enfoque dogmtico, infelizmente a doutrina nem sempre est acorde sobre o conceito de bem correspondente ao de coisa, se mais ou menos amplo do que esse. No sentido econmico, so considerados bens apenas as utilidades com valor pecunirio, excludas aquelas que no podem merecer a qualificao patrimonial. Para efeitos jurdicos, pode-se considerar como bem a utilidade fsica material ou imaterial que pode servir de objeto de uma relao jurdica. Para explicar o conceito de bem, Orlando Gomes (ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, 10. Ed., o ao Direito Civil, 10. Ed., Rio de Janeiro, 1990, p. 207), exige a reunio de trs qualidade: a) economicidade, ou seja, suscetveis de avaliao econmica; permutabilidade, noutras palavras, a possibilidade de transito jurdico atravs de relao estabelecidas entre os seus titulares (posse e domnio), mediante uma individualizao existencial criado por um critrio econmico-social; e limitatividade, num sentido de raridade, escassez empregado por outros doutrinadores. Patrimnio Numa acepo clssica o patrimnio a constituio econmica da pessoa natural ou jurdica, ou seja, um complexo de direitos e obrigaes entrelaados por relaes jurdicas, as quais tm como objeto os bens, as coisas, os crditos, os dbitos. Em sntese, a representao econmica da pessoa. Nesta idia, est englobado o complexo de direitos reais e obrigacionais de uma pessoa, ficando de lado todos os outros que no tm valor pecunirio, nem podem ser cedidos, como os direitos de famlia e os direitos puros de personalidade. Modernamente a noo de patrimnio est ligada diretamente personalidade do indivduo, cunhando alguns autores a expresso patrimnio moral e tambm a teoria do patrimnio mnimo desenvolvida por Edson Fachin, a qual alicera a noo de piso vital ou mnimo existencial, introduzida expressamente no ordenamento ptrio pela Lei 10.835/04 que trata da renda bsica de cidadania. Tal renda bsica de cidadania nada mais do que uma projeo do patrimnio mnimo dos indivduos, ou seja, bens de composio obrigatria em seu patrimnio para garantir alimentao, educao e a sade como projeo concreta do fundamento da dignidade da pessoa humana. 2. Classificao dos bens Os bens se classificam, pela prpria lei, sob trs aspectos: de acordo com sua titularidade, por meio de comparao com outros bens, ou atravs da considerao do bem isoladamente. 1- bens considerados em si mesmos: a) Corpreos so aqueles que tm existncia fsica (material), perceptvel pelos sentidos (mveis, imveis); incorpreos so aqueles que tm existncia meramente abstrata, ideal, jurdica (p. ex. direitos autorais).
- 27 -
A importncia da distino reside no fato de haver diferena para a transmisso. Os bens materiais so transferidos por meio de contrato de compra e venda ou doao; os imateriais por cesso. No existe a possibilidade de aquisio de bens incorpreos por meio de usucapio. b) Imveis (ou bens de raiz), segundo o art. 79 do CC so o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. A doutrina esclarece que so aqueles que no se podem transportar sem alterao de sua essncia, de sua substncia. Mveis so, de acordo com o art. 82, os bens suscetveis de movimento prprio (semoventes), ou de remoo por fora alheia, sem alterao de sua substncia ou da destinao econmico-social. A importncia da distino entre bens mveis e imveis verificada em vrios aspectos. 1- Quanto forma de alienao: livre em relao aos mveis, mas em relao aos imveis exige escritura pblica para os bens de valor superior a 30 salrios mnimos. 2- Quanto necessidade de autorizao do cnjuge: Via de regra as negociaes relacionadas aos bens imveis exige anuncia do cnjuge, sob pena de anulabilidade do ato (art. 1647, com a ressalva de que a autorizao no ser exigida se o regime de bens for de separao absoluta); quanto aos bens mveis a exigncia no existe. 3- Outro aspecto da distino reside no tipo de direito real de garantia que poder ser constitudo sobre o bem: em regra, os bens mveis podem ser oferecidos em penhor, e em relao aos imveis podero ser objeto de hipoteca. Os imveis podem ser: 1- Por natureza: solo e tudo que nele se incorporar naturalmente (subsolo, rvores, espao areo, etc.). 2- por acesso fsica, industrial ou artificial: tudo que o homem incorporar permanentemente ao solo (sementes, construes, edifcios). Nos termos do art. 81 no perdem o carter de imveis as edificaes que, separadas do solo, mas conservando sua unidade, forem removidas para outro lugar (ex. casa de madeira) e os materiais provisoriamente separados de um prdio para nele reempregarem; 3- Por acesso intelectual ou por destinao do proprietrio. Ex. maquinrios agrcolas, escada de emergncia, ar-condicionado, armrios embutidos). Pelo novo CC so chamados de pertenas (art. 93), que constituem uma categoria de bens acessrios. 4- Por determinao legal: Por imperativo de segurana jurdica, a lei opta por tratar determinados bens como imveis, embora no se pudesse falar, em razo de sua natureza, em bens mveis ou imveis. De acordo com o art. 80, so considerados imveis para efeitos legais: os direitos reais sobre imveis e as aes que os assegurem e o direito sucesso aberta. Os bens mveis, por sua vez, podem ser classificados em: 1- Por sua prpria natureza: so aqueles que podem ser transportados sem deteriorao de sua substncia, por fora prpria ou externa. 2- Por antecipao: So aqueles bens que, embora ainda incorporados ao solo so destinados a ser destacados e convertidos em mveis. Exemplo: rvores destinadas a corte. 3- Por determinao legal: Tambm h bens que so considerados mveis em razo da vontade do legislador, embora sejam bens incorpreos. Trata-se das hipteses previstas no art. 83 do CC. c) Fungveis so os bens mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Infungveis so os insubtituveis. Os imveis, em princpio, sero sempre considerados bens infungveis. Porm, possvel que sejam tratados num determinado negcio como bens fungveis.
- 28 -
d) Consumveis so os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, bem como aqueles que so destinados alienao. Inconsumveis so aqueles que admitem uso reiterado, sem destruio imediata de sua substncia, ainda que haja possibilidade de sua destruio em decorrncia do tempo. A importncia desta classificao encontra-se no usufruto, que um direito real de gozo ou fruio que s pode recair sobre bens inconsumveis. Se, p um acaso, o usufruto for institudo sobre bens consumveis, ser chamado de quase-usufruto ou usufruto imprprio. A presente classificao no se confunde com aquela que consta do art. 26 do CDC (bens durveis e no durveis) e que envolve tempo maior ou menor do consumo de determinado bem. e) divisveis e indivisveis f) Singulares so os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independente dos demais. Os bens singulares podem ser: simples, quando suas partes componentes encontramse ligadas naturalmente; compostos, quando seus elementos so unidos por ato humano. Os bens coletivos, universais, ou as universalidades, so, por sua vez, aqueles que so compostos por vrios bens singulares, que, considerados em conjunto, formam um todo homogneo. A universalidade pode ser de fato, que a pluralidade de bens singulares com destinao unitria, ou de direito, que o complexo de relaes jurdicas de uma pessoa, dotadas de valor econmico e que por isso, a ordem jurdica atribui carter unitrio (esplio, patrimnio, massa falida). Etc. Bens reciprocamente considerados: De acordo com esta classificao os bens podem ser principais ou acessrios. O bem principal (art. 92) aquele que existe por si mesmo, que tem existncia prpria (ex. o solo). Acessrio aqueles cuja existncia supe a do principal. Os bens acessrios podem ser de vrios tipos: 1- Frutos: So as utilidades que a coisa principal periodicamente produz e cuja percepo no diminui a sua substncia. Costuma-se dizer que so as utilidades que nascem e renascem. 2- Produtos: So as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, e que no se renovam (pedras, metais, petrleo) 3- Pertenas: So os bens mveis que so afetados de forma duradoura ao uso, servio ou aformoseamento de outro bem, sem que sejam considerados suas partes integrantes (art. 93). 4- Benfeitorias: So obras ou despesas realizadas pelo homem na estrutura da coisa principal, com o propsito de conserv-la (benfeitorias necessrias), melhor-la (benfeitorias teis) ou embelez-la (benfeitorias volupturias). 3- bens quanto titularidade do domnio: A lei classifica os bens de acordo com sua titularidade, os quais podem ser pblicos ou particulares. Existem trs classes de bens pblicos (art. 99): 1- Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas. indiferente para a caracterizao dos bens de uso comum que o uso seja gratuito ou retribudo. 2- Os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. So aqueles bens pblicos que se destinam especialmente execuo dos servios pblicos e so utilizados exclusivamente pelo poder pblico. 3- Os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico. So os bens pblicos que no so afetados a uma atividade pblica especfica. Os bens de uso comum e os de uso especial so inalienveis; j os dominicais podem ser alienados, nos termos da lei.
- 29 -
TTULO II PARTE ESPECIAL
CAPTULO I DIREITO DAS OBRIGAES 1. Acepes da obrigao Em sentido lato, a obrigao se identifica com qualquer espcie de dever moral, social, religioso ou jurdico. Mesmo no campo do direito, os juristas utilizam, algumas vezes, a palavra obrigao como sinnimo de dever jurdico, olvidando a sua significao tcnica e dogmtica. 2. Conceito e elementos Obrigao a relao jurdica em virtude da qual uma ou mais pessoas determinadas devem, em favor de outra ou de outras, uma prestao de carter patrimonial. Por outras palavras: Obrigao o vnculo jurdico temporrio pelo qual a parte credora (uma ou mais pessoas) pode exigir da parte devedora (uma ou mais pessoas) uma prestao patrimonial e agir judicialmente ou mediante instaurao de juzo arbitral sobre o seu patrimnio, se no for satisfeita espontaneamente. Seus elemento so: os sujeitos, o objeto e o vnculo jurdico. Os sujeitos so: a parte credora (uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas) e a parte devedora (uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas). O objeto a prestao (dar, fazer ou no fazer alguma coisa). A prestao deve ter contedo patrimonial e ser lcita, possvel e determinada ou determinvel. 3. Crdito e dbito Em toda obrigao existem um lado positivo o crdito e um lado negativo o dbito. O crdito o direito visto sob o prisma do sujeito ativo da relao jurdica. O dbito o dever jurdico de pagar, que recai sobre o sujeito passivo da relao jurdica. O direito alemo conserva expresses distintas para indicar a relao de dbito Schuldverhltnis e os direitos de crdito Forderungsrechte. 4. Vnculo obrigacional Um vnculo obrigacional pode criar uma ou diversas obrigaes, para uma ou para as diferentes partes interessadas. Assim, num mtuo sem juros, a relao jurdica existente cria apenas uma obrigao para o muturio, que a de devolver a quantia emprestada, na forma estabelecida pelas clusulas contratuais. J, ao contrrio, num contrato de compra e venda, existem vrias obrigaes de ambas as partes. O comprador deve pagar o preo. O vendedor deve entregar a coisa e responder no caso de evico. H, assim, vnculos obrigacionais que se limitam a criar uma obrigao e outros que criam diversas obrigaes derivadas do mesmo negcio jurdico.
- 31 -
5. Dbito e responsabilidade A obrigao tem um fim primrio: a prestao; e um fim secundrio: sujeitar o patrimnio do devedor que no a satisfaz. O dever de prestar surge do dbito; a ao judicial sobre o patrimnio surge da responsabilidade ou da garantia. O inadimplemento da obrigao, constituindo a violao ou o descumprimento de um dever jurdico, implica a criao de uma relao jurdica secundria ou derivada, com as mesmas caractersticas da obrigao, por ser dever jurdico, recaindo sobre pessoa determinada (direito relativo) e de carter patrimonial, que denominamos responsabilidade. No ocorrendo o pagamento voluntrio, surge a responsabilidade, e o credor pode ir a juzo, ou recorrer mquina judiciria do Estado, para obter a condenao do devedor ao pagamento; e se, aps a condenao, no pagar ou j tendo o credor um ttulo, pode pedir ao juiz que execute tantos bens do devedor quantos forem necessrios para a satisfao do seu dbito. Ademais, desde que estabelecida clusula compromissria entre as partes, a questo poder ser resolvida por arbitragem. Enquanto a obrigao originria e depende de ato do devedor para a sua extino, a responsabilidade derivada do inadimplemento de dever jurdico e autoriza a ao do credor, por intermdio do Estado ou mediante instaurao de juzo arbitral, sobre os bens do devedor. A distino entre obrigao e responsabilidade foi feita por Brinz na Alemanha, que discriminou, na relao obrigacional, dois momentos distintos: o do dbito (Schuld), consistindo na obrigao de realizar a prestao e dependente de ao ou omisso do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou uma quantia equivalente acrescida das perdas e danos, ou seja, da indenizao pelos prejuzos causados em virtude do inadimplemento da obrigao originria na forma previamente estabelecida. 6. Obrigaes naturais So as que no podem ser reclamadas em juzo, embora lcitas.A idia de obrigao imperfeita ou natural tambm vlida para as dvidas de jogo e de aposta, agora tratadas no art. 814 do Cdigo Civil A obrigao natural confere hoje juridicidade obrigao moral e ao dever de conscincia reconhecidos e cumpridos pelo devedor, que, posteriormente, no pode reaver o pagamento feito conscientemente. 7. Caractersticas da prestao Definida a obrigao em sentido tcnico como um vnculo jurdico de carter patrimonial, que recai sobre uma pessoa, em benefcio de outra, relativamente a um bem (coisa ou servio) que se encontra no patrimnio do devedor, podemos afirmar que o contedo da obrigao deve ser uma prestao possvel, lcita, determinada ou determinvel e possuindo expresso econmica. A prestao o comportamento do devedor que aproveita ao credor e por este pode ser exigido. A prestao deve ser possvel, fsica e legalmente, pois j afirmavam os romanos que ad impossibilia nemo tenetur. A impossibilidade pode ser fsica ou jurdica, absoluta e objetiva ou relativa e subjetiva, originria ou superveniente. A impossibilidade objetiva ou absoluta quando existe para todos os membros da
- 32 -
coletividade, por motivos fsicos ou em virtude de lei. Tal impossibilidade importa em nulidade da obrigao. Ao contrrio, a impossibilidade relativa ou subjetiva a que s ocorre para o sujeito passivo da relao jurdica, mas no para todas as pessoas, e importa o dever, para o inadimplente, de ressarcir os danos decorrentes do no-cumprimento da obrigao assumida. Quando a impossibilidade objetiva superveniente ou posterior relao jurdica, preciso destacar o caso em que houve mora do devedor, hiptese na qual ele responde pelas perdas e danos, e os casos fortuitos ou de fora maior em que, sem culpa do devedor, a obrigao se tornou impossvel ou ilcita, excluindo-se pois a sua responsabilidade. A prestao deve ser determinada ou determinvel, no podendo ficar ao exclusivo arbtrio do devedor. Embora a doutrina entenda imprescindvel o contedo econmico, uma vez que no se considera obrigao o dever jurdico que, no caso de inadimplemento, no se possa resolver em perdas e danos, fixados em dinheiro, cabe notar que, atualmente, com a aceitao do dano material ou moral, qualquer leso de direito pode ser avaliada em dinheiro. 8. Obrigaes positivas e negativas As obrigaes so positivas quando a prestao do devedor implica dar ou fazer alguma coisa e negativas quando importam numa absteno. tradicional a distino entre obrigaes de dar, fazer e no fazer, que ainda feita pelo CC. A obrigao de dar consiste em transferir a posse ou transmitir a propriedade de um objeto ao credor, enquanto a obrigao de fazer importa na realizao de atos ou servios no interesse do credor. Embora, primeira vista, os contornos de cada uma sejam perfeitamente definidos, em muitos casos surgem dvidas quanto natureza da obrigao, havendo autores que condenam a distino. Indaga-se, assim, se so obrigaes de dar ou de fazer a de lavrar escritura definitiva de um imvel e a de justificar o pagamento de certos impostos que em virtude de contrato so da responsabilidade do locatrio. A importncia prtica da classificao decorre da regulamentao legal tradicionalmente diferente com referncia s obrigaes de fazer e s obrigaes de dar. A obrigao negativa importa numa absteno, ou seja, em no praticar algum ato. 9. Obrigaes de dar coisa certa e coisa incerta A obrigao de dar pode abranger coisa certa ou coisa incerta. A obrigao de dar coisa certa surge quando a prestao de objeto especfico e individualizado A lei esclarece que o credor de coisa certa no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313 do CC), e no pode exigir do devedor outra coisa, mesmo sendo de valor inferior. o princpio romano que encontramos em sentena de Paulo, de acordo com o qual aliud pro alio invito creditore solvi non potest. A entrega de objeto diverso do prometido importa em modificao da obrigao, denominada novao objetiva (do objeto), que s ocorre havendo consentimento de ambas as partes. A coisa deve ser entregue com os seus acessrios, salvo conveno em contrrio das partes (art. 233 do CC). Se a coisa certa devida se perder, antes da tradio e sem culpa do devedor, a obrigao se resolve para os interessados, extinguindo-se todos os seus efeitos. At a tradio, todos os riscos correm por conta do tradens que tem a propriedade do bem.
- 33 -
Se a perda ou destruio da coisa for oriunda de culpa do devedor, o credor dele poder exigir o valor em dinheiro do objeto acrescido das perdas e danos (art. 234 do CC, parte final, e art. 627 do CPC). Em caso de deteriorao do objeto, sem culpa do devedor, tem o credor uma opo entre solver a obrigao ou aceitar a coisa, abatendo do seu preo o valor que perdeu. Havendo culpa do devedor, o credor pode exigir o equivalente em dinheiro ou aceitar o objeto com abatimento do preo, com direito a reclamar, em ambos os casos, indenizao pelas perdas e danos (art. 236 do CC). Nada impede que as partes convencionem a obrigao do devedor de ressarcir os danos, mesmo na hiptese de destruio ou perda do objeto em virtude de caso fortuito ou fora maior. Se a coisa sofrer melhoramentos ou passar a ter acrescidos at a tradio, o devedor poder exigir um aumento do preo, resolvendo a obrigao se o credor no anuir (art. 237 do CC). Dando a coisa frutos antes da tradio, cabem ao devedor, passando os frutos pendentes propriedade do credor (art. 237, pargrafo nico, do CC). Entre as obrigaes de dar coisa certa, o CC, seguindo a sistemtica do Cdigo de 1916, trata da obrigao de restituir (art. 238 e s.), embora haja diferena na situao do credor nos dois casos. Na obrigao de dar, a propriedade do bem pertence, at a tradio ou a transcrio, ao devedor, enquanto, na obrigao de restituir, o credor tem direito real sobre o bem que est legalmente em poder do devedor. A obrigao de dar coisa incerta consiste em fornecer certa quantidade de unidades de determinado gnero e no uma coisa especificada. A incerteza da coisa no significa indeterminao, mas determinao genericamente feita. Nas obrigaes de dar coisa incerta, o primeiro problema que surge o referente escolha das unidades a serem entregues. As partes tm a mais ampla liberdade de atribuir seja a um dos contratantes, seja a terceiro, a escolha dos exemplares que devero ser fornecidos. Na falta de clusula contratual, existe uma norma supletiva, em virtude da qual a escolha caber ao devedor, no lhe sendo lcito, todavia, escolher a pior qualidade, nem sendo obrigado a dar as melhores unidades (art. 244 do CC). O art. 246 do CC esclarece que, antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior, ou caso fortuito. 10. Obrigaes de fazer A prestao de fazer pode ser um ato de ordem fsica, em sentido estrito, ou de ordem psquica. Como regra geral, se a prestao no for realizada, o devedor indenizar o credor por perdas e danos (art. 247 do CC), desde que s ele possa realiz-la, por fora do contrato ou em razo de reputao profissional ou de habilidades pessoais. O contedo da obrigao definir o grau de pessoalidade que o credor tenha desejado. O CC prev a possibilidade de o credor valer-se de execuo da obrigao por terceiro (execuo in natura), custa do devedor, quando for possvel e desde que ela no seja personalssima. A aplicao desta hiptese pressupe urgncia para que possa ser realizada independentemente de autorizao judicial. 11. Obrigaes de no fazer As obrigaes ainda podem ser omissivas, importando numa absteno, num non facere.
- 34 -
Em certos casos, em virtude de clusulas contratuais, ou de condies impostas em ato unilateral, uma pessoa, restringindo a sua prpria liberdade e os direitos que a lei lhe assegura, se obriga a deixar de praticar algum ato. Se, sem culpa do devedor, a absteno se torna impossvel, extingue-se a obrigao (art. 250 do CC). Se o devedor, culposamente, infringe a obrigao de no fazer e pratica o ato vedado, deve ressarcir o dano causado ao credor, podendo ainda este exigir que o devedor desfaa sua custa o ato praticado, se a sua natureza o permitir (art. 251 do CC). O CC permitir ao credor, em casos de urgncia, desfazer ou mandar desfazer, independente de autorizao judicial, devendo ser posteriormente ressarcido do devido (art. 251, pargrafo nico). Assim, tratando-se de obrigaes de no construir alm de certo gabarito, em virtude de clusulas contratuais, o credor pode exigir do devedor que desfaa a construo levantada alm do mencionado gabarito e pague as perdas e danos. Se o devedor se recusar, o credor pode mandar destruir a obra, por conta do devedor. Se a obrigao consiste em no vender determinados artigos, o credor no pode desfazer as vendas realizadas, mas pode pedir uma indenizao e, mediante ao prpria, fixar uma multa que o devedor ser obrigado a pagar enquanto infringir a obrigao por ele assumida (arts. 642 a 645 do CPC). 12. Obrigaes simples e compostas A obrigao pode ter um ou vrios objetos. Quando a obrigao abrange uma nica prestao, considerada simples (por exemplo: o vendedor se obriga a entregar ao comprador o livro vendido). Quando, ao contrrio, a obrigao contm mais de uma prestao, denominada composta ou complexa. 13. Obrigaes cumulativas e alternativas Nas obrigaes compostas, existe pluralidade de pretenses, cabendo ao devedor cumprilas conjuntamente (obrigaes conjuntivas ou cumulativas) ou alternativamente (obrigaes alternativas). Nas primeiras, todas as prestaes abrangidas pela obrigao devem ser executadas, enquanto nas segundas a pluralidade das prestaes existentes na obrigao substituda, na execuo, por uma prestao nica escolhida na forma do contrato ou da lei (plures res sunt in obligatione, una autem in solutione). Nas obrigaes alternativas, existem duas ou mais formas pelas quais a obrigao pode ser satisfeita, e o cumprimento de uma nica prestao extingue a obrigao. O negcio jurdico indica normalmente, no caso de obrigaes alternativas, a quem cabe escolher a prestao a ser executada (in solutione) entre as diversas possveis (in obligatione). No silncio das partes, aplica-se a norma supletiva existente no CC, art. 252, que concede o direito de escolha ao devedor. O devedor no pode, todavia, obrigar o credor a receber parte de uma prestao e parte de outra (art. 252, 1, do CC). A sua opo deve ser total, salvo se se tratar de prestaes peridicas nas quais se admite a renovao da opo para cada perodo (entrega mensal alternativa de determinados alimentos ou de certa quantia em dinheiro), nos termos do art. 252, 2, do CC. A finalidade da prestao alternativa dar maior liberdade de escolha ao devedor, aumentando as garantias e as perspectivas de cumprimento da obrigao para o credor. A escolha da prestao que ser cumprida, ou seja, a concentrao, deve ser realizada no prazo estabelecido pela conveno. No existindo prazo, o credor ou devedor a quem couber a
- 35 -
escolha dever ser notificado a fim de incorrer em mora pela ausncia de escolha. Conforme o CC, se houver a pluralidade de optantes, mas no o consenso entre eles sobre a escolha dentro de determinado prazo, o juiz dever decidir o impasse (art. 252, 3). A alternatividade da obrigao no decorre apenas da vontade individual, resultando em alguns casos das prprias disposies legais. o que ocorre no caso, por exemplo, de incorporao de uma sociedade por outra, na qual os acionistas dissidentes tm direito de retirar-se da companhia mediante pagamento do reembolso ou ento de receber aes da incorporadora. 14. Obrigaes com faculdade de substituio Tm uma estrutura parecida com as obrigaes alternativas as obrigaes com faculdade de soluo ou com faculdade de substituio, erradamente chamadas obrigaes facultativas. No poderia haver obrigaes facultativas, pois o que facultativo no obrigatrio e o que obrigatrio no facultativo. A distino com as obrigaes alternativas se faz atendendo ao fato de nestas haver diversas prestaes na obrigao, enquanto na obrigao com faculdade de soluo ou de substituio a obrigao de prestar determinado fato ou entregar certa coisa, havendo uma possibilidade de substituio para o devedor. Na obrigao alternativa, a impossibilidade em relao a uma das prestaes importa em obrigao de cumprir a outra. Na obrigao com faculdade de soluo, a impossibilidade em relao prestao principal extingue o vnculo jurdico, no podendo o credor exigir a prestao facultativa. A prpria lei apresenta casos de obrigaes com faculdade de soluo. Assim, o art. 1.234 do CC estabelece, para o proprietrio da coisa perdida, a obrigao de pagar, a quem a achou, uma recompensa mnima de 5% (cinco por cento) e uma indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa. a prestao que o descobridor da coisa pode exigir. O mesmo artigo admite, todavia, o abandono da coisa perdida, e, assim, o proprietrio pode, em vez de pagar o que deve, abandonar o objeto. a faculdade de soluo ou substituio. 15. Obrigaes divisveis e indivisveis As obrigaes so divisveis ou indivisveis, conforme possam ou no ser fracionadas em prestaes parciais homogneas. O art. 314 do CC estabelece uma presuno de indivisibilidade da prestao no tempo quando afirma: Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Por outro lado, havendo pluralidade de credores ou de devedores, a lei presume a diviso da obrigao, desde que o objeto seja divisvel (art. 257 do CC). A indivisibilidade pode decorrer da natureza da prestao, da vontade das partes, de determinaes legais, de motivos de ordem econmica ou dada a razo determinante do negcio jurdico (art. 258 do CC). A prpria lei pode considerar um bem indivisvel, como ocorre com relao ao das sociedades annimas, que para a companhia considerada indivisvel ex vi do art. 28 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976 (Lei das Sociedades Annimas). Se a prestao no for divisvel e houver pluralidade de devedores, cada um deles ser obrigado pela dvida total, sub-rogando-se nos direitos do credor, em relao aos outros, o que tiver pago a dvida (art. 259 do CC).
- 36 -
Se a pluralidade for de credores, cada um destes pode exigir a dvida inteira, mas o devedor ou os devedores s se desobrigam pagando a todos conjuntamente ou a um dos credores, dando este cauo de ratificao dos outros (art. 260 do CC). Se um dos credores receber a prestao inteira, os outros exigiro dele, em dinheiro, a parte que lhes couber (art. 261 do CC). Nos casos de remisso, transao, novao, confuso ou compensao da dvida por parte de um dos credores, a obrigao no fica extinta em relao aos outros credores, que podero exigir a prestao, descontada a quota do credor que perdoou a dvida ou em relao ao qual ocorreu a transao, confuso etc. (art. 262 do CC). No cumprida a obrigao, surge a responsabilidade que reveste a forma de indenizao em dinheiro, sendo cada um dos devedores responsvel apenas pela sua quota. Sendo a culpa de um s, este responder pelas perdas e danos (art. 263, 2, do CC). Em geral, as obrigaes de dar so consideradas divisveis, seja por ser divisvel o seu objeto, seja por admitir a diviso deste em quotas ideais, salvo quando em virtude de lei ou de conveno houver indivisibilidade. As obrigaes de fazer, quando fungveis, so divisveis. 16. Obrigaes ambulatrias. Obrigaes propter rem ou reais Chamam-se obrigaes ambulatrias (de ambulare = andar) aquelas obrigaes que podem ser transferidas sem formalidades, passando de um titular a outro. So exemplos os ttulos ao portador, os ttulos de legitimao (bilhetes de cinema, teatro, trem, fichas de bar etc.). J as obrigaes reais (de res = coisa, em latim) so as que derivam da vinculao de algum a certos bens, sobre os quais incidem nus reais (imposto imobilirio, seguro obrigatrio, foro etc.), bem como deveres decorrentes da necessidade de manter-se a coisa (despesas de condomnio, conservao de divisas etc.). Chamam-se tambm de obrigaes propter rem ou ob rem. As obrigaes reais, ou propter rem, passam a pesar sobre quem se torne titular da coisa. Logo, sabendo-se quem o titular, sabe-se quem o devedor. 17. Obrigaes solidrias Obrigaes solidrias so aquelas com pluralidade de credores ou devedores, cada um com um direito ou obrigado ao total, como se houvesse um s credor ou devedor. Sendo a pluralidade de credores, a solidariedade ativa; sendo de devedores passiva. Sendo de credores e devedores, mista. A solidariedade nunca se presume (art. 265 do CC), resultando da lei ou da vontade das partes, ao contrrio do que acontece em outras legislaes que admitem a presuno de solidariedade a) Solidariedade ativa Solidariedade ativa a de vrios credores. So exemplos de solidariedade ativa as contas bancrias conjuntas e os depsitos conjuntos em caixas-fortes, podendo qualquer dos credores movimentar a conta ou utilizar a caixa-forte. Cada um dos credores solidrios tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro, independentemente de autorizao dos outros credores ou de cauo (art. 267 do CC), podendo promover as medidas assecuratrias do seu direito, constituir o devedor em mora e interromper a prescrio. O pagamento total do dbito a um dos credores extingue a obrigao (art. 269 do CC). No caso da confuso s se extingue a parte do crdito ou do dbito pertencente ao credor ou devedor solidrio (art. 383 do CC). A incapacidade de
