Guia Legal para Investidor Estrangeiro

Guia Legal para o Investidor Etrangeiro no Brasil
Guia Legal para o Investidor Estrangeiro no Brasil
Edio 2006
ISBN 85-98712-64-7
Ficha Catalogrfica Brasil. Ministrio das Relaes Exteriores. Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) Guia legal para o investidor estrangeiro no Brasil / Ministrio das Relaes Exteriores. Braslia : MRE: BrazilTradeNet, 2006. 256 p. 1. Investimentos Brasil. 2, Investimentos estrangeiros Brasil. I. Ttulo
CDU 330.322
Crdito
Este roteiro do Investidor, elaborado pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) associao sem fins lucrativos com a colaborao de vrias de suas associadas, foi cedido para publicao e divulgao na BrazilTradeNet (http://www.braziltradenet.gov.br) em decorrncia de parceria na rea de promoo de investimentos mantida com o Ministrio das Relaes Exteriores.
Colaboradores
ARAJO E POLICASTRO ADVOGADOS AZEVEDO SETTE ADVOGADOS S/C BARBOSA, MSSNICH & ARAGO BATISTELA ADVOGADOS E CONSULTORES JURDICOS BRITO, MERCADANTE & ROCHA ADVOGADOS CASILLO ADVOGADOS CEGLIA NETO, ADVOGADOS DEMAREST E ALMEIDA - ALMEIDA, ROTENBERG E BOSCOLI ADVOCACIA FELSBERG, PEDRETTI, MANNRICH E AIDAR ADVOGADOS E CONSULTORES LEGAIS GREBLER, PINHEIRO, MOURO E RASO ADVOGADOS LEFOSSE ADVOGADOS MACHADO, MEYER, SENDACZ E OPICE ADVOGADOS MATTOS FILHO, VEIGA FILHO, MARREY JR. E QUIROGA ADVOGADOS NEHRING E ASSOCIADOS ADVOCACIA NOVAES E PLANTULLI ADVOGADOS PAULO ROBERTO MURRAY ADVOGADOS PINHEIRO NETO ADVOGADOS STUBER ADVOGADOS ASSOCIADOS TELLES PEREIRA, AZZI, FERRARI E ALMEIDA SALLES ADVOGADOS S/C TESS ADVOGADOS TOZZINI, FREIRE, TEIXEIRA E SILVA ADVOGADOS TRENCH, ROSSI E WATANABE ADVOGADOS ULHA CANTO, REZENDE E GUERRA ADVOGADOS VEIRANO ADVOGADOS VENTURI, SANTELLO, CIASCA E FERREIRA ROSA ADVOGADOS XAVIER, BERNARDES, BRAGANA, SOCIEDADE DE ADVOGADOS YARSHELL, MATEUCCI E CAMARGO ADVOGADOS
Sumrio
1. 2. O Sistema Jurdico Brasileiro ............................................................ 13 Instituies para o Desenvolvimento Econmico ........................ 15 2.1. Ministrios ........................................................................................ 15 2.2. Cmaras de Comrcio ...................................................................... 22 Capital Estrangeiro ............................................................................... 23 3.1. Aspectos Gerais .............................................................................. 23 3.2. Registro de Capital Estrangeiro ..................................................... 23 3.3. Investimentos em Moeda ............................................................. 24 3.4. Invest. via Converso de Crditos Externos ou outros haveres 24 3.5. Investimento em bens .................................................................... 25 3.6. Investimentos nos Mercados Financeiro e de Capitais ............. 25 3.7. Remessa de Lucros ......................................................................... 26 3.8. Reinvestimentos de Lucros ........................................................... 27 3.9. Repatriamento ............................................................................... 27 3.10. Transferncia de Investimentos no Exterior ............................... 28 3.11. Restries para Remessas no Exterior .......................................... 28 3.12. Restries a Investimentos Estrangeiros ..................................... 29 O Regime Cambial Brasileiro ............................................................ 31 Formas de Associao .......................................................................... 33 5.1. Aspectos Gerais .............................................................................. 33 5.1.1. Sociedade Annima ............................................................. 33 5.1.2. Sociedade Limitada .............................................................. 35 5.1.3. Outros Tipos Societrios e Formas Associativas .............. 36 5.1.3.1. Sociedade em Comandita Simples ou por Aes ... 37 5.1.3.2. Sociedade em Nome Coletivo.............................. 37 5.1.3.3. Sociedade em Conta de Participao ................... 38 5.1.4. Consrcio ............................................................................. 38 5.2. Procedimento para Registro .......................................................... 39 5.2.1. O Registro de Empresas ...................................................... 40 5.2.2. O Registro Civil de Pessoas Jurdicas ................................. 41 Companhias Abertas ............................................................................ 43 6.1. Generalidades ................................................................................. 43 6.2. Mercado de Valores Mobilirios .................................................... 44 6.3. Administrao ................................................................................ 45 6.4. Informaes Peridicas e Demais Informaes ........................... 46 5
3.
4. 5.
6.
6.5. Oferta Pblica para Aquisio de Aes ...................................... 49 6.6. Ofertas Pblicas de Distribuio Primrias e Secundrias ......... 50 6.7. Segmentos Diferenciados de Listagem na Bolsa de Valores de SP ... 52 7. Estrutura Regulatria do Mercado de Capitais Local .................. 57 7.1. Leis Relevantes que Influenciam o Mercado de Capitais Local .. 57 7.2. Autoridades Reguladoras e Supervisoras Locais .......................... 57 7.2.1. Conselho Monetrio Nacional ........................................... 57 7.2.2. Comisso de Valores Mobilirio - CVM ............................ 57 7.2.3. Banco Central ...................................................................... 58 7.2.4. Auto-Regulamentao ........................................................ 59 7.2.4.1. Bolsas de Valores .................................................... 59 7.2.4.2. Mercado de Balco Organizado ............................ 60 7.2.4.3. Associao Nacional dos Bancos de Investimentos ANBID .................................................................. 61 7.3. Definio de Valores Mobilirios .................................................. 62 7.4. Oferta de Distribuio de Valores Mobilirios no Brasil ............ 62 7.4.1. Conceito de Oferta Pblica e Privada de Distribuio de Valores Mobilirios ............................................................... 62 7.4.2. Processo para o Registro ...................................................... 63 7.4.3. Registro do Emitente como Companhia de Capital Aberto .. 64 7.4.4. Requisitos para a Distribuio Pblica de Valores Mobilirios ... 64 7.4.5. Emisso de Depositary Receipts: Acesso ao Mercado de Capitais Estrangeiros............................................................ 64 7.4.6. Acesso ao Mercado Brasileiro por Companhias Estrangeiras Atravs de Programas de BDR ............................................. 65 7.5. Oferta para Compra de Aes de Companhias Brasileiras ......... 66 7.5.1. Oferta Pblica para Aquisio de Controle ....................... 66 7.5.2. Oferta de Compra de Aes para Fechamento de Capital de Cia. Brasileira ................................................................... 66 7.5.3. Oferta Voluntria para Compra de Aes .......................... 67 7.6. Regras de Proteo ao Investidor .................................................. 67 7.6.1. Divulgao por Companhias de Capital Aberto ............... 67 7.6.2. Divulgao por Acionistas de Companhias de Capital Aberto .................................................................................... 68 7.6.3. Manipulao do Mercado e outras Prticas Fraudulentas no Mercado de Valores Mobilirio ...................................... 68 7.6.4. Utilizao de Informaes Privilegiadas ............................ 69 7.7. Lei da Lavagem de Dinheiro .......................................................... 70 7.8. Sanes Civis .................................................................................. 70 7.8.1. Venda de Valores Mobilirios em Violao dos Requisitos do Registro e/ou do Prospecto ............................................ 70 7.8.2. Insider Trading ......................................................................... 71
7.8.3. Atividades de Corretagem Fraudulenta e Utilizao de Contas de Corretagem ......................................................... 71 7.8.3.1. Comisso Excessiva ou Lucro Injusto sobre a Comisso ................................................................. 71 7.8.3.2. Operando em Caso de Insolvncia ou de M Condio Financeira e Outros Prejuzos ............. 71 7.8.4. Aes Coletivas .................................................................... 72 7.8.5. Renncia a Direitos ............................................................. 72 7.8.6. Aspectos Procedimentais ..................................................... 72 7.8.6.1. Jurisdio ................................................................. 72 7.8.6.2. Competncia .......................................................... 72 7.8.6.3. Prescrio................................................................. 72 8. Sistema Fiscal ........................................................................................ 73 8.1. Aspectos gerais ............................................................................... 73 8.2. Impostos Federais ........................................................................... 74 8.2.1. Imposto de Renda ............................................................... 74 8.2.2. Imposto sobre Produtos Industrializados ......................... 75 8.2.3. Imposto sobre Operaes Financeiras ............................... 75 8.2.4. Imposto sobre grandes Fortunas ........................................ 76 8.3. Imposto dos Estados e do Distrito Federal .................................. 76 8.4. Impostos Municipais ..................................................................... 76 8.5. Contribuies Sociais .................................................................... 77 Legislao Antitruste ........................................................................... 79
9.