- 37 -
um dos co-credores no prejudica os direitos dos outros. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar (art. 268 do CC). A mora accipiendi por parte de um dos credores prejudica a todos os outros, ressalvando o direito ao regressiva. Falecendo um dos credores solidrios, cada um dos seus herdeiros s ter direito a exigir a quota do crdito correspondente ao seu quinho hereditrio, salvo sendo indivisvel a prestao (art. 270 do CC). Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste a solidariedade para todos os efeitos, inclusive para fins do pagamento de juros de mora e demais encargos dela decorrentes (art. 271 do CC). O credor que recebe o pagamento ou faz a remisso da dvida ou que a extingue em virtude de novao, compensao ou transao responde, perante os outros, pela parte que lhes couber (art. 272 do CC). H assim o direito de regresso em virtude do qual cada um dos credores recebe a sua quota, presumindo-se juris tantum, na falta de disposies diversas no ttulo, que a diviso seja igual, impondo-se o rateio quando recebido o montante do total do dbito ou uma parte dele. b) Solidariedade passiva Ocorre solidariedade passiva quando, havendo multiplicidade de devedores, o credor pode exigir de qualquer destes o pagamento integral do dbito, a qual resulta de disposies legais ou de declarao de vontade das partes interessadas. Na obrigao solidria, o credor tem o direito de exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum. Sendo o pagamento parcial, poder exigir dos demais devedores o saldo. O devedor acionado no pode alegar o benefcio da diviso, nem limitar o seu pagamento quota do dbito total que lhe cabe, nem mesmo exigir que sejam acionados, no mesmo processo ou em outro, os demais coobrigados. Uma vez feito o pagamento por um dos devedores, o crdito se extingue na relao externa, sendo feito o rateio na relao jurdica interna. Se o credor, tendo executado os bens de alguns devedores, no recebeu o dbito total, subsiste a solidariedade, e, portanto, pode acionar os outros a fim de receber o saldo. Falecendo um dos devedores solidrios, deixando herdeiros, a obrigao entre os herdeiros conjunta, mas no solidria. Cada um deles no ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo sendo indivisvel a obrigao. Em relao aos demais devedores, os herdeiros sero considerados como um devedor solidrio (art. 276 do CC). A remisso concedida a um dos coobrigados extingue a dvida na parte a ele correspondente, de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida (art. 388 do CC). A remisso, sendo liberalidade, interpretada restritivamente, aplicando-se to-somente quota do devedor, mantido o dever solidrio dos coobrigados pelo total do montante do dbito, descontada a parte do devedor que obteve remisso. Qualquer dos devedores solidrios pode estipular condies especiais para o pagamento do seu dbito, no podendo, todavia, agravar a posio dos coobrigados sem consentimento destes (art. 278 do CC). A interrupo da prescrio efetuada contra o devedor solidrio ou o reconhecimento da dvida por este envolve os demais coobrigados e seus herdeiros. A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis (art. 204, 1 e 2, do CC).
- 38 -
No caso de impossibilidade de cumprir a obrigao decorrente de fora maior, a obrigao se extingue. Se houver culpa de um dos devedores, cada um dos coobrigados deve pagar o valor da coisa ou da prestao (aestimatio rei), respondendo pelas perdas e danos o devedor culpado (art. 280 do CC). Se um dos devedores j estava em mora quando a impossibilidade se verificou, responde pelos danos dela decorrentes, mesmo na hiptese de fora maior ou de caso fortuito, salvo se provar a iseno de culpa ou que o dano sobreviria ainda se a obrigao fosse oportunamente executada (art. 399 do CC). Quanto ao credor, na relao jurdica externa, todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a ao tenha sido proposta somente contra um, mas o culpado responde perante os outros, na relao interna, pela obrigao acrescida (art. 280 do novo Cdigo Civil). Os princpios aplicados em relao s perdas e danos e aos juros no so os mesmos. Quanto indenizao pelas perdas e danos, o credor s pode cobr-la do devedor culpado. Quanto aos juros, so exigveis de qualquer coobrigado, embora este tenha ao regressiva contra o culpado. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores (art. 282 do CC). Pode, assim, transformar a obrigao solidria em obrigao conjunta ou fracionria, na qual, em vez de responder, na relao externa, pelo total do dbito, s responde cada devedor pela sua quota. O devedor demandado pelo credor pode opor as excees comuns a todos os devedores e as excees que lhe forem pessoais, no lhe aproveitando porm as pessoais de outro codevedor. Assim, qualquer devedor pode alegar a ilicitude do objeto, a extino da dvida por pagamento j feito, ou seja, as defesas ou excees comuns a todos os devedores. So consideradas excees pessoais as que s podem ser alegadas pelo interessado, por exemplo, os vcios de consentimento e as causas de anulabilidades dos negcios jurdicos em geral (arts. 171 e 177 do CC). A novao entre um dos devedores e o credor, modificando o contedo da obrigao originria, exonera os devedores solidrios de qualquer responsabilidade (art. 365 do CC). 18. Execuo da obrigao O dever jurdico imposto ao devedor, em favor do credor, na relao obrigacional pode ser cumprido direta ou indiretamente, voluntria ou involuntariamente. O cumprimento da obrigao, tambm denominado pagamento ou soluo do dbito, a execuo da prestao pelo devedor na forma estabelecida no ato jurdico ou na lei, de acordo com as normas fixadas quanto ao modo, tempo e lugar de sua realizao. O pagamento pressupe a existncia de uma dvida e a vontade de extingui-la (animus solvendi), devendo em tese ser feito pelo devedor ao credor. Na falta de uma relao jurdica, o pagamento configura-se como indevido, dando margem a uma ao do devedor para reaver o que pagou sem justo motivo (arts. 876 e seguintes do CC). A obrigao se extingue independentemente de pagamento no caso de realizao de condio resolutiva ou advento de termo extintivo. A impossibilidade de cumprimento do dever jurdico em virtude de caso fortuito ou fora maior constitui outra hiptese de extino da obrigao. No caso de inadimplemento injustificado, o credor pode recorrer ao procedimento judicial ou arbitral para exigir a execuo forada da obrigao. A sentena garante ao credor o que lhe era devido acrescido das perdas e danos pelo atraso, ou o equivalente (id quod interest),
- 39 -
abrangendo o ressarcimento do dano causado e do lucro no auferido (damnum emergens e lucrum cessans). 19. Pagamento Pagamento todo cumprimento de obrigao, importando em dar, fazer ou no fazer. O pagamento feito na forma estipulada, no podendo o credor ser obrigado a receber parcialmente o dbito, salvo em casos especiais previstos pela lei, como na substituio do devedor por seus herdeiros, que s so responsveis pelo dbito na proporo dos seus quinhes (art. 1.997 do CC). O dever de cumprir a obrigao incumbe ao devedor e aos seus herdeiros, se o dbito no for personalssimo. Os sucessores se substituem ao falecido em todas as vantagens e deveres de carter patrimonial que tenha, salvo se existir um vnculo de intuito pessoal. Qualquer pessoa pode pagar uma dvida, sua ou de outrem. Mas o Cdigo Civil distingue: o pagamento pode ser feito por terceiro interessado ou por terceiro no interessado. O termo interessado a tem sentido tcnico: aquele que pode ser responsabilizado pelo dbito, como, por exemplo, o avalista ou um terceiro garantidor da dvida. No entanto, se algum parente ou amigo do devedor e deseja auxili-lo, tambm pode pagar, mas os efeitos so diversos. A obrigao se extingue pelo pagamento da dvida por qualquer interessado (devedor, coobrigado, fiador, herdeiro do devedor, adquirente do imvel hipotecado) a quem lcito faz-lo em nome prprio, sub-rogando-se no direito do credor. Em virtude do estabelecido no art. 346 do CC, ocorre a sub-rogao de pleno direito em favor: I do credor que paga a dvida do devedor comum; II do adquirente do imvel hipotecado que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. O pagamento tambm pode ser feito por terceiro no interessado. Se o fizer em nome prprio, o terceiro pode to-somente obter o reembolso do que pagou, mas no se sub-roga nos direitos do credor (art. 305 do CC). Havendo oposio do devedor ao pagamento do seu dbito por outrem ou no tendo conhecimento da ao de terceiro, este no ter direito ao reembolso do que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao (art. 306 do CC). O devedor no se pode opor ao pagamento por terceiros, ou melhor, a sua oposio no invalida ou impede o pagamento, importando apenas em restringir os direitos do pagador contra ele. No pode, todavia, o terceiro, piorar a posio do devedor. Assim, se pagar o dbito antes do vencimento, somente aps este poder exigir do devedor o reembolso da quantia despendida (art. 305, pargrafo nico, do CC). Se o devedor tinha a possibilidade de compensar dbito e crdito com o credor, o terceiro no interessado, que pagou, s poder exigir do devedor o pagamento da quantia no sujeita compensao. O pagamento deve ser feito ao credor, aos seus sucessores, ou ao seu representante legal, judicial ou convencional. Nos casos de incapacidade do credor, o pagamento dever ser feito a quem de direito. Havendo dvida de quem pode receber, incumbe ao devedor consignar judicialmente o pagamento, cabendo ao juiz finalmente decidir a quem o pagamento dever ser feito (art. 895 do CPC). Considera vlido o pagamento feito ao credor putativo, ou seja, quele que tem todas as caractersticas de credor, embora no o seja. credor putativo aquele que se apresenta com um ttulo aparentemente vlido, embora posteriormente seja o mesmo julgado nulo.
- 40 -
Se o pagamento feito ao credor incapaz de quitar, tendo o devedor cincia dessa incapacidade, s valer nos limites em que reverteu em favor do beneficiado (art. 310 do CC). O pagamento feito indevidamente obriga o devedor a pagar novamente. Quem paga mal paga duas vezes. O devedor poder, todavia, reaver daquele a quem pagou indevidamente o montante pago, fundamentando-se nas regras sobre pagamento indevido (arts. 876 e s. do CC) e da vedao do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). O devedor que paga tem direito quitao regular, ou seja, prova do pagamento feito, podendo reter o pagamento, sem incorrer em mora, enquanto lhe for recusada a quitao (art. 319 do CC). O pagamento feito na forma estabelecida pela lei ou pelo negcio jurdico e, tratando-se de obrigaes pecunirias, far-se- em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigao (art. 315 do CC). O credor no obrigado a receber prestao diversa da que devida, ainda que mais valiosa. Assim, tambm no est obrigado o credor a receber pagamento que no seja em moeda corrente, ficando ao seu exclusivo critrio aceitar ou no ordem de pagamento ou cheques, visados ou no. A quitao admite qualquer forma, devendo ser escrita desde que o montante da dvida seja superior ao dcuplo do maior salrio mnimo (art. 401 do CPC). Os dbitos, cuja quitao consiste na devoluo do ttulo (por exemplo: nota promissria), perdido este, pode o devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor que inutilize o ttulo desaparecido (art. 321 do CC). Havendo pagamentos peridicos, presume-se juris tantum que o recebimento do pagamento da prestao posterior implique a quitao das prestaes anteriores. o que se d na hiptese de pagamento de aluguis na locao e das duplicatas sucessivas na venda de um objeto em prestaes. Admite-se, todavia, a prova contrria, que pode consistir na ressalva existente no prprio recibo ou em outros documentos ou mesmo na correspondncia entre as partes (art. 322 do CC). A quitao do capital, sem ressalva, faz presumir o pagamento dos juros (art. 323 do CC). A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno juris tantum de pagamento, podendo, todavia, a quitao ser impugnada, desde que o credor prove, no prazo de sessenta dias, que no ocorreu o pagamento, tendo a quitao sido obtida pelo devedor fraudulentamente (art. 324 do CC). Salvo conveno em contrrio, presume-se que corram por conta do devedor as despesas com o pagamento e a quitao. Tal presuno extingue-se, todavia, se ocorrer aumento por fato do credor, caso em que a despesa acrescida ser por conta do credor (art. 325 do CC). No que diz respeito ao lugar do pagamento as dvidas so portables ou portveis quando devem ser pagas no domiclio do credor ou onde ele indicar. So qurables ou quesveis quando pagveis no domiclio do devedor. A norma geral, estabelecida no art. 327 do CC considera, salvo conveno em contrrio, que o pagamento deve ser feito no domiclio do devedor, no momento do vencimento da obrigao. Havendo pluralidade de domiclios ou mais de um lugar indicado para o pagamento, cabe a opo ao credor. Existem vrias excees ao princpio fixado no referido art. 327 do CC, decorrentes da prpria lei, da natureza das obrigaes, das circunstncias ou de conveno entre as partes. O CC duas regras especiais referentes ao lugar do pagamento. A primeira est prevista em seu art. 329 e estabelece que, se houver motivo grave que impea a realizao do pagamento no lugar acordado, o devedor poder faz-lo em outro local, desde que haja prejuzo para o credor. A segunda est aposta em seu art. 330 ao prever que, com o pagamento reiterado em outro local, presume-se que o credor renunciou ao lugar previamente acordado no contrato.
- 41 -
Sobre o tempo do pagamento, o negcio jurdico criador da obrigao estabelece a poca de sua realizao. No caso de silncio das partes e desde que no exista disposio legal em sentido contrrio, o credor pode exigir o pagamento imediatamente (art. 331 do CC), salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso, ou exigir tempo, casos em que o prazo ser fixado de acordo com os usos e costumes locais, dependendo de notificao prvia feita pelo credor ao devedor. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que o devedor teve cincia do advento da mesma (art. 332 do CC). A lei concede ao credor o direito de cobrar a dvida antes do seu vencimento em algumas hipteses especiais, que revelam a insolvncia do devedor, como as mencionadas no art. 333 do CC: I no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; III se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. Neste caso, se houver solidariedade passiva entre os devedores, a antecipao de vencimento relativa a um dos devedores no importa em vencimento do dbito dos coobrigados solidrios (art. 333, pargrafo nico, do CC). Tambm so causas de vencimento antecipado dos dbitos as hipteses elencadas no art. 1.425 do CC, que so, por exemplo, a deteriorao e o perecimento da coisa dada em garantia (incisos I e IV, 1 e 2). 20. Inadimplemento e mora O inadimplemento ou no-cumprimento da obrigao na maneira estipulada pode revestir formas diversas. A destruio da coisa e a ilicitude do negcio jurdico, em virtude de lei nova, importam em impedir de modo definitivo o cumprimento da obrigao. O inadimplemento total, cabal e definitivo pode ser fortuito ou culposo, ensejando, na ltima hiptese, a responsabilidade do inadimplente. Pode, diversamente, ter havido um simples atraso no adimplemento da obrigao, que no foi cumprida no tempo fixado, mas o foi posteriormente. Esse atraso ou retardamento importa num inadimplemento temporrio, quer por parte do devedor (mora debitoris ou mora solvendi), quer por parte do credor (mora creditoris ou mora accipiendi). Mora o retardamento culposo no cumprimento da obrigao, quando a prestao ainda til para o credor. A mora debitoris pressupe uma dvida lquida e certa, vencida e no paga em virtude de culpa do devedor. Uma vez que haja mora, o devedor responde tambm pela impossibilidade da prestao resultante de caso fortuito ou fora maior, salvo se provar a iseno de culpa ou que o dano ainda sobreviria se a obrigao fosse oportunamente desempenhada. A constituio em mora se realiza de pleno direito, ou seja, pelo simples advento do termo ou decurso do prazo, sem necessidade de qualquer interpelao judicial. o princpio dies interpellat pro homine (art. 397 do CC). H mora do credor quando este se recusa a receber o que lhe devido, na forma contratual ou legal (art. 394 do CC). Os efeitos da mora creditoris importam em transferir a responsabilidade pela conservao da coisa ao credor, como se tradio tivesse havido, devendo o credor ressarcir o devedor pelas despesas que teve, depois da mora, pela conservao do bem e sujeitando-se ainda a receb-lo pelo seu maior valor, se este oscilar
- 42 -
entre o tempo do vencimento e o do pagamento, interrompendo, outrossim, o curso dos juros (art. 400 do CC). 21. Pagamento em consignao Pagamento em consignao o depsito judicial da coisa devida ou depsito em estabelecimento bancrio, se for dbito em dinheiro, para liberar o devedor, nos casos legais (art. 334 do CC). A consignao em pagamento se aplica a todos os casos de obrigao de dar coisa certa ou incerta, mvel ou imvel, s no cabendo tal ao na hiptese de obrigao de fazer ou de no fazer, e considerando-se pagamento o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais (art. 334 do CC) A consignao regulada pelo CC nos arts. 334 a 345 e no Cdigo de Processo Civil nos arts. 890 a 900. A consignao deve ser efetiva, completa e incondicional, somente podendo depender de prova da qualidade do credor por parte de quem pretende receber o pagamento. 22. Pagamento com sub-rogao A sub-rogao a substituio de uma pessoa ou de uma coisa por outra pessoa ou coisa, numa relao jurdica. Sub-rogao pessoal pode ser: a) por fora de lei, a transferncia do crdito ao pagador de dvida alheia (casos do art. 346 do CC); b) por fora de contrato ou de recibo com tal fim, a transferncia do crdito prprio ou alheio, pelo pagamento (art. 347 do CC). Distingue-se da cesso de crdito, porque esta se faz antes do pagamento e a sub-rogao se faz por causa do pagamento. A sub-rogao pode ser legal (de pleno direito) ou convencional. legal quando independe do consentimento do devedor ou do credor, e convencional quando ocorre explicitamente a transferncia dos direitos de devedor ou do credor ao terceiro, que efetua o pagamento ou empresta o dinheiro necessrio para tal fim. Os casos de sub-rogao legal so aqueles em que o pagamento feito por um terceiro interessado na relao jurdica. Ocorre, tambm, a sub-rogao legal em favor do terceiro que paga letra de cmbio ou do segurador que indeniza o dano causado pessoa ou coisa segurada. A sub-rogao convencional se d por cesso do credor ou do devedor. O terceiro se subroga nos direitos do credor quando paga o dbito, mediante transferncia dos direitos que o credor tinha contra o devedor. Sub-rogao real a substituio de uma coisa gravada por outra, que fica em lugar daquela. Exemplo: um bem da herana gravada com clusula de inalienabilidade no pode ser vendido. Mas, se o herdeiro indicar outro bem, de valor semelhante, ou ttulos da dvida pblica, ou mantiver depsito em poupana vinculada, de valor equivalente, poder vender o imvel, que substitudo pelo outro ou pelos ttulos ou pela caderneta vinculada (art. 1.911, pargrafo nico, do CC passando a ser exigida autorizao judicial e Decreto-lei n. 6.777, de 8-8-1944). A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo em relao dvida contra o devedor principal e os fiadores (art. 349 do CC). O sub-rogado assume assim a posio do sub-rogante, com todas as suas caractersticas e atributos.
- 43 -
23. Imputao do pagamento Imputao a escolha da parcela a ser quitada num pagamento parcial do devedor que tem vrios dbitos em relao a um s credor. Quando o devedor tem vrios dbitos em relao ao mesmo credor e paga quantia insuficiente para a liquidao de todos, o problema que surge o de saber quais os dbitos que devem ser considerados pagos, ou seja, com relao a que dbitos o pagamento deve ser imputado. A imputao pode decorrer de acordo entre os interessados ou de determinaes legais. Havendo diversos dbitos, todos lquidos e vencidos, garante a lei ao devedor o direito de indicar quais os dbitos que pretende pagar (art. 352 do CC). No declarando o devedor qual das dvidas pretende pagar e aceitando a quitao de uma delas, no mais poder apresentar reclamao posterior contra a imputao, salvo provando a existncia de dolo ou violncia (art. 353 do CC). Assim sendo, na falta de declarao do devedor, fica ao arbtrio do credor imputar o pagamento da maneira que preferir. Supletivamente, ou seja, na falta de declarao de vontade dos interessados, o legislador estabeleceu um sistema de preferncia considerando que, havendo capital e juros, o pagamento, no silncio das partes, deve ser imputado primeiramente nos juros e depois no capital (art. 354 do CC). 24. Dao em pagamento Quando o credor consente em receber coisa diversa da que lhe devida ocorre a datio in solutum ou dao em pagamento. Os elementos necessrios da dao em pagamento so, pois, a existncia de uma dvida e o pagamento desta pela entrega de uma coisa diferente da prometida, com assentimento do credor e visando extino da obrigao. A dao em pagamento extingue a obrigao, pouco importando que a coisa dada em pagamento tenha valor maior ou menor do que a prestao originariamente devida. Havendo evico, ou seja, reintegrando-se terceiro na propriedade da coisa dada em pagamento ao credor, determina o Cdigo que se restabelece a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros (art. 359 do CC). 25. Novao A novao a transformao de uma obrigao em outra, ou melhor, a extino de uma obrigao mediante a constituio de uma obrigao nova que se substitui anterior, distinguindo-se a prestao antiga da nova, seja pelo valor ou natureza da prestao, seja por modificao do credor ou do devedor. Para que haja novao so elementos necessrios: a) uma obrigao anterior, embora possa ser simples obrigao natural, condicional ou anulvel; b) uma obrigao nova que extingue a anterior; c) a vontade de realizar novao (animus novandi) extinguindo a obrigao anterior, em virtude da criao da obrigao nova; e d) capacidade das partes para novar e para dispor. Salvo estipulao em contrrio, a novao extingue os acessrios e garantias da dvida primitiva, desonerando os coobrigados que nela no intervieram (arts. 364 a 366 do CC). A novao objetiva ou real quando h modificao da prestao e subjetiva quando ocorre mudana do credor ou do devedor. No caracteriza a novao a simples modificao
- 44 -
das modalidades (condies, termo ou encargo) ou das garantias dadas ao credor, sendo necessria uma substituio do objeto da obrigao (prestao) ou da causa debendi. A novao subjetiva quando o antigo devedor substitudo por um devedor novo, ficando exonerado da responsabilidade o antigo, ou quando o credor primitivo substitudo por outro, extinguindo-se a dvida do devedor para com o primeiro e mantendo-se para com o novo credor. A novao deriva de delegao quando h consentimento de todos os interessados e extino do dbito para o substitudo, ou da expromisso, quando a novao se realiza independentemente do consentimento do devedor originrio, por acordo entre o credor e um novo devedor que assume a obrigao do anterior (art. 362 do CC). 26. Compensao A compensao meio de extinguir as dvidas de pessoas que, ao mesmo tempo, so credora e devedora uma da outra at o limite da existncia do crdito recproco (art. 368 do CC). A compensao pode ser automtica ou de pleno direito, judicial, quando depende de deciso do magistrado, ou convencional, quando decorre de declarao de vontade das partes interessadas, podendo ainda ser total, com a extino de ambas as dvidas, ou parcial, quando os crditos so de valor diverso, extinguindo-se um e mantendo-se o outro na parte excedente ao crdito compensado. A compensao s se efetua entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis (art. 369 do CC), havendo reciprocidade entre os crditos e dbitos. Mesmo as coisas fungveis s se compensam quando forem da mesma qualidade. No impede a compensao a diferena de causa nas dvidas, salvo se um dos crditos decorrer de esbulho, furto ou roubo, comodato, depsito ou alimentos ou se uma dvida for de coisa insuscetvel de penhora (art. 373 do CC). Tambm no se admite a compensao nas dvidas fiscais, a no ser em virtude de lei especfica (art. 170 da Lei n. 5.172/66). As partes podem renunciar compensao ou exclu-la por mtuo acordo (art. 375 do novo Cdigo Civil). A compensao voluntria quando as partes a realizam em virtude de conveno, sem que existam os requisitos estabelecidos pela lei para a compensao de pleno direito. tambm denominada compensao facultativa. A compensao judicial aquela realizada pelo juiz, em virtude da liquidao judicial de um crdito anteriormente ilquido. 27. Confuso A confuso a extino da obrigao decorrente da identificao numa mesma pessoa das qualidades de credor e devedor (art. 381 do CC). Como a compensao, a confuso s pode ser alegada entre credor e devedor. A confuso pode ser parcial ou total (art. 382 do CC). total quando importa na extino da obrigao. parcial quando to-somente uma parte do crdito se extingue pela confuso. A confuso extingue a obrigao principal e as obrigaes acessrias; mas a confuso na obrigao acessria (confuso do fiador e do credor) no importa em extino da obrigao principal (art. 384 do CC).
- 45 -
28. Remisso de dvida Remisso das dvidas a renncia do credor ao crdito que existe em seu favor, necessitando, para se tornar irrevogvel, o acordo de vontades do credor e do devedor. A simples declarao do credor importa em extino da dvida, mas pode ser revogada at o momento em que o devedor aceita a remisso. Se a dvida for solidria, a remisso feita a um dos devedores extingue a dvida na parte a ele correspondente, s podendo o credor cobrar dos coobrigados solidrios o dbito remanescente, descontando a quota que for objeto da remisso (art. 388 do CC). Se a obrigao for indivisvel e um dos credores fizer a remisso da dvida, a obrigao no se extingue para os outros, que todavia s podero exigi-la descontada a parte correspondente ao credor que perdoou a dvida (art. 262 do novo Cdigo Civil). 29. Transao A palavra transao utilizada em sentidos diversos. Na acepo mais ampla e menos tcnica, significa qualquer espcie de negcio. Em sentido restrito, o negcio jurdico bilateral pelo qual os interessados, por concesses mtuas, evitam ou terminam um litgio (art. 840 do CC). Pela transao, as partes extinguem obrigaes, no as substituindo normalmente por outras, como ocorre na novao. A transao tambm se distingue do ato de liberalidade em que uma das partes quer beneficiar a outra, seja trazendo-lhe uma doao, seja perdoando uma dvida. Quando se transige, h sempre uma dvida ou um litgio que as partes pretendem eliminar a fim de obter maior segurana nas suas relaes jurdicas. Pode ser judicial ou extrajudicial, conforme vise a terminar um processo ou evitar o seu incio. No primeiro caso, poder ser feita por termo nos autos, assinado pelos transigentes e devidamente homologado pelo juiz ou por escritura pblica. Nos termos do art. 842 do CC, a transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. A transao concluda entre o credor e o devedor desobriga o fiador, como alis ocorre em matria de novao (art. 844, 1, do CC). Se houver transao entre um dos devedores solidrios e o credor, a dvida se extingue para os co-devedores solidrios (art. 844, 3, do CC). 30. Clusula penal A clusula penal um pacto acessrio, regulamentado pela lei civil (arts. 408 a 416 do CC), pelo qual as partes, por conveno expressa, submetem o devedor que descumprir a obrigao a uma pena ou multa no caso de mora (clusula penal moratria) ou de inadimplemento (clusula penal compensatria). A clusula penal se apresenta geralmente sob a forma de pagamento de determinada quantia em dinheiro, admitindo-se todavia a clusula cujo contedo seja a prtica de ato ou mesmo uma absteno por parte do inadimplente. A multa convencionada no momento da realizao do ato jurdico ou posteriormente, revertendo em favor da parte inocente ou de terceiro (v. g., obra beneficente). O valor da
- 46 -
multa deve ser determinvel, recorrendo-se eventualmente a vrios fatores para a fixao definitiva do seu montante. A clusula penal moratria quando se aplica em virtude de mora do devedor e sem prejuzo da exigncia da prestao principal. Outras vezes, a clusula penal se aplica no caso de infrao do contrato, podendo ento substituir-se s perdas e danos, funcionando como verdadeira clusula compensatria, ou acrescer-se a elas, como complemento pela infrao contratual. No silncio do contrato, entende-se que no caso de inadimplemento, e no de mora, a clusula penal compensatria e no representa um acrscimo s perdas e danos. Assim, num contrato de locao por tempo determinado, o locatrio abandona o prdio antes do termo fixado e existe no contrato uma multa na hiptese de infrao contratual. O locatrio pode pagar a multa, no devendo mais nada (art. 4 da Lei n. 8.245, de 18-10-1991). O CC tem dois artigos que impem limites para a estipulao da clusula penal. O primeiro o art. 412 que veda ter a clusula penal valor superior ao da obrigao principal. O segundo atribui ao juiz o dever de reduzir a clusula eqitativamente, quando a obrigao tiver sido parcialmente cumprida ou na hiptese de a penalidade ser manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e a finalidade do negcio (art. 413). 31. Arras ou sinal As arras constituem quantia ou coisa mvel dada por uma das partes outra, em garantia da concluso de um contrato. As arras podem ser em dinheiro ou em outros bens fungveis. Se houver a execuo do contrato, o sinal poder ser restitudo ou computado como parte do pagamento do devido (art. 417, parte final, do CC). Nos termos do art. 420 do CC, se as partes convencionam a possibilidade de arrependimento, as arras so consideradas penitenciais e tero funo unicamente indenizatrias. Nesta hiptese, no haver a restituio do sinal para aquele que o deu ou, se o arrependimento for da outra parte, haver restituio do equivalente ao valor dado como arras. O legislador determinou, ainda, que no poder ser exigida indenizao suplementar. Ressalta-se que, se as arras no constituem incio do pagamento, devem ser devolvidas quando o contrato executado ou desfeito independentemente de culpa. As arras se distinguem da clusula penal pois, nesta, h promessa de pagamento, enquanto naquela o pagamento feito desde logo, no momento da celebrao do contrato, independentemente de qualquer infrao. Funcionando ambos os institutos como limitaes da indenizao na hiptese de inadimplemento, nas arras penitenciais o pagamento prvio, por antecipao mediante entrega real da quantia, enquanto na clusula penal a parte inadimplente se compromete condicionalmente (na hiptese de inadimplemento ou de mora) a pagar certa quantia previamente fixada. 32. Transmisso das obrigaes A transmisso das obrigaes pode apresentar-se sob a forma ativa (cesso de crdito) ou passiva (assuno de dvida ou cesso de dbito), entre pessoas vivas (inter vivos) ou em virtude de falecimento (mortis causa), podendo ser a ttulo universal, quando abrange todos os bens ou uma frao da totalidade dos bens do cedente (como ocorre em relao ao herdeiro), ou a ttulo singular, quando s se refere a um crdito especfico (v. g., um crdito contratual, que foi cedido).
- 47 -
A assuno de dvida um negcio jurdico pelo qual um terceiro assume a dvida em lugar do devedor, com ou sem aceite deste. O CC admite expressamente a assuno de dvida nos arts. 299 e s., tornando inequvoco que: facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava (art. 299). Alm disso, o pargrafo nico do art. 299 trata da manifestao do credor sobre o negcio realizado e determina que pode ficar estipulado um prazo para que ele consinta na assuno da dvida, e, caso no o faa, o silncio ser interpretado como a reprovao da respectiva cesso de dbito. Como aplicaes especficas da assuno de dvida, o CC se refere ao caso do adquirente do imvel hipotecado que se responsabiliza pelo pagamento do dbito hipotecrio. Neste caso, o banco no obrigado a aceitar qualquer devedor, pois concede crdito a algum que, em princpio, poder pagar, dependendo dos rendimentos, emprego e outros fatores. O CC diz que o credor, sendo notificado, deve impugnar a transferncia em trinta dias; se no o faz, entender-se- dado o assentimento, conforme o seu art. 303.
- 48 -
CAPTULO II TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 1. Noo de contrato O contrato um negcio jurdico bilateral, pois depende de no mnimo duas declaraes de vontade, visando criar, modificar ou extinguir obrigaes (direitos relativos de contedo patrimonial). 2. Princpios bsicos do direito contratual Liberdade de contratar a faculdade de realizar ou no determinado contrato, enquanto a liberdade contratual a possibilidade de estabelecer o contedo do contrato. A primeira se refere possibilidade de realizar ou no um negcio, enquanto a segunda importa na fixao das modalidades de sua realizao. A liberdade no plano contratual tem sofrido amplas restries, especialmente no tocante faculdade de fixar o contedo do contrato (liberdade contratual), pois muitos contratos so hoje verdadeiros contratos de adeso, cujo texto depende de aprovao prvia de organismos governamentais. Em tese, a liberdade contratual s sofre restries em virtude da ordem pblica, que representa a projeo do interesse social nas relaes interindividuais. O dirigismo contratual diminuiu e restringiu a autonomia da vontade, em virtude da elaborao de uma srie de normas legislativas fixando princpios mnimos que os contratos no podem afastar (salrio mnimo, tabelamento de gnero, fixao de percentagens de juros). O Cdigo Civil, , em seu art. 422, adotou a clusula geral de boa-f, tambm denominada pela doutrina de boa-f objetiva, tanto na concluso do contrato quanto na sua execuo. A regra de boa-f objetiva configura-se como clusula geral e, portanto, corresponde a uma tcnica legislativa que busca garantir a relao entre o direito e a realidade social, possibilitando a existncia de um sistema jurdico aberto com constantes adaptaes das normas legais s exigncias do mundo de relaes e da alterao dos seus valores com o tempo. Assim, a clusula geral fornece um ponto de partida para se alcanar resultados justos e adequados. preciso ressaltar, ainda, que no se iguala ao sentido dado boa-f subjetiva, que implica um estado de conhecimento do sujeito, isto , representa algo psicolgico que presume a ignorncia da real situao jurdica. Na boa-f subjetiva, analisa-se o conhecimento ou a ignorncia de determinada situao, levando em conta os deveres de diligncia que se espera de um homem mediano. Relaciona-se com fatores do sujeito e com os cuidados que deve ter nas suas relaes com terceiros. o caso do art. 1.201 do CC: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. 3. Formao do contrato O contrato, como acordo de vontades, pressupe uma proposta, denominada policitao, feita por uma das partes o policitante ou proponente outra o oblato ou solicitado. Quando h aceitao, o oblato torna-se aceitante. Os dois elementos imprescindveis para a formao do contrato so a solicitao ou proposta e a aceitao. Antes de aceitar, uma das partes pode pretender apenas obter informaes, para saber se interessa ou no o contrato. Assim, indagaes, apontamentos, minutas, visitas, contas, troca de cartas para esclarecimentos, no vinculam as partes. O contrato poder ou no se realizar.
- 49 -
Essas so as chamadas negociaes preliminares. A proposta de contrato obriga o proponente, como toda declarao unilateral de vontade, se o contrrio no resultar dos seus termos, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso, deixando todavia a policitao de ser vinculatria se feita sem prazo a pessoa presente, no for aceita imediatamente ou se, feita a pessoa ausente, esta no responder dentro do prazo estipulado ou de prazo razovel. Deixa tambm de obrigar o proponente a policitao quando, antes ou simultaneamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente (arts. 427 e 428 do CC). O CC estabeleceu regra especfica para a oferta destinada ao pblico em geral. De acordo com o seu art. 429, a oferta ao pblico equivale proposta, se contiver todos os requisitos essenciais do contrato e desde que as circunstncias e os usos no estabeleam o contrrio. Entretanto, ela pode ser revogada pela mesma via da sua divulgao, desde que a prpria oferta mencione essa faculdade (pargrafo nico do art. 429). Quanto ao lugar, reputa-se celebrado o contrato onde foi proposto (art. 435 do novo Cdigo Civil). O problema se reveste da maior importncia em direito privado, pois, para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem, e a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente (art. 9 e 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942). Havendo contraproposta, ser considerado o lugar em que foi feita, equiparando-se a aceitao condicional, que, no fundo, constitui nova proposta. Geralmente os contratos no tenham formas solenes, algumas vezes h necessidade de escritura pblica (venda de imvel de valor superior a certa quantia), passando a ser o instrumento pblico essencial para a validade do negcio jurdico (art. 109 do CC), ou de documento escrito (doao que no seja de pequeno valor; autorizao para sublocar na sistemtica da Lei do Inquilinato). Quando, todavia, no h exigncia legal quanto forma, pode o contrato tanto ser verbal como escrito, realizando-se por documento particular ou pblico. 4. Efeitos dos contratos Os contratos alcanam as partes interessadas, que so os sujeitos ativos e passivos da relao jurdica, assim como seus sucessores (herdeiros, cessionrios), no podendo todavia prejudicar ou beneficiar terceiros sem declarao de vontade por parte destes de que aceitam os efeitos contratuais sobre o seu patrimnio. Para o no contratante que no sucede ao contratante, o contrato res inter alios acta, relao jurdica entre as partes contratantes, sem nenhum efeito sobre o patrimnio do terceiro. 5. Promessa pelo fato de terceiro O art. 439 do CC admite explicitamente a possibilidade de ser prometido fato de terceiro, com ou sem conhecimento ou consentimento deste. A promessa no vincula, todavia, o terceiro, salvo declarao de vontade deste, resolvendo-se em perdas e danos que o promitente dever pagar ao outro contratante, na hiptese de inadimplemento. Nesta hiptese, a indenizao deve ser ampla, abrangendo tanto o dano emergente como o lucro cessante.
- 50 -
6. Estipulao em favor de terceiro A estipulao em favor de terceiro o contrato pelo qual se cria, para terceiro, um direito novo e prprio. Exemplo: seguro de vida. Na estipulao existem trs sujeitos, dois certos e um condicional, sendo o estipulante, que estipula em favor de terceiro, o promitente, que se obriga a realizar a prestao em favor de terceiro, e finalmente o terceiro, pessoa determinada ou determinvel, em favor de quem a prestao deve ser executada. Os direitos e deveres oriundos da estipulao surgem independentemente da aceitao do terceiro, mas, em certos casos, uma vez que o terceiro tenha manifestado a sua aceitao, no podero os contratantes fazer o distrato sem interveno do terceiro, nem podero, sem o seu consentimento, modificar a identidade do beneficirio ou as modalidades da prestao. Enquanto o terceiro no aceita os efeitos da estipulao, h obrigatoriedade desta, mas as partes podem alterar a conveno de comum acordo. 7. Contrato com pessoa a declarar Neste tipo de contrato, uma das partes tem a faculdade de, nos termos estipulados no instrumento contratual ou na lei, indicar outra pessoa que ir adquirir direitos ou assumir obrigaes nele previstas, desde o momento em que foi celebrado (arts. 467 a 469 do CC). Entretanto, caso no haja indicao de terceira pessoa ou a indicao no seja aceita por ela ou, ainda, se a pessoa indicada for insolvente ou incapaz no momento da indicao, o contrato somente produzir efeitos entre os contratantes originrios (arts. 470 e 471). 8. Vcios redibitrios Vcio redibitrio o defeito oculto que desvaloriza ou torna a coisa imprpria ao uso.O vcio redibitrio se distingue do defeito visvel, aparente ou ostensivo, por um lado, e do erro, vcio da vontade, por outro. O vcio redibitrio , pois, oculto, impedindo o uso normal da coisa, ignorado pelo adquirente, e existente no momento da execuo do contrato e subsistente na poca do exerccio da ao prpria. Se o vcio vier a surgir depois da execuo do contrato, no pode ser atribuda a responsabilidade ao vendedor, salvo se o comprador puder provar que decorre de outro defeito j existente por ocasio do contrato. Perecendo a coisa, em virtude de caso fortuito ou culpa do comprador, este no pode acionar o vendedor. Se ao contrrio o desaparecimento do objeto for conseqncia do vcio, cabe o exerccio da ao redibitria. A teoria da responsabilidade pelos vcios redibitrios se aplica atualmente a todos os contratos comutativos, ou seja, queles em que h equivalncia das prestaes das partes, como tambm doao onerosa (art. 441 e pargrafo nico do CC). A renncia garantia pelos vcios redibitrios pode ser expressa, mediante clusula contratual ou aditamento ao contrato, ou tcita, quando o adquirente, no intentando as aes prprias, prefere realizar, por sua prpria conta, as reformas ou consertos necessrios para corrigir os defeitos existentes. Os prazos para o exerccio da ao redibitria so de decadncia, no se suspendendo, nem sendo suscetveis de interrupo, comeando a correr a partir da entrega ou da tradio do objeto ao adquirente. Contudo, o art. 445, 1o. do CC estabelece que, quando o vcio, por sua natureza, s puder
- 51 -
ser conhecido mais tarde, o prazo ser contado da data da cincia da sua existncia at o mximo de cento e oitenta dias, para bens mveis, e um ano, para os imveis. Em relao aos vcios ocultos nos negcios de compra e venda de animais, o prazo de garantia deve ser especificado em lei especial, ou, se esta no existir, considerar-se-o os usos e costumes locais, nos termos do art. 445, 2, do CC. Este dispositivo determina a aplicao do prazo especificado no seu 1 180 dias para bens mveis e um ano para bens imveis, quando no houver lei especfica, nem regra consuetudinria, mas consideramos que se equipara aos mveis. 9. Evico A evico o fato em virtude do qual o adquirente perde a posse ou a propriedade de determinado objeto, em virtude de sentena judicial, que as atribui a terceiro, reconhecendo que o alienante no era titular legtimo do direito que transferiu. Caracteriza, pois, a evico a perda da posse ou da propriedade de um bem, pelo adquirente, em virtude de sentena judicial, na qual se declara que o alienante no tinha qualidade para realizar a alienao. O terceiro que realiza a evico o evictor, titular legtimo do direito. O adquirente o evicto, pois sofre a evico, perdendo o direito que acreditava ter legitimamente adquirido. O alienante o responsvel pelos prejuzos decorrentes da evico, pois transmitiu um direito inexistente ou viciado, ou seja, um direito alheio. Para que haja evico preciso que: 1. em contrato oneroso, exista um vcio no direito do alienante transferido ao adquirente; 2. seja o vcio anterior alienao; 3. haja sentena, transitada em julgado, em virtude da qual o adquirente perdeu o uso, a posse ou o domnio da coisa alienada. Quando o objeto da evico se identifica completamente com o da alienao, a evico total; quando, ao contrrio, a evico s recai sobre uma parte do objeto da alienao, ela parcial. A garantia do alienante pelos prejuzos decorrentes da evico existe nos contratos onerosos, podendo as partes, mediante clusula contratual, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade decorrente da lei (art. 448 do CC). Ademais, essa garantia subsiste mesmo em casos de aquisio em hasta pblica (art. 447 do CC). As garantias do adquirente podem ser reforadas mediante uma cauo ou fiana ou mesmo por garantia hipotecria a fim de assegurar, com um patrimnio de terceiro ou com certos bens especficos pertencentes ao alienante, o pagamento da indenizao devida na hiptese de evico. A lei d assim maior liberdade s partes para a ampliao da garantia legal no caso de evico, devendo os contratantes fixar as garantias suplementares no instrumento em que estabelecem as condies do negcio jurdico ou em ato posterior.
- 52 -
CAPTULO III - CONTRATOS EM ESPCIE 1. Da compra e venda e da troca A compra e venda distinguiu-se da troca ou permuta por importar na transferncia de mercadorias de uma parte contratante para a outra, mediante o pagamento de determinada quantia de moedas. O CC define a compra e venda como o contrato pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro a pagar-lhe certo preo em dinheiro (art. 481). A compra e venda um contrato bilateral (cria obrigaes para ambas as partes), oneroso (no importa em liberalidade), podendo ser comutativo ou aleatrio. Geralmente comutativo, havendo equivalncia aproximada das prestaes e certeza quanto ao valor de ambas. Excepcionalmente, pode ser aleatrio, na hiptese de surgir dvida quanto existncia de uma das prestaes (venda de mercadoria que se encontra em navio que pode ter naufragado, venda de colheita futura, venha ou no a haver safra emptio spei) ou quanto ao valor dela (emptio rei speratae, venda de colheita desde que haja safra, qualquer que seja o seu valor). So elementos essenciais da venda a existncia do objeto (res), do preo (pretium) e do consenso (consensus). Esses elementos esto perfeitamente especificados no art. 482 do CC. O contrato se torna perfeito com a combinao entre as partes do objeto da venda, do preo e das modalidades de pagamento. O contrato de compra e venda pressupe a capacidade geral, devendo tanto o comprador como o vendedor ser capazes de fato ou, se incapazes, estar devidamente assistidos ou representados, exigindo, em alguns casos, legitimao. Assim, embora tenha a capacidade geral, o falido no pode alienar os seus bens, e mesmo a pessoa solvente no pode alienar bens arrestados, seqestrados ou penhorados. A venda, sendo ato de disponibilidade, exige autorizao do juiz quando o alienante incapaz (arts. 1.691, 1.747 e 1.750 do CC). Para evitar litgios na famlia exige-se, sob pena de anulao do negcio, que na venda dos ascendentes para os descendentes haja o consentimento expresso dos outros descendentes e do cnjuge (art. 496 do CC), a fim de evitar que a doao seja simulada em compra e venda. A lei tambm veda, sob pena de nulidade, aos tutores, curadores, testamenteiros, administradores a aquisio dos bens confiados sua guarda ou administrao, estendendo tal proibio aos funcionrios pblicos, aos juzes, demais serventurios e auxiliares da Justia e aos leiloeiros, nos casos expressamente mencionados no art. 497 do CC, a fim de evitar conluios ou fraudes. O legislador ressaltou ainda que essa proibio estende-se aos casos de cesso de crdito (art. 497, pargrafo nico). A compra e venda no requer forma especial, embora possa esta ser exigida para a transferncia da propriedade. 2. Hipteses especiais de compra e venda (clusulas especiais) a) Venda por Amostra Na venda por amostras, prottipos ou modelos, o vendedor garante ao comprador que a mercadoria alienada tem as qualidades correspondentes s da amostra (art. 484 do CC). Alm disso, o novo Cdigo deixa claro que, se houver contradio ou diversidade entre a descrio da coisa no contrato e as caractersticas das amostras, dos prottipos ou dos modelos, prevalecem estas ltimas (pargrafo nico do art. 484).
- 53 -
Trata-se, pois, de uma espcie de venda condicional que somente se torna perfeita e acabada comprovando-se a identidade da mercadoria ou do objeto entregue com a amostra que deu margem ao pedido. b) Venda ad corpus e ad mensuram H duas modalidades na venda de terras ou terrenos: a venda ad corpus a alienao de imvel, como coisa certa e discriminada, sendo apenas enunciativa ou descritiva a referncia s dimenses. J a venda ad mensuram faz-se o preo por medida de extenso, situao em que a mesma passa a ser condio essencial ao contrato efetivado. c) Retrovenda A clusula de retrovenda consiste na faculdade que se reserva o vendedor de reaver o imvel vendido devolvendo ao comprador o preo, as despesas feitas pelo adquirente (custas de escritura e impostos), incluindo aquelas efetuadas com a sua autorizao escrita no perodo de resgate ou para a realizao de benfeitorias necessrias (art. 505 do CC). A retrovenda s se aplica aos imveis e pode ser exercida durante um prazo de caducidade de, no mximo, trs anos a partir da data da venda (art. 505 do CC). A retrovenda tem efeitos reais, valendo inclusive contra terceiros, se o comprador transferiu o seu direito dentro do prazo de exerccio da retrovenda, funcionando como verdadeira clusula resolutria da propriedade (art. 1.359 do CC), e extinguindo todos os direitos de terceiros posteriores alienao primitiva (hipoteca, anticrese, promessa irretratvel de venda etc.). d) Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do novo Cdigo Civil) Venda a contento a alienao que depende de aprovao do comprador, funcionando esta como condio suspensiva para a efetivao do negcio, ainda que a coisa j tenha sido entregue. muito conhecida tal espcie de venda no tocante a vinhos, perfumes, livros e alimentos em geral. O CCl trouxe a figura da venda sujeita a prova, que se assemelha venda a contento, na medida em que tambm se presume feita sob condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina (art. 510). At a aceitao da venda, tanto na venda a contento quanto na venda sujeita a prova, o comprador equiparado ao comodatrio (art. 511 do CC). e) Preferncia ou preempo A preferncia ou preempo uma faculdade pessoal que se assegura ao vendedor para readquirir a coisa vendida em igualdade de condies com um terceiro comprador, na hiptese de revenda do bem. Na hiptese de exerccio do direito de preferncia, o comprador fica obrigado a pagar o preo nas condies ofertadas ou ajustadas. O CC estipulou um prazo mximo para o exerccio do direito de preferncia, sendo de cento e oitenta dias, se a coisa for mvel, ou de dois anos, se imvel (art. 513, pargrafo nico). Distingue-se da retrovenda por ser aplicvel tanto a mveis como a imveis, importando apenas na criao de um direito obrigacional, que se resolve em perdas e danos, e no num direito real, como ocorre na retrovenda. O direito de preferncia intransfervel por ato mortis causa ou inter vivos. Ciente da venda que est para ser realizada, o titular do direito de preferncia pode notificar o alienante de sua vontade de exerc-la, adquirindo o bem. Existindo preferncia em favor de mais de uma pessoa, s poder ser exercido em relao totalidade do objeto, ou seja, coisa em seu todo, no se admitindo exerccio parcial do direito de preferncia que viria cindir a venda.
- 54 -
A preferncia tem sido assegurada, por lei, ao locatrio para aquisio do imvel residencial alugado, em condies de igualdade com qualquer terceiro interessado na compra do prdio, tendo todavia efeitos pessoais, ou seja, resolvendo-se em perdas e danos. A Lei do Inquilinato (Lei n. 8.242/91) lhe d efeitos reais (art. 33). f) Pacto de melhor comprador e pacto comissrio O pacto de melhor comprador a faculdade concedida ao vendedor, pelo contrato, de rescindir a venda j realizada se dentro de certo prazo aparecer melhor comprador, aplicandose somente aos imveis. Vale o pacto de melhor comprador como verdadeira condio resolutiva, assegurando-se, todavia, ao primeiro comprador a preferncia para manter a venda feita em seu favor, caso pague preo igual ao do melhor comprador encontrado no prazo de exerccio do pacto. O Cdigo Civil deixou de disciplinar o pacto de melhor comprador, sob a justificativa do desuso dessa figura contratual tipificada pelo Cdigo de 1916. Entretanto, nada impede que as partes, usando da sua autonomia da vontade, estipulem de forma similar, observado o regime dos negcios jurdicos. g) Venda sobre documentos A definio desse instituto dada pelo art. 529, de modo que se caracteriza no pela tradio da coisa, mas pela entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato, ou at, caso o contrato nada mencione, pelos usos. Ao comprador no cabe recusar o pagamento alegando vcio ou estado da coisa vendida, uma vez que a documentao esteja em ordem, ressalvados os casos em que o defeito tiver sido comprovado (pargrafo nico do art. 529). Salvo estipulao em contrrio, o pagamento dever ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos (art. 530). Usa-se tal modalidade no comrcio internacional, em que se prova o embarque das mercadorias, por exemplo, pelo conhecimento martimo, em geral contendo as clusulas CIF (cost, insurance, freight = custo, seguro e frete includos) ou FOB (free on board = livre a bordo). 3. Doao Doao o negcio jurdico pelo qual algum se obriga a transferir, por liberalidade, bens ou vantagens do seu patrimnio para outra pessoa. Os caracteres essenciais da doao so o enriquecimento do donatrio, o animus donandi, a atualidade da atribuio patrimonial e a irrevogabilidade. preciso que o donatrio aceite a doao, salvo se absolutamente incapaz. A lei presume, todavia, a aceitao quando o doador fixou prazo para que o donatrio o aceitasse, tratando-se de doao sem encargo e o donatrio no se manifestou nesse perodo (art. 539 do CC). A pessoa casada no pode fazer doaes sem o consentimento do outro cnjuge, salvo sendo remuneratrias, de bens comuns ou dos que possam integrar futura meao. Essa proibio, entretanto, no vale se os cnjuges forem casados em regime de separao absoluta (art. 1.647 do CC). Atendendo-se ao interesse do donatrio, admite-se que os absolutamente incapazes possam receber doaes puras, sem a necessidade da sua aceitao (art. 543 do CC). Tambm se considera vlida a doao feita ao nascituro quando aceita pelo seu representante legal (art. 542 do CC). As doaes remuneratrias so aquelas que visam uma compensao do donatrio por servios prestados ou por ato praticado. preciso distinguir no caso a doao da dao em
- 55 -
pagamento. Esta existe havendo preo combinado para uma prestao de servios e pagando o devedor com um objeto determinado, mediante acordo nesse sentido entre as partes. A doao surge quando no existe essa proporo exata entre as prestaes, no havendo nem mesmo um direito do credor de exigir judicialmente o pagamento de uma prestao fixa. As doaes podem ser reversveis, quando as partes estipulam que, em virtude da morte do donatrio, voltaro os bens doados ao doador se ainda estiver vivo. Nesta hiptese, operando tal clusula como resolutria do contrato, ter ela efeitos retroativos, anulando as alienaes feitas pelo donatrio e fazendo os bens reverterem livres de quaisquer nus ao doador. As doaes ainda podem ser continuadas, quando revestem a forma de pagamento em perodos sucessivos, que, salvo outra indicao do doador, s so devidas enquanto ele estiver vivo e no podero subsistir aps a morte do donatrio. A doao ineficaz quando realizada em desobedincia s normas legais, podendo ser nula ou anulvel. A revogao ocorre na hiptese de ingratido do donatrio, constituindo faculdade que o doador poder exercer na forma dos arts. 557 a 564 do CC, sendo considerada nula qualquer estipulao pela qual o doador previamente renuncie possibilidade de revogao nos casos de ingratido do donatrio. A revogao deve respeitar os direitos de terceiros e pode decorrer tambm da inexecuo de encargos (art. 555 do CC). A resoluo da doao decorre da existncia de condio resolutiva ou termo final, extinguindo-se a liberalidade, passando a ser considerada como inexistente desde o incio e desaparecendo todos os seus efeitos e, inclusive, os eventuais direitos de terceiros, pois a resoluo do direito fundamental importa em caducidade dos direitos derivados. A reduo das doaes se justifica quando o valor destas ultrapassa a parte disponvel, da qual o doador poderia dispor em testamento no momento da liberalidade, ferindo assim os direitos dos seus herdeiros necessrios (art. 549 do CC). 4. Da locao No direito romano, vrios contratos foram abrangidos pela denominao de locatio conductio, que tinha trs modalidades: locatio rei (ou rerum): locao de coisas; locatio operis faciendi: locao de obra, ou empreitada; e locatio operarum: locao de servios. Mas a evoluo do direito alterou a classificao romana. Assim, os Cdigos mais recentes disciplinam o contrato de prestao de servios, o contrato de trabalho, a empreitada, o contrato de aprendizagem, o de agncia, o de trabalho domstico, o de expedio, o de transporte e outros, como figuras autnomas. A locao ficou restrita de coisas, com um regime especial para os imveis. Locao o contrato em que uma das partes se obriga a ceder outra o uso e gozo de coisa infungvel, mediante remunerao. A parte que cede o uso e gozo diz-se locador, senhorio ou arrendador; a que recebe a coisa chama-se locatrio, inquilino ou arrendatrio. A remunerao ou o preo pago diz-se aluguel, aluguer ou renda. Pode fazer-se em dinheiro ou outra utilidade. A locao contrato bilateral, consensual, oneroso, comutativo, impessoal e de durao, ou de execuo sucessiva. bilateral porque acarreta obrigaes interdependentes de ambas as partes. consensual porque basta o acordo de vontades. No contrato real, porque no se exige a entrega da coisa para aperfeioar o contrato, isto , mesmo antes da entrega o contrato j est perfeito. oneroso porque, se for gratuito, constitui comodato (emprstimo de coisa no fungvel).
- 56 -
impessoal porque no se leva em conta a pessoa do contratante, sendo admitida, em tese, a cesso. contrato de durao, porque se prolonga no tempo. Podem ser locadas coisas mveis e imveis, infungveis e no consumveis. No podem ser locadas as coisas fungveis, pois neste caso o contrato se transforma em mtuo oneroso. No o podem ser tambm os bens pblicos de uso comum. Admite-se que certos bens incorpreos tambm possam ser locados, como o fundo de comrcio e patente de inveno. A coisa pode ser do locador ou no; vlida a locao de coisa alheia. 5. Da locao predial urbana As leis de locao predial foram chamadas de Leis do Inquilinato, porque supostamente pretendiam defender ou proteger o inquilino. Em 18-10-1991, editou-se a Lei n. 8.245, que, como se v da ementa, dispe sobre as locaes dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Tal como em parte ocorria nas anteriores, a Lei n. 8.245/91 foi alm e regulou melhor e com alteraes alguns processos referentes s locaes de imveis. Mesmo sendo lei especial, se for omissa, aplica-se o Cdigo Civil, supletivamente. A lei se refere aos contratos em shopping centers, que passam a incluir-se na locao. A lei sistematizou melhor a matria, comeando pelas disposies gerais, aplicveis a todas as locaes de imveis urbanos, passando para as especiais, com a locao residencial e a no residencial e cuidando da parte processual, em que trouxe inovaes quanto s aes de despejo, consignao, revisional e renovatria, alterando e extinguindo a Lei de Luvas e outras leis especiais (art. 90). 6. Da empreitada A empreitada costuma ser definida como o contrato pelo qual algum se obriga a fazer determinada obra para outrem, mediante retribuio. Em virtude do contrato de empreitada pode ocorrer a modificao de um bem mvel ou imvel ou a realizao de um trabalho cientfico, intelectual ou artstico, tratando-se de um instituto de alta relevncia no apenas no direito civil, mas tambm no direito empresarial e no direito administrativo. O contrato de empreitada consensual, bilateral, oneroso e comutativo, podendo, conforme o caso, ser de execuo imediata ou contnua, realizado intuitu personae ou livremente transfervel (art. 626 do CC), tudo dependendo das circunstncias peculiares do contrato e da conveno das partes. O dever primordial do empreiteiro realizar a obra ou servio no prazo e nas condies convencionadas ou de acordo com os usos locais, respondendo pela sua solidez. Na hiptese de mora do empreiteiro ou de defeitos na obra, o dono pode optar entre receber a obra e exigir abatimento do preo ou rescindir o contrato pedindo perdas e danos (arts. 615 e 616 do CC). Considera-se imperfeita a obra quando o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, assim como das regras tcnicas peculiares aos trabalhos da mesma natureza. Havendo qualquer modificao do plano inicial por parte do dono da obra, dever ser assinado documento escrito determinando as alteraes. Nesse sentido o art. 621 do CC. Entretanto, o mesmo dispositivo legal traz duas excees e permite modificaes quando: a) fique demonstrada a inconvenincia ou excessiva onerosidade da execuo do projeto original, por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica, e b) quando as alteraes forem de pouca monta, ressalvada a unidade esttica da obra projetada.