10. A Legislao Trabalhista no Brasil ................................................... 83 11. O Trabalho de Estrangeiros no Brasil .............................................. 87 11.1. Vistos ............................................................................................... 87 11.2. Visto Temporrio de Trabalho ....................................................... 89 11.3. Outros Tipos de Visto Temporrio ............................................... 91 11.4. Visto de Trabalho Permanente ...................................................... 92 11.5. Registros ao Ingressar no Brasil ..................................................... 94 11.6. Viagens Preparatrias para Trabalho Permanente ........................ 95 11.7. Trabalho de Cnjuges e Filhos ...................................................... 95 12. Aquisio de Bens Imveis no Brasil ............................................... 97 12.1. Introduo ...................................................................................... 97 12.2. Posse e Propriedade ........................................................................ 98 12.3. Aquisio e Perda da Propriedade ................................................ 100 12.3.1. Disposies Gerais ........................................................... 100 12.3.2. Consideraes e Requisitos Gerais para a Aquisio de Bem Imvel ..................................................................... 101 12.3.3. Aquisio de Propriedade Rural por Estrangeiros ......... 101 7
12.4. Tributao ..................................................................................... 102 12.5. Fundos de Investimento Imobilirio .......................................... 103 13. Legislao Ambiental ........................................................................ 105 13.1 A Poltica Nacional do Meio Ambiente ....................................... 105 13.2. A Constituio Federal ................................................................ 106 13.3. Sanes Criminais ........................................................................ 106 13.4. Sanes Administrativas .............................................................. 108 13.5. O Sistema Nacional do Meio Ambiente .................................... 109 14. Privatizao, Concesses e Parcerias com a Administrao Pblica ................................................................................................... 111 14.1. Programa Nacional de Desestatizao ....................................... 112 14.2. Concesso de Servios Pblicos .................................................. 113 14.3. Principais Setores Privatizados ou em Processo de Privatizao .. 113 14.4. Evoluo e Resultados do Programa de Privatizao ................ 114 14.5. Parcerias Pblico-Privadas ........................................................... 115 15. Licitao - Contratao de Obras, Servios, Compras e Alienaes pela Administrao Pblica ........................................ 117 15.1. Introduo .................................................................................... 117 15.2. Modalidades .................................................................................. 118 15.3. Autorizao, Concesso e Permisso de Servio Pblico ......... 119 15.4. Habilitao .................................................................................... 120 15.5. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao ..................................... 121 15.6. Contrato Administrativo ............................................................ 122 15.7. Garantias ....................................................................................... 122 15.8. Fiscalizao e Extino do Contrato Administrativo ............... 123 15.9. Outras Figuras Contratuais ........................................................ 123 16. Telecomunicaes ................................................................................ 127 16.1. Histrico das Telecomunicaes no Brasil ................................ 127 16.2. O Desenvolvimento da Telefonia Celular ................................. 129 16.3. O rgo Regulador das Telecomunicaes (Anatel) ................ 129 16.4. Lei Geral das Telecomunicaes ................................................. 130 16.5. Regime dos Servios de Telecomunicaes ............................... 130 16.6. A Transferncia de Controle de Empresas de Telecomunicaes ... 133 16.7. Tributos do Setor de Telecomunicaes .................................... 134 16.8. Incentivos ..................................................................................... 135 16.9. O Futuro dos Servios de Telecomunicaes ............................ 135 8
17. Energia Eltrica .................................................................................... 137 17.1. Introduo .................................................................................... 137 17.2. O Modelo do Setor Eltrico Adotado na Segunda Metade dos Anos 90 ......................................................................................... 138 17.2.1. As Atividades e os Agentes do Setor .............................. 138 17.2.2. rgos do Setor ............................................................... 141 17.2.3. Contratao no Setor Eltrico ....................................... 142 17.3. O Atual Modelo do Setor Eltrico Brasileiro em Vigor a partir de 2003 ............................................................................................. 144 17.3.1. rgos do Setor. .............................................................. 144 17.3.2. As Atividades e os Agentes do Setor .............................. 145 17.3.3. A Comercializao de Energia eltrica: o Ambiente de Contratao Regulada .................................................... 146 17.3.4. Planejamento ................................................................... 147 17.3.5. Desverticalizao das Atividades ................................... 148 17.4. Concluso ..................................................................................... 148 18. A Regulamentao das Instituies Financeiras e do Arrendamento Mercantil no Brasil ................................................. 151 18.1. Instituies Financeiras .............................................................. 151 18.2. Principais Instituies Financeiras ............................................. 152 18.2.1. Setor Pblico .................................................................... 152 18.2.2. Setor Privado .................................................................... 152 18.3. Principais Requisitos para o Funcionamento das Instituies Financeiras no Brasil .................................................................... 153 18.4. Padres Mnimos de Capitalizao das Instituies Financeiras ... 154 18.5. Investimento Externo em Instituies Financeiras Brasileiras .... 156 18.6. Arrendamento Mercantil ............................................................ 156 19. Comrcio Eletrnico ................................................................. 159 19.1. Aspectos Gerais ............................................................................ 159 19.2. Aspectos Legais ............................................................................ 161 19.3. Aplicabilidade das Normas Gerais de Direito Brasileiro ............ 162 19.4. Aspectos Tributrios do Comrcio Eletrnico ........................... 165 19.5. Propriedade Intelectual................................................................ 166 19.6. Nome de Domnio ....................................................................... 167 19.7. Eficcia Probatria do Documento Eletrnico ........................... 168 19.7.1. Teoria Geral das Provas ................................................... 168 19.7.2. Enquadramento do Documento Eletrnico Entre os Diversos Tipos de Documento ...................................... 170 19.7.3. Suporte Representativo .................................................. 171 19.7.3.1. Questes Processuais Relativas Prova ....... 172 9
19.7.3..2. Prova da Existncia do Documento Eletrnico ........................................................ 172 19.7.3..3. Provenincia da Declarao e Assinatura Eletrnica ........................................................ 173 19.7.3.4. Prova do Contedo do Documento ............. 175 19.7.4. Trabalhos Legislativos...................................................... 175 19.7.4.1. Medida Provisria 2.200-2 e outros Projetos de Lei no Brasil .................................................... 177 19.7.5. Concluses ....................................................................... 178 20. Informtica ........................................................................................... 181 20.1. Poltica Nacional de Informtica ................................................ 181 20.2. Incentivos ao Desenvolvimento e Produo Local de Bens e Servios de Informtica ............................................................... 182 20.3. Poltica Tarifria e Mercosul ........................................................ 184 20.4. Proteo Legal Conferida aos Programas de Computador (Softwares) ..................................................................................... 184 20.4.1. Tributos Incidentes nas Operaes com Programas de Computador ................................................................... 186 20.4.1.1. Dos Tributos Incidentes sobre Operaes com Software de Prateleira .................................... 187 20.4.1.2. Dos Tributos Incidentes sobre Operaes com Software Customizado.................................. 188 20.4.2. Das remessas Financeiras em Pagamento de Software 189 20.5. Internet ......................................................................................... 190 20.6. Projetos em Tramitao ............................................................... 191 20.7. Comentrios Finais ...................................................................... 191 21. Representao Comercial (Agncia) .............................................. 193 22. Contratos de Distribuio ................................................................ 195 22.1. Contratos de Distribuio Comercial ........................................ 195 22.2. Contratos de Distribuio Ordinria ......................................... 199 23. Contratos Internacionais de Propriedade Intelectual................ 201 23.1. Aspectos Gerais ............................................................................ 201 23.2. Patentes ......................................................................................... 201 23.3. Marcas ........................................................................................... 203 23.4. Contratos de Transferncia de Tecnologia ................................ 205 23.5. Franchising ........................................................................................ 207 10
24. Tratados Internacionais ..................................................................... 211 24.1. Aspectos Gerais ............................................................................ 211 24.2. Comrcio ....................................................................................... 211 24.3. Propriedade Intelectual................................................................ 212 24.4. Tributos ......................................................................................... 212 24.5. Amrica Latina ............................................................................. 213 24.6. Mercosul ....................................................................................... 214 25. O Dumping no Brasil .......................................................................... 221 25.1. Introduo .................................................................................... 221 25.2. Conceito e Elementos Fundamentais do Dumping ................... 221 25.3. Processo de Investigao de Dumping no Brasil ........................ 224 25.4. Concluso ..................................................................................... 227 26. Contencioso Civil e Comercial ........................................................ 229 26.1. A Jurisdio no Contencioso Civil e Comercial........................ 229 26.2. Custos do Processo ...................................................................... 229 26.3. Procedimentos Iniciais ................................................................. 230 26.4. Provas ............................................................................................ 231 26.5. Deciso .......................................................................................... 232 26.6. Medidas Urgentes ........................................................................ 232 26.7. Recursos ........................................................................................ 233 26.8. Execuo do Julgado .................................................................... 234 26.9. Processo de Cobrana ................................................................... 235 27. Direitos do Consumidor no Brasil, Enquadramento e Execuo da Lei ...................................................................................................... 237 27.1. Definio Geral ............................................................................ 237 27.2. Desenvolvimento da Lei ............................................................. 237 27.3. Escopo ........................................................................................... 237 27.4. Execuo da Lei ............................................................................ 238 27.5. Tendncias .................................................................................... 239 28. Arbitragem, Reconhecimento e Execuo de Decises Arbitrais e Sentenas Judiciais Estrangeiras no Brasil ................................ 241 28.1. Objeto e Regras Aplicveis .......................................................... 241 28.2. Procedimento Arbitral ................................................................. 241 28.3. Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras ................................................................................... 242 28.4. Sentenas Judiciais Estrangeiras ................................................. 243 11
29. Aspectos Internacionais da Jurisdio Brasileira ....................... 247 29.1. Jurisdio Geral dos Tribunais Brasileiros .................................. 247 29.2. Eleio de Foro .............................................................................. 247 29.3. Cooperao Judicial ..................................................................... 248 29.4. Reconhecimento e Execuo de Sentenas Estrangeiras no Brasil......................................................................................... 250 29.5. Jurisdio dos Tribunais Arbitrais Internacionais ..................... 253
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1. O Sistema Jurdico Brasileiro

O Brasil est organizado sob a forma de Repblica Federativa, constituda pela unio indissolvel de Estados, Municpios e do Distrito Federal. O sistema jurdico adotado no Brasil o codificado, com a edio de leis pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios, respeitadas suas esferas de competncia. As decises judiciais baseiam-se na correta aplicao das leis em vigor. No havendo disposio legal especfica, o juiz decide de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Os precedentes judiciais no tm fora de lei no Brasil, embora exeram um papel importante, como subsdio para a deciso do juiz. A Constituio Federal estabelece a competncia legislativa da Unio, dos Estados e dos Municpios, de forma a evitar a edio de leis concorrentes ou conflitantes por essas trs diferentes esferas. A competncia legislativa da Unio, respeitados os princpios estabelecidos na Constituio Federal, sobrepe-se competncia dos Estados e Municpios. Unio atribuda competncia exclusiva para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e trabalhista; desapropriao, guas, energia, informtica, telecomunicaes, radiodifuso, sistema monetrio, cmbio, poltica de crdito, seguros, comrcio exterior, jazidas, nacionalidade, cidadania, entre outras matrias. A Constituio Federal admite que a Unio, os Estados e o Distrito Federal legislem concorrentemente sobre determinadas matrias, como, por exemplo, direito tributrio, financeiro, econmico e penitencirio; produo e consumo; responsabilidade por danos ao meio ambiente e ao consumidor; educao e ensino; previdncia social, proteo e defesa da sade. Nesse caso, a competncia da Unio limita-se edio de normas gerais sobre esses assuntos, cabendo aos Estados e ao Distrito Federal legislar supletivamente sobre a matria, observadas as normas gerais fixadas na legislao federal. A competncia legislativa dos Municpios restringe-se a assuntos de interesse local. O sistema legislativo brasileiro encabeado pela Constituio Federal, que assegura os direitos e garantias fundamentais do cidado; disciplina a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil; define a esfera de atuao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio; disciplina o sistema tributrio; dispe sobre a ordem econmica e financeira e sobre a 13
ordem social. Cabe aos Estados organizarem-se e regerem-se por suas prprias Constituies e leis, observados os princpios constantes da Constituio Federal. Os principais textos de lei no Brasil compem os chamados Cdigos, que contm a legislao bsica sobre as matrias de que tratam. Entre esses Cdigos, destacamse o Cdigo Civil, o Cdigo Tributrio Nacional, o Cdigo Penal, a Consolidao das Leis Trabalhistas, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal. Porm, nenhum desses Cdigos se sobrepe Constituio Federal, que a lei suprema do Brasil.