- 57 -
Sendo a empreitada de mo-de-obra e de material, os riscos referentes a este correro por conta do empreiteiro at a entrega da obra a quem a encomendou. A concluso da obra com o respectivo pagamento a forma normal de extino do contrato de empreitada. As partes que convencionaram a empreitada, por comum acordo, podem realizar um distrato, ocorrendo assim a extino por vontade das partes. O perecimento do objeto, o falecimento de uma das partes sendo o contrato intuitu personae (art. 626 do CC), a desapropriao do bem, a fora maior e o caso fortuito so outras tantas causas de extino da empreitada. Se houver inadimplemento ou culpa por parte do empreiteiro, assiste ao dono da obra o direito de rescindir o contrato, de acordo com a clusula resolutiva tcita, aplicvel a todos os contratos bilaterais, o mesmo acontecendo na hiptese de inadimplemento por parte do dono da obra, justificando ento a resciso a pedido do empreiteiro. 7. Da prestao de servio aquele pelo qual uma pessoa estipula uma atividade lcita, em carter eventual e autnomo, sem subordinao do prestador e mediante remunerao. J vimos, no captulo das locaes, que, no direito romano, havia trs figuras com nomes comeando pela palavra locatio: locatio rerum, locatio operis e locatio operarum. A primeira a locao de coisas; a segunda (locao de obra) o que se chama de empreitada; a terceira, o que se chamou, no Cdigo Civil de 1916, de locao de servios e que hoje se considera mais adequado chamar de prestao de servios, terminologia adotada pelo novo Cdigo Civil. O CC regula a matria nos arts. 593 a 609 ao admitir que se contrate qualquer servio, mas inova ao acrescentar: Art. 593. A prestao de servio, que no estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se- pelas disposies deste Captulo. Art. 594. Toda a espcie de servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuio. O tempo mximo do contrato, se no fixado, de quatro anos (art. 598 do CC). Neste caso, qualquer das partes pode romp-lo, se quiser, com aviso prvio (como no direito do trabalho). O novo Cdigo Civil corrigiu o termo rescindir (do art. 1.221) por resolver, assim estabelecendo no art. 599: No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio, mediante prvio aviso, pode resolver o contrato. Em caso de prazo certo, s deve o prestador despedir-se por justa causa (art. 602 do CC). Se o prestador de servios for despedido sem justa causa, tem direito a receber por inteiro a retribuio vencida e a metade do que faltar at o fim do contrato (art. 603). O contrato s admite transferncia com acordo da outra parte, ou seja, no se pode mandar algum em lugar da parte (art. 605 do CC), donde se segue que personalssimo (ou intuitu personae) 8. Do emprstimo O emprstimo a conveno pela qual uma das partes recebe coisa alheia para utiliz-la e, em seguida, devolv-la ao legtimo proprietrio. A finalidade do emprstimo pode ser o simples uso, como ocorre nas coisas infungveis, ou o consumo, como acontece nos bens fungveis. Distingue-se assim o a) comodato, emprstimo gratuito, de coisas infungveis para utilizao pelo comodatrio, mantendo-se,
- 58 -
todavia, a sua substncia inalterada e devolvendo-se as coisas recebidas ao comodante, do b) mtuo, emprstimo de coisas fungveis, para consumo, em que o muturio se torna um verdadeiro proprietrio da coisa mutuada, podendo us-la e consumi-la, cabendo-lhe restituir objeto de igual qualidade e valor, sendo a identificao genrica e no individual. O comodato consiste na cesso gratuita e temporria da utilizao de coisa infungvel. Ressalta-se que, em relao ao comodato, as regras do novo Cdigo Civil seguem quase que completamente as j existentes no Cdigo de 1916. J o mtuo consiste na transferncia da propriedade da coisa mutuada, obrigando-o a restituir ao mutuante o que dele recebeu, em coisa do mesmo gnero, quantidade e qualidade, podendo ser gratuito ou oneroso. Caracteriza-se o mtuo pela translao do domnio, em virtude da qual os riscos da coisa se transferem para o muturio, cuja obrigao de restituir perdura, mesmo na hiptese de destruio da coisa por fora maior ou em virtude de caso fortuito, pois res perit domino (o risco pelo perecimento da coisa corre por conta do proprietrio), e o gnero presumidamente nunca perece. O mtuo tambm chamado emprstimo de consumo, e s pode ser realizado pelo proprietrio da coisa mutuada, sob pena de importar em ato nulo para o direito civil e ilcito penal punido como se estelionato fosse (CP, art. 171, 2, I), segundo a melhor doutrina. Ao lado do contrato tpico de mtuo, conhecemos o contrato de abertura de crdito ou promessa de mtuo, com traos peculiares, pela qual se assegura a algum, mediante determinada comisso, a possibilidade de utilizar por certo prazo um crdito limitado ou ilimitado, convencionando-se juros para o financiamento. Ao contrrio do mtuo, a abertura de crdito contrato consensual. O mtuo em que as partes estipulam o pagamento de juros denominado mtuo feneraticio. 9. Do depsito O contrato de depsito importa na guarda temporria de um bem mvel pelo depositrio at o momento em que o depositante o reclame (art. 627 do CC). O depsito, pela sua finalidade bsica de custdia da coisa, distingue-se do comodato, em que o comodatrio recebe a coisa para a sua utilizao, e da locao de coisa, que tm a mesma razo de ser, embora sendo onerosa. Normalmente, o depositrio no pode utilizar a coisa depositada, salvo conveno em contrrio das partes ou em decorrncia da prpria natureza do negcio (depsitos bancrios). A utilizao indevida da coisa depositada ou a sua entrega em depsito a terceiro, sem a autorizao expressa do depositante, implica responder o depositrio por perdas e danos (art. 640 do CC). O legislador (art. 640, pargrafo nico, do CC) especificou ainda a responsabilidade do depositrio, mesmo quando devidamente autorizado pelo depositante, se agir com culpa na escolha do terceiro para quem o bem ser dado em depsito. Tambm se diferencia o depsito do mandato, por haver no primeiro uma funo relativamente passiva de vigilncia, enquanto, no segundo, o mandatrio tem deveres ativos para defender os interesses do mandante. O depsito, sendo ato de administrao, pode ser contratado no apenas pelo proprietrio do objeto, mas por qualquer pessoa que tenha a posse dele (locatrio, comodatrio, mandatrio). Depsito voluntrio o decorrente da vontade das partes; depsito obrigatrio o realizado em desempenho de obrigao legal (depsito legal) ou em virtude de calamidade pblica (depsito miservel). O depsito ainda pode ser de coisa litigiosa a fim de evitar que o desvio dos bens litigiosos venha prejudicar as partes em conflito, denominando-se ento
- 59 -
seqestro, sendo admissvel tanto em relao a mveis como a imveis e funcionando como medida preparatria ou conservatria regulada pela lei processual civil (arts. 822 e s. do Cdigo de Processo Civil). 10. Do mandato O mandato o contrato pelo qual algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC). A base do mandato , pois, fiduciria, decorrente da confiana existente entre os contratantes, tratando-se inequivocamente de um contrato realizado intuitu personae, atendendo-se personalidade do mandatrio, pessoa fsica ou jurdica. O mandato considerado como contrato unilateral, pois, normalmente, s cria obrigaes para o mandatrio, somente passando a ser imperfeitamente bilateral quando o mandatrio, em virtude da conveno ou por tratar-se de ato profissional, remunerado. O mandato s admissvel para os atos que no tm natureza personalssima, no se podendo, por exemplo, conceder mandato para fazer testamento, embora se admita o mandato para, em nome do mandante, casar com pessoa determinada (art. 1.542 do novo Cdigo Civil). O mandato se distingue da comisso porque o comissrio atua em nome prprio, embora no interesse e por conta do comitente, enquanto no mandato, o mandatrio age em nome e por conta do mandante. Tambm se diferencia da prestao de servios, que sempre onerosa, enquanto o mandato se apresenta como presumidamente gratuito, e que abrange negcios jurdicos e atos materiais, quando somente os primeiros so da alada do mandatrio. A procurao o instrumento do mandato. Ocorre que, em verdade, para a doutrina, no h identidade entre procurao e mandato. A procurao um negcio jurdico pelo qual se constitui o poder de representao voluntria. Este pode ser de prestao de servios, trabalho, compra e venda, corretagem etc. Freqentemente o mandato. H um lado interno (o negcio entre as partes) subjacente e o lado externo a representao, a relao entre o representante e principal perante o terceiro. Todas as pessoas capazes podem outorgar mandato mediante instrumento particular por elas assinado. Os incapazes podem outorgar mandato, devendo a procurao ser dada pelos seus representantes legais, sendo absoluta a incapacidade, ou pelos seus assistentes, sendo a incapacidade relativa. Quando os incapazes outorgarem mandato sem representao ou assistncia, aplicam-se as normas sobre obrigaes contradas por menores (arts. 166, 171 a 177 do CC). Em alguns casos especiais, admite-se a procurao dada pelo relativamente incapaz, entre dezesseis e dezoito anos, independentemente de qualquer interveno do seu assistente, assim dispondo a lei em relao aos conflitos trabalhistas (art. 792 da Consolidao das Leis do Trabalho), a faculdade de apresentar queixa-crime (Cdigo de Processo Penal, arts. 34 e 50) e de requerer o registro de nascimento (Lei n. 6.015/73, art. 50, 3). Ademais, o relativamente incapaz pode figurar como mandatrio, mas neste caso o mandante no ter ao contra ele, salvo em decorrncia das regras gerais e princpios aplicveis s obrigaes contradas pelos menores (art. 666 do CC). O analfabeto s pode outorgar procurao por instrumento pblico, uma vez que no pode assinar o instrumento particular, como exige o art. 654 do CC. O mandato pode ser expresso ou tcito. O primeiro decorre de conveno e o segundo de
- 60 -
presuno legal, como a que considera os cnjuges autorizados a comprar as coisas necessrias economia domstica independentemente de autorizao um do outro (art. 1.643 do CC). O mandato, naturalmente gratuito, se presume oneroso quando praticado profissionalmente pelo mandatrio, admitindo-se em todas as hipteses que as partes livremente convencionem uma remunerao pelo exerccio do mandato, podendo esta ser global ou paga parceladamente durante o tempo em que for exercido o mandato (art. 658 do CC). Se o mandato for oneroso, caber ao mandatrio a retribuio prevista em lei ou no contrato. Quando no houver previso, a remunerao ser determinada pelos usos e costumes do lugar e, na falta destes, por arbitramento (art. 658, pargrafo nico, do CC). O mandato em causa prpria , conforme indicado, outorgado no interesse do mandatrio, que, conseqentemente, fica isento de prestar contas, tem poderes amplos, inclusive para transferir para si bens mveis e imveis objeto do mandato, equivalendo a procurao venda ou cesso de direito. muito usada na cesso de ttulos de clube e na alienao de bens imveis. Trata-se de mandato irrevogvel e que subsiste e produz efeitos aps a morte do mandante. Extingue-se o mandato em virtude de renncia do mandatrio; revogao pelo mandante; morte ou interdio de uma das partes; mudana do estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatrio a exerc-los, pelo trmino do prazo ou pela concluso do negcio (art. 682 do CC). A natureza personalssima e fiduciria do contrato faz com que, em tese, qualquer das partes possa sempre rescindi-lo, caducando o mandato com a morte, incapacidade ou mudana de estado de um dos contratantes, quando se trata de pessoa fsica, mas no afetando as pessoas jurdicas. So irrevogveis os mandatos a) com clusula de irrevogabilidade; b) dados como condio do contrato bilateral ou c) com clusula em causa prpria, meio de cumprir uma obrigao contratada. O mandato judicial concedido a advogado devidamente registrado na Ordem dos Advogados (OAB) para patrocinar uma causa. O mandato deve ser escrito, salvo nos processos criminais e trabalhistas, em que a simples indicao do advogado em audincia pode ser suficiente. Admite-se excepcionalmente que o advogado funcione sem procurao e comprometendose a apresent-la dentro de certo prazo (art. 37 do Cdigo de Processo Civil e art. 5, 1, da Lei n. 8.906/94 Estatuto da OAB). 11. Do contrato de corretagem o contrato pelo qual uma parte se obriga para com outra a aproximar interessados e obter a concluso de negcios, sem subordinao e mediante remunerao. tambm chamado de mediao. So partes no contrato de corretagem o interessado (cliente) e o corretor (mediador). Este pode ser pessoa fsica ou jurdica. Nem sempre o corretor um profissional, podendo desempenhar a funo apenas esporadicamente. Cliente aquele que contrata o corretor para realizar o negcio. Esse contratante, caso seja efetivado o negcio pretendido, deve remunerar o corretor. A outra parte, que aproximada, no se configura como cliente no contrato de corretagem e, por conseqncia, no tem a obrigao de pagar a comisso, que certos corretores exigem, recebendo duplamente. O contrato classifica-se como bilateral, porque acarreta obrigaes para ambas as partes;
- 61 -
acessrio, porque tem por fim a concluso de outro contrato (o principal); aleatrio, porque depende do fator sorte (realizao do negcio), j tendo, inclusive, o STJ, se pronunciado pela sua caracterizao como obrigao de resultado; oneroso, porque implica remunerao; e consensual, porque basta o acordo de vontades, no sendo exigida necessariamente a sua formalizao por escrito, conforme decidido pelos nossos tribunais. O corretor tem o dever de desempenhar a sua funo de intermediao com diligncia e prudncia que o negcio exige, sempre prestando informaes e esclarecimentos ao cliente sobre o andamento, as condies, os riscos e as especificidades do negcio, nos termos do art. 723 do CC. Se causar danos, por dolo ou culpa, deve por eles responder. Concluindo-se ou no os negcios, os documentos recebidos devem ser restitudos, podendo o cliente exigir prestao de contas. 12. Do Seguro O seguro concebido como promessa condicional de indenizao na hiptese de ocorrncia do sinistro (acontecimento futuro e incerto causador de prejuzo), tendo como contraprestao o pagamento do prmio pelo segurado. O elemento aleatrio consiste justamente na incerteza referente ao pagamento da indenizao, que depende da existncia de prejuzo em virtude da ocorrncia do sinistro no perodo de vigncia do contrato. Uma das prestaes (a indenizao a ser paga pelo segurador) , assim, condicional, enquanto a do outro contratante (o pagamento do prmio pelo segurado) certa e independe de condio. O contrato de seguro bilateral, oneroso, aleatrio e consensual; um contrato de adeso e um contrato dirigido. O contrato de seguro dirigido, pois depende da aprovao do seu texto pelas autoridades administrativas (SUSEP Superintendncia de Seguros Privados), e de adeso, pois o segurado no tem a possibilidade de discutir as clusulas contratuais com o segurador, podendo apenas aceit-las ou deixar de contratar. Muitas vezes, nem a liberdade de contratar, ou no, existe, pois a lei impe a determinadas classes de pessoas o seguro obrigatrio (acidentes de trabalho, de trnsito e outros). O contrato de seguro se fundamenta na boa-f das partes e na sua lealdade, tanto na sua formao quanto na sua execuo (art. 765 do CC). Diante desse princpio, se o segurado prestar declaraes falsas, inexatas ou omitir informaes relevantes, que possam influir na aceitao da proposta ou especificao do valor do prmio pela seguradora, ele perder o direito garantia objeto do seguro, subsistindo, todavia, a obrigao do pagamento do prmio vencido (art. 766 do CC). O legislador ressalvou, entretanto, que, se a inexatido ou a omisso no resultar de m-f do segurado, o segurador pode optar pela resoluo do contrato ou cobrana da diferena do prmio (art. 766, pargrafo nico, do CC). As operaes de seguros agrupam-se em: a) seguros de ramos elementares ou de dano; b) seguros de pessoa, englobando o seguro de vida. O seguro tem como instrumentos a aplice e o bilhete de seguros, conforme o caso. H tambm a proposta, que fica com a seguradora, enquanto a aplice fica com o segurado. O Decreto-lei n. 73/66 permite a emisso de bilhete de seguro a pedido verbal do interessado (art. 10). A aplice ou o bilhete de seguro so os instrumentos probatrios do contrato, devendo conter a enumerao dos riscos transferidos ao segurador, os dados sobre o prazo de vigncia do contrato e as obrigaes assumidas pelas partes. No seguro obrigatrio de veculos terrestres, basta a declarao do DETRAN (Departamento Estadual de Trnsito) de que foi pago o prmio (anexa ao Certificado de
- 62 -
Propriedade). Nos seguros de viagem, certas seguradoras fornecem um carto com a espcie de seguro, dando o nome e o perodo da garantia. Nos estacionamentos pagos de veculos, basta um simples bilhete ou carto numerado, fornecido por meios eletrnicos, comprovando o estacionamento. Em determinados seguros-sade, basta um simples carto com os dados do segurado. Outras vezes, simples indicao nos extratos mensais, como ocorre com os seguros de carto de crdito. O Cdigo Civil estabelece em seu art. 758: O contrato de seguro provase com a exibio da aplice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatrio do pagamento do respectivo prmio. 13. Da fiana Ocorre fiana quando algum se obriga a pagar dvida alheia. Os elementos essenciais da fiana so a existncia de uma obrigao principal vlida (obrigao do afianado) e de uma obrigao acessria com carter de garantia. A fiana se caracteriza pela f depositada no fiador, explicando-se, assim, a denominao de cauo fidejussria. Trata-se de um contrato acessrio, unilateral e gratuito. A acessoriedade decorre de seguir a obrigao do fiador o destino da obrigao principal, extinguindo-se e anulando-se com esta. unilateral, pois cria dever para o fiador em relao ao credor, sem que o primeiro possa exigir qualquer compensao do segundo. Em princpio, o contrato de fiana gratuito, podendo todavia as partes livremente convencionar uma compensao para os riscos corridos pelo fiador. A fiana se distingue do aval, garantia especfica dos ttulos cambiais, assim como da comisso del credere, disciplinada no Cdigo Civil a partir do art. 693. No podem prestar fiana os analfabetos, salvo tendo dado poderes especiais para tanto por instrumento pblico (art. 819 do CC), os leiloeiros (Decreto n. 21.981 de 19-10-1932, art. 30), as pessoas jurdicas cujos estatutos probem a concesso de fiana e os mandatrios que no tenham competncia explcita para esse fim, salvo se a procurao contiver poderes expressos. Fiana legal a que decorre de imposio de lei. Por exemplo, em virtude do art. 1.280, o proprietrio tem direito a exigir do proprietrio ou possuidor do prdio vizinho a demolio ou a reparao necessria, quando este ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente. Fiana judicial aquela exigida por uma das partes no processo. A lei usa o termo cauo. Esta pode ser: real (quando h uma coisa dada em garantia) ou fidejussria. Esta costuma ser fiana. Fiana convencional a que decorre de vontade das partes, necessariamente manifestada por escrito, em contrato prprio ou no contrato principal, cujas obrigaes se garantem, tambm podendo constar de simples carta ou declarao na qual seja inequvoca a vontade do fiador de garantir o pagamento de dvida alheia, no valendo todavia como fiana as simples referncias idoneidade do devedor ou as informaes comerciais sobre ele, nem mesmo as cartas de recomendao ou aquelas em que um terceiro promete fazer o melhor esforo para que o devedor pague a dvida (comfort letter). A fiana, pelo seu carter liberal no se presume, no admitindo outrossim interpretao extensiva, s respondendo o fiador pelas obrigaes explicitamente assumidas. A fiana pode ser mais restrita do que a obrigao principal (as obrigaes do locatrio se referem conservao do prdio, pagamento dos aluguis etc., e o fiador pode limitar-se a garantir o pagamento dos aluguis), no devendo, todavia, ser mais ampla do que a obrigao garantida, sob pena de ser reduzida s suas justas propores (art. 823 do CC).
- 63 -
A fiana pode ser estipulada sem consentimento do devedor ou contra sua vontade (art. 820 do CC), abrangendo dvidas certas ou incertas, lquidas ou ilquidas, presentes ou futuras, dependentes de condio ou de termo (art. 821 do CC). Obrigando-se pela obrigao principal, sem mencionar qualquer restrio, assume o fiador a responsabilidade por todos os acessrios (juros, custas, clusulas penais). O benefcio de ordem consiste na possibilidade dada ao fiador de, at a contestao da lide, indicar bens do devedor livres e desembaraados existentes no municpio suficientes para solver o dbito, a fim de evitar a execuo dos seus prprios bens. O benefcio de ordem decorre da natureza normalmente subsidiria ou complementar da responsabilidade do fiador, desaparecendo, todavia, quando o credor renunciou expressamente a esse benefcio, ou se obrigou como principal pagador e devedor solidrio ou ainda sendo o afianado pessoa insolvente ou falida (arts. 827 e 828 do CC). Na prtica, a evoluo realizada pretende equiparar o fiador ao devedor solidrio, como se v, alis, na legislao estrangeira. Pode haver vrios fiadores para um nico dbito, admitindo-se tambm a concesso de fiana ao fiador. No caso de pluralidade de fiadores para um mesmo dbito, entende-se que so solidrios salvo se limitaram a responsabilidade de cada um ou convencionaram a diviso das responsabilidades. 14. Do transporte O Cdigo Civil define o contrato de transporte em seu art. 730: Pelo contrato de transporte algum se obriga, mediante retribuio, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Em relao ao regime jurdico aplicvel, o legislador ressalvou que ao transporte exercido em virtude de autorizao, permisso ou concesso so aplicadas as regras dos regulamentos especficos, sem prejuzo, todavia, das normas do Cdigo Civil (art. 731). Como legislao especfica relacionada com o contrato de transporte, podem-se citar o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565/86, art. 10); a Lei n. 9.611/98, regulamentada pelo Decreto n. 3.411/2000, que trata do transporte multimodal; a Lei n. 8.374/91, art. 8, 2, que dispe sobre o seguro de cargas; incidindo tambm regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tambm devem ser observadas as disciplinas especiais sobre o tema e os tratados e convenes internacionais (art. 732). As partes do contrato de transporte so: de um lado, o transportador (ou condutor) e, de outro, o passageiro ou usurio (no transporte de pessoas) ou o expedidor ou remetente (no transporte de coisas). No parte o destinatrio das coisas. Pode haver transporte de pessoas e transporte de coisas, tendo o novo Cdigo Civil disciplinado estas duas espcies de forma diversa, respectivamente, em seus arts. 734 a 742 e 743 a 756. Quanto ao meio, o transporte pode ser terrestre (rodovirio ou ferrovirio), aqutico (martimo, fluvial e lacustre) e areo, ou misto, abrangendo sucessivamente as vrias modalidades. No transporte de pessoas, mediante o pagamento do valor da passagem pelo usurio, o transportador obriga-se a cumprir o contrato, deslocando a pessoa e a sua bagagem, com segurana, sem danos, at o lugar previsto, obedecendo aos horrios e aos itinerrios. Se ocorrer evento alheio vontade do transportador que interrompa a viagem, o transporte dever ser concludo em outro veculo da mesma categoria ou em modalidade diferente, desde que haja a anuncia do usurio, correndo todas as despesas por conta do transportador.
- 64 -
O transportador no pode recusar passageiros, salvo se existir justificativa em regulamentos ou o motivo decorrer das condies de sade ou de higiene do interessado (art. 739 do CC). O passageiro tem a obrigao de observar as normas estabelecidas pelo transportador, especificadas nos bilhetes ou que de outra forma lhe tenha sido dado conhecimento, bem como de se comportar de maneira a no incomodar ou prejudicar os demais passageiros, a no danificar o veculo, dificultar ou impedir a prestao do servio (art. 738 do CC). O passageiro pode rescindir o contrato antes de iniciada a viagem e, se comunicado ao transportador em tempo hbil para a revenda do bilhete, ter direito restituio do valor pago. Mesmo que a viagem j tenha comeado, o passageiro pode rescindir o contrato de transporte, mas somente receber a restituio do trecho no utilizado se demonstrar que outra pessoa foi transportada em seu lugar na continuao da viagem. No transporte de coisas, o transportador tem a obrigao de levar o bem que lhe foi entregue ao destino solicitado, dentro do prazo contratado ou previsto, devendo tomar todas as providncias e os cuidados para manter o seu bom estado. A conferncia das condies da mercadoria deve ser feita no ato de entrega pelo destinatrio ou por pessoa que apresentar o conhecimento de transporte endossado. As eventuais reclamaes devero ser feitas, neste momento, sob pena de decadncia de tal direito, salvo se a avaria no for perceptvel desde logo, hiptese na qual h o prazo de dez dias para reclamar (art. 754 do CC). O transportador obrigado a emitir documento especificando as caractersticas que identifiquem a coisa a ser transportada, podendo, inclusive, exigir do expedidor uma relao dos bens devidamente assinada, em duas vias, ficando uma parte integrante do conhecimento (art. 744 e seu pargrafo nico do CC). A falsidade das informaes ou a sua inexatido implica o dever de o remetente indenizar o transportador pelos danos causados por tal ato. Ao manter a coisa a ser transportada em seus armazns, o transportador submete-se disciplina legal do depsito, em virtude do art. 751 do Cdigo Civil.
- 65 -
CAPTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil definida como a situao de quem sofre as conseqncias da violao de uma norma, ou como a obrigao que incumbe a algum de reparar o prejuzo causado a outrem, pela sua atuao ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas dele dependentes. 1. Elementos da responsabilidade civil So elementos estruturais da responsabilidade civil: a) Ao ou omisso do agente - A responsabilidade pode derivar de ato prprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertenam. A responsabilidade por ato de terceiro hiptese de responsabilidade solidria (art. 942). Assim, ocorre a solidariedade no s no caso de concorrer uma pluralidade de agentes, como tambm entre as pessoas designadas no art. 932. Com o art. 942 do CC o direito positivo brasileiro instituiu um nexo causal plrimo. Em havendo mais de um agente causador do dano, no se perquire qual deles deve ser chamado como responsvel direto ou principal. Beneficiando, mais uma vez, a vtima permite-lhe eleger, dentre os co-responsveis, aquele de maior resistncia econmica, para suportar o encargo ressarcitrio. A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente , em regra, objetiva (expressa disposio do art. 936: independe da prova de culpa. Isto se deve ao aumento do nmero de acidentes e de vtimas, que no devem ficar irressarcidas. Como excludente de responsabilidade o agente deve provar que o dano foi causado por culpa exclusiva da vtima ou fora maior. b) Culpa ou dolo do agente - A obrigao de indenizar no existe, em regra, s porque o agente causador do dano procedeu obejtivamente mal. essencial que ele tenha agido com culpa. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente, merecer censura ou reprovao do direito. (Primeira parte do art. 927 do CC) O critrio para aferio da diligncia exigvel do agente, e, portanto, para a caracterizao de culpa, o da comparao de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prev o mal e precavidament evita o perigo. Com relao aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levssima. O CC., entretanto, no faz nenhuma distino entre dolo e culpa, nem entre os graus da culpa, para fins de reparao do dano. Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu causador, tenha agido com dolo, culpa grave ou mesmo levssima. c) Relao de Causalidade - a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo causar, utilizado no art. 186. As principais teoria sobre a relao de causalidade so: 1) Teoria da equivalncia das condies toda e qualquer circunstncia que haja concorrido para produzir o dano considerada uma causa. A sua equivalncia resulta de que, suprimida uma delas, o dano no se verifica. O ato do autor do dano era condio sine qua non para que o dano se verificasse. 2) Teoria da causalidade adequada Somente considera como causadora do dano a condio por si s apta a produzi-lo. Se existiu no caso em apreciao dano somente por fora de uma circunstncia acidental, diz-se que a causa no era adequada.
- 67 -