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2. Instituies para o Desenvolvimento Econmico

O Decreto -lei n 200/67 e suas alteraes posteriores classificou a Administrao Federal em Direta e Indireta, constituindo-se a Administrao Direta dos servios integrados estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e a Indireta dos servios atribudos a pessoas jurdicas diversas da Unio, a pessoas pblicas (Autarquias) ou privadas (Sociedade de Economia Mista, Empresa Pblica e Fundaes), vinculadas a um Ministrio. A Administrao Pblica Federal dirigida pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado. A presidncia da Repblica constituda, essencialmente, pela Casa Civil, pela Secretaria Geral, pela Secretaria de Relaes Institucionais, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurana Institucional e pelo Ncleo de Assuntos Estratgicos. Os Ministrios so rgos autnomos da cpula da Administrao Federal, situados logo abaixo da Presidncia da Repblica, cujas mltiplas funes foram delineadas pela Reforma Administrativa de 1967 e suas alteraes posteriores. Dentre as autarquias, encontram-se as Agncias Reguladoras, pessoas jurdicas de direito pblico, que so constitudas por meio de lei e so dotadas de autonomia poltica, financeira, normativa e de gesto. A funo das agncias reguladoras controlar e fiscalizar a atividade pblica a ser realizada por companhias privadas (ANP, Aneel, Anatel e outras). 2.1. Ministrios Ministrio da Justia Cuida dos seguintes assuntos: defesa da ordem jurdica, dos direitos polticos e das garantias constitucionais; poltica judiciria; nacionalidade, imigrao e estrangeiros; entorpecentes; segurana pblica; Polcias Federais, Rodoviria e Ferroviria Federal e do Distrito Federal; planejamento, coordenao e administrao da poltica penitenciria nacional; defesa da ordem econmica nacional e dos direitos do consumidor; ouvidoria geral dos ndios e do consumidor; assistncia jurdica gratuita aos necessitados, defesa dos bens e dos prprios da Unio e das entidades integrantes da Administrao Pblica 15
Federal indireta e aes do Governo visando represso ao uso indevido, ao trfico ilcito e produo no autorizada de substncias entorpecentes e drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Ministrio das Relaes Exteriores Atua no campo da poltica internacional, das relaes diplomticas e servios consulares, e dos programas de cooperao internacional, competindo-lhe, ainda, a participao nas negociaes comerciais, econmicas, tcnicas e culturais com governos e entidades estrangeiras e o apoio a delegaes, comitivas e representaes brasileiras em agncias e organismos internacionais multilaterais. Ministrio dos Transportes Competem-lhe os assuntos pertinentes aos transportes ferrovirio, rodovirio e aquavirio; marinha mercante, portos e vias navegveis; e aos transportes aerovirios. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT); - Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Ministrio da Agricultura, Pecuria e Abastecimento Cabem a este Ministrio os seguintes assuntos: poltica agrcola, abrangendo produo, comercializao, abastecimento, armazenagem e garantia de preos mnimos; produo e fomento agropecurios; mercado, comercializao e abastecimento agropecurios; informao agrcola; defesa sanitria animal e vegetal; fiscalizao de insumos utilizados na atividade agropecuria; classificao e inspeo de produtos e derivados animais e vegetais; proteo, conservao e manejo do solo; pesquisa tecnolgica em agricultura e pecuria; meteorologia e climatologia; cooperativismo e associativismo rural, agroenergia, assistncia tcnica e extenso rural; poltica relativa ao caf, acar e lcool; planejamento e exerccio da ao governamental nas atividades do setor agroindustrial canavieiro. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: - Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria (Embrapa), responsvel por viabilizar solues para o desenvolvimento sustentvel do espao rural e do agronegcio; 16
- Companhia de Entrepostos e Armazns Gerais de So Paulo (Ceagesp), que, com redes de armazenagem e entrepostagem, assegura grande parte do abastecimento do Estado de So Paulo.
Ministrio da Educao responsvel pelas seguintes matrias: poltica nacional de educao; educao infantil; educao em geral, compreendendo ensino fundamental, mdio e superior; educao especial e educao a distncia, exceto ensino militar; educao de jovens e adultos; educao profissional; avaliao, informao e pesquisa educacional; pesquisa e extenso universitria; magistrio e assistncia financeira a famlias carentes para escolarizao de seus filhos ou dependentes.
Ministrio da Cultura Cuida da poltica nacional de cultura; da proteo do patrimnio histrico e cultural brasileiro; da delimitao das terras dos remanescentes das comunidades dos quilombos, bem como da determinao de suas demarcaes.
Ministrio do Trabalho e Emprego responsvel por: poltica e diretrizes de gerao de empregos e renda e de apoio ao trabalhador; poltica e diretrizes para a modernizao das relaes de trabalho; fiscalizao do trabalho, inclusive porturio e aplicao das sanes previstas em normas legais ou coletivas; poltica salarial; poltica de imigrao; formao e desenvolvimento profissional; segurana e sade no trabalho; cooperativismo e associativismo urbanos.
Ministrio da Previdncia Social Incumbe-lhe cuidar da previdncia social e previdncia complementar e assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade, idade avanada, desemprego involuntrio, encargos de famlia e recluso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. 17
Ministrio da Sade Tem como atribuies: poltica nacional de sade; coordenao e fiscalizao do Sistema nico de Sade; sade ambiental e aes de promoo, proteo e recuperao da sade individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e dos ndios; informaes sobre sade; insumos crticos para a sade; ao preventiva em geral, vigilncia e controle sanitrio de fronteiras e dos portos martimos, fluviais e areos, vigilncia de sade, especialmente quanto s drogas, alimentos e medicamentos; pesquisa cientfica e tecnolgica na rea de sade. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: - Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa); - Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS).
Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior Cuida da poltica do desenvolvimento da indstria, do comrcio e dos servios; da propriedade intelectual e da transferncia de tecnologia; da metrologia; da normalizao e da qualidade industrial; das polticas de comrcio exterior, inclusive da participao em negociaes internacionais relacionadas; da defesa comercial; do apoio microempresa, empresa de pequeno porte e ao artesanato; da execuo das atividades de registro de comrcio. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: - Instituto Nacional de Metrologia (INMETRO); - Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI); - Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social,(BNDES) que, sendo uma empresa pblica federal, com personalidade jurdica de direito privado e patrimnio prprio, tem como objetivo apoiar empreendimentos que contribuam para o desenvolvimento do pas. O BNDES conta com duas subsidirias integrais, a FINAME (Agncia Especial de Financiamento Industrial) e a BNDESPAR (BNDES Participaes), criadas com o objetivo, respectivamente, de financiar a comercializao de mquinas e equipamentos e de possibilitar a subscrio de valores mobilirios no mercado de capitais brasileiro. As trs empresas, juntas, compreendem o chamado Sistema BNDES. 18
Ministrio de Minas e Energia Competem-lhe os assuntos relacionados geologia, recursos minerais e energticos; aproveitamento da energia hidrulica; minerao e metalurgia; petrleo, combustvel e energia eltrica, inclusive nuclear. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: Agncias: - Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), responsvel por regular e fiscalizar a gerao, transmisso, distribuio e comercializao da energia eltrica; - Agncia Nacional do Petrleo (ANP), responsvel por promover a regulao, contratao e fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo. Empresas vinculadas: - Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobrs); - Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (Eletrobrs). Ministrio das Comunicaes Sua incumbncia cuidar da poltica nacional de telecomunicaes, inclusive radiodifuso; servios de telecomunicaes; radiodifuso e servios postais. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: - Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), responsvel por promover o desenvolvimento das telecomunicaes do Pas de modo a dot-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicaes, capaz de oferecer aos usurios servios adequados, diversificados e a preos justos, em todo o territrio nacional. Ministrio da Cincia e Tecnologia Cuida da formulao e implementao da poltica nacional da pesquisa cientfica e tecnolgica; do planejamento, coordenao, superviso e controle das atividades de cincia e tecnologia; formulao da poltica de desenvolvimento da informtica e da automao; poltica nacional de biossegurana; poltica espacial, nuclear e de controle da exportao de bens e servios sensveis. 19
Ministrio do Meio Ambiente So suas atribuies a poltica das aes relativas ao meio ambiente e aos recursos hdricos; a poltica de preservao, conservao e utilizao sustentvel de ecossistemas, biodiversidade e florestas; a melhoria da qualidade ambiental e do uso sustentvel dos recursos naturais; a poltica para integrao do meio ambiente e produo; as polticas e programas ambientais para a Amaznia Legal e o zoneamento ecolgico-econmico. So entidades vinculadas a este Ministrio, entre outras: - Agncia Nacional de guas (ANA); - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama). Ministrio da Defesa Tem como atribuies bsicas: cuidar da poltica de defesa nacional, da poltica e estratgia militares, poltica martima nacional, da poltica aeronutica, etc.; administrar e coordenar as Foras Armadas. Ministrio da Fazenda Cuida, basicamente, da formulao e execuo da poltica econmica. Ao Ministrio da Fazenda cabe tratar dos assuntos relativos a moeda, crdito, instituies financeiras, capitalizao, poupana popular, seguros privados e previdncia privada aberta; poltica, administrao, fiscalizao e arrecadao tributria e aduaneira; administrao financeira e contabilidade pblicas; administrao de dvidas pblicas interna e externa; negociaes econmicas e financeiras com governos, organismos multilaterais e agncias governamentais; preos em geral e tarifas pblicas e administrativas; fiscalizao e controle do comrcio exterior; realizao de estudos e pesquisas para acompanhamento da conjuntura econmica; e autorizaes, ressalvadas as competncias do Conselho Monetrio Nacional, da distribuio gratuita de prmios a ttulo de propaganda, quando efetuada mediante sorteio, das operaes de consrcio, e das vendas de mercadorias a varejo, mediante oferta pblica. Fazem parte da estrutura organizacional do Ministrio da Fazenda, entre outros: - Conselho Monetrio Nacional (CMN), que tem a finalidade de formular a poltica da moeda e do crdito, objetivando o progresso econmico e social 20
do pas. So atribuies do Conselho Monetrio Nacional: estabelecer as diretrizes gerais das polticas monetria, cambial e creditcia; regular as condies de constituio, funcionamento e fiscalizao das instituies financeiras; e disciplinar os instrumentos de poltica monetria e cambial. - Banco Central do Brasil (Bacen), que tem como principais atribuies: cumprir e fazer cumprir as normas que regulam o funcionamento do Sistema Financeiro Nacional expedidas pelo Conselho Monetrio Nacional; executar os servios do meio-circulante; ser depositrio das reservas oficiais de ouro e de moeda estrangeira; exercer o controle do crdito sob todas as suas formas; efetuar o controle dos capitais estrangeiros nos termos da lei; regular a execuo dos servios de compensao de cheques e outros papis; entender-se em nome do Governo Brasileiro com instituies financeiras internacionais e estrangeiras; exercer a fiscalizao e conceder autorizaes s instituies financeiras; efetuar como instrumento de poltica monetria, operaes de compra e venda de ttulos pblicos federais, etc. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto Cuida da participao na formulao do planejamento estratgico nacional; da avaliao e impactos scio-econmicos das polticas e programas do Governo Federal; e da elaborao de estudos especiais para a reformulao de polticas, etc. entidade vinculada a este Ministrio, entre outras: - Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). Ministrio do Desenvolvimento Agrrio Suas funes so a reforma agrria e a promoo do desenvolvimento sustentvel do segmento rural constitudo pelas famlias de agricultores. entidade vinculada a este Ministrio, entre outras: - Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra). Ministrio da Integrao Nacional Tem as seguintes competncias: formulao e conduo da poltica de desenvolvimento nacional integrada; formulao e conduo dos planos e programas regionais de desenvolvimento; estabelecimento de estratgias de integrao das economias regionais, etc. 21
Ministrio do Esporte Tem como reas de competncia: poltica nacional do desenvolvimento da prtica dos esportes e incluso social por meio do esporte. Ministrio do Turismo Incumbe-lhe cuidar da poltica nacional de desenvolvimento do turismo. Ministrio das Cidades responsvel pela poltica de desenvolvimento urbano, pelas polticas setoriais de habitao, saneamento bsico e ambiental, transporte urbano, trnsito e sistemas urbanos de gua. Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome Cuida da coordenao das polticas nacionais de desenvolvimento social, de segurana alimentar e nutricional, de assistncia social e de rendas da cidadania. 2.2. Cmaras de Comrcio Visando a aproximar economicamente o Brasil de outros pases, por meio do aumento do fluxo comercial e financeiro entre os mesmos, h em nosso pas, uma srie de Cmaras do Comrcio, entre elas: Cmara Americana de Comrcio, Cmara de Comrcio e Indstria Japonesa, Cmara talo-Brasileira de Comrcio e Indstria, Cmara de Comrcio Exterior (Camex).
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3. Capital Estrangeiro
3.1. Aspectos Gerais O capital estrangeiro regido, no Brasil, pelas Leis n 4.131 (Lei de Capitais Estrangeiros) e n 4.390, de 03.09.1962 e 29.08.1964, respectivamente. Ambas as leis encontram-se regulamentadas pelo Decreto n 55.762, de 17.02.1965, e suas posteriores alteraes. Consideram-se capitais estrangeiros para os efeitos da Lei 4.131 os bens, mquinas e equipamentos entrados no Brasil sem dispndio inicial de divisas, destinados produo de bens ou servios, assim como os recursos financeiros ou monetrios trazidos ao Brasil para aplicao em atividades econmicas, desde que pertencentes a pessoas fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior. A legislao e regulamentao brasileira exigem para todos os investimentos estrangeiros no Pas, independentemente da sua modalidade, a realizao do seu registro no Banco Central do Brasil. Importante ressaltar que tal registro meramente declaratrio, de carter no autorizativo. Tal registro essencial para a remessa de lucros ao exterior, para o repatriamento de capital e para o registro de reinvestimento de lucros. 3.2. Registro de Capital Estrangeiro O registro do capital estrangeiro ingressado no Pas feito por meio eletrnico, diretamente no Sisbacen - Sistema de Informaes Banco Central, no sistema Registro Declaratrio Eletrnico (RDE). Consideram-se investimentos estrangeiros diretos, para fins do Registro Declaratrio Eletrnico, as participaes permanentes em empresas receptoras no Pas, ou, segundo as prticas usuais de mercado, as participaes com nimo de permanentes, detidas por pessoa fsica ou jurdica residente, domiciliada ou com sede no exterior, mediante a propriedade de aes ou quotas representativas do capital social de empresas brasileiras, bem como o capital destacado de empresas estrangeiras autorizadas a operar no Pas. O no residente que desejar investir no Brasil deve, inicialmente, constituir representante no Pas que, juntamente com o representante da empresa receptora do investimento estrangeiro, sero os responsveis pelo registro da operao no mdulo Investimento Estrangeiro Direto-IED do RDE no Banco 23
Central do Brasil, conforme instrues contidas no endereo www.bcb.gov.br, opo Cmbio e capitais estrangeiros/Manuais/Manuais do registro declaratrio eletrnico/RDE-IED Manual do declarante. O registro caracterizado pela atribuio de um nmero ao binmio investidor-receptor, sob o qual devero ser registradas todas as mudanas e posteriores incluses referentes ao investimento registrado. De acordo com os termos da Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 3.844, de 23 de maro de 2010, e pela Circular do Banco Central do Brasil n 3.491, de 24 de maro de 2010 (Ttulo 3 do Regulamento do Mercado de Cmbio e Capitais Internacionais RMCCI - www.bcb.gov.br/?RMCCI), o investimento estrangeiro a ser efetuado e registrado no se sujeita prvia anlise e verificao pelo Banco Central. 3.3. Investimentos em Moeda Os investimentos em moeda no dependem de qualquer autorizao preliminar por parte das autoridades governamentais. Para subscrever o capital ou adquirir uma participao em empresa brasileira j existente, basta remeter os investimentos atravs de estabelecimento bancrio autorizado a operar com cmbio. Entretanto, o fechamento do cmbio est condicionado existncia do nmero sob o qual o investidor estrangeiro e a empresa receptora esto registrados no Sistema RDE-IED. O registro do investimento feito previamente ao fechamento do contrato de cmbio. Na hiptese do investimento externo ser proveniente de conta, em reais, de no residente devidamente mantida no Brasil, o registro do referido investimento feito em moeda nacional. Qualquer movimentao relacionada ao referido investimento deve ser efetuada por meio da respectiva conta de no residente, sendo o registro do investimento atualizado atravs do Mdulo RDE-IED. 3.4. Investimentos via Converso de Crditos Externos ou outros haveres De acordo com o art. 7 da Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 3.844, de 2010, para os fins do registro de que trata a resoluo, sujeitam-se realizao de operaes simultneas de cmbio ou de transferncias internacionais em reais, sem entrega efetiva dos recursos e independentemente de prvia autorizao do Banco Central do Brasil:
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I - a converso de haveres de no residentes no Pas em modalidade de capital estrangeiro registrvel no Banco Central do Brasil (dentre elas o investimento estrangeiro direto); e II - a transferncia entre modalidades de capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil (de crdito externo para investimento direto, de investimento direto para portflio, e vice-versa em ambas situaes). Para esse registro, entretanto, necessrio que a empresa receptora nacional receba do credor e promitente investidor: (i) declarao definindo, precisamente, os vencimentos das parcelas e respectivos valores a serem convertidos e, no caso de juros e outros encargos, tambm o perodo a que se referem e as taxas e clculos empregados; e (ii) declarao irretratvel do credor concordando com a converso. 3.5. Investimentos em bens O investimento estrangeiro direto por meio de conferncia de bem, tangvel ou intangvel, caracteriza-se pela capitalizao do valor correspondente a bens de propriedade de no residente, importados sem obrigatoriedade de pagamento, objeto de registro no mdulo Registro de Operaes FinanceirasROF do Registro Declaratrio Eletrnico-RDE, sendo o registro desse investimento efetuado na moeda constante do ROF correspondente. Para fins de registro no Mdulo RDE-IED, os bens, tanto tangveis quanto intangveis, devem ser destinados exclusivamente integralizao de capital. Assim que os bens tangveis forem desembaraados, a empresa brasileira tem 30 dias para registrar o investimento no Banco Central do Brasil. 3.6. Investimentos nos Mercados Financeiro e de Capitais Em 26 de janeiro de 2000, o Conselho Monetrio Nacional aprovou a Resoluo n 2.689, pela qual qualquer investidor, inclusive pessoa fsica e jurdica, no residente, individual ou coletivo, pode investir nos mercados brasileiros (financeiro e de capitais). As Sociedades de Investimento Capital Estrangeiro, os Fundos de Investimento Capital Estrangeiro, as Carteiras Anexo IV (mecanismos criados pelos Anexos I, II e IV), e os Fundos de Renda Fixa Capital Estrangeiro foram substitudos por um portal nico, por meio do qual os recursos 25
externos ingressados no Pas, por parte de investidor no residente, podem ser aplicados nos instrumentos e modalidades operacionais dos mercados financeiro e de capitais disponveis ao investidor residente, seja em renda fixa ou em renda varivel. O investidor no residente passa a ter o mesmo registro para operar nos mercados de renda fixa e varivel, podendo migrar livremente de uma aplicao para outra. Para ter acesso a tais mercados, o investidor estrangeiro deve constituir representante no Brasil, que ser responsvel pelo registro das operaes, pelo preenchimento do formulrio anexo Resoluo n 2.689/ 00 e pela obteno do registro junto Comisso de Valores Mobilirios (CVM). De acordo com os incisos I e II do art. 6 da Resoluo CMN n 2.689/00, os ttulos e valores mobilirios do investidor estrangeiro devero estar custodiados em entidade autorizada pela CVM ou pelo Banco Central a prestar tal servio, ou, ainda, registrados, conforme o caso, no Sistema Especial de Liquidao e Custdia (Selic) ou em sistema de registro e de liquidao financeira administrado pela Central de Custdia e de Liquidao Financeira de Ttulos (Cetip). Deve constar, em campo apropriado no contrato de cmbio, o nmero de registro do RDE/Portflio, em todas as operaes realizadas em nome do investidor no residente. 3.7. Remessa de Lucros Via de regra, no existem restries distribuio de lucros e sua conseqente remessa ao exterior. Os lucros gerados a partir de 1.1.1996 esto isentos de imposto de renda retido na fonte. As remessas relativas a lucros devem ter sua destinao registrada no Mdulo RDE-IED, tendo em vista a participao no total de aes ou quotas que compem o capital social integralizado da empresa receptora do investimento. O Brasil assinou tratados para evitar dupla tributao com os seguintes pases: Sucia, Japo, Noruega, Portugal, Blgica, Dinamarca, Espanha, ustria, Luxemburgo, Itlia, Argentina, Canad, Equador, Holanda, Filipinas, Frana, Coria, Repblica Eslovaca e Tcheca, Finlndia, Hungria, ndia, China, Chile e Israel.