d) Dano - Sem a prova do dano, ningum pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral Dano uma leso a um bem jurdico. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuio sofrida no patrimnio. Logo, a matria do dano prende-se da indenizao, de modo que s interessa o estudo do dano indenizvel. Indenizar significa reparar o dano causado vitima, integralmente. Se possvel restaurando o statu quo ante. Assim, o dano, em toda a sua extenso deve abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar. No , portanto, indenizvel o chamado dano remoto, que seria conseqncia indireta do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configurao tivessem de concorrer outros fatores apenas a execuo a que o devedor faltou. 2. Responsabilidade contratual e extracontratual A responsabilidade contratual ocorre quando determinada pessoa causar prejuzo a outrem por descumprir uma obrigao contratual. Nela o agente descumpre o avenado, tornando-se inadimplente. O CC disciplinou genericamente esta espcie de responsabilidade nos art. 395 e seguintes e 389 e seguintes. A responsabilidade contratual abrange tambm o inadimplemento ou mora relativos a qualquer obrigao, ainda que provenientes de um negcio unilateral (como o testamento, a procurao ou a promessa de recompensa) ou da lei (como a obrigao de alimentos) J a responsabilidade extracontratual aquela derivada de ilcito extracontratual, tambm chamada aquiliana (art. 186 do CC). Nela o agente infringe um dever legal. No h nenhum vnculo jurdico existente entre a vtima e o causador do dano. 3. Responsabilidade subjetiva e objetiva Convivem hoje no ordenamento jurdico brasileiro duas teorias que fundamentam a responsabilidade civil, as quais se diferenciam pela considerao da culpa como elemento da obrigao de reparar o dano. a) Responsabilidade subjetiva - Nesta concepo a culpa pressuposto da responsabilidade civil, ou seja, em no havendo culpa no h responsabilidade. O CC filiou-se teoria subjetiva, conforme se verifica da leitura do art. 186 que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos da obrigao de reparar. A responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessria, sem prejuzo da adoo da responsabilidade objetiva. b) Responsabilidade objetiva Nesta hiptese a lei impe a reparao de um dano causado sem a concorrncia do elemento culpa. Esta modalidade funda-se no risco. O pargrafo nico do art. 967 do CC admite a responsabilidade sem culpa pelo exerccio da atividade que, por sua natureza, representa risco para os direitos de outrem. 4. Responsabilidade civil nas relaes de consumo No CDC, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou servio como a oriunda do vcio do produto ou servio so de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigao de indenizar atribuda ao fornecedor.
- 68 -
5. Quantificao e liquidao do dano Indenizar , na realidade, restabelecer a situao anterior ao dano. A formao da palavra indica o seu sentido: in + dano + izar. Significa desfazer o dano, dentro da medida do possvel. Nesse sentido, o art. 944 do novo Cdigo Civil especifica que: A indenizao mede-se pela extenso do dano, tendo, assim, o lesado o direito de receber perdas e danos (dano emergente e lucro cessante). Ao magistrado dado excepcionalmente o poder de reduzir o montante da indenizao, se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano causado (art. 944, pargrafo nico). Alm disso, quando quem sofreu o dano tiver colaborado com a ocorrncia do fato, o valor da indenizao levar em conta a gravidade da sua culpa em confronto com a do autor do dano (art. 945). A avaliao do dano faz-se pela liquidao, que consiste na fixao do montante pecunirio da indenizao. Essa liquidao pode ser convencional ou legal, amigvel ou judicial. convencional quando decorre de entendimento prvio entre as partes, podendo a clusula penal funcionar como uma prefixao das perdas e danos. legal quando realizada na forma da lei. Quer seja convencional ou legal, pode realizar-se sem litgio (composio amigvel) ou em virtude de deciso judicial (composio judicial). A reparao ideal consiste na efetiva reposio. Quando impossvel deve a indenizao ser paga em dinheiro; conforme a natureza do dano, a indenizao poder ser paga sob a forma de entrega de um capital ou de uma renda (art. 947). Os arts. 948 a 954 do CC esclarecem o modus faciendi da liquidao da reparao civil no caso de atos ilcitos, dizendo em que consiste a indenizao pelos diversos casos. Em relao ao homicdio, sem excluir outras reparaes, determina a lei que sejam abrangidas as despesas com o tratamento e funeral da vtima, o luto de sua famlia e o pagamento dos alimentos s pessoas a quem o defunto os devia, considerando-se a durao provvel da vida da vtima (art. 948 do CC). No caso de leso ou ofensa sade, a lei determina que seja paga uma indenizao cabal de todas as despesas incorridas pela vtima e dos lucros no auferidos, bem como de eventuais outros prejuzos (art. 949 do CC). Quando houver impossibilidade ou diminuio da capacidade de trabalho da vtima, dever ser concedida indenizao correspondente, sob a forma de penso ou, se o prejudicado preferir, sob pagamento em apenas uma parcela (arts. 950 do CC). No caso de usurpao de bens, a reparao consiste na sua devoluo e no pagamento de suas deterioraes, alm dos lucros cessantes. Caso tenha se perdido o bem, dever ser reembolsado ao prejudicado valor equivalente (art. 952 do CC). Os arts. 953 e 954 do CC tratam da reparao do dano material e do dano moral nos casos de injria, difamao ou calnia, assim como nas ofensas liberdade pessoal (crcere privado e priso ilegal ou no motivada). 6. Excludentes de responsabilidade civil As excludentes de responsabilidade civil so situaes jurdicas descritas pela lei que exoneram ao agente o dever jurdico de reparao do dano. So excludentes de responsabilidade civil subjetiva: a) legtima defesa; b) o estado de necessidade; c) o exerccio regular do direito;
- 69 -
d) o estrito cumprimento do dever legal; e) o caso fortuito; e f) a fora maior. Legtima defesa prpria a repulsa a mal injusto, grave e atual ou iminente pessoa da vtima ou aos seus bens. A legtima defesa pressupe, assim, a existncia de uma agresso ilcita, pelo agente, e a vontade de defesa, por parte do ofendido.A repulsa deve ser proporcional e imediata. O ofendido responder pelo excesso de legtima defesa, pouco importando se cometeu o excesso por dolo ou culpa. Estado de necessidade prprio a situao em que o sujeito viola direito alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito seu. No se confunde a legtima defesa com o estado de necessidade, pois aquela se refere aos direitos da personalidade, enquanto este se relaciona com o patrimnio do indivduo. O estado de necessidade pressupe aquele que o pratica no ter provocado ou facilitado o seu prprio dano. Exerccio regular de direito o desenvolvimento de atividade humana em conformidade com o ordenamento jurdico. Somente deixa de ser considerado regular o exerccio do direito, pelo excesso na atividade humana, conhecido como abuso de direito. Estrito cumprimento do dever legal a observncia de um dever jurdico anteriormente estabelecido por lei. Caso o sujeito venha a ultrapassar os limites fixados pelo ordenamento jurdico, no cumprimento do dever legal, ele poder ser responsabilizado pelo excesso ou abuso de poder ou de autoridade. Caso fortuito um evento imprevisvel, do qual o homem mdio no possui controle. J a fora maior todo evento inevitvel e, por vezes, imprevisvel, que prejudica os interesses patrimoniais ou morais da vtima. So excludentes de responsabilidade civil objetiva: a) a culpa exclusiva da vtima; b) a culpa exclusiva de terceiro; c) a fora maior; e d) o caso fortuito. Alm das excludentes de responsabilidade civil subjetiva e objetiva, h duas outras hipteses frequentemente lembradas, que no so causas de exonerao da responsabilidade por fora de lei, mas sim motivos que levam no responsabilizao do agente na prtica porque dependem da vontade humana. So elas: a renncia da vtima indenizao e a clusula de no indenizar. Renncia da vtima indenizao ato jurdico unilateral irrevogvel e informal por meio do qual o prprio titular extingue, por abdicao, o direito subjetivo que tem reparao por perdas e danos. Somente se torna possvel a renncia indenizao por quem plenamente capaz. Clusula de no indenizar o dispositivo integrante de um negcio jurdico por meio do qual h a exonerao total ou parcial do dever de reparar o prejuzo patrimonial, nos limites acordados pelas partes.
- 70 -
TTULO III DIREITO DAS COISAS
CAPTULO I POSSE 1. Conceito e teorias A doutrina, na sua quase totalidade, alerta a dificuldade do enquadramento jurdico do instituto da posse. Na idia de posse h, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a relao de fruio. Mas, nem todo estado de fato, relativamente coisa ou sua utilizao, juridicamente posse. Muito prximo deste instituto temos a deteno (art. 1.198 do CC) que, embora semelhante na aparncia, muito se difere na essncia, como nos efeitos. A que surge a doutrina, com os elementos de caracterizao, e com os pressupostos que autorizam estremar uma de outra. Savigny, responsvel pelo desenvolvimento da teoria subjetiva da posse, considerava-a como o poder de uma pessoa sobre uma determinada coisa. Assim, era preciso, a conjugao de dois elementos para a sua caracterizao: o corpus (poder fsico sobre a coisa) e o animus (inteno de agir como dono). Por sua vez, Jhering definia a posse como exteriorizao da propriedade. O elemento material da posse para o autor a conduta externa da pessoa, que se apresenta numa relao semelhante ao procedimento normal de proprietrio. O elemento psquico (animus) nesta teoria no se situa na inteno de dono, mas to-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietrio (affectio tenendi) independentemente de querer ser dono. Partindo de que, normalmente, o proprietrio possuidor, Jhering entendeu que possuidor quem procede com a aparncia de dono, o que permite definir, como j se tem feito: posse a visibilidade do domnio. O Cdigo Civil, no art. 1.196, adotou a teoria desenvolvida pela referido autor, a qual foi denominada de objetiva, justamente por ser mais conveniente e satisfatria. Com efeito, na relao possessria no se revela o animus domini, nem facilmente se prova. Essas novas teorias, que do nfase ao carter econmico e funo social da posse, aliadas nova concepo do direito de propriedade, que tambm deve exercer uma funo social, como prescreve a Constituio Federal, constituem instrumento jurdico de fortalecimento da posse, permitindo que, em alguns casos e diante de certas circunstncias, venha a preponderar sobre o direito de propriedade.
- 71 -
CAPTULO II DIREITOS REAIS 1. Caractersticas dos direitos reais Os direitos reais se apiam na relao entre homem e coisa, sendo que esta deve possuir valor econmico e suscetvel de apropriao. No dizer de Silvio Rodrigues, so os direitos que se prende coisa, prevalecendo com a excluso de concorrncia de quem quer que seja, independendo para o seu exerccio da colaborao de outrem e conferindo ao seu titular a possibilidade de ir buscar a coisa onde quer que ela se encontre, para sobre ela exercer o seu direito. As caractersticas principais dos direitos reais so: taxatividade, oponibilidade erga omnes, seqela e aderncia. A taxatividade (numerus clausus) releva que no h direitos reais quando a lei no os declara. O art. 1.225 do CC a referncia para os que proclamam a taxatividade do nmero dos direitos reais. Todavia, tal no significa que s so direitos reais os apontados no referido dispositivo, mas tambm outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os constitudos em diversas leis especiais. Entre os direitos reais previstos em lei esparsa bom lembrar a alienao fiduciria (Lei 9.514/97). Quanto oponibilidade, os direitos reais permitem que seu titular no seja molestado por ningum. Surge, da, o direito de seqela ou jus persequendi, isto , de perseguir a coisa e de reivindic-la em poder de quem quer que esteja (ao real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferncia. Segundo a lio de Orlando Gomes, o direito de seqela o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Por fim a aderncia do direito real coisa no seno a constatao do fato de que o direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de mo em mo e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa (jus persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. Em conseqncia, a tutela do direito real sempre mais enrgica e eficaz que a do direito de crdito.
- 73 -
CAPTULO III PROPRIEDADE 1. Funo social da propriedade Propriedade o direito que outorga ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens e de reav-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua. Tais poderes, expresso do ncleo interno ou econmico do domnio e do ncleo externo ou jurdico, compem o aspecto estrutural do direito de propriedade, sem nenhuma referncia ao aspecto funcional do instituto. Contudo hoje, a propriedade no pode ser vista apenas como a reunio das faculdades usar, gozar e dispor reivindicar, os quais so tendencialmente plenos, cujos confins so definidos externamente, ou, de qualquer modo, em carter predominantemente negativo, de tal modo que, at uma certa demarcao, o proprietrio teria espao livre para suas atividades e para a emanao de sua senhoria sobre o bem. Modernamente, a determinao do contedo da propriedade, ao contrrio, depender de centros de interesses extraproprietrios, os quais vo ser regulados no mbito da relao jurdica de propriedade. Tal concluso oferece suporte terico para a correta compreenso da funo social da propriedade, que ter, necessariamente, uma configurao mais flexvel. Da decorre que quando uma certa propriedade no cumpre a sua funo social, no pode ser tutelada pelo ordenamento jurdico. Vale dizer, que no somente os bens de produo, mas tambm os de consumo possuem uma funo social, sendo por esta conformados em seu contedo modos de aquisio e de utilizao. 2. Restries ao direito de propriedade Inmeras leis impem restries ao direito de propriedade (Cdigo de Minerao, Lei de Proteo ao Meio Ambiente, etc.). H ainda limitaes decorrentes do direito de vizinhana e de clusulas impostas voluntariamente nas liberalidades, como inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Todo esse conjunto, no entanto, acaba traando o perfil atual do direito de propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as caractersticas de direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade social. Aquisio da propriedade imvel a) Usucapio b) Acesso: uma forma de aquisio de propriedade imvel que resulta de um processo de incorporao de um determinado bem ao solo. Seja qual for a modalidade de acesso, ela sempre depender do concurso de dois requisitos: a) a conjugao entre duas coisas, at ento separadas; b) o carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Percebe-se, nitidamente, na caracterizao deste fenmeno aquisitivo o princpio segundo o qual a coisa acessria segue a principal (acessorium sequitur suum principale). As acesses podem ser fsicas ou naturais (formao de ilhas, avulso, aluvio e lveo abandonado) ou industruais (construes ou plantaes). Seja ela qual for presume-se que a acesso existente em um determinado terreno foi feita pelo proprietrio e sua custa (art. 1253 do C.C).
- 75 -
3. Aquisio da propriedade mvel a) Ocupao Na apropriao de cada coisa sem dono inseriu-se uma idia que o tempo amadureceu e sistematizou. A coisa sem dono pertence por direito natural ao ocupante, que os sistemas modernos o adotam ao definir o princpio da aquisio da propriedade mvel: quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei (art. 1263 do C.C.). A essncia da ocupao reside, pois, na apropriao de coisa sem dono pelo simples fato, acrescenta-se, de apreend-la possuindo-a como prpria. Com efeito, diz-se que no tem dono aquela que nunca foi objeto de assenhoramento (res nullius), categoria preenchida pelas espcies que a natureza inesgotavelmente produz, como aquela que j o teve e no mais o tem (res derelicta). A primeira classe (res nullius) preenchida, em primeiro lugar pelos animais bravios enquanto entregues sua natural liberdade, que se no confundem com os animais selvagens capturados. Estes no so res nullius, pois que pertencem a algum. No segundo esto os animais mansos ou domesticados, no assinalados ou marcados, se perderem o hbito de retornar ao lugar onde costuma recolher-se, salvo se os donos estiverem ainda sua procura; reputam-se tambm sem dono os enxames de abelhas, anteriormente apropriados se o dono da respectiva colmia os no reclamar imediatamente (decadncia instantnea de direito). Considera-se ainda sem dono a coisa abandonada (res derelicta); mas para que assim se configure, torna-se mister a ocorrncia de um fator psquico, contido na inteno de renuncilas. Indaga-se da liceidade da clusula adjecta a tales de empresas de servio (lavanderia, sapataria, transportadora), consignando que se consideram abandonados os objetos no procurados num prazo determinado. No razovel presumir que algum, deixando um objeto para sofrer reparaes, manifeste com isso, a inteno no revelada de e ele renunciar. aceitvel mandato para vender, e o locador do servio pagar-se do custo deste. O que no lcito forar no proprietrio uma inteno de abandonar e converter a coisa, que o interessado tem a inteno de conservar, numa res derelicta pelo fato de haver excedido um prazo determinado no cupo de sua identificao, ou em tabuleta na loja, como limite de sua validade de seu direito de dono. Tendo em vista que no so freqentes as coisas sem dono, a ocupao como modalidade aquisitiva ficou hoje muito reduzida. As poucas hipteses remanescentes caa, pesca e tesouro so as hipteses mais comuns. Tesouro: o depsito antigo de moedas ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono no haja memria. Elementos para caracterizao: 1- ser um depsito de coisas mveis preciosas ou moedas, promovido por mo humana, 2- estar o depsito enterrado ou oculto, 3a ancianidade, isto , ser antigo e to antigo que se haja perdido a memria de quem seja o proprietrio. b) Especificao Especificao a transformao definitiva da matria-prima em espcie nova, mediante o trabalho ou indstria do especificador. Para que se opere a aquisio da propriedade mister a transformao se d pela ao humana, e que no seja possvel retornar espcie anterior. A importncia social desta modalidade aquisitiva muito grande, tendo-se em vista a capacidade criadora do homem. A novidade encarada em sentido econmico e no filosfico, vale dizer que a nova species h de resultar de alterao dotada de importncia (ex. escultura, a pintura em relao tela).
- 76 -
O CC ao fixar o princpio da especificao, dispe no art. 1269 que aquele que, trabalhando em matria-prima em parte alheia, obtiver espcie nova, desta ser proprietrio, se no puder restituir forma anterior Conciliando, todavia, a aquisio da propriedade com o princpio fundamental do respeito ao direito alheio, o prejudicado com a especificao irredutvel ter direito ao ressarcimento, salvo se se tratar de especificao de m-f. c) Misturas: Confuso, comisto, e adjuno So hipteses de coisas de diversos donos mesclarem-se. Diz-se haver confuso quando se acharem sem estado lquido, mistura ou comisto se forem coisas secas. Num e noutro caso, ordinariamente resulta num condomnio, regulados os direitos pelo disposto no ttulo ou na conveno, quando for ela voluntariamente obtida. A adjuno consiste na justaposio de uma a outra coisa, impossibilitando destacar-se a acessria da principal, e, conseguintemente, resultando que o dono da primeira adquire a segunda, com a observncia das regras de acesso. d) Usucapio e) Tradio Trata-se de um ato de entrega da coisa ao adquirente, transformando a declarao translatcia de vontade em direito real. Diz-se tradio real a que consiste na efetiva entrega ou entrega material da coisa ao adquirente que a recebe e apreende. Simblica se diz a tradio que se no realiza pela entrega e apreenso material da coisa, porm mediante a de algo que a represente 4. Condomnio D-se o condomnio, quando mais de uma pessoa, ao mesmo tempo, exerce o direito de propriedade sobre determinada coisa. O novo Cdigo deixou claro que o solo, estrutura do prdio, do telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e eletricidade, calefao e refrigerao centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro pblico, so de utilidade em comum dos condminos, no podendo ser alienados separadamente ou divididos. Vale ressaltar que a Lei 4.591/64 condomnio edilcio (arts. 1.331 a 1.358 do CC) com as alteraes da Lei 4.864/65 continua vigendo subsidiariamente ao novo Cdigo Civil nas implicaes que este no disciplinou. A grande novidade do Cdigo, aos condomnios e a possibilidade de se aplicar multa ao condmino que tiver conduta anti-social de forma reiterada (art. 1.337, pargrafo nico do CC). Tambm poder o condmino alugar a sua vaga de garagem a qualquer pessoa, dando preferncia aos demais condminos. (art 1.338 do CC). O condomnio pode ser classificado sob trs formas: a) quanto origem, ou seja, voluntrio e eventual. Voluntrio ou convencional, quando surge do acordo de vontades; emerge de contrato ou conveno. Eventual ou acidental, quando sua origem estranha vontade dos condminos. a hiptese dos bens deixados por herana a mais de um herdeiro ou doao de uma coisa a mais de uma pessoa; b) quanto ao objeto, ou seja, universal e particular. Universal, quando abranger a coisa integralmente, inclusive frutos e rendimentos. Particular, quando se limita a determinadas coisas ou frutos, permanecendo os demais fora do condomnio; c) quanto forma, ou seja, divisvel e indivisvel. Divisvel, quando o condomnio existe de direito, mas no de fato (cada condmino j se situou numa parte determinada da coisa).
- 77 -
Indivisvel, quando tanto existe de fato como de direito. Todos os condminos so donos, em comum, de toda coisa, porque se mantm indivisa e nenhum se situou em uma parte. Cumpre apenas ressaltar que o assunto referente a condomnio tratado nos arts. 1.314 a 1.322 do CC.
- 78 -
CAPTULO IV DIREITOS REAIS SOBRE COISA ALHEIA 1. Da superfcie Trata-se de direito real de fruio ou gozo sobre coisa alheia, de origem romana. Surgiu da necessidade prtica de se permitir edificao sobre bens pblicos, pertencendo o solo em poder do Estado. O Estatuto da Cidade antecipou-se ao novo Cdigo Civil, disciplinando o direito de superfcie, limitado, porm, a imvel urbano, enquanto este cuida do urbano e tambm do rural. No art. 1369 do CC o direito de superfcie definido como a faculdade que o proprietrio tem de conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis A concesso da superfcie pode ser onerosa ou gratuita. Em ambos os casos o superficirio, posto que desfruta dos proveitos do imvel, responde pelos encargos e tributos que sobre ele incidem. Como direito real que se prende ao imvel, o direito de superfcie pode ser transferido, pelo superficirio, a terceiros, inclusive a seus herdeiros, por morte daquele. 2. Das servides Servido um encargo que suporta um prdio denominado serviente, em benefcio de um outro prdio chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade. A servido um direito acessrio, porque implica a existncia de um direito principal. Como se trata de direito concedido ao dono do prdio dominante, seu titular h que ser proprietrio daquele prdio. Com efeito, seria contrrio ao prprio conceito de servido admitir sua constituio em favor de quem no fosse dono do prdio dominante. A servido perptua, no sentido de que irresgatvel sem a anuncia do proprietrio do prdio dominante. A servido composta dos seguintes elementos: a) Trata-se de uma relao entre dois prdios; b) A servido envolve uma obrigao negativa; c) A existncia da servido implica a idia de que os prdios pertencem a donos diversos 3. Do usufruto Trata-se de um direito real sobre coisa alheia conferido a algum de retirar, temporariamente, da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substncia (Art. 1225, IV, CC). O proprietrio perde, temporariamente, o direito ao uso e aos frutos. No perde entretanto, a substncia, conservando a condio de proprietrio. Da o termo nu proprietrio, eis que fica tolhido no exerccio integral dos poderes inerente propriedade. Pode recair sobre bens mveis ou imveis e sobre um patrimnio (como um todo). Se bens mveis, no podem ser fungveis, pois necessrio conservar a substncia da coisa. Suas principais caractersticas so: 1- Temporrio: no excede vida do usufruturio (art. 1410, I CC) ou trinta anos se for pessoa jurdica (art. 1410 CC). Pode-se estabelecer uma condio (graduao universitria). Nunca perptuo. 2- Oponvel erga omnes: da tambm decorre o direito de seqela.
- 79 -
3- Intransfervel e inalienvel: No se transfere por herana ou por alienao. Todavia, de acordo como o art. 1393 CC possvel ceder o exerccio a ttulo gratuito (comodato) ou oneroso (RT 412/208). Perante terceiro s tem validade se devidamente registrado (RT 520/212). 4- impenhorvel: o direito real no pode ser objeto de penhora, mas seu exerccio sim, desde que tenha expresso econmica. A penhora recai sobre os frutos e utilidades do bem (Art. 716 CPC usufruto em execuo) O usufruto pode ser classificado de trs formas: 1- Quanto origem pode ser legal (estabelecido por lei em benefcio de determinadas pessoas); convencional; resultante de usucapio. 2- Quanto extenso possvel afirmar que este direito recai sobre bens individualizados, sobre uma universalidade de bens (ou parte dela) e pode abranger os frutos e utilidades, no todo ou em parte. 3- Quanto durao pode ser temporrio (prazo preestabelecido) ou vitalcio (at a morte do usufruturio); A extino do usufruto ocorre pela: 1- Renncia ou morte do usufruturio. No ocorre com a morte do nu proprietrio (aqui a nua propriedade transmitida aos herdeiros); 2- Termo de sua durao prazo, salvo morte anterior; 3- Extino da pessoa jurdica ou decurso do prazo de 30 anos; 4- Cessao do motivo de origem; 5- Destruio da coisa. 6- Consolidao 4. Do uso O usurio usar da coisa e perceber os seus frutos, quando o exigirem as necessidades pessoais suas e de sua famlia (art. 1412). No que diz respeito s necessidades pessoais, deve-se ter em considerao a condio social do usurio, bem como o lugar onde vive. Em verdade, o direito real de uso no se diferencia substancialmente do usufruto, distinguindo-se dele pela intensidade ou profundidade do direito. 5. Da habitao A habitao pode ser entendida como uma modalidade especial de uso moradia. O titular desse direito pode usar a cada para si, residindo nela, mas no alug-la nem emprest-la. E se for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que a ocupar estar no exerccio de direito prprio, nada devendo s demais a ttulo de aluguel. A Lei no. 4.121, de 27 de agosto de 1962, criou o direito de habitao em favor do cnjuge sobrevivente, enquanto permanecer em estado de viuvez, desde que o imvel da famlia seja o nico residencial a inventariar. A Lei no. 9278, de 10 de maio de 1996, dispondo sobre a unio estvel, diz que a dissoluo, por morte de um dos conviventes, d ao sobrevivente o direito real de habitao (art. 7, pargrafo nico). Como direito real, imprescindvel se torna o registro do respectivo ttulo no Cartrio de Registro de Imveis (LRP, art. 167, item I, n.7). O direito real de habitao concedido sem prejuzo da participao da viva ou do vivo na herana. Mesmo que o cnjuge sobrevivente seja herdeiro ou legatrio, no perde o direito de habitao.
- 80 -
Dispe ainda o art. 1.831 do Cdigo Civil, no captulo concernente ordem da vocao hereditria, que, ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. 6. Do direito do promitente comprador Consiste a promessa irretratvel de compra e venda no contrato pelo qual o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissrio comprador determinado imvel, pelo preo, condies e modos convencionados, outorgando-lhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da obrigao. O compromissrio comprador, por sua vez, obriga-se a pagar o preo e cumprir todas as condies estipuladas na avena, adquirindo, em conseqncia, direito real sobre o imvel, com a faculdade de reclamar a outorga da escritura pblica definitiva, ou sua adjudicao compulsria havendo recusa por parte do promitente vendedor. Cuida-se de direito real, porque o adquirente tem a utilizao da coisa e pode dispor do direito mediante cesso. Desfruta, ainda, da seqela, podendo reivindicar a coisa em poder de quem quer que a detenha. Pode, tambm, opor-se ao de terceiros que coloquem obstculos ao exerccio do direito, havendo oponibilidade erga omnes. O instituto passou por uma srie de fases de evoluo em nosso direito. O sistema do Cdigo Civil de 1916 permitia que o promitente, com base no seu art. 1.088, se arrependesse antes de celebrado o contrato definitivo. Como o direito era de natureza pessoal, os adquirentes no podiam reivindicar o imvel, mas apenas o pagamento de perdas e danos. Com o advento do Decreto-Lei n. 58/37, o compromisso tornou-se irretratvel, conferindo direito real ao comprador, desde que levado ao registro imobilirio. O promitente comprador no recebe o domnio da coisa, mas passa a ter direitos reais sobre ela. A Lei n. 6.766/79 veio derrogar o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se aplica somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara irretratveis e irrevogveis os compromissos de compra e venda de imveis loteados. Qualquer clusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se-, pois, por no escrita. Em se tratando, porm, de imvel no loteado, lcito afigura-se convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a constituio do direito real. Inexistindo clusula nesse sentido, prevalece a irretratabilidade.
- 81 -
CAPTULO V DIREITOS REAIS DE GARANTIA 1. Aspectos Gerais O Cdigo Civil brasileiro contempla as seguintes modalidades de garantia real: penhor, hipoteca e anticrese. A Lei n. 4.728/65, criou uma nova modalidade: a alienao fiduciria, disciplinada no Cdigo Civil como propriedade fiduciria. Para Orlando Gomes, direito real de garantia o que confere ao credor a pretenso de obter o pagamento da dvida com o valor do bem aplicado exclusivamente sua satisfao. Sua funo garantir ao credor o recebimento da dvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de seqela e preferncia atestam sua natureza substantiva real. Para validade da garantia real exige a lei, alm da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar. Dispe, com efeito, o art. 1.420 do CC, na sua primeira parte, que s aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese. Em regra, pois, somente o proprietrio pode dar bens em garantia. No basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, alm do domnio, tenha ainda a livre disposio da coisa. Desse modo, a falta de vnia conjugal torna anulvel o ato praticado, segundo dispe o art. 1.649 do CC, podendo o outro cnjuge, e no quem o praticou, pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. No existe regra idntica para os companheiros, podendo suceder a alienao unilateral de um bem, ou a constituio de direito real, por um deles, ilaqueando a boa-f do terceiro. A segunda parte do art. 1.420 dispe que somente os bens dentro do comrcio podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Os bens fora do comrcio dados em garantia, tornam o negcio nulo. A lei impe, ainda, a observncia de formalidades para que os contratos de penhor, anticrese e hipoteca tenham eficcia perante terceiros, a qual alcanada pela especializao (art. 1.424) e pela publicidade. E especializao a descrio pormenorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor do crdito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de juros, se houver. A publicidade dada pelo registro do ttulo constitutivo no Registro de Imveis (hipoteca, anticrese e penhor rural) ou no Registro de Ttulos e Documentos (penhor convencional). importante observar que a ausncia desses requisitos no acarreta, porm, a nulidade do contrato, mas apenas a sua ineficcia, pois no produz os efeitos prprios de um direito real. Valer apenas como direito pessoal, vinculando somente as partes que intervieram na conveno. Em conseqncia, fica o credor privado da seqela, da preferncia e da ao real, restando-lhe apenas o direito de participar do concurso de credores, na condio de quirografrio. Criado o direito real de garantia, fica o bem afetado ao pagamento prioritrio de determinada obrigao, porquanto o art. 1.422 permite a separao deste bem do patrimnio do devedor. Alm desta prioridade, os direitos reais de garantia geram os seguintes efeitos: a) direito de preferncia ou prelao; b) direito de seqela; c) direito de excusso; d) indivisibilidade. 2. Da hipoteca o direito real de garantia que tem por objetivo bens imveis, navio ou avio pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora no entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crdito.
- 83 -
Sendo condio natural da hipoteca a acessoriedade, pressupe ela a existncia de uma dvida, qual adere e busca assegurar. A validade da hipoteca depende da observncia do requisito concernente forma de sua constituio. Envolve este o ttulo constitutivo, a especializao (art. 1.424 do CC) e o registro no Cartrio de Imveis (art. 1.492 do CC). Remio da hipoteca a liberao ou resgate do imvel hipotecado mediante o pagamento, ao credor, da dvida que visa garantir. 3. Do penhor o direito real que submete coisa mvel ou mobilizvel ao pagamento de uma dvida (art. 1.431 do CC). A transferncia da coisa para as mos do credor tem a vantagem de impedir a alienao fraudulenta do objeto da garantia, alm de dar publicidade ao negcio jurdico. A publicidade reforada pelo registro do ttulo no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos. Para que tenha validade a constituio do penhor necessrio que a coisa oferecida em garantia pertena ao prprio devedor, pois nulo o penhor de coisa alheia, salvo as hipteses de domnio superveniente e de garantia oferecida por terceira pessoa. 4. Da anticrese direito real de garantia que o credor recebe a posse de coisa frigfera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imputa-los no pagamento da dvida. Uma vez registrada, adere coisa, acompanhando-a em caso de transmisso inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu direito ao adquirente do imvel dado em garantia. 5. Da alienao fiduciria A alienao fiduciria em garantia de imveis, regulada pela Lei no. 9.514/97, negcio jurdico pelo qual o devedor, fiduciante, com a finalidade de garantir o cumprimento de uma obrigao, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel e a posse indireta da coisa imvel, permanecendo o fiduciante com a posse direta. Assim, algum, querendo adquirir imvel em construo ou construdo, mediante financiamento de entidade autorizada, realizar contrato pelo qual transferir a propriedade a esta entidade, a qual ficar obrigada a devolv-la, uma vez paga a dvida, da constituir-se, em propriedade resolvel, para o fiducirio ou credor. O contrato de alienao ser necessariamente registrado no Registro de Imveis, com os requisitos previstos no art. 24 da Lei n. 9.514/97. Com o pagamento da dvida e seus encargos, extingue-se a propriedade fiduciria do imvel retornando o bem plena propriedade do fiduciante. O fiducirio obrigado a entregar ao fiduciante, no prazo de 30 dias, a contar da liquidao da dvida, termo de quitao, sob pena de multa em favor deste, equivalente a 0,5% ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. O termo de quitao ser levado a registro, para o cancelamento da propriedade fiduciria. O fiduciante poder, com anuncia do fiducirio, transferir os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigaes.
- 84 -
6. Das Concesses A lei 11.481/07 introduziu dois novos direitos reais no Cdigo Civil brasileiro, a saber: a concesso de uso especial para fins de moradia e a concesso de direito real de uso. No se trata propriamente de um direito real novo. Desde a edio da Medida Provisria n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como diploma substitutivo ao veto dos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concesso de uso especial para fins de moradia compe o rol dos direitos reais. Ocorre que a Lei n. 11.481/2007, responsvel pela introduo do instituto no CC, pouco, ou melhor, praticamente nada acrescentou sobre o instituto, o qual continua submetido ao contedo e contornos normativos da Med. Prov. n. 2.220/2001. Isso porque no foi inserido no CC, ao contrrio dos demais direitos reais, um ttulo especfico sobre esse direito. Pela MP n. 2.220/2001, o direito concesso de uso especial para fins de moradia s ser outorgado quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural (art. 1. da referida Medida Provisria). A concesso exige praticamente os mesmos requisitos do usucapio urbano previsto no art. 183 da CF e no art. 1.240 do CC. Ocorre que a concesso, ao contrrio do usucapio, nada mais do que contrato administrativo pelo qual a Administrao faculta ao particular a utilizao privativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao. O que era faculdade, porm, passa a ser direito do possuidor, e a Administrao no pode recusar o contrato. O art. 5. da MP estabelece que " facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1. e 2. em outro local na hiptese de ocupao de imvel: I de uso comum do povo; II destinado a projeto de urbanizao; III de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; IV reservado construo de represas e obras congneres; ou V situado em via de comunicao". H, como se v, tentativa de trazer essa camada desfavorecida da populao ao mundo legalizado, buscando outorgar-lhe ttulos de direito real, inclusive dispondo, no art. 7. da Med. Prov. n. 2.220/2001, que "O direito de concesso de uso especial para fins de moradia transfervel por ato inter vivos ou causa mortis". O direito de concesso de uso especial para fins de moradia pode ser reconhecido por ato administrativo ou por deciso judicial e tem publicidade, de carter declaratrio, com o registro no Registro Predial (art. 167, I, n. 37, da Lei n. 6.015/73).
- 85 -
TTULO IV DIREITO DE FAMLIA
CAPTULO I CASAMENTO 1. Conceito de casamento Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que se unem material e espiritualmente para constiturem uma famlia. Estes so os elementos bsicos, fundamentais e lapidares do casamento. 2. Casamento religioso com efeitos civis O casamento religioso equipara-se ao civil. O legislador, no art. 1.515 do C., explicita os modos pelos quais se alcanam os efeitos civis: a) Habilitao Prvia Os nubentes apresentam-se ao oficial do registro civil e habitam-se ao ato posterior. Encerrado o procedimento de habilitao (num prazo de noventa dias) extrada uma sentena, resultando numa certido a ser apresentada ao ministro religioso. A habilitao aqui descrita a mesma exigida para o casamento civil e o procedimento visa declarar e certificar que os interessados no possuem impedimentos, estando aptos para o casamento. b) Habilitao Posterior Nesse caso, primeiro realizada a cerimnia religiosa com posterior competente habilitao e, por fim, a inscrio do casamento no registro pblico. O registro funciona como uma espcie de convalidao. 3. Natureza jurdica do casamento O casamento seria um instituto de natureza hbrida: contrato na formao; instituio (estatuto imperativo pr organizado) no contedo. Na realidade, trata-se de uma instituio em que os cnjuges ingressam pela manifestao de sua vontade, feita de acordo com a lei. 4. Finalidades do casamento a) Inteno de viverem juntos a chamada affectio maritalis que o elemento decisivo na indissolubilidade do vnculo. b) Amor Que independe de mera atrao sexual e encontra sua manifestao mais veemente na afeio, solidariedade, cumplicidade, atrao mtua e afinidades pessoais. c) O companheirismo Calcado num projeto comum, capaz de atender e satisfazer ideais e interesses de ambos os cnjuges. 5. Princpios do casamento a) Liberdade de Unio O casamento s se justifica e legitima quando decorre da livre manifestao de vontade dos parceiros. b) Monogamia - Decorre da mais tradicional e inquebrvel postura do mundo ocidental; quem casado est proibido de contrair novas npcias ( C.C. art. 1521, VI).
- 87 -
c) Comunho de Vida - Os nubentes comungam os mesmos ideais, renunciando os instintos egosticos e personalistas, em funo de um bem maior que a famlia. 6. Pressupostos de existncia jurdica do casamento a) Diversidade de Sexo Nesse sentido a lei clara e no abre espao a qualquer exegese extensiva (art. 1517). As unies estveis de natureza homossexual podem ter relevncia jurdica em outros planos e sob outras formar, mas no como modalidade de casamento. b) Consentimento A falta de consentimento torna inexistente o casamento. c) Celebrao por Autoridade Competente Inexiste casamento se o consentimento manifestado perante quem no tem competncia para celebrar o ato matrimonial. Casamento celebrado perante autoridade incompetente (perante prefeito municipal ou delegado de polcia) no nulo, mas simplesmente inexistente. 7. Pressupostos de validade a) Puberdade No art. 1517 o legislador fixou idade nbil aos 16 anos, independentemente do sexo do nubente. Todavia, a capacidade matrimonial no se confunde com a capacidade civil (18 anos). Desse modo, se um ou ambos os pretendentes no tiverem atingido a maioridade civil, ser necessria a autorizao dos pais ou dos seus representantes legais para a celebrao do ato. Havendo divergncia entre os pais, o interessado poder obter do juiz o suprimento judicial correspondente (pargrafo nico do art. 1517 c/c o art. 1519). A regra do art. 1517 comporta, porm, uma exceo: admissibilidade do casamento para evitar cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez (art. 1520). b) Potncia a aptido para conjuno carnal. Fora as excees legais (casamento de ancios e casamento in extremis art. 1540) os nubentes devem ter aptido para a vida sexual. Dois so os tipos de impotncia que interessam ao direito matrimonial: Impotentia Coeundi (de concepo ou de cpula) Pode gerar a anulao do casamento, desde que interesse a um dos cnjuges anul-lo (art. 1557, III); Impotentia Generandi (de gerar, ou, de procriar) No justifica a anulao do casamento, confirmando-se a idia de que a prole no finalidade do casamento. c) Sanidade O CC no previu a sanidade dos nubentes como condio necessria validade do casamento. O exame pr-nupcial no obrigatrio, salvo no caso de casamento de colaterais de 3 grau (tios e sobrinhos), conforme disposto no Decreto-lei 3.200 de 1941. 8. Pressupostos de regularidade So os que se referem s formalidades do casamento, que ato jurdico eminentemente formal. A lei soleniza-o, prescrevendo formalidades de observncia obrigatria para a sua regularidade. a) Formalidades Preliminares So as que antecedem o casamento. Elas so de trs ordens: habilitao arts. 1525 e 1526 - (nesta fase ocorre a apreciao dos documentos e apurao da capacidade dos nubentes e a inexistncia dos impedimentos matrimoniais); a publicao dos editais art 1527 - (a dispensa dos editais possvel nas seguintes hipteses: se ficar comprovada a urgncia (grave enfermidade, parto eminente, viagem inadivel) e tambm no caso de casamento nuncupativo); e emisso do certificado da habilitao arts. 1533 a 1538 (o oficial extrair o certificado de habilitao durando a eficcia da habilitao por 90 dias).
- 88 -
b) Formalidades Concomitantes So as que acompanham a cerimnia e vem detalhadamente previstas nos art. 1533 ao art. 1538. Importante notar que sua inobservncia determina-lhe a nulidade do ato. 9. Dos impedimentos matrimoniais So as circunstncias que impossibilitam a realizao de determinado casamento, noutras palavras, a ausncia de requisito ou ausncia de qualidade que a lei articulou entre as condies que invalidam ou apenas probem a unio civil. Desde j importante observar a diferena entre incapacidade e impedimento matrimonial. A incapacidade geral, a pessoa considerada incapaz no pode casar com quem quer que seja. Ex. pessoa casada. O impedimento matrimonial relativo, isto , a pessoa considerada no pode casar com determinada pessoa. Ex. no podem casar os irmos (art. 1521, IV). Os impedimentos so classificados da seguinte forma: a) Impedimentos dirimentes pblicos (ou absolutos) So examinados nos incisos I a VII do art. 1521. Considerando o interesse pblico neles estampados podem ser argdos por qualquer interessado e pelo Ministrio Pblico. Estes impedimentos dividem-se em trs categoriais: impedimentos resultantes do parentesco (art. 1521, I a V); impedimentos resultante de vnculo (art. 1521, VI); e impedimentos resultante de crime (art. 1521, VII). Acarretam como efeito a nulidade do casamento. b) Impedimentos Dirimentes Relativos - Passaram a ser as causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550). Podem demandar a anulao o cnjuge prejudicado, representantes legais ou ascendentes. Mas se os cnjuges (ou interessados na anulabilidade) silenciarem, o casamento convalida do vcio originrio. c) Impedimentos impedientes (ou proibitivos) - No atual CC passam a ser, agora, causas suspensivas (art. 1523, I a IV) a infrao destas causas no gera nem nulidade, nem anulao, mas to somente uma sano (imposio do regime obrigatrio da separao de bens). As disposies constantes nos incisos I a IV do art. 1523 tm por escopo, a proteo da prole anterior, evitar a confuso de consanginidade (turbatio sanguinis), a confuso de patrimnios e a proteo do nubente por influncia dos representantes legais. Acarretam como efeito uma mera sano. 10. Celebrao do casamento Dada a importncia que se reveste o casamento, tanto na ordem pblica como na ordem privada, o legislador reveste-o de toda a solenidade possvel. o que se depreende da leitura dos arts. 1533 a 1538. a) Casamento por procurao - A lei permite a celebrao do ato por procurao cuja eficcia no ultrapassar noventa dias, desde que o nubente impossibilitado outorgue poderes especiais a algum para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro consorte. Hoje, em decorrncia de disposio legal expressa art. 1542 imprescindvel a escritura pblica para a sua validade. Esta procurao um ato eminentemente revogvel at o momento da celebrao do casamento. b) Casamento perante autoridade diplomtica ou consular - Dispe o art. 7, pargrafo segundo da LICC: o casamento de estrangeiros poder ser celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes.
- 89 -
No caso de um dos nubentes ser brasileiro e o outro estrangeiro, cessa a competncia da autoridade consular. Se o casamento for realizado no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos e s formalidades do casamento (Art. 7. pargrafo 1. da LICC). c) Casamento nuncupativo - Tambm chamado in extremis vitae momentis, ou, in articulo mortis, forma especial de celebrao de casamento, prevista pelo CC, quando um dos contraentes se encontra em iminente perigo de vida, no havendo assim tempo para a celebrao do casamento com todo o formalismo previsto na lei civil. O art. 1540 do CC permite que o oficial do Registro Civil, mediante despacho da autoridade competente, vista dos documentos exigidos no art. 1525 e independentemente de edital de proclamas, d a certido de habilitao, dispensando o processo regular. Mas a lei chega mesmo a permitir a dispensa da autoridade competente se os contraentes no lograrem obter sua presena. Neste caso, os nubentes figuraro como celebrantes e realizaro oralmente o casamento, perante seis testemunhas, que no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. 11. Das provas do casamento O casamento realizado no Brasil, conforme dispe o art. 1543, prova-se pela certido do registro, feito ao tempo de sua celebrao. A prova supletria s se torna admissvel quando, preliminarmente, se justifica a falta ou a perda do registro (ex. passaporte, depoimento de testemunhas, certido de proclamas, etc.) O CC. admite uma prova indireta, a posse do estado de casados, que nada mais do que a situao de duas pessoas que sempre se comportaram, privada e publicamente como marido e mulher e que, para a comunidade, se encontram no gozo recproco da situao de esposos. Segundo a disposio legal, a concesso feita pelo art. 1545 fica subordinada a quatro pressupostos: a) Que ambos os pais tenham falecido; b) Que ambos os pais tenham vivido naquele estado; c) Que a prole comum prove que o ; d) Que no se apresente certido do registro civil provando a ocorrncia de casamento. A regra do in dbio pro matrimonio (art. 1547 do CC) utilizada quando h dvida sobre a prova do casamento, ou seja, quando h dvida quanto existncia do ato constitutivo do vnculo conjugal, deve o julgador inclinar pela sua existncia. O art. 1546 prev a retroatividade dos efeitos do registro da sentena que reconhece o casamento data de sua celebrao. O artigo consagra os efeitos da retroao sentencial, chancelando a dimenso do afeto em detrimento do puro formalismo. vlido no Brasil desde que registrado, quando do retorno dos nubentes ao pas. Em assim sendo, a validade do casamento celebrado no estrangeiro, no consulado brasileiro, est submetida ao requisito de que ambos os nubentes sejam brasileiros. A eficcia do ato, no Brasil, est submetida condio suspensiva, qual seja, a realizao de seu registro em territrio nacional. Aps o retorno dos brasileiros ao territrio nacional, dever ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou de ambos os cnjuges. 12. Da eficcia do casamento Pelo art. 1565 do CC., homem e mulher, em absoluta igualdade de direitos e deveres, pelo casamento, assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. Instaura-se o regime da co-gesto na sociedade familiar. E para
- 90 -
reafirmar a recepo do princpio constitucional da igualdade, o legislador estatui, no pargrafo 1. do citado art que, qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. Os efeitos que produz o casamento podem ser encarados como restries que cada um dos cnjuges imps voluntariamente sua liberdade pessoal e que, uma vez assumidas, devem ser respeitadas enquanto durar a unio, os quais do origem aos chamados deveres conjugais. So eles (art. 1.566 do CC): a) Fidelidade recproca - A jurisprudncia e a doutrina sempre encararam essa questo como o dever de abster-se cada consorte de praticar relaes sexuais com terceiro, sob pena de adultrio. b) Vida em comum no domiclio conjugal - Na convivncia sob o mesmo teto (domiclio conjugal), ou, na mesma casa, que se estabelece o convvio sexual. Afora as hipteses de recusa legtima ou justa, o dever de coabitao no domiclio conjugal indeclinvel. O dever de convivncia sexual no da essncia do casamento nos casos de casamento in extremis bem como nos casos de consortes separados em razo de doena ou da profisso. c) Mtua assistncia - A palavra assistncia (apoio, socorro) no pode ser tomada num sentido amplo, ou seja, que englobe tanto o aspecto material (econmico), como o moral (apoio, desvelo, prprios do companheirismo). d) Sustento, guarda e educao dos filhos - A infrao deste dever, relativamente aos filhos menores e no emancipados, acarreta a suspenso ou destituio do poder parental (art. 1638, II). e) Respeito e considerao mtuos - O desaparecimento do respeito e da considerao mtuos prova evidente que a unio conjugal se encontra fragilizada. 13. Da invalidade do casamento a) Casamento inexistente - O casamento inexistente quando lhe faltam um ou mais elementos essenciais sua formao. O ato, no adquirindo existncia, nenhum efeito pode produzir. b) Casamento nulo - Segundo o disposto no art. 1548 nulo o casamento contrado pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil (por no estar em seu juzo perfeito) e por infringncia de impedimentos (previstos no CC., art. 1521, incisos I a VII). A decretao da nulidade pode ser promovida pelo Ministrio Pblico, ou por qualquer interessado (art. 1549). A sentena de nulidade do casamento tem carter declaratrio, uma vez que reconhece apenas o fato que o invalida, produzindo efeitos ex tunc (art. 1563). c) Casamento anulvel - O art. 1550 o CC trata dos casos de casamento anulvel que substituem, em linhas gerais, os outrora denominados impedimentos dirimentes relativos. Seis so as hipteses legais de anulao do casamento. No existem outras, logo, trata-se de uma enumerao taxativa e no exemplificativa. So elas: 1- Quem no completou a idade mnima para casar (A regra comporta as excees dos arts. 1520 e 1551); 2- O menor em idade nbil, no autorizado pelo seu representante legal: mas, depois de atingi-la, poder confirmar seu casamento, com a autorizao de seus representantes legais, ou com suprimento judicial art. 1533; 3- A ocorrncia de vcio de vontade: Nos arts. 1556 e 1557 o legislador trata da complexa matria da ocorrncia de erro essencial de um dos nubentes quanto pessoa do outro. E, em seguida, arrola as hipteses caracterizadoras daquele erro. So elas: a) o que diz respeito sua identidade, honra e boa fama;
- 91 -
b) a ignorncia de crime anterior ao casamento; c) a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, por contgio ou herana; d) a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave. Com efeito, para que o erro essencial quanto pessoa do outro nubente seja causa de anulabilidade do casamento preciso a ocorrncia de trs pressupostos: a) anterioridade do defeito do casamento; b) desconhecimento do defeito pelo cnjuge enganado; e c) insuportabilidade da vida em comum. 4- O incapaz de consentir ou manifestar de modo inequvoco, seu consentimento: Os surdos-mudos sem educao adequada que lhes possibilite manifestar sua vontade no podem casar; de igual modo, pessoa portadora de enfermidade mental ou fsica, toxicmano no podem casar; 5- Pelo mandatrio, sem que ele ou outro contratante soubesse da revogao do mandato, no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; 6- Por incompetncia da autoridade celebrante: O legislador est aqui se referindo incompetncia ratione loci (em razo do lugar da celebrao), ou, ento, ratione personarum (em razo das pessoas dos nubentes, quanto a seus domiclios). A incompetncia ratione materiae, conforme vimos, gera inexistncia do casamento, salvo na hiptese do art. 1554. 14. Casamento putativo Diz-se putativo o casamento que, embora nulo, ou anulvel, foi contrado de boa-f, por um s ou por ambos os cnjuges, reconhecendo-lhe efeitos a ordem jurdica. O termo vem do latim, putare, que significa imaginar. Atendendo a boa-f e o princpio da equidade, o ordenamento jurdico reconhece ao casamento nulo, ou anulvel, todos os efeitos aos filhos e ao cnjuge de boa-f do casamento vlido. Declarado putativo o casamento ganha validade e produz todos os efeitos que produziria o casamento vlido, at a data da sentena que o invalidou. A putatividade pode ocorrer na prpria ao anulatria ou em processo autnomo promovido pelo(s) cnjuges(s) enganado(s), pelos filhos ou por terceiros que tenham interesse na declarao, se a sentena foi omissa a esse respeito. 15. Dissoluo da sociedade conjugal Segundo o disposto no art. 1571 do CC., a sociedade conjugal termina: pela morte de um dos cnjuges, pela nulidade ou anulao do casamento, pela separao judicial ou pelo divrcio. A separao pode ser judicial e extrajudicial. Toda separao depende da homologao para surtir efeitos. Entre suas principais caractersticas temos: a) A ao de separao judicial personalssima (art. 1576, pargrafo nico), mas, em caso de incapacidade a lei admite a propositura da ao por curador, ascendente ou irmo No mesmo sentido em relao ao divrcio (art. 1582, pargrafo nico). b) A tentativa de conciliao obrigatria na Lei do Divrcio art. 3., pargrafo 2. deixa de constar no novo C.C., mas era de ordem pblica e sua ausncia justificava a nulidade do processo; c) Enquanto perdura o processo judicial de separao, perduram as obrigaes decorrentes do casamento (art. 1576).
- 92 -
As trs espcies de separao litigiosa, constantes na Lei do Divrcio permanecem presentes no novo Cdigo Civil: a) Separao Litigiosa como Sano: Ocorre quando um dos cnjuges imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres conjugais. Anteriormente prevista no art. 5. da Ldi ressurge, agora, no art. 1572, que se refere grave violao dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum (Os deveres conjugais so aqueles arrolados no atual art. 1566 do C.C.). b) Separao Litigiosa como Falncia: Ocorre quando qualquer um dos cnjuges prova a ruptura da vida em comum h mais de 01 (um) ano consecutivo e a impossibilidade de sua recoonstituio (art. 1572, pargrafo 1.). c) Separao Litigiosa como Remdio: Ocorre quando um dos cnjuges est acometido de grave doena mental de cura improvvel (art. 1572, pargrafo 2. e 3.). O prazo de durao da doena para a obteno da separao que, na lei divorcista, era de cinco anos, passa, agora, a ser de dois anos. O art. 1574 trata da separao judicial consensual, reduzindo o prazo mnimo de casamento, de dois para um ano. O consentimento suficiente a determinar a validade da deciso. O processo disciplinado pelo art. 34 da Lei no. 6515/77 e pelos arts. 1120 a 1124 do CPC. O lapso temporal um requisito objetivo e comprova-se pela certido. H decises que aceitam justificao para comprovar a existncia do casamento, na ausncia do registro. No art. 1576 o legislador enfrentou a questo tormentosa que sempre dividiu a jurisprudncia nacional, uns entendendo que a separao no importava em trmino dos deveres matrimoniais e outros, contrariamente, encarando a concesso da separao como termo das obrigaes oriundas do casamento. Com o atual dispositivo encerra-se a controvertida polmica: a separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca; a mtua assistncia mantm-se na forma de alimentos e, em havendo filhos, o dever de sustento, guarda e educao, at a maioridade. O art. 1575 dispe sobre a separao de corpos e a partilha de bens. A separao de corpos, na hiptese de cautelar preparatria, pode confirmar a medida deferida liminarmente no processo cautelar. dado importante na matria da dissoluo da sociedade conjugal porque, se foi deferida a medida cautelar de separao de corpos, o prazo para converso em divrcio contado da data da concesso daquela medida e no do decreto da separao judicial. Quanto partilha de bens, poder ser feita mediante proposta dos cnjuges e homologada pelo juiz, quando a separao consensual. Em se tratando de separao litigiosa, ser pelo juiz decidida, face indeciso ou irredutibilidade dos cnjuges. Mas, como a lei deixa claro, efeito fundamental da separao. Importante notar, que o disposto no art. 1581 que, em manifesta incoerncia e quebra de sistema, permite a concesso do divrcio sem que haja partilha de bens. Preliminarmente, e em carter de justificao, tudo parece indicar que a postura do legislador atual decorra da Sumula 197, do STJ, que dispensa a partilha em se tratando de divrcio direto. O art. 1580, alm de reafirmar as duas hipteses de divrcio (direto ou via converso) refere-se aos prazos da ruptura da sociedade conjugal. O divrcio indireto (ou via converso) d-se quando do transcurso do lapso temporal de 1 (um) ano do trnsito em julgado da sentena de separao, ou da concesso da medida cautelar de separao de corpos. No caso de converso em divrcio da separao judicial, no constar referncia causa que a determinou pargrafo 1. O divrcio direto poder ser requerido por um ou ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos.
- 93 -