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3.8. Reinvestimento de Lucros De acordo com a Lei de Capitais Estrangeiros, entende-se por reinvestimentos os lucros auferidos por empresas sediadas no Brasil e atribuveis a pessoas fsicas ou jurdicas residentes ou domiciliadas no exterior, lucros estes que foram reinvestidos na empresa que os gerou ou em outro setor interno da economia. O registro do reinvestimento efetuado na moeda do pas para o qual poderiam ter sido remetidos os rendimentos, ou em reais, no que diz respeito parcela do investimento registrada em moeda nacional (Seo 3, Captulo 2, Ttulo 3 do RMCCI). Os rendimentos auferidos pelo investidor estrangeiro que venham a ser reaplicados em empresas receptoras nacionais, mesmo que distintas das que originaram o rendimento, com o objetivo de integralizao ou aquisio de aes e/ou quotas, so passveis de registro sob o item reinvestimento no Sistema RDE-IED. Tais lucros a serem reinvestidos so registrados como capital estrangeiro, da mesma forma que o investimento inicial, aumentando assim a base de clculo para futura repartio de capital para fins tributrios. Nos casos de registro de reinvestimento por capitalizao de lucros, juros sobre o capital prprio e reservas de lucros, observada a proporo da participao do investidor externo no nmero total de aes ou quotas integralizadas no capital social da empresa receptora em que foram gerados os rendimentos. A capitalizao das reservas de capital e de reavaliao no altera o valor do registro, refletindo-se apenas na participao do investidor. 3.9. Repatriamento O capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil pode ser a qualquer tempo repatriado a seu pas de origem, dispensando-se para tanto qualquer espcie de autorizao prvia. De acordo com o inciso II do artigo 690 do Regulamento do Imposto de Renda de 1999, os valores em moeda estrangeira registrados no Banco Central do Brasil como investimentos realizados por no residentes podem ser repatriados sem a incidncia do imposto de renda na fonte. Nesse caso, os valores em moeda estrangeira que ultrapassem, proporcionalmente, o
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investimento originalmente realizado (ganho de capital) esto sujeitos ao imposto de renda na fonte alquota de 15%. 3.10. Transferncia de Investimentos no Exterior A Lei n 10.833, de 29 de dezembro de 2003, dispe que, a partir de 1 de fevereiro de 2004, o adquirente, pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsvel pela reteno e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa fsica ou jurdica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil. Anteriormente vigncia da referida lei, transaes envolvendo alienao ou disposio de bens ou direitos localizados no Brasil, realizadas por pessoas fsicas ou jurdicas sediadas no exterior, no se sujeitavam incidncia de imposto de renda. A referida tributao, todavia, apenas incide em relao a rendas auferidas pelo vendedor dos bens ou direitos localizados no Brasil, e no pelo adquirente. O adquirente estrangeiro pode efetuar o registro do capital em montante igual quele outrora em poder da empresa vendedora, independentemente do preo pago pelo investimento no exterior. Vale mencionar que, nesse caso, deve ser efetuado novo registro no Mdulo RDE-IED do Banco Central do Brasil, de modo a fazer constar o nome do novo investidor estrangeiro, para que este possa remeter/reinvestir lucros e repatriar seu capital. Por outro lado, o art. 9 da Resoluo do CMN n 2.689/2000, estabelece que ficam vedadas quaisquer transferncias ou cesses de titularidade, no exterior, de investimentos ou de ttulos e valores mobilirios pertencentes a investidor no residente, e no Pas, nas formas no previstas na Resoluo n 2.689, de 2000. Ficam excludas, no entanto, os casos de transferncia decorrentes de fuso, incorporao, ciso e demais alteraes societrias efetuadas no exterior, bem assim os casos de sucesso hereditria, observada a regulamentao editada pelo Banco Central do Brasil e pela Comisso de Valores Mobilirios. 3.11. Restries para Remessas ao Exterior As remessas de moeda ao exterior podem sofrer restries sempre que no houver o correspondente registro no Sistema RDE-IED, uma vez que a remessa de lucros, o repatriamento de capital e o registro de reinvestimentos baseiamse todos no montante registrado a ttulo de investimento estrangeiro. 28
3.12. Restries a Investimentos Estrangeiros Destacam-se abaixo algumas vedaes e restries participao do capital estrangeiro na economia brasileira. (A) Vedaes: vedada a participao de capital estrangeiro nas seguintes atividades: - desenvolvimento de atividades envolvendo energia nuclear; - servios de sade; - servios de correios e telgrafos; e - indstria aeroespacial1. (B) Restries - Em conseqncia da reforma constitucional de 1995, as sociedades brasileiras, mesmo sob controle estrangeiro, podem adquirir, explorar e arrendar terras rurais. Todavia, a aquisio de imveis rurais por estrangeiro residente no pas ou pessoa jurdica estrangeira autorizada a funcionar no Brasil sujeita-se aos condicionamentos previstos em lei e autorizao do Congresso Nacional. - Adicionalmente aos comentrios do item anterior, destacam-se restries no que se refere aquisio de propriedades localizadas em reas de fronteira, consideradas indisponveis segurana nacional, terras estas cuja aquisio depende de consentimento prvio da Secretaria Geral do Conselho de Segurana Nacional. - H, ainda, restries participao do capital estrangeiro em instituies financeiras, embora tais restries possam ser afastadas por interesse nacional. Essa matria deve ser regulamentada em lei complementar, inclusive para as sociedades seguradoras. - A explorao de servios areos pblicos, para operao de transporte regular, depende de prvia concesso. De acordo com a legislao, tal concesso, por sua vez, somente dada a pessoas jurdicas brasileiras (entendidas como aquelas que possuem sede e administrao no Brasil), e em que pelo menos 80% do capital com direito a voto pertena a brasileiros, prevalecendo essa limitao nos eventuais aumentos do capital social.
1 Referente a lanamento e colocao em rbita de satlites, veculos, aeronaves, entre outras atividades, nas quais no esto includas a produo ou a comercializao desses itens, ou de seus acessrios.
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Ademais, a administrao de tais empresas deve ser conferida exclusivamente a brasileiros. Por fim, o ingresso de capital estrangeiro, dentro do limite de 20% das aes com direito a voto, admitido pela legislao, depende de aprovao das autoridades aeronuticas. - H restries ao investimento estrangeiro na propriedade e administrao de jornais, revistas e outras publicaes, bem como de redes de rdio e televiso2. - Empresas brasileiras, ainda que sob controle estrangeiro, podem solicitar e obter permisso para operar no setor de minerao. - A Lei n 9.074/95 definiu que a Lei de Concesses (Lei n 8.987/95) se aplica participao de empresas privadas na gerao e transmisso de energia eltrica e na explorao de estaes aduaneiras e terminais alfandegrios, autoestradas e barragens, no existindo qualquer restrio quanto participao de capital estrangeiro nessas empresas.
Foi assinada em 28.5.2002 a Emenda Constitucional n 36/02, que modifica a redao do art. 222 da Constituio Federal. Segundo a nova redao do referido artigo, obrigatrio que ao menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso pertena, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, permitindo-se a participao de estrangeiros em at 30% do capital total e votante dessas empresas. Tambm a cargo de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos ficam a gesto de atividades e o estabelecimento do contedo da programao.
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4. O Regime Cambial Brasileiro

O regime cambial brasileiro vem passando por importantes modificaes ao longo dos ltimos anos, de forma que, alm de abolir limites de valores para transaes, todas as operaes de cmbio passaram a ser permitidas, desde que observada a legalidade da transao, tendo como base a fundamentao econmica das operaes e as responsabilidades definidas na respectiva documentao. O Regime Cambial Brasileiro foi alterado recentemente, por meio da Resoluo do Conselho Monetrio Nacional n 3.265, de 4 de maro de 2005, passando o mercado de cmbio de taxas livres, o mercado de cmbio de taxas flutuantes e as transferncias internacionais de reais (TIR) a compreender um mercado nico que abrange as operaes de cmbio, TIR e ouro-instrumento cambial. No novo mercado de cmbio unificado, so realizadas todas as operaes de cmbio necessrias para viabilizao do comrcio exterior do pas (importaes e exportaes). So, tambm, realizadas as transferncias financeiras, inclusive aquelas decorrentes dos ingressos e sadas de capitais estrangeiros passveis de registro junto ao Banco Central do Brasil (BCB). A obrigao do registro desses capitais, que declaratrio, sem carter autorizativo, decorre das disposies da Lei n 4.131, de 1962. O registro ser utilizado pelo no residente para amparar as futuras remessas, tambm registradas, originadas pelos recursos ingressados (i.e. pagamento de juros, dividendos ou repatriao do capital investido). Exemplos de recursos estrangeiros que devem ser registrados junto ao Bacen so os emprstimos externos, os investimentos diretos em sociedades sediadas no pas e os investimentos no mercado de capitais realizados por investidores institucionais. Alm da maior liberdade nas transaes, desde 1996, com a implantao progressiva de um sistema eletrnico de registro de operaes de cmbio, as operaes de investimento e emprstimo estrangeiro cursadas no antigo mercado de cmbio de taxas livres passaram a ser registradas de forma declaratria e por meio eletrnico, atravs de um sistema acessado via internet, dispensando o procedimento de autorizao prvia que era requerido para algumas operaes.
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5. Formas de Associao
5.1. Aspectos Gerais Encontram amparo no sistema jurdico brasileiro algumas formas de associao que conduzem os interessados constituio de pessoas jurdicas, enquanto outras formas de associao no so dotadas de personalidade e, assim, nem sempre conduzem constituio de uma sociedade. Em relao a esta ltima espcie, destacam-se os consrcios ou outras formas de negcios jurdicos em que as partes no se desvinculam de sua personalidade individual. De outra parte, as sociedades so constitudas mediante contrato escrito, particular ou pblico, no qual o desejo das partes contratantes pode lev-las constituio de sociedades personificadas ou no-personificadas. Dentre estas ltimas, encontram-se a sociedade em comum e a sociedade em conta de participao. Com relao s sociedades personificadas, encontram-se previstas, na legislao brasileira, os seguintes tipos: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade annima e sociedade em comandita por aes. A lei confere personalidade jurdica a essas sociedades aps o registro no competente registro pblico, considerando-as, assim, entidades de direito com patrimnios e limites de responsabilidades distintos dos de seus scios. A legislao brasileira ainda contempla as associaes, as fundaes e as cooperativas, formas associativas estas que, seja por no visarem lucro, seja pelas caractersticas particulares de sua constituio, seja ainda pelo seu objeto social, independentemente de apresentarem resultado positivo; diferenciamse das sociedades empresrias. importante ressaltar que, com exceo das sociedades annimas, todos os demais tipos societrios existentes na legislao brasileira podem indistintamente ter a natureza de sociedades simples ou de sociedades empresrias, o que deve, entretanto, ficar expresso em seu contrato social desde a sua constituio, sendo as sociedades simples registradas no Registro Civil de Pessoas Jurdicas e as sociedades empresrias nas juntas comerciais. 5.1.1. Sociedade Annima A sociedade annima ou companhia, caracterizada pelo artigo 1.088 do Cdigo Civil e regulada pela Lei n 6.404, de 15.12.1976, parcialmente alterada pela 33
Lei n 9.457, de 05.06.1997 e pela Lei n 10.303, de 31.10.2001, uma sociedade empresria por definio legal, com seu capital social representado por aes que circulam livremente. , por excelncia, uma sociedade de capital, na busca da realizao de lucros a serem distribudos aos seus acionistas, a ttulo de dividendos ou mesmo de juros sobre capital prprio. A sociedade annima identificada por uma denominao, sendo que o nome escolhido deve ser precedido ou sucedido pela expresso Sociedade Annima, por extenso ou abreviadamente (S.A.), ou, ainda, anteposto da palavra Companhia por extenso ou abreviado Cia. Alm disso, pode-se empregar na denominao um nome prprio, do fundador ou de pessoa que se queira homenagear. A denominao pode indicar os fins sociais, ou o ramo explorado, mas tal indicao no obrigatria. Existem duas espcies de sociedades annimas: a companhia aberta, que capta recursos junto ao pblico e est sob a fiscalizao da Comisso de Valores Mobilirios; e a companhia fechada, que obtm seus recursos entre os prprios acionistas ou subscritores. O capital social representado por ttulos denominados aes. Conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, as aes podem ser ordinrias, preferenciais ou de fruio. As aes ordinrias conferem ao seu titular, alm dos direitos essenciais, tambm o direito de voto, enquanto as aes preferenciais, conferindo ao seu titular vantagens especiais, podem restringir ou suprimir o direito de voto. As aes de fruio resultam no direito de continuar, quando da amortizao, participando dos resultados sociais de aes ordinrias ou preferenciais, sem reduo do capital. Os acionistas, por meio de Acordos de Acionistas, podem se compor entre si a respeito da compra e venda de suas aes, da preferncia para sua aquisio, ou do exerccio do direito de voto. As obrigaes assumidas nesses Acordos so passveis de execuo especfica e devem ser respeitadas pela Companhia. A sociedade annima pode ser administrada por uma Diretoria e por um Conselho de Administrao, ou s por uma Diretoria, conforme vier a determinar a lei, ou o Estatuto Social. O Conselho de Administrao um rgo de deliberao colegiada, facultativo para as companhias fechadas e obrigatrio para as companhias abertas, ou de capital autorizado, que deve ser composto por, no mnimo, 03 (trs) membros, que devem ser acionistas pessoas fsicas, podendo ou no ser residentes no pas. 34
A Diretoria o rgo executivo da sociedade annima. A ela compete a representao da sociedade e a prtica de todos os atos necessrios ao seu funcionamento regular. Este rgo composto de, no mnimo, 02 (dois) diretores, acionistas ou no, pessoas fsicas necessariamente residentes no pas, com um prazo de gesto mximo de trs anos. Aos acionistas, faculta-se o exerccio da fiscalizao por meio do Conselho Fiscal. O Conselho Fiscal tem por funo precpua, a fiscalizao das contas e da gesto sociais. O seu funcionamento pode ser permanente ou eventual e a sua instalao se prende ao desejo da sociedade de estabelecer um controle mais rigoroso sobre os atos praticados pela administrao. Quando instalado, o Conselho Fiscal composto de, no mnimo, 03 (trs) e, no mximo, 05 (cinco) membros, com igual nmero de suplentes, acionistas ou no, eleitos pela Assemblia Geral. Em casos especiais, pode haver representaes especficas para determinada espcie de acionistas. 5.1.2. Sociedade Limitada A sociedade limitada est regulada pelos artigos 1.052 a 1.087 do Cdigo Civil e pode adotar a forma de sociedade simples ou sociedade empresria, conforme o objeto social, assim como sua definio como sociedade empresria. A sociedade limitada constituda mediante um contrato social, e possui scios de responsabilidade limitada, uma vez que cada scio tem sua responsabilidade restrita ao valor de suas quotas. Entretanto, todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Esse tipo de sociedade, pelo Novo Cdigo Civil, passou a ter estrutura orgnica, sendo rgos sociais a Reunio de Scios, a Administrao e o Conselho Fiscal, todos fixados pelos scios no prprio contrato social. A reunio de scios (ou assemblia de scios) um rgo de deliberao colegiada composto pelo quadro social, que deve se reunir sempre que a lei ou o contrato assim o exigir. A administrao exercida por uma ou mais pessoas, quotistas ou no, indicadas no contrato social ou eleitas pela reunio ou assemblia de quotistas, quando se estabelece o prazo, determinado ou no, do mandato. O capital social dividido em quotas sociais. A quota representa o contingente em moeda, crditos, direitos ou bens com os quais o scio contribui para formao do capital da sociedade. As quotas so necessariamente nominativas e no se fazem representar por ttulos de crdito. A titularidade das respectivas quotas sociais deve estar expressa no contrato social, de modo que qualquer alienao dessas quotas sociais implica automaticamente a modificao do 35
contrato social. Nas reunies ou assemblias de scios, as deliberaes de que redunde modificao do contrato social ou ato reorganizatrio da pessoa da sociedade depende de votos favorveis que representem 3/4 (trs quartos), no mnimo, do capital social.