16. Efeitos da separao e do divrcio Os efeitos da separao judicial atingem tanto a pessoa dos cnjuges quanto o seu patrimnio, por isso fala-se em efeitos pessoais e efeitos patrimoniais. Efeitos Pessoais: a) Pe termo aos deveres recprocos do casamento; b) Impede a mulher de continuar a usar o nome do marido (regra geral). O cnjuge culpado perde o direito de usar o sobrenome do outro, pena que se concretizar se no ocorrer alguma das hipteses previstas no art. 1578: I- evidente prejuzo para sua identificao; II- manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III- dano grave reconhecido na deciso judicial. c) Impossibilita a realizao de novas npcias; d) Autoriza a converso em divrcio, cumprido o prazo de um ano de vigncia da separao. Efeitos Patrimoniais: a) Pe fim ao regime matrimonial de bens; b) Substitui o dever de sustento pela obrigao alimentar; c) Extingue o direito sucessrio entre os cnjuges; d) Pode dar origem indenizao por perdas e danos se ocorrerem prejuzos morais ou patrimoniais. A sentena de divrcio produz os seguintes efeitos: a) Dissolve definitivamente o vnculo matrimonial; b) Pe fim aos deveres conjugais; c) Extingue o regime matrimonial; d) Faz cessar o direito sucessrio; e) No admite reconciliao entre os cnjuges; f) Possibilita novo casamento aos divorciados; g) Mantm inalterado os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. 17. Regime de bens entre os cnjuges Regime de bens , pois, o complexo de normas que disciplina as relaes econmicas entre marido e mulher durante o casamento. Estas normas so de ordem pblica e, portanto, inderrogveis pelos cnjuges. O art. 1639 do CC resgata o princpio da autonomia da vontade, em matria de regime de bens, permitindo aos cnjuges estipular o que lhes aprouver. Na realidade, o legislador criou duas hipteses de incidncia de regras em matria de regime de bens: a) Os cnjuges escolhem o que lhes aprouver materializando sua escolha em documento prprio (pacto antenupcial art. 1640 c/c art. 1653); b) Os cnjuges aderem ao regime legal sem conveno, aceitando em bloco o regime da comunho parcial de bens art. 1640. A liberdade dos cnjuges no exerccio da escolha total, mas a lei impe a necessidade da conveno pacto antenupcial sempre que a opo exercida difere do padro ofertado pela lei. Importante ressaltar que o regime de bens comea a vigorar desde a data do casamento, diz o pargrafo 1 do art. 1639 do CC. Todavia, esse regime passvel de modificao (art. 1639, pargrafo segundo) mediante a ocorrncia de trs requisitos cumulativos:
- 94 -
a) A autorizao judicial; b) O pedido motivado de ambos os cnjuges; e c) A ressalva dos direitos de terceiros. O pedido de alterao dirigido ao juiz competente, em ao prpria, que s o deferir quando convicto da motivao relevante e do no prejuzo dos interesses de terceiros. O pedido motivado de ambos os cnjuges cerca o pedido de maior garantia; a no anuncia de um no s compromete o deferimento, como tambm no poder ser suprida pelo juiz. Todavia, em se tratando de regime obrigatrio de separao de bens (art. 1641) no h que se invocar a revogabilidade estampada na nova lei, uma vez que a admisso daquela mudana implicaria em esvaziar o contedo da previso legal. Se o legislador impe a separao nas trs hipteses do art. 1641, porque, naquelas hipteses especficas desconheceu a aplicao do princpio da autonomia da vontade. O pacto antenupcial um ato jurdico pessoal, formal, sendo indispensvel a escritura pblica (art. 1653), nominado, isto , previsto em lei e legtimo (tpico), pois os nubentes tm a sua autonomia limitada pela lei e no podem, consequentemente, estipular que o pacto produzir efeitos diversos daqueles previstos pela norma jurdica. Acrescenta o art. 1653 que o pacto nulo se no lhe seguir o casamento. Ou seja, o casamento condio suspensiva necessria para que o pacto produza os seus reais efeitos. Logo, no realizado o casamento, o pacto torna-se ineficaz. O pacto antenupcial s ter efeito perante terceiros art. 1657 depois de registrado. Assim como o casamento objeto de registro pblico, a lei tambm exige o registro do pacto antenupcial no registro de imveis, para que produza os efeitos perante terceiros. A eficcia a que se refere o texto legal, diz respeito to somente aos bens imveis. O registro imobilirio competente o do domiclio dos cnjuges devendo os mesmos levar ao registro imobilirio a escritura pblica do pacto antenupcial e a certido do casamento. 18. Regime da comunho parcial de bens Introduzido no Brasil pela Lei do Divrcio (Lei 6515/1977), alterou o ento vigente art. 258 (CC/16), para determinar que, no havendo conveno, ou sendo nula, vigorar, quanto aos bens, o regime da comunho parcial. O regime de comunho parcial limita o patrimnio comum aos bens adquiridos na constncia do casamento a ttulo oneroso (ou seja, a ocorrncia da sociedade conjugal no anula a individualidade e autonomia dos cnjuges em matria patrimonial). Desse modo, o regime da comunho parcial faz surgir trs massas distintas de bens, quais sejam, os bens particulares do marido; os bens particulares da mulher; e os bens comuns do casal. No art. 1659 esto arrolados os bens que no entram na comunho: 1- Os bens que cada cnjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso e os sub-rogados em seu lugar; 2- Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares. O limite da sub-rogao o valor do bem particular (adquirido antes do casamento, ou doado, ou herdado). Se o bem sub-rogado mais valioso que o alienado, a diferena do valor, se no foi paga com recursos prprios e particulares do cnjuge, passa a ser comum a ambos os cnjuges. 3- As obrigaes anteriores ao casamento obrigaes negociais; 4- As obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; 5-Os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profisso; 6- Os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge;
- 95 -
7- As penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Os bens que participam da comunho so aqueles descritos no art. 1660 do CC. 19. Regime da comunho universal de bens Segundo o art. 1667 do CC o regime da comunho universal importa na comunicao de todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas. Todos os bens, diz a lei, logo, mveis e imveis, direitos e aes, passam a constituir um s massa, que permanece indivisvel at a dissoluo da sociedade conjugal. Cada um dos cnjuges tem direito metade ideal desta massa, por isso, diz-se que o cnjuge meeiro. Com a excluso das excees previstas no art. 1668, os patrimnios dos cnjuges se fundem em um s, passando, marido e mulher, a figurar como condminos de um condomnio peculiar, pois que insuscetvel de diviso antes da dissoluo da sociedade conjugal. No art. 1668 do C.C. o legislador arrola, em cinco incisos, os bens que so excludos do regime de comunho universal. 20. Regime da participao final nos aqestos Na participao final nos aqestos h formao de massas de bens particulares incomunicveis durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissoluo do mesmo. Durante o casamento, como ocorre na separao de bens, cada um dos cnjuges goza de liberdade total na administrao e na disposio dos seus bens, mas, ao mesmo tempo, associa cada cnjuge aos ganhos do outro, valor este a ser levantado na dissoluo da sociedade conjugal, quando ressurge a idia da comunho. O art. 1673 delimita o que patrimnio comum dispondo, no seu pargrafo nico, que a administrao dos bens exclusiva de cada cnjuge, que os poder livremente alienar, se forem mveis. Vale ressaltar que, embora o pargrafo nico do art. 1673 s admita a alienao dos bens mveis, a possibilidade estende-se, igualmente, aos bens imveis, desde que a hiptese tenham sido objeto de clusula no pacto antenupcial (art. 1656). 21. Regime da separao de bens O regime de separao de bens aquele em que cada cnjuge conserva o domnio e a administrao de seus bens presentes e futuros, responsabilizando-se individualmente pelas dvidas anteriores e posteriores ao casamento. O regime de separao legal (quando decorre da lei) ou convencional (decorre de conveno estabelecida em pacto antenupcial).
- 96 -
CAPTULO II PARENTESCO Toda pessoa se enquadra numa famlia por quatro ordens de relaes: o vnculo conjugal; o parentesco; a afinidade; e o vnculo scio-afetivo. 1. Espcies de parentesco a) Parentesco natural o que se origina da consanginidade. b) Parentesco civil o decorrente da adoo, isto , o vnculo legal que se estabelece semelhana da filiao consangnea, mas independente dos laos de sangue. por fora de uma fico legal que se estabelece este parentesco. Em decorrncia do art. 227, pargrafo 6. da CF, no atual sistema codificado, o adotado tem os mesmos direitos do filho consangneo. c) Parentesco por afinidade - Inicialmente vale ressaltar que o casamento no cria nenhum parentesco entre o homem e a mulher. Marido e mulher so, simplesmente, afins. Embora haja simetria com a contagem dos graus no parentesco, a afinidade no decorre da natureza, nem do sangue, mas to somente da lei. A afinidade, assim como o parentesco por consanginidade, comporta duas linhas: a reta e a colateral. So afins em linha reta ascendente: sogro, sogra, padrasto e madrasta (no mesmo grau que pai e me). So afins na linha na linha reta descendente: genro, nora, enteado, enteada (no mesmo grau que filho e filha). A afinidade na linha reta sempre mantida (art. 1595, pargrafo 2.); mas a afinidade colateral (ou cunhadio) extingue-se com o trmino do casamento. Em assim sendo, inexiste impedimento de o vivo (ou divorciado) casar-se com a cunhada. d) O vnculo scio-afetivo - a proposta indita, no visualizada pelo C/C 1916 e que ganha legtimo reconhecimento na singela frmula do art. 1593 quando se refere ao parentesco que resulta de outra origem. 2. Contagem do parentesco O parentesco contado atravs de linhas e graus. Existem duas espcies de linhas: reta (quando as pessoas descendem umas das outras) e colateral ou transversal (quando as pessoas, entre si, no descendem uma das outras, embora procedendo de um tronco ancestral comum. Dispe, com efeito, o art. 1592 do CC.: So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Os graus so o meio de que se dispe para determinar a proximidade ou remoticidade do parentesco. Dispe a respeito o art. 1594 Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero de geraes e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. 3. Efeitos do parentesco As relaes de parentesco afetam os mais diversos campos do Direito, desde os impedimentos que se traduzem em inelegibilidade da constituio at os impedimentos para o casamento.
- 97 -
No processo civil, esto impedidos de depor como testemunha, alm do cnjuge da parte, seu ascendente ou descendente em qualquer grau, assim como o colateral at o terceiro grau, seja consangneo ou afim (art. 405, pargrafo 2., I, do CPC). No direito penal, h crimes cujo parentesco entre o agente causador e a vtima agrava a intensidade da pena. No direito fiscal, o parentesco pode definir isenes, dedues ou o nvel de tributao. No direito constitucional e no direito administrativo, h restries de parentesco para ocupar certos cargos: Resoluo no. 07 do CNJ art. 2. Constituem prtica de nepotismo, dentre outras: I- o exerccio de cargo em provimento de comisso ou de funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados; II- o exerccio, em Tribunais ou Juzos diversos, de cargos de provimento em comisso, ou de funes gratificadas, por cnjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servi dor es investidos em cargos de direo ou de assessoramento, em circunstncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeaes ou designaes; III - o exerccio de cargo de provimento em comisso ou de funo gratificada, no mbito da jurisdio de cada Tribunal ou Juzo, por cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento; IV - a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direo ou de assessoramento; V - a contratao, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitao, de pessoa jurdica da qual sejam scios cnjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juzes vinculados, ou servidor investido em cargo de direo e de assessoramento. (...) No direito de famlia, os efeitos do parentesco fazem-se sentir com mais intensidade, ao estabelecer impedimentos para o casamento, estabelecer o dever de prestar alimentos, de servir como tutor etc. No direito sucessrio, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que podem concorrer herana, limitando-se, na classe dos colaterais, queles at o quarto grau.
- 98 -
CAPTULO III FILIAO Filiao a relao de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa quelas que a geraram, ou a receberam como se a tivesse gerado. A CF (art. 226, pargrafo 6o.) estabeleceu absoluta igualdade entre todos os filhos, no admitindo mais a retrgrada distino entre filiao legtima e ilegtima. O princpio da igualdade dos filhos reiterado no art.1.596 do CC, que enfatiza: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 1. Presuno de paternidade Presume-se filho o concebido na constncia do casamento: pater is est quem iustae nuptiae demonstrant. J diziam os romanos: mater semper certa est. Em regra, o simples fato do nascimento estabelece o vnculo jurdico entre a me e o filho. Se a me for casada, esta circunstncia estabelece, automaticamente, a paternidade. A presuno de paternidade prevista no art. 1.597 do CC.Neste dispositivo trs hipteses de presuno de filhos concebidos na constncia do casamento, todas elas vinculadas reproduo assistida. O vocbulo fecundao indica a fase de reproduo assistida consistente na fertilizao do vulo pelo espermatozide. A fecundao ou inseminao homloga realizada com smen originrio do marido. Neste caso o vulo e o smen pertecem ao marido e mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos. A fecundao ou inseminao artificial post mortem realizada com embrio ou smen conservado, aps a morte do doador, por meio de tcnicas especiais. O cdigo no define a partir de quando se considera embrio, mas a resoluo 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, indica que, a partir de 14 dias, tem-se propriamente o embrio, ou vida humana. Essa distino aceita em vrios direitos estrangeiros, especialmente na Europa. Apenas admitida a concepo de embries excedentrios se estes derivam de fecundao homloga, ou seja, de gametas da me e do pai, sejam casados ou companheiros de unio estvel. Por conseqncia, est proibida a utilizao de embrio excedntrio por homem e mulher que no sejam os pais genticos ou por outra mulher titular da entidade monoparental. A resoluo no. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina admite a cesso temporria do tero, sem fins lucrativos, desde que o cedente seja parente colateral at o segundo da me gentica. O inciso V do art. 1.597 presume concebido no casamento os filhos havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Ocorre tal modalidade de inseminao quando utilizado smen de outro homem, normalmente doador annimo, e no o do marido, para a fecundao do vulo da mulher. A lei no exige que o marido seja estril ou, por qualquer razo fsica ou psquica, no possa procriar. A nica exigncia que tenha o marido previamente autorizado a utilizao de smen estranho ao seu. A lei no exige que haja autorizao escrita, apenas que seja prvia, razo por que pode ser verbal e comprovada em juzo como tal. A paternidade, neste caso, apesar de no ter componente gentico, ter fundamento moral, privilegiando-se a relao socioafetiva.
- 99 -
Se o marido anuiu na inseminao artificial heterloga, ser o pai legal da criana assim concebida, no podendo voltar atrs, salvo se provar que, na verdade, aquele beb adveio da infidelidade da mulher (CC, arts. 1.600 e 1.602). A impugnao da paternidade conduzir o filho a uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional mdico e ao anonimato do doador do smen inoculado na mulher. Em regra, a presuno de paternidade do art. 1.597 jris tantum, admitindo a prova em contrrio. Pode, pois, ser elidida pelo marido, mediante ao negatria de paternidade, que imprescritvel (art. 1.601 do CC). Importante observar, que a prova de impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno de paternidade (art. 1.599). O importante que a patologia tenha ocorrido depois de estabelecida a convivncia conjugal e no prazo legal atribudo ao momento da concepo, traduzido nos cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho. 2. Ao negatria de paternidade e de maternidade Conhecida tambm como ao de contestao de paternidade, a ao negatria destina-se a excluir a presuno legal de paternidade. A legitimidade ativa privativa do marido (CC, art. 1.601). S ele tem a titularidade, a iniciativa da ao, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 1.601, pargrafo nico), se ele vier a falecer durante o seu curso. Assim, entende a doutrina que nem mesmo o curado do marido interdito poderia ajuizar tal ao. Legitimado passivamente para esta ao o filho, mas, por ter sido efetuado o registro pela me e porque se objetiva desconstituir um ato jurdico, retirando do registro civil o nome que figura como pai -, deve ela tambm integrar a lide, na posio de r. Se o filho falecido, a ao deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente a me a herdeira). Mesmo que o marido no tenha ajuizado a negatria de paternidade, tem sido reconhecido ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art. 1.604. Mais se evidenciou essa possibilidade com o advento da Lei n. 8.560/92, elaborada com o intuito de conferir maior proteo aos filhos, por permitir que a investigao da paternidade, mesmo adulterina, seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai; e por permitir, tambm, no art. 8o., a retificao, por deciso judicial, ouvido o Ministrio Pblico, dos registros de nascimento anteriores data da presente lei. Nesse sentido, tambm o ECA: (art. 27): O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. Dispe o art. 1.608 do CC: quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade do termo,ou das declaraes nele contidas. Tal dispositivo abre exceo presuno mater in jure semper certa est, que visa proteo da famlia constituda pelo casamento. A falsidade do termo de nascimento pode ser atribuda ao prprio oficial de registro civil ou declarao da me ou do pai, induzidos a erro por falta de cuidado de hospitais e maternidades, como ocorre nos casos de troca de bebs. Deve-se, pois, distinguir a ao negatria de paternidade ou maternidade daquela destinada a impugnar a paternidade ou maternidade. A primeira tem por objeto negar o status de filho ao que goza de presuno decorrente da concepo na constncia do casamento. A segunda visa negar o fato da prpria concepo, ou provar a suposio de parto, para afastar a condio de
- 100 -
filho, como nas hipteses de troca de criana em maternidades, de simulao de parto e introduo maliciosa na famlia da pessoa portadora do status de filho e de falsidade ideolgica do assento de nascimento. Somente a ao negatria privativa do marido ou da mulher. A de impugnao da paternidade ou da maternidade pode ser ajuizada pelo prprio filho, por interesse moral ou at mesmo de natureza sucessria, com citao dos pais presumidos, fazendo-o com base no art. 1.604 do CC e provando erro ou falsidade do registro, ou ainda por quem demonstre legtimo interesse, como os irmos da pessoa registrada como filho. Dispe o art. 1.603 do CC que a filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil. O registro, que deve conter os dados exigidos no art. 54 da Lei dos Registros Pblicos, discriminando em 09 itens, prova no s o nascimento como tambm a filiao. Prova-se tambm a filiao pelos meios de prova elencados no art. 1.609 do CC como modos voluntrios de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. Reconhecimento judicial da filiao: investigao de paternidade e maternidade. O filho no reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial, forado ou coativo, por meio da ao de investigao de paternidade, que ao de estado, de natureza declaratria e imprescritvel. Os efeitos da sentena que declara a paternidade so os mesmos do reconhecimento voluntrio e tambm ex tunc: retroagem data do nascimento (CC, art. 1.616). Embora a ao seja imprescritvel, os efeitos patrimoniais do estado da pessoa prescrevem. Por essa razo, preceitua a Smula 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. Esta prescreve em dez anos (CC, art. 205), a contar no da morte do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade. que o prazo de prescrio somente se inicia quando surge o direito ao, e este s nasce com o reconhecimento. A legitimidade ativa para o ajuizamento da ao de investigao de paternidade do filho. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, por isso, a ao privativa dele. Se menor, ser representado pela me ou tutor. de se admitir o litisconsrcio ativo facultativo dos filhos da mesma me na investigao de paternidade do mesmo suposto genitor. Se a me do investigante menor, relativa ou absolutamente incapaz, poder ser representada ou assistida por um dos seus genitores, ou por tutor nomeado especialmente para o ato, a pedido do Ministrio Pblico, que zela pelos interesses do incapaz. A me natural, ainda que menor, exerce o poder familiar de filho menor no reconhecido pelo pai e, pois, representa-o nos atos da vida civil e pode, destarte, assistida por seu pai, intentar em nome do filho a ao investigatria de paternidade. Se o filho morrer antes de inici-la, seus herdeiros e sucessores ficaro inibidos para o ajuizamento, salvo se ele morrer menor e incapaz (CC art. 1.606). Se j tiver sido iniciada, tm eles legitimao para continu-la, salvo se julgado extinto o processo (art. 1.606, pargrafo nico). A moderna doutrina, secundada pela jurisprudncia, tem reconhecido legitimidade ao nascituro para a sua propositura, representado pela me, no s em face do que dispe o pargrafo nico do art. 1.609 do CC, como tambm por se tratar de pretenso que se insere no rol dos direitos da personalidade e na idia de proteo integral criana, consagrada na prpria CF. No h empecilho para que o filho adotivo intente ao de investigao de paternidade em face do pai biolgico, de carter declaratrio e satisfativo do seu interesse pessoal.
- 101 -
A lei n.8.560/92 permite que a referida ao seja ajuizada pelo Ministrio Pblico, na qualidade de parte, havendo elementos suficientes, quando o oficial do Registro Civil encaminhar ao juiz os dados sobre o suposto pai, fornecidos pela me ao registrar o filho (art. 2o, pargrafo 4o.), ainda que o registro de nascimento tenha sido lavrado anteriormente sua promulgao. Trata-se de legitimao extraordinria deferida aos membros do parquet, na defesa dos interesses do investigando. A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta me, dependendo de quem est sendo investigado. Se o demandado j for falecido, a ao dever ser dirigida contra seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cnjuge do falecido no participar da ao, se no concorrer com estes herana, salvo como representante do filho menor. Dever a viva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja por inexistirem descendentes e ascendentes (CC, art. 1.829, III), seja por concorrer com eles herana (art. 1.829, I e II). No correto mover a ao contra o esplio do finado pai. O esplio no tem personalidade jurdica, no passando de um acervo de bens. O art. 27 do ECA menciona expressamente os herdeiros do suposto pai, mas a ao pode ser contestada por qualquer pessoa que justo interesse tenha (CC, art. 1.615). A defesa, pode, assim, ser apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessveis, uma vez que a declarao do estado de filho repercute no apenas na relao entre as partes, mas pode atingir terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor. Se no houver herdeiros sucessveis conhecidos, a ao dever ser movida contra eventuais herdeiros incertos e desconhecidos citados por editais. 3. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento O reconhecimento produz efeitos de natureza patrimonial e de cunho moral. O principal deles estabelecer a relao jurdica de parentesco entre pai e filho. Embora se produzam a partir do momento de sua realizao, so, porm, retroativos ou retrooperantes (ex tunc), gerando as suas conseqncias, no da data do ato, mas retroagindo at o dia do nascimento do filho, ou mesmo de sua concepo, se isto condisser com seus interesses. Com o reconhecimento, o filho ingressa na famlia do genitor e passa a usar o sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para que dele venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendncia. Se menor, se sujeita ao poder familiar, ficando os pais submetidos ao dever de sustent-lo, de t-lo sob sua guarda e de educ-lo (CC, art. 1.566, IV). Entre o pai e o filho reconhecido h direitos recprocos aos alimentos (CC, art. 1.696) e sucesso (art. 1.829, I e II). Dispe o art. 1.616 do CC que a sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daqueles que lhe contestou essa qualidade. O dispositivo permite, portanto, que, em nome do melhor interesse da criana, ela possa permanecer na companhia de quem a acolheu e criou. O reconhecimento incondicional:no se pode subordin-lo a condio, ou a termo (CC, art. 1.613). vedado ao pai subordinar a eficcia do reconhecimento determinada data ou a determinado perodo, afastando-se, assim, a temporariedade do ato.
- 102 -
CAPTULO IV UNIO ESTVEL O termo unio estvel admite dois sentidos, um amplo (lato sensu) e um restrito (stricto sensu). No sentido amplo, desde a posse do estado de casados, com notoriedade de longos anos, at a unio adulterina, tudo se incluiria na noo maior de concubinato. No sentido restrito, a convivncia more uxorio, ou seja, o convvio, de homem e mulher, como se fossem marido e mulher. O termo unio estvel, empregado pelo constituinte de 1988 refere-se unio livre, entre homem e mulher desimpedidos, tanto que o texto constitucional art. 226, pargrafo 3 refere-se possibilidade de converso em casamento. S se converte em casamento, unio entre homem e mulher no inquinada de impedimento. O concubinato no se confunde com a unio estvel (ou, unio livre), porque naquele h sempre impedimento, enquanto nesta a convivncia pode ser convertida em casamento.
- 103 -
CAPTULO V ALIMENTOS Alimentos, na linguagem jurdica, tem uma conotao amplssima, que no pode ser reduzida noo de mero sustento (alimentao) mas envolve, tambm, vesturio, habitao, sade, lazer, educao, profissionalizao. Logo, podemos afirmar que alimentos so os auxlios prestados a uma pessoa para prover as necessidades da vida. 1. Princpios da obrigao alimentar Como se trata de um munus pblico, as regras que disciplinam a matria so de ordem pblica, portanto, inderrogveis por conveno entre as partes. Assim, no se pode renunciar ao direito de exigir alimentos (art. 1707); no se pode ajustar que seu montante jamais ser alterado; no se pode estabelecer condio contrria ao disposto na lei. a) Princpio da reciprocidade Dispe o art. 1696 do CC que o direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Isto , a reciprocidade da obrigao alimentar ocorre tanto entre ascendentes como entre descendentes. b) Princpio da preferncia Na falta de ascendente cabe a obrigao aos descendentes e, faltando estes, aos irmos, germanos como unilaterais (art. 1697). O CC limita a obrigao na linha colateral ao segundo grau (irmos), logo tios ou sobrinhos (parentes em 3 grau) escapam da previso legal. Importante notar, que o elenco previsto pela lei taxativo, numerus clausus, de modo que, em faltando alguma das categorias citadas, extingue-se a obrigao alimentar decorrente do parentesco. c) Princpio da complementaridade Se o parente convocado no estiver habilitado a cumprir a obrigao totalmente (art. 1698 do CC) poder chamar outros parentes, de grau imediato para concorrer no cumprimento da dvida alimentar. d) Princpio da mutabilidade (ou da variabilidade da prestao) A deciso judicial sobre alimentos faz coisa julgada formal, mas no material, isto , ela mutvel podendo ser modificada a qualquer tempo, sempre em decorrncia da variao financeira das partes interessadas (art. 1699 do CC). Se o quantum da penso alimentcia subordina-se a um critrio de proporcionalidade entre as necessidades do alimentado e os recursos do alimentante, sempre que o binmio se alterar produzir efeitos imediatos sobre a penso provocando exonerao, reduo ou majorao. Desse modo, entende-se que a reviso da essncia da obrigao alimentar. e) Princpio da transmissibilidade Os alimentos podero ser cobrados do esplio, ou de cada herdeiro, mas sempre no limite das foras do monte, respondendo cada herdeiro proporcionalmente parte que lhe couber na herana. f) Princpio da alternatividade Os alimentos podem ser pagos em espcie (moradia, alimentao, vesturio, etc.) ou em dinheiro, mediante o pagamento da prestao pecuniria. O art. 1701 do CC confere ao devedor de alimentos a faculdade de optar entre o cumprimento da penso em espcie, ou em dinheiro, isto , o dispositivo legal prescreve uma obrigao alternativa. O direito de escolha, porm, no absoluto, pois o pargrafo nico do artigo confere ao juiz, se as circunstncias o exigirem, o poder de fixar a forma do cumprimento da prestao. g) Princpio da irrenunciabilidade No podem as partes pactuarem de modo diverso, quer por contrato ou conveno (art. 1707 do CC). O texto legal claro e no deve gerar maiores questionamentos: o credor pode no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos.
- 105 -
2. Fontes da obrigao alimentar A dvida de alimentos pode provir de vrias fontes: a) Vontade das partes Embora hiptese rara ela pode se materializar nos casos de separao consensual, na qual o marido (ou a mulher) convenciona a penso a ser paga ao outro cnjuge. Tambm pode derivar de disposio testamentria (art. 1920). b) Parentesco A lei impe aos pais o encargo de prover a mantena da famlia e, por decorrncia jurdica, a eles compete sustentar e educar os filhos. Da mesma forma, aos filhos compete sustentar os pais, na velhice e quando necessitam de auxlio. c) Casamento e Unio Estvel Por fora do princpio constitucional que inseriu as unies estveis como espcie do gnero maior entidades familiares, os companheiros tambm podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver (art. 1694). d) Ato Ilcito Quando o causador do dano fica obrigado a reparar o prejuzo mediante pagamento de uma indenizao, a penso alimentar decorre da responsabilidade civil. o que decorre do disposto no art. 948, II. 3. Exonerao da obrigao alimentar As trs hipteses arroladas no caput do art. 1708 do CC (casamento, unio estvel ou o concubinato) na medida em que acarretam o vnculo do credor da penso, outra pessoa, so suficientes a justificar a cessao do pagamento da dvida alimentar. Cessa o dever de prestar alimento em carter definitivo por que o credor se encontra vinculado a outra pessoa. O pargrafo nico do referido art. introduz a hiptese de ingratido do alimentrio como causa extintiva da obrigao do devedor. 4. Atualizao da dvida alimentar No art. 1710 do CC a atualizao monetria feita por frmula mais ampla (ndice oficial regularmente estabelecido) que subsiste por tempo indeterminado, sem risco de perda de parmetro oficial quando da desvalorizao da moeda nacional.