Regras Comuns s Sociedades Annimas e s Sociedades Limitadas As operaes societrias de Transformao, Incorporao, Fuso e Ciso podem ser formalizadas tanto pelas sociedades annimas como pelas sociedades limitadas, estando reguladas pelos artigos 1.113 a 1.122 da Lei n 10.406, de 10.01.2002 (Cdigo Civil), alm dos artigos 220 a 234 da Lei Especial n 6.404, de 15.12.1976 (Lei da S.A.). A transformao a operao mediante a qual a sociedade passa, independentemente de dissoluo, de um tipo societrio para outro, devendo observar nessa passagem a forma correspondente quela do novo tipo. A incorporao a operao atravs da qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e obrigaes. A fuso, por sua vez, a operao pela qual duas ou mais sociedades se unem, visando formao de uma sociedade nova, que sucede as anteriores em todos os direitos e obrigaes, uma vez que as sociedades anteriores so extintas. A ciso a operao mediante a qual a sociedade transfere parcelas ou a totalidade do seu patrimnio para uma ou mais sociedades, formadas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se, por sua vez, a sociedade cindida, caso haja verso total de seu patrimnio, ou reduzindo-se o seu capital, caso haja verso parcial de seu patrimnio.
5.1.3. Outros Tipos Societrios e Formas Associativas Devido limitao total ou parcial de responsabilidade de que se revestem, os demais tipos societrios existentes so de rara utilizao, mas podem tornar-se interessantes sob determinadas circunstncias negociais. Assim, sero feitas algumas consideraes a respeito daqueles tipos societrios, que por vezes so adotados. 36
5.1.3.1. Sociedade em Comandita Simples, ou por Aes As sociedades em comandita tm duas categorias de scios: os de responsabilidade ilimitada, a quem competem os atos de administrao e representao social, que so denominados comanditados, e os comandatrios, que tm a responsabilidade de ser obrigados somente pelo valor de seu quinho de participao, representado por quotas sociais na sociedade em comandita simples e por aes na sociedade em comandita por aes. Nas sociedades em comandita simples, a participao dos scios comanditados tambm representada por quotas sociais, mas, em relao responsabilidade, aplicam-se as normas da sociedade em nome coletivo, portanto ilimitada e solidria. A sociedade em comandita por aes rege-se pelos artigos 1.090/1.092 do Cdigo Civil e por um captulo especial da Lei de Sociedade por Aes (artigos 280/284) e tem, para ambos os tipos de scios, a sua respectiva participao representada por aes.
5.1.3.2. Sociedade em Nome Coletivo Este tipo societrio caracteriza-se pela responsabilidade ilimitada e solidria de todos os scios que compem a sociedade. Sendo assim, s existe uma categoria de scios: os scios solidrios. Embora solidrios entre si, tais scios respondem pelas obrigaes sociais, no de forma subsidiria. Dessa forma, os seus bens no podem ser executados, a no ser que esgotados os bens da sociedade. A administrao social cabe a todos os scios, desde que no haja no instrumento do contrato, designao especfica do scio que vai exerc-la. Em existindo tal designao, o scio tem o direito de utilizar privativamente a firma ou a razo social. O nome empresarial da sociedade em nome coletivo composto por firma ou razo social composta pelo nome de um, alguns ou todos os scios, acrescentando-se a expresso & Cia, quando no houver referncia expressa aos nomes de todos os scios. 37
5.1.3.3. Sociedade em Conta de Participao A sociedade em conta de participao composta por duas categorias de scios: o scio ostensivo e o scio participante. A sociedade em conta de participao uma sociedade no-personificada, ou seja, no adquire personalidade jurdica, mesmo que registrada. Como a conta de participao tem por objeto determinado empreendimento, a durao da sociedade se d por um perodo de tempo determinado, visando ao atendimento das determinadas operaes mercantis. Alm do scio ostensivo, h a categoria formada pelos scios participantes, que contribuem com o capital ou outro aporte necessrio ao empreendimento, obrigando-se exclusivamente perante o scio ostensivo, nos termos do respectivo contrato social, e desse tornando-se credores na forma do contrato. Em caso de quebra de scio ostensivo, os scios participantes tornam-se seus credores quirografrios. A constituio de uma sociedade em conta de participao no est sujeita a maiores formalidades alm do contrato social, podendo ademais ser provada por todos os meios de prova admitidos na legislao brasileira. , portanto, uma sociedade que existe apenas entre os scios e no perante terceiros, sendo que estes tratam exclusivamente com o scio ostensivo, que responde perante eles. A administrao da sociedade em conta de participao cabe exclusivamente ao scio ostensivo, pois dele a responsabilidade pelos negcios da sociedade, cabendo-lhe ao final do prazo, ou na periodicidade contratual, prestar contas aos scios participantes. 5.1.4. Consrcio No sentido etimolgico da palavra, consrcio significa unio, combinao, associao. Mas no sentido que lhe empresta a legislao sobre sociedades annimas, o consrcio um tipo de associao de empresas com o objetivo de desenvolver determinado empreendimento. O consrcio se configura com um contrato entre duas ou mais sociedades, no perdendo as consorciadas sua prpria autonomia. Conservam as sociedades, ento, a sua personalidade jurdica, conjugando seus esforos para a obteno de certos objetivos. 38
Embora se baseie esse tipo de associao em um contrato, ela no se reveste de personalidade jurdica, razo pela qual as empresas que formam o consrcio somente se obrigam nas condies previstas no respectivo pacto firmado entre elas, respondendo cada qual por suas obrigaes, sem a presuno de solidariedade, a nica exceo residindo nos efeitos da relao de emprego. O contrato de consrcio deve ser aprovado pelas companhias signatrias em assemblia geral, em se tratando de sociedades annimas, ou dos respectivos rgos competentes, se as sociedades signatrias no forem sociedades annimas. Do contrato a ser firmado pelas sociedades devem constar os seguintes tpicos: designao do consrcio, no caso de haver designao; o empreendimento que ser objeto do consrcio; a durao, endereo e o foro; a definio de obrigaes e responsabilidades das sociedades participantes, assim como das prestaes; as normas de recebimento de receitas e partilhas dos resultados; as normas de administrao do consrcio, contabilizao, representao das sociedades consorciadas e a taxa de administrao, no caso de haver taxa; a forma de deliberao dos assuntos de interesse comum, bem como o nmero de votos que caber a cada um dos consorciados; a contribuio que cada consorciado far para as despesas comuns, se houver.
O contrato e, eventualmente, suas posteriores alteraes devero ser arquivados perante a Junta Comercial do local de sua sede, devendo a certido de referido arquivamento ser publicada no rgo oficial da Unio ou do Estado, e igualmente em outro jornal de grande circulao. 5.2. Procedimento para Registro Existem no Brasil dois tipos de registros pblicos de sociedades: (i) o Registro de Empresas, destinado ao arquivamento dos atos das sociedades empresrias (alm da inscrio dos empresrios individuais e da matrcula dos prepostos dos empresrios e demais agentes auxiliares), efetuado pelas Juntas Comerciais, que so rgos de jurisdio estadual; e (ii) o Registro Civil, destinado ao registro dos atos das sociedades simples, efetuado pelos cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, que so rgos de jurisdio nas comarcas a que pertencem. 39
5.2.1. O Registro de Empresas O Registro de Empresas, que tem como rgos executores as Juntas Comerciais (uma por unidade da Federao), de carter obrigatrio para todos aqueles que exercem atividades consideradas empresariais (empresrios e sociedades empresrias), e que tenham o exerccio profissional das atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios exercido mediante a organizao dos meios de produo caracterstica da empresa. Alm das Sociedades Annimas, que o so por fora de lei, tambm sero empresrias a Sociedade em Nome Coletivo, a Sociedade em Comandita Simples e a Sociedade Limitada, desde que o seu objeto social contenha atividades consideradas empresariais (atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios realizados mediante organizao caracterstica de empresa) e, dessa forma, devero obrigatoriamente arquivar seus atos societrios na respectiva Junta Comercial do Estado em que tiverem a sua sede social, assim como naquelas dos Estados em que vierem a abrir filiais. Sendo assim, o tipo societrio escolhido para a sociedade, a enunciao clara e precisa de seu objeto social e a caracterizao de sua condio de empresria devem nortear os interessados ao registro da sociedade perante a Junta Comercial ou o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. O pedido de arquivamento dos atos constitutivos das sociedades annimas instrudo, obrigatoriamente, com os seguintes documentos: - Escritura Pblica ou Ata de Assemblia Geral de Constituio, contendo a qualificao completa dos subscritores e evidncia de subscrio de todo o capital social; - Apresentao de comprovante de depsito bancrio efetuado no Banco do Brasil, em valor equivalente a, no mnimo, 10% (dez por cento) do valor do capital social subscrito, para pagamento em dinheiro; - Estatuto Social assinado por todos os subscritores; - Boletim de Subscrio do capital social, assinado pelos subscritores originais ou pelos membros da mesa dirigente da assemblia, mencionando nome por extenso, nacionalidade, estado civil, profisso, residncia e domiclio, nmero de aes subscritas e o total da entrada; - Procurao outorgada por acionista residente ou sediado no exterior, assinada perante notrio pblico no pas de origem, legalizada em Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada em Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos; - Prova da existncia do acionista residente no exterior; 40
- Cpia autenticada dos documentos de identidade dos Diretores e Conselheiros eleitos; - Formulrios devidamente preenchidos com os dados da empresa e de seus acionistas, assim como a apresentao das guias de recolhimento das taxas devidas para o arquivamento. O arquivamento dos instrumentos de constituio e posteriores alteraes das demais sociedades empresariais devero, da mesma forma, serem apresentados Junta Comercial do Estado onde se localiza a sede da respectiva sociedade, atravs de requerimento datado e assinado por qualquer dos scios, por procuradores ou pessoas legalmente habilitadas. Em geral, o pedido de arquivamento Junta Comercial dos atos constitutivos das demais sociedades empresariais sero instrudos com os seguintes documentos: - Trs vias originais do contrato social rubricadas e assinadas por todos os scios e duas testemunhas; - Traslado ou certido, quando o contrato social houver sido celebrado por instrumento pblico; - Cpias autenticadas dos documentos de identidade dos scios; - Procurao outorgada por scio residente ou sediado no exterior, assinada perante notrio pblico no respectivo pas de origem, legalizada perante Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada em Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos; - Prova da existncia do scio domiciliado ou com sede no exterior; - Declarao pessoal de desimpedimento ao exerccio da atividade empresarial, assinada por cada scio ou administrador da sociedade, que pode ser feita no prprio contrato social ou em instrumento em separado; - Formulrios devidamente preenchidos com os dados da sociedade e de seus scios, assim como a apresentao das guias de recolhimento das taxas devidas para o arquivamento. 5.2.2. O Registro Civil de Pessoas Jurdicas A sociedade simples, assim entendida como sendo aquela que no adota a forma de sociedade annima ou que, adotando outros tipos de associao, no tem por objeto atividades privativas de empresrio, deve registrar seus atos constitutivos em Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Para o registro do respectivo ato constitutivo, a sociedade simples deve apresentar requerimento ao cartrio, ao qual devem ser anexados os seguintes documentos: 41
- O ato constitutivo ou respectivas alteraes do contrato social, devidamente assinados pelos seus scios; - Cpias autenticadas dos documentos de identidades dos scios; - Procurao outorgada por scio residente no exterior, assinada perante notrio pblico no pas de origem, devidamente legalizada em Consulado Brasileiro, traduzida por tradutor pblico juramentado no Brasil e registrada perante Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos no Brasil. Os contratos sociais de constituio das sociedades simples somente podem ser arquivados nos Cartrios de Registro Civil das Pessoas Jurdicas se estiverem devidamente vistados por um advogado.
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6. Companhias Abertas
6.1. Generalidades A Lei n 6.404/76, tambm conhecida como Lei de Sociedades por Aes, distingue dois tipos de companhias: as companhias fechadas e as companhias abertas. As companhias abertas tm seus valores mobilirios admitidos negociao no mercado de valores mobilirios, sendo-lhes permitido captar recursos junto ao pblico investidor. Em razo da possibilidade de captar recursos junto ao pblico investidor, as companhias abertas submetem-se a uma srie de obrigaes especficas, impostas por lei e dispositivos regulamentares, expedidos, principalmente, pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM). A CVM uma autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Fazenda, criada pela Lei n 6.385/76, tendo por objetivo a normatizao, a regulamentao, o desenvolvimento, o controle e a fiscalizao do mercado de valores mobilirios no Brasil. Aps as alteraes inseridas pela Lei n 10.303/01, as atribuies da CVM passaram a incidir tambm sobre as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balco organizado e as entidades de compensao e liquidao de operaes com valores mobilirios. A CVM uma entidade autrquica que opera em regime especial, pois, apesar de sua vinculao ao Ministrio da Fazenda, possui autoridade administrativa independente, sendo dotada de ausncia de subordinao hierrquica, autonomia financeira e oramentria, e de dirigentes com mandato fixo e estabilidade. Uma das finalidades da CVM a proteo ao investidor, tendo como objetivo estimular , atravs de diversos mecanismos de controle e fiscalizao, a aplicao de poupana no mercado acionrio e financeiro. Assim, enquanto as companhias fechadas tm grande liberdade para estabelecer suas regras de funcionamento da forma que melhor atenda aos interesses de seus acionistas, as companhias abertas, por poderem captar recursos junto aos investidores em geral, submetem-se a determinadas restries, gozando de menor flexibilidade para a elaborao de regras prprias de funcionamento. As companhias abertas devem obter o registro na CVM para a negociao de valores mobilirios em bolsa de valores ou mercado de balco, alm de cumprir com os requisitos de registro nessas instituies, conforme o caso. 43
Vale notar ainda que a CVM pode classificar as companhias abertas em diversas categorias, de acordo com as espcies e classes dos valores mobilirios por ela emitidos e admitidos negociao no mercado, especificando as normas aplicveis a cada uma dessas categorias, embora essa prerrogativa ainda no tenha sido exercida. Adicionalmente, cumpre mencionar que apenas as companhias abertas podero emitir recibos de depsitos (DRs), isto , certificados representativos de suas aes, para negociao no mercado externo, possibilitando a captao de recursos de investidores estrangeiros. 6.2. Mercado de Valores Mobilirios O denominado Mercado de Valores Mobilirios o segmento do sistema financeiro brasileiro que engloba, entre outras, as diversas operaes com os valores mobilirios de emisso das companhias abertas, como as aes, as debntures, os bnus de subscrio e as notas promissrias para distribuio pblica. A Lei n 6.385/76 relaciona todos os valores mobilirios que se encontram inseridos no Mercado de Valores Mobilirios e que se encontram sujeitos superviso da CVM. As operaes envolvendo os valores mobilirios de emisso das companhias abertas podem ser realizadas nas bolsas de valores ou nos mercados de balco (organizado ou no), sendo a CVM o principal rgo regulador. As bolsas de valores, regulamentadas pela Resoluo n 2.690/00 do Conselho Monetrio Nacional, podem ser constitudas sob a forma de associaes civis ou sociedades annimas e, dentre outras obrigaes, devem manter um local ou sistema adequado para a realizao de operaes de compra e venda de ttulos e/ou valores mobilirios, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado pela prpria bolsa, pelas sociedades membros e pelas autoridades competentes. O mercado de balco organizado, por sua vez, consiste em um sistema de negociao de ttulos e valores mobilirios, atravs do qual so negociados valores mobilirios de companhias abertas que no tm registro em bolsas de valores. O sistema de negociao mantido por entidade auto-reguladora, encarregada de supervisionar e fiscalizar os participantes do mercado e as operaes realizadas. O registro de ativos para negociao em balco organizado mais simples do que o registro para bolsa de valores e, na prtica, as aes negociadas em mercado de balco organizado apresentam menor liquidez quando comparadas quelas negociadas em bolsas de valores. 44
Quando no estiverem registradas em bolsas de valores ou mercado de balco organizado, as companhias abertas podem ter suas aes negociadas no chamado mercado de balco no-organizado, que consiste nas operaes realizadas diretamente entre as corretoras de valores mobilirios, sem a superviso de uma entidade auto-reguladora. 6.3. Administrao As companhias abertas tm, obrigatoriamente, estrutura dplice de administrao, composta pela Diretoria e pelo Conselho de Administrao, diferentemente do que ocorre com as companhias fechadas, nas quais a adoo de Conselho de Administrao , em regra, facultativa. O Conselho de Administrao, com funes deliberativas de superviso e de ordenao interna, deve ser constitudo por, no mnimo, trs membros, eleitos pela assemblia geral ordinria da companhia entre seus acionistas, os quais podero ser residentes no exterior, sendo que estes devero, obrigatoriamente, constituir um representante residente no pas, para receber citaes em aes contra ele propostas, com base na legislao societria. A Lei de Sociedades por Aes confere aos titulares de aes de emisso de companhia aberta, representativas de, no mnimo, 15% do total das aes com direito a voto, o direito de eleger e destituir um membro do Conselho de Administrao (e seu suplente), mediante votao em separado na assemblia geral ordinria. Outra forma de votao em separado garantida pela Lei das Sociedades por Aes estabelece que os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emisso de companhia aberta, representativas de, pelo menos, 10% do capital social, tero o direito de eleger e destituir um membro do Conselho de Administrao (e seu suplente), desde que no tenham exercido o direito, previsto no estatuto social da companhia, de eleger membro do Conselho de Administrao. Em ambos os casos, para que seja exercido o direito de votao em separado, os minoritrios devem comprovar a titularidade ininterrupta das participaes societrias exigidas por um perodo mnimo de trs meses imediatamente anteriores realizao da assemblia geral para eleio dos conselheiros. Por fim, na hiptese de os titulares de aes com direito a voto e os titulares de aes preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito no perfazerem os percentuais exigidos nos casos acima, admitido que esses acionistas, em conjunto (desde que representem, no mnimo, 10% do capital social da 45
companhia), elejam um membro do Conselho de Administrao (e seu suplente). A Diretoria o rgo executivo das companhias, competente para a gesto interna dos negcios e representao, privativa, da companhia. A Diretoria deve ser composta de no mnimo 2 (dois) membros, eleitos pelo Conselho de Administrao, caso exista, ou pela assemblia geral. Os diretores devem ser residentes no Brasil, no sendo a condio de acionista obrigatria, e podero ser membros do Conselho de Administrao, at o mximo de um tero da composio desse rgo. Vale mencionar ainda que, para que as companhias abertas possam negociar seus valores mobilirios no mercado de balco e/ou em bolsas de valores, alm da obrigatoriedade da existncia de um Conselho de Administrao, a companhia deve atribuir a um diretor a funo de diretor de relaes com os investidores, o qual ser o responsvel pela prestao de informaes ao pblico investidor, CVM e, caso a companhia tenha registro em bolsa de valores ou em mercado de balco organizado, a estas entidades, bem como por manter atualizado o registro da companhia, conforme determina a Instruo CVM n 202/93. Alm dos rgos mencionados, as companhias devem constituir um Conselho Fiscal, que um rgo de assessoramento da assemblia geral nos assuntos relacionados regularidade da administrao da companhia. O Conselho Fiscal um instrumento para a fiscalizao, pelos acionistas, da gesto da sociedade. Ele pode funcionar permanentemente ou somente quando for solicitada sua instalao pelos acionistas.