- 106 -
CAPTULO VI TUTELA E CURATELA A tutela e a curatela tm um ponto em comum, ambos os institutos objetivam proteger pessoas incapazes, de fato e de direito, que necessitam da presena de outrem que aja em nome delas. Tanto a tutela, quanto a curatela representam um munus (encargo) pblico, de carter personalssimo e, em princpio irrenuncivel. O Cdigo Civil manteve a distino do direito antigo: a tutela dirige-se aos menores e a curatela, aos maiores incapazes. A reside o divisor de guas entre os dois institutos. So posto sob tutela Os menores cujos pais falecem Os menores cujos pais foram destitudos ou suspensos do poder parental So postos sob curatela Os Deficientes mentais Os excepcionais Os prdigos Os nascituros
1. Da tutela A tutela possui trs finalidades especficas: os cuidados com a pessoa do menor; a administrao de seus bens e sua representao para os atos e negcios da vida civil. Trs so os tipos de tutela reconhecidos pela ordem civil brasileira: a) Tutela testamentria - O art. 1729 restringe aos pais, em conjunto, a nomeao do tutor. Ambos devem estar no exerccio do poder parental (art. 1730). Se existir apenas um dos genitores a este competir a nomeao do tutor. Dispe, ainda, o art. 1733, que, se mais de um tutor foi nomeado em disposio testamentria, entende-se que a tutela foi atribuda ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, no caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. b) Tutela legtima - Na falta de nomeao a lei estabelece a ordem de preferncia dos eventuais tutores (art. 1731) ordem que no inflexvel, devendo-se considerar, sempre, o maior interesse do menor. c) Tutela dativa - Na falta ou na impossibilidade dos consangneos, o munus direcionado a pessoa estranha ao grupo familiar (art. 1732). A tutela dativa tem carter subsidirio, porque somente ocorrer quando inexistir tutor testamentrio ou legtimo. 2. Da escusa dos tutores Tratando-se de um encargo pblico a tutela, em princpio, no pode ser recusada. Todavia, no art. 1736 esto arrolados os casos especficos em que se justifica a escusa. O rol do art. 1736 taxativo, isto , somente aqueles casos so excludentes da tutela. No art. 1.737 a lei arrola mais uma hiptese de escusa, prpria da tutela dativa; daqueles que no forem parentes do menor e que, por conseguinte, no esto obrigados a aceitar a tutela. A escusa deve ser apresentada no lapso temporal de 10 (dez) dias subseqentes designao, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la (art. 1738). Se o juiz admitir a escusa art. 1739 o nomeado exercer a tutela, at a deciso do recurso interposto.
- 107 -
3. Do exerccio da tutela O art. 1752 prev a remunerao do tutor proporcionalmente importncia dos bens administrados. Se, porm, o tutor se compromete a exercer gratuitamente o cargo, no poder reclamar qualquer remunerao. O CC (art. 1.743) previu a ocorrncia de tutor subrogado sempre que o vulto e a complexidade do patrimnio e exigir e, mediante justificativa em juzo. Da mesma forma, o Cdigo admite a figura do protutor (pessoa encarregada de fiscalizar o tutor) no art. 1742. Incumbe ao tutor, sob inspeo do Poder Judicirio, quanto pessoa do menor: a) Dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos; b) Providenciar a correo do menor, quando necessrio; c) Adimplir os demais deveres que normalmente competem aos pais. Quanto ao patrimnio do menor compete ao tutor administrar os bens do tutelado em proveito do mesmo. O tutor tambm deve representar o menor at os dezesseis anos assisti-lo, dos dezesseis aos 18 anos de idade. 4. Da prestao de contas do tutor Como administrador da pessoa do menor e de seu eventual patrimnio, o tutor fica obrigado a prestar contas (art. 1755) ainda que o contrrio tenham dispostos os pais do tutelado. Ao final da cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano respectivo (art. 1756) e prestaro contas de 2 (dois) em 2 (dois) anos quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1757). Finda a tutela, a quitao do menor s produzir efeito depois de aprovadas as contas pelo juiz (art. 1758) subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor. Em qualquer hiptese de impossibilidade do tutor prestar contas (morte, ausncia, etc.) as contas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1759). 5. Da cessao da tutela A tutela cessa, sob o prisma do tutelado, com a maioridade ou emancipao do menor, ou ao cair o menor sob o poder familiar (caso de adoo, por exemplo). Sob o prisma do tutor, ao expirar o termo, em que era obrigado a servir (dois anos, conforme prev o art. 1765), ao sobrevir escusa legtima ou ao ser removido (art. 1764). Visualiza o art. 1766 a possibilidade de destituio do tutor quando negligente (isto , descaso ou falta de zelo no exerccio de suas funes), prevaricador ( o que descumpre o dever a que est obrigado, por improbidade ou m-f) ou incurso em incapacidade (todas as vezes em que o tutor se encontrar em qualquer das hipteses do art. 1735 do Cdigo Civil). 6. Da curatela Quem exerce a curatela cuida dos interesses das pessoas arroladas no art. 1767. A interdio dessas pessoas pode ser promovida pelos pais ou tutores, pelos cnjuges ou outro parente e pelo Ministrio Pblico art. 1768. Importante notar, que a tutela e a curatela so institutos muito prximos e com fins idnticos, tanto isso verdade que o legislador, no art. 1774, manda aplicar-se curatela as disposies concernentes tutela.
- 108 -
7. Curatela dos nascituros Nascituro (art. 1779) o ser humano j concebido, mas ainda no nascido. Duas so as condies necessrias para materializar a curatela de seus bens: falecimento do pai ou perda do poder parental e, se estiver a mulher grvida, mas no tendo o poder parental. A finalidade dessa curadoria zelar pelos interesses do nascituro e impedir, em favor do feto e de terceiros, a substituio e a supresso do parto.
- 109 -
CAPTULO VII DIREITO DAS SUCESSES
1. Aspectos gerais A sucesso em sentido restrito designa a transmisso de bens de uma pessoa (autor da herana, tambm chamado de de cujus) em decorrncia de sua morte para uma outra (chamado genericamente de sucessor). Com a morte do de cujus abre-se a sucesso. Imediatamente a posse e a propriedade de seus bens transmitem-se aos seus herdeiros legtimos e testamentrios, sem qualquer necessidade de manifestao dos mesmos (art. 1.784 do CC). Trata-se da aplicao do princpio de saisine. Deste princpio resultam as seguintes conseqncias: a) a capacidade para suceder a do tempo da abertura da sucesso (art. 1.787 do CC); b) o herdeiro pode socorrer-se dos interditos possessrios na proteo de sua posse; e c) o herdeiro pode prosseguir, sem soluo de continuidade, com as aes intentadas pelo de cujus. 2. Espcies de sucesso Existem duas formas de sucesso no direito brasileiro (art. 1.786 do CC): a) A legtima Resultante de lei. Ocorre sempre que o autor da herana morre sem deixar disposio de ltima vontade; diz-se sucesso ad intestato (art. 1788 do CC). b) A testamentria Resultante da vontade do testador. Deriva do testamento, isto , da manifestao de vontade do testador que, alm da legtima, abre espao vontade soberana do testador, quanto cota disponvel. O direito brasileiro consagrou o sistema da limitada liberdade de testar. o que deflui do disposto nos arts. 1.789 c/c 1.846 do CC. Com efeito, havendo herdeiros necessrios (art. 1.845) diz o art. 1.789 que o testador s pode dispor da metade da herana. 3. Lugar da abertura da sucesso A sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido (art. 1.785), sendo a o foro competente para que se promovam o inventrio e a partilha dos bens. Porm a lei prev outras situaes: a) Ausncia de domiclio certo Ser competente o foro da situao do imvel (art. 96, pargrafo nico, I, do CPC); b) Pluralidade de domiclios Se o de cujus possua bens em diversos lugares, ser competente o lugar onde ocorreu o bito; e c) Falecimento no estrangeiro Ser competente para processar o inventrio e a partilha, o foro de seu ltimo domiclio no Brasil (art. 96, caput, do CPC) 4. Representao legal na sucesso O inventariante o representante legal do esplio. Nomeado pelo juiz, representa o esplio judicial e extrajudicialmente, ativa e passivamente, prestando compromisso formal no processo e assumindo total responsabilidade pela guarda e conservao dos bens. A nomeao obedece s preferncias ditadas pela lei (art. 1.797 do CC): 1) o cnjuge ou companheiro, 2)
- 111 -
o herdeiro (na posse e administrao do esplio), 3) o testamenteiro, 4) a pessoa de confiana do juiz (inventariante judicial). 5. Caracterstica da herana A herana uma universalidade de direito. At a partilha todos os herdeiros encontram-se frente ao esplio como condminos, ou seja, possuidores e proprietrios de uma cota ideal, abstrata, que s se materializar (ou concretizar) no momento da partilha. O estado de indiviso, decorrente da abertura da sucesso, desaparece via inventrio que, minucioso e exato, faz conhecer o complexo de bens transmitido pelo de cujus aos herdeiros. Ele garante a igualdade de quinhes, prepara a partilha e pe fim ao estado condominial. O art. 1.792 ainda precisa que o herdeiro nunca responde ultra vires hereditatis, ou seja, ele no responde pelos encargos superiores s foras da herana. Em outras palavras, a responsabilidade da herana pelas dvidas do defunto limita-se s suas foras. 6. Cesso de direitos hereditrios O CC admitiu a cesso dos direitos hereditrios mediante escritura pblica e da anuncia dos demais co-herdeiros. Essa possibilidade existe desde a abertura da sucesso. Atravs da cesso transfere-se, do cedente para o cessionrio, o direito sobre a herana indivisa, ou sobre o seu quinho. No se transfere a qualidade de herdeiro, esta pessoal e intransmissvel. Assim, o cedente continua herdeiro para efeitos sucessrios na eventualidade de substituio ou direito de acrescer. O co-herdeiro s cede parte indivisa, ou frao ideal, jamais bem singular do acervo. Ele tambm dever respeitar o direito de preferncia dos demais co-herdeiros. O direito de preferncia dos co-herdeiros tem de ser exercido, depositado o preo no prazo de 180 dias, aps a transmisso. Trata-se de uma preferncia legal e real. 7. Instaurao do inventrio O CC (art. 1.796) estabeleceu o prazo de instaurao do inventrio, 30 dias da data da abertura da sucesso, mas silenciou sobre o respectivo trmino, embora o prazo de encerramento esteja previsto no CPC que de 6 meses. 8. Capacidade para suceder So capazes de herdar as pessoas nascidas ou j concebidas (nascituros) no momento da abertura da sucesso. Mas a lei ainda previu a possibilidade de sucesso aos no concebidos (prole eventual art. 1.799, I) e as pessoas jurdicas (de direito pblico e privado), contudo estas hipteses so restritas sucesso testamentria. 9. Aceitao da herana A aceitao da herana pode ser expressa, tcita ou presumida. A expressa a manifestada por escrito (art. 1805). No se trata de uma hiptese freqente. A aceitao tcita a que resulta de atos compatveis com o carter dos herdeiros. (Ex. o fato do herdeiro outorgar procurao ao advogado para acompanhar o inventrio). J a aceitao presumida a prevista
- 112 -
no art. 1807 do CC. Qualquer interessado (credor, eventual herdeiro) pode requerer a notificao do herdeiro silente. Se em 30 (trinta) dias no se pronunciar o herdeiro, presumirse- aceitao da herana. Importante observar que a aceitao no admite parcialidade, condio ou termo, da mesma forma que a renncia. 10. Renncia da herana o ato pelo qual um herdeiro, chamado sucesso, declara que no a aceita. Para que se caracterize fundamental a ocorrncia de trs condies: a) Tenha sido gratuita; b) Tenha sido pura e simples (sem termo ou condio); e c) Tenha sido feita em favor de todos os co-herdeiros. Os efeitos da renncia so: a) A renncia afasta o renunciante da sucesso, retroagindo ao momento da abertura da sucesso o renunciante considerado como se jamais tivesse existido; b) A cota do renunciante acresce dos outros herdeiros (art. 1810); c) Se o renunciante o nico herdeiro da classe, devolve-se a herana aos herdeiros da classe subseqente; d) Os descendentes do de cujus no podem representar o renunciante na sucesso do ascendente; e e) Se o renunciante for o nico de sua classe ou se todos os outros da mesma classe renunciarem os filhos podero herdar por direito prprio e por cabea A renncia irretratvel, no admite revogao pois, tratando-se de ato jurdico unilateral, aperfeioa-se desde o momento da declarao soberana de vontade. 11. Herana jacente Herana jacente aquela cujos herdeiros no so conhecidos, ou que, sendo conhecidos renunciaram herana, devolvendo-se esta ao Estado. A jacncia pode ocorrer tanto na sucesso legtima, quanto na sucesso testamentria. Evitando-se que o patrimnio caia no vazio a lei indica o Estado para recolher a herana vaga. O perodo que medeia entre a abertura da sucesso e a aquisio pelo Estado dos bens do de cujus chama-se jacncia. No direito ptrio jamais ocorre a aquisio imediata da herana pelo Estado. O ente pblico somente adquire a propriedade dos bens hereditrios aps a declarao de vacncia, admissvel um ano aps a concluso do inventrio (art. 1.820). O juiz manda a Fazenda Pblica arrecadar os bens, que ficam em seu poder por um perodo de 5 (cinco) anos. sempre lcito aos herdeiros comparecerem e pedirem a entrega dos bens, mediante devida habilitao. Transcorrido todo o prazo prescritivo, sem a habilitao de qualquer herdeiro, a posse exercida pela Fazenda transforma-se em propriedade. Os bens do de cujus, sem herdeiros passam a pertencer ao Municpio no qual se encontram. Localizados no Distrito Federal solhe devolvidos e se encontrarem-se nos territrios revertem em favor da Unio.
- 113 -
12. Da petio de herana Trata-se do meio judicial de que se serve o herdeiro excludo para garantir sua qualidade sucessria e natural acesso aos bens heredirios. A petio de herana tem um duplo objetivo: a) O reconhecimento judicial da qualidade de herdeiro; b) A restituio dos bens que compem o seu acervo hereditrio. Conforme dispe o art. 1.824 do CC, qualquer herdeiro pode intentar a ao; quem quer que herde, legtima ou testamentariamente, pode pedir a herana se outrem a possui, com ofensa ao seu direito de herdeiro. 13. Ordem de vocao hereditria O critrio da vocao a proximidade do vnculo familiar. Assim, os herdeiros mais prximos excluem os mais remotos (salvo hiptese de representao) e os herdeiros de grau igual, quando herdam em nome prprio, recebem uma cota igual da herana. Assim: a) Herdeiros de grau igual: herdam por cabea b) Herdeiros de grau diferente: herdam por estirpe 14. Herdeiros legtimos So as pessoas indicadas na lei (art. 1.829) como sucessores, na sucesso legal, a quem se transmite a totalidade ou cota parte da herana. A existncia de herdeiros legtimos necessrios impede a disposio testamentria dos bens constitutivos da legtima (art. 1.846). So eles: os descendentes; os ascendentes, e o cnjuge sobrevivente (concorrendo com as duas categorias, conforme prev o inciso I do art. 1829) e o companheiro. Os herdeiros legtimos facultativos so os herdeiros que podem vir a herdar, quando faltarem herdeiros necessrios. Para exclu-los da sucesso basta que o testador disponha dos bens, sem os contemplar. Nesta categoria incluem-se os colaterais at o quarto grau. 15. Sucesso dos descendentes A sucesso dos descendentes ocorre por cabea (quando os herdeiros se encontram no mesmo grau de parentesco do de cujus) ou por estirpe (quando herdeiros de graus diferentes). 16. Sucesso do cnjuge De acordo com o art. 1.830 o chamamento do cnjuge est condicionado a que, na data do bito, no estivesse separado judicialmente de de cujus, nem deste separado de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Agora, o cnjuge sobrevivente concorre diviso da legtima, em igualdade com os descendentes ou ascendentes do falecido. Em trs hipteses, todavia, a lei deixa de reconhecer vocao hereditria ao cnjuge, atribuindo a herana, em sua totalidade, aos descendentes: a) Se o regime de bens do casal era o da comunho universal; b) Se o regime de bens era o da separao obrigatria; e
- 114 -
c) Se o regime de bens era o da comunho parcial, sem que o falecido tenha deixado bens particulares. A ausncia de patrimnio particular do de cujus importa serem comuns todos os seus bens: por uma circunstncia ftica, essa ltima situao se equipara primeira (de comunho universal) e, portanto, deve merecer igual tratamento. Diante de tais excees regra da concorrncia entre descendentes e cnjuge, ao ltimo caber participar da sucesso em trs hipteses: a) Se o regime de bens do casal era o da separao convencional, isto , aquele livremente adotado pelos cnjuges mediante pacto antenupcial vlido; b) Se o regime de bens era o da comunho parcial, e o de cujus tinha bens particulares (caso em que o cnjuge ser, ao mesmo tempo, herdeiro e meeiro, incidindo a meao, obviamente, apenas sobre o patrimnio comum); c) Se o regime de bens era o da participao final nos aqestos. Tambm aqui haver herana e meao. Quando o cnjuge concorrer com ascendentes, ser irrelevante o regime de bens. A nova lei previu, ainda, com maior extenso, o direito real de habitao sobre o imvel residencial familiar para o cnjuge sobrevivente (art. 1.831). 17. Sucesso dos ascendentes No havendo descendentes, a sucesso devolve-se aos ascendentes. Aqui, tambm, o princpio da proximidade a regra, mas no se admite a representao. E no caso dos pais do de cujus estarem mortos, mas ainda vivos seu av paterno C e seus avs maternos E e F, como se dividir a herana? C receber metade da herana cabendo a outra metade a E e F conjuntamente (art. 1.836, pargrafo 2o. do C.C.). A sucesso do filho adotivo por seus ascendentes cria duas situaes distintas, a saber: a) Adoo plena - A herana do filho adotivo devolve-se aos seus pais adotivos (art. 41, pargrafo 2o. do ECA); b) Adoo Simples A herana beneficiar os ascendentes naturais. 18. Sucesso na unio estvel A sucesso do convivente est prevista no art. 1790 do CC. Sua participao est limitada aos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia, ficando excludo os bens particulares deixados pelo de cujus. Concorrendo com descendentes comuns receber quota igual a que for paga ao descendente. Se concorrer com descendentes s do falecido receber metade do que cada descendente receber. No havendo descendentes do falecido, o convivente concorrer herana com os outros parentes porventura existentes, tendo direito a no mnimo 1/3 (um tero) da herana. O convivente somente ir receber a totalidade da herana caso o falecido no tenha deixado nenhum parente suscetvel de receber a herana. Neste montante incluem-se os bens particulares. 19. Do direito de representao Trata-se de fico porque, morrendo o presumido herdeiro antes da abertura da sucesso em seu favor, so chamados os seus descendentes, em concorrncia com os outros
- 115 -
descendentes mais prximos do autor da herana, a ocupar o lugar do presumido herdeiro, substituindo-o. Embora a representao (tambm chamada substituio legal) tenha muitos pontos em comum com a substituio, com ela no se confunde. A representao prpria da sucesso legtima. Decorre de imposio legal; h, pois, indefinio dos representantes que s se conhecero no momento da abertura da sucesso. A substituio prpria da sucesso testamentria . Decorre da vontade pessoal do testador; logo, mesmo antes de aberta a sucesso j se conhece a titularidade do substituto. A representao (art. 1.852) s ocorre na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Na linha descendente, a representao sem limites. Na ascendente no h que se falar em representao. Em se tratando de colaterais (linha transversal) s ocorre direito de representao em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste concorrerem (art. 1.853). Finalmente dispe o art. 1.856 que o renunciante herana de uma pessoa no est impedido de represent-la na sucesso de outra. 20. Da indignidade Trata-se da destituio do direito hereditrio que a lei impe ao herdeiro ou legatrio que se conduziu mal em relao pessoa do de cujus. A indignidade declarada por sentena em ao ordinria (art. 1.815 do CC). A sentena que declara a indignidade no ttulo constitutivo, mas apenas declarativo da incapacidade para suceder, sendo o seu efeito retroativo data da abertura da sucesso. Como a indignidade de natureza estritamente privativa, iniciada ou no a ao extinguese com o falecimento do herdeiro ameaado (art. 1.816 do CC). A pretenso por indignidade pode ser proposta pelo legtimo interessado dentro do prazo de 4 (quatro) anos, a partir da abertura da sucesso (art. 1.815, pargrafo nico). O prazo decadencial, pois trata-se de um direito potestativo. 21. Testamento Testamento o ato unilateral e revogvel pelo que uma pessoa dispe, para depois de sua morte, de todos os seus bens ou de parte deles. de 05 anos o prazo para impugnar a validade do testamento (art. 1.859). Podem testar os maiores de 16 anos (1.860, pargrafo nico do CC). A determinao da capacidade a da feitura do testamento. Os testamentos se dividem em ordinrios e especiais. Os ordinrios so os facultados a todas as pessoas capazes. So eles: a) O testamento pblico: o ditado pelo testador e lavrado pelo tabelio em livro de notas, perante o mesmo oficial e na presena de duas testemunhas (art. 1.864 ao art. 1.867 do CC). O analfabeto (art. 1.865 do CC), o surdo (art. 1.866 do CC) e o cego (art. 1.867) devem usar este tipo de testamento. b) O testamento cerrado: escrito e assinado pelo prprio testador ou por algum ao seu rogo, completando por instrumento de aprovao lavrado pelo tabelio em presena de duas testemunhas (art. 1.868 ao art. 1.875 do CC). c) O testamento particular: escrito e assinado pelo testador e lido na presena de trs testemunhas que o subscrevem (art. 1.876 ao art. 1.880 do CC).
- 116 -
Os testamentos especiais so os facultados a certas e determinadas pessoas que se encontram em situaes excepcionais. So eles: a) O testamento martimo: Facultado s pessoas que se encontram a bordo de navios de guerra ou mercantes. Realizados com as formalidades da lei se apresenta com forma similar ao testamento pblico ou ao testamento cerrado (art. 1.888 ao art. 1.892 do CC). b) O testamento aeronutico: Facultado s pessoas que se encontram a bordo de aeronaves militares ou comerciais (art. 1.888 ao art. 1.892 do CC). c) O testamento militar: Feito por militares e demais pessoas a servio das Foras Armadas, dentro ou fora do pas, ou em praa sitiada ou com as comunicaes interrompidas (art. 1.893 ao art. 1.896 do CC). 22. Codicilo Trata-se de um ato de ltima vontade pelo qual o disponente traa diretrizes sobre assuntos pouco importantes, despesas e ddivas de pequeno valor. Contm disposies sobre: enterro, esmolas de pouco monta a determinadas pessoas ou aos pobres de certo lugar, legado de mveis, jias, roupas de pouco valor e de uso pessoal. 23. Legado Trata-se da disposio testamentria a ttulo particular, destinada a conceder a algum uma determinada vantagem econmica. S pode ser objeto de legado bem que pertence ao testador. Trs so as pessoas que figuram no legado: a) O testador (legante); b) O legatrio (a quem o legado beneficia); c) O herdeiro (incumbido de cumprir o legado). Quanto ao objeto os legados so: a) De coisa certa (art. 1.912 do CC); b) De coisa comum (art. 1.914 do CC); c) De coisa singularizada (art. 1.916 do CC); d) De coisa localizada (art. 1.917 do CC); e) De crdito (art. 1.918 do CC); f) De quitao de dvida (art. 1.919 do CC); g) De alimentos (art. 1.920 do CC); h) De usufruto (art. 1.921 do CC); i) De imvel (art. 1.922 do CC). Os legados podem perder sua eficcia. Trata-se da caducidade dos legados. Cinco so os motivos geradores: a) Modificao da coisa legada; b) Alienao da coisa legada; c) Perecimento ou evico da coisa legada; d) Indignidade; e) Pr-morte do legatrio.
- 117 -
24. Das substituies Prevendo a hiptese do herdeiro, ou do legatrio, no poder ou no querer assumir a herana ou o legado que surgiu o instituto da substituio, como meio de dar continuidade cadeia sucessria. Trata-se de um instituto especfico da sucesso testamentria. A figura da substituio hereditria apresenta vrias modalidades: a) Substituio vulgar: Ocorre quando o substitudo chamado para assumir a posio do nomeado anterior. Constitui-se numa simples troca de titulares, condicionada ao primeiro herdeiro institudo ou legatrio no assumir sua condio na herana. Essa modalidade admite duas formas: ser singular, se s tiver um substituto ao herdeiro ou legatrio institudo; e ser plural ou coletiva se vrios forem os substitutos convocados simultaneamente. b) Substituio recproca: Ocorre quando os co-herdeiros, ou co-legatrios so substitudos uns pelos outros, ou, quando o testador, instituindo vrios herdeiros ou legatrios, os declara substitutos uns dos outros. A substituio recproca pode ser geral (quando todos substituem ao herdeiro ou legatrio que faltar) ou particular (quando uns herdeiros ou legatrios determinados substituem outros determinados, e reciprocamente). c) Substituio fideicomissria: a substituio quando ocorre a transmisso concomitante e sucessiva a duas pessoas. Mediante fideicomisso (confiana) o testador (fideicomitente) transmite a propriedade resolvel da coisa a um primeiro beneficirio (fiducirio), com a obrigao de que esse transfira para um segundo beneficirio (fideicomissrio). Trs so as caractersticas constitutivas da substituio fideicomissria: 1) a dupla disposio testamentria; 2) a obrigao de conservar e restituir os bens; e 3) a ordem sucessiva (execuo da obrigao ou da substituio fideicomissria deferida ao tempo da morte do fiducirio). 25. Da deserdao a privao dos herdeiros necessrios legtima e sucesso testamentria realizada pelo de cujus, em testamento com declarao de causa. Trata-se de um instituto exclusivo da sucesso testamentria, porm guarda estreita ligao com a indignidade. Todavia, a deserdao mais ampla que esta ltima. Alm das causas enumeradas no art. 1.814 tambm autorizam a deserdao as hipteses descritas no art. 1.962 do CC. S o testamento (art. 1.964 do CC) tem o poder de gerar a deserdao. Alm disso, o legislador exige a prova da veracidade da causa (art. 1.965 do CC) cabendo ao herdeiro provala no lapso temporal de quatro anos. O testador s poder perdoar o deserdado por meio da revogao testamentria. 26. Do inventrio O inventrio feito para descrever e avaliar os bens possibilitando a posterior diviso do acervo entre os herdeiros. O inventrio, na forma de arrolamento sumrio, pode ocorrer quando todos os herdeiros forem capazes e estiverem acordados sobre a partilha dos bens deixados pelo de cujus. Neste caso, deve ser atendido o princpio da igualdade na partilha, consistindo este na boa partio
- 118 -
da herana, dando-se em bens, a cada um dos herdeiros, uma soma de valores correspondentes a seu direito hereditrio, formando-se quinhes em partes iguais, sob pena de ser a partilha anulada, determinando-se que outra seja feita. 27. Dos sonegados Sonegado tudo aquilo que deveria entrar na partilha, porm foi ciente e conscientemente omitido na descrio dos bens pelo inventariante, no restitudo pelo mesmo ou por sucessor universal, ou doado a herdeiro e no trazido colao pelo beneficirio com a liberalidade. 28. Da colao Colacionar conferir os bens e valores recebidos antes da abertura da sucesso de forma a garantir a igualdade da legtima. Tem como objetivo restabelecer a igualdade entre herdeiros legitimrios. So pressupostos da colao: a) Ocorrncia de sucesso legtima; b) Existncia de co-herdeiros necessrios descendentes; c) Ocorrncia de uma liberalidade em vida. Os bens sujeitos colao so: a) Doaes e dotes constitudos pelos ascendentes; b) Venda de bens ou doaes feitas por interposta pessoa; c) Outros recursos fornecidos pelo ascendente em favorecimento do descendente. De acordo com o disposto no art. 2.004 do CC, o valor da colao o que lhe for atribudo no ato de liberalidade e, na falta desse valor, os bens doados sero avaliados com base no que valiam ao tempo da liberalidade. Os gastos ordinrios do ascendente para com o descendente no so colacionveis, por no constiturem doao, nem liberalidade (art. 2.010 e art. 2.011 do CC). 29. Da partilha o ato pelo qual o partidor procede diviso de um patrimnio entre os interessados, em inventrio causa mortis e a ser homologado pelo juiz. Sendo incapazes ou inexistindo composio entre os herdeiros, a partilha ser sempre judicial (art. 2.016 do CC). Trata-se de um ato anulvel e a invalidao deve ser promovida atravs de ao anulatria, com prazo prescricional de 1 (um) ano, contado nos termos do disposto no pargrafo nico do art. 1.029 do CPC. A partilha em vida possvel e ela no se confunde com a doao (art. 2.018 do CC).
- 119 -

Apostila de Direito Civil

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Apostila de Direito Civil

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F.

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

TTULO I - PARTE GERAL

CAPTULO I PESSOAS NATURAIS

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

CAPTULO II PESSOA JURDICA

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

CAPTULO III FATO JURDICO

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

TTULO II PARTE ESPECIAL

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI

Coordenadores: Marcelo T. Cometti Fernando F. Castellani

Direito Civil BRUNNO PANDORI GIANCOLI