6.4. Informaes Peridicas e Demais Informaes As companhias abertas esto sujeitas obrigatoriedade de divulgao e/ou comunicao de diversas informaes relativas aos seus negcios. Sem prejuzo das determinaes de realizao de publicaes estabelecidas pela Lei de Sociedades por Aes e aplicveis a todas as companhias, uma vez concedido o registro de companhia aberta, a sociedade que obtiver este registro deve prestar informaes peridicas CVM, bolsa em que seus valores mobilirios foram originalmente admitidos para negociao, bolsa em que foram mais negociados no ltimo exerccio social e s outras bolsas que assim solicitarem (Instruo CVM n 202/93). 46
As principais informaes peridicas, que devero ser prestadas nos prazos e na forma estabelecidos na regulamentao pertinente, consistem em: - demonstraes financeiras e, se for o caso, demonstraes consolidadas, elaboradas conforme a Lei de Sociedades por Aes e a regulamentao da CVM, acompanhadas de relatrio da administrao e de parecer de auditor independente; - formulrio de Demonstraes Financeiras Padronizadas DFP; - edital de convocao da assemblia geral ordinria; - formulrio de Informaes Anuais IAN; - sumrio das decises tomadas na assemblia geral ordinria; - ata da assemblia geral ordinria; - fac-smile dos certificados dos valores mobilirios emitidos pela companhia, sempre que houver alterao nos mesmos; e - formulrio de Informaes Trimestrais ITR, acompanhado de Relatrio de Reviso Especial emitido por auditor independente. Alm das informaes mencionadas acima, tambm devero ser prestadas informaes eventuais, na forma e nos prazos estabelecidos na regulamentao aplicvel, que consistem, primordialmente, em: edital de convocao de assemblia geral extraordinria; sumrio das decises tomadas nas assemblias gerais extraordinrias; ata da assemblia geral extraordinria; acordo de acionistas; conveno de Grupo de Sociedades; comunicao sobre ato ou fato relevante; informao sobre pedido de concordata, seus fundamentos, demonstraes financeiras especialmente levantadas para obteno do benefcio legal e, se for o caso, sobre a situao dos debenturistas quanto ao recebimento das quantias investidas; sentena concessiva da concordata; informao sobre pedido ou confisso de falncia; sentena declaratria de falncia; e outras informaes solicitadas pela CVM.
No que se refere comunicao sobre ato ou fato relevante, a Instruo CVM n 358/02 define como relevante todo ato ou fato relacionado aos negcios da companhia (incluindo qualquer deciso de acionista controlador, deliberao da assemblia geral ou dos rgos da administrao da companhia) que possa influenciar (i) na cotao dos valores mobilirios de emisso da companhia; ou (ii) na deciso dos investidores em negociar com aqueles valores mobilirios ou em mant-los; ou (iii) na determinao de os investidores 47
exercerem quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela companhia. Alguns exemplos de ato ou fato potencialmente relevantes so indicados pela prpria Instruo CVM n 358/02: - assinatura de acordo ou contrato de transferncia do controle acionrio da companhia, ainda que sob condio suspensiva ou resolutiva; - mudana no controle da companhia, inclusive atravs de celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas; - celebrao, alterao ou resciso de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou interveniente, ou que tenha sido averbado no livro prprio da companhia; - ingresso ou sada de scio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaborao operacional, financeira, tecnolgica ou administrativa; - autorizao para negociao dos valores mobilirios de emisso da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro; - deciso de promover o cancelamento de registro da companhia aberta; - incorporao, fuso ou ciso envolvendo a companhia ou empresas ligadas; - transformao ou dissoluo da companhia; - mudana na composio do patrimnio da companhia; - mudana de critrios contbeis; - renegociao de dvidas; - aprovao de plano de outorga de opo de compra de aes; - alterao nos direitos e vantagens dos valores mobilirios emitidos pela companhia; - desdobramento ou grupamento de aes ou atribuio de bonificao; - aquisio de aes da companhia para permanncia em tesouraria ou cancelamento, e alienao de aes assim adquiridas; - declarao de lucro ou prejuzo da companhia e a atribuio de proventos em dinheiro; - celebrao ou extino de contrato, ou insucesso na sua realizao, quando a expectativa de concretizao for de conhecimento pblico; - aprovao, alterao ou desistncia de projeto ou atraso em sua implantao; - incio, retomada ou paralisao da fabricao ou comercializao de produto ou da prestao de servio; - descoberta, mudana ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia; - modificao de projees divulgadas pela companhia; - impetrao de concordata, requerimento ou confisso de falncia ou propositura de ao judicial que possa vir a afetar a situao econmicofinanceira da companhia. 48
Sempre que entender necessrio, a CVM pode determinar que se faa a divulgao, correo, aditamento ou republicao de informaes sobre ato ou fato relevante referente companhia aberta. Da mesma forma, tanto a CVM quanto a bolsa de valores ou a entidade do mercado de balco organizado em que os valores mobilirios de emisso da companhia sejam admitidos negociao podem requerer que o diretor de relaes com os investidores fornea esclarecimentos adicionais comunicao e/ou divulgao de ato ou fato relevante. Em alguns casos, excepcionalmente, as informaes peridicas ou eventuais, inclusive os atos ou fatos relevantes, podem deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores da companhia conclurem que sua revelao coloca em risco interesse legtimo da companhia, desde que a respectiva informao no tenha escapado ao controle ou que tenha sido verificada oscilao atpica na cotao, preo ou quantidade negociada dos valores mobilirios de emisso da companhia aberta ou a eles referentes. Nesses casos, a companhia deve apresentar CVM as razes que a levaram a considerar que a revelao coloca em risco interesse legtimo da companhia. A CVM deve, ainda, estar sempre informada a respeito dos dados cadastrais da companhia e de qualquer modificao havida nos mesmos. Tais informaes, alm de apresentadas CVM, devem permanecer disposio dos titulares dos valores mobilirios, no departamento de acionistas da companhia, e so colocadas pela CVM disposio do pblico, ressalvadas aquelas classificadas como confidenciais pela companhia. Outro ponto que merece especial ateno consiste no fato de que, as publicaes de informaes exigidas das companhias abertas, devem ser realizadas sempre em jornal de grande circulao, editado na localidade em que se situe a bolsa de valores na qual, nos dois ltimos exerccios sociais, se tenha verificado maior quantidade de negcios com os valores mobilirios de sua emisso ou na localidade da sede da companhia. Para todas as publicaes, a companhia deve utilizar sempre o mesmo jornal de grande circulao. 6.5. Oferta Pblica para Aquisio de Aes OPA As companhias abertas esto tambm obrigadas a realizarem Oferta Pblica para Aquisio de Aes (OPA), nos termos do disposto pela Lei de Sociedades por Aes e pelas normas da CVM, nos seguintes casos: 49
- OPA para cancelamento do registro de companhia aberta, a qual formulada pelo acionista controlador ou pela prpria companhia, tendo por objetivo adquirir todas as aes de emisso da companhia com vistas ao cancelamento do registro de companhia aberta (art. 4, 4, da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM n 361/02); - OPA por aumento de participao, a qual deve ser realizada em conseqncia de aumento da participao do acionista controlador no capital social, porcentagem que, de acordo com as normas da CVM, impea a liquidez de mercado das aes remanescentes, tendo por objetivo adquirir todas as aes de emisso da companhia, que sejam da classe ou espcie afetadas (art. 4, 6, da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM n 361/02); - OPA por alienao de controle, a qual constitui condio de eficcia de negcio jurdico de alienao, direta ou indireta, de controle de companhia aberta, sendo formulada pelo adquirente do controle e tendo por objetivo todas as aes de emisso da companhia com pleno e permanente direito de voto (art. 254-A da Lei de Sociedades por Aes e Instruo CVM n 361/02). A OPA, em regra, deve ser dirigida indistintamente aos titulares de aes da mesma espcie e classe daquelas que so objeto da oferta, operacionalizandose por meio de instrumento publicado, sob a forma de edital, pelo menos uma vez, nos jornais de grande circulao habitualmente utilizados pela companhia, tudo de acordo com a regulamentao expedida pela CVM. Vale observar ainda que, na hiptese de, ao final do procedimento de OPA, remanescerem em circulao no mercado menos de 5% (cinco por cento) do total das aes emitidas pela companhia, a assemblia geral pode deliberar o resgate dessas aes, retirando-as definitivamente de circulao, pelo mesmo valor estabelecido na OPA. A OPA deve ser obrigatoriamente realizada em leilo na bolsa de valores ou no mercado de balco organizado em que as aes objeto da OPA sejam admitidas negociao, ou, caso no sejam, em bolsa de valores ou em mercado de balco organizado, livre escolha do ofertante. 6.6. Ofertas Pblicas de Distribuio Primrias e Secundrias As companhias abertas esto autorizadas a realizar ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios nos mercados primrio e secundrio, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos na legislao vigente, especialmente no que se refere Instruo CVM n 400/03. 50
A oferta considerada primria quando a prpria companhia emissora for a ofertante dos valores mobilirios a serem distribudos publicamente, como forma de captar recursos junto aos investidores, e secundria quando a oferta for realizada por um ou mais acionistas da emissora, como forma de alienar, total ou parcialmente, sua participao no capital social ou seu crdito perante a companhia (de acordo com a espcie de valores mobilirios ofertados). comum, ainda, a ocorrncia de ofertas primria e secundria concomitantemente. Toda oferta pblica de distribuio no territrio brasileiro deve ser previamente submetida a registro na CVM, observando, para tanto, os requisitos previstos na Instruo CVM n 400/03, dentre os quais merece especial ateno a apresentao de prospecto, que deve conter informaes sobre a oferta, os valores mobilirios ofertados e os direitos que lhes so inerentes, sobre a companhia emissora e sua situao patrimonial, econmica e financeira. O prospecto deve conter informaes de forma completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessria, em linguagem acessvel, de modo que os investidores possam formar criteriosamente a sua deciso de investimento. A utilizao de material publicitrio na oferta depende de prvia aprovao da CVM, sendo expressamente vedada a apresentao aos potenciais investidores, em qualquer hiptese, de informaes diversas ou inconsistentes com as constantes do prospecto. Considerando as caractersticas especficas da oferta, a CVM pode, em determinadas situaes, dispensar o registro da oferta ou alguns de seus requisitos, inclusive publicaes, prazos e procedimentos previstos na regulamentao em vigor. A legislao prev, ainda, o arquivamento na CVM apenas por companhias abertas que j tenham efetuado previamente oferta pblica de distribuio de Programas de Distribuio de Valores Mobilirios, como forma de facilitar a anlise e concesso do registro em caso de futuras ofertas pblicas de distribuio dos referidos valores mobilirios. Para isso, necessrio que, no momento do pedido de registro de nova oferta, seja apresentado um suplemento ao prospecto, bem como verses definitivas dos documentos apresentados sob a forma de minutas, quando do arquivamento do Programa. necessrio, para a realizao da oferta, que o ofertante contrate uma instituio intermediria, que ser responsvel pela colocao pblica dos valores mobilirios. O ofertante pode outorgar instituio intermediria a opo de distribuio de lote suplementar, de forma que, caso a procura pelos valores mobilirios a serem distribudos ao pblico seja superior quela 51
esperada, possa ser aumentada sua quantidade, a critrio da instituio intermediria, nas mesmas condies e preo dos valores mobilirios inicialmente ofertados. O prospecto deve conter o limite para o exerccio dessa opo, que no pode ultrapassar 15% (quinze por cento) da quantidade de valores mobilirios inicialmente ofertada. Adicionalmente, possvel que o montante de valores mobilirios a serem distribudos seja aumentado, a critrio do ofertante e sem a necessidade de novo pedido de registro ou de modificao dos termos da oferta, em at 20% (vinte por cento) da quantidade inicialmente prevista. Vale ressaltar que a CVM pode suspender (pelo prazo mximo de 30 dias) ou cancelar, a qualquer tempo, a oferta que esteja sendo processada em condies diversas das previstas na legislao vigente ou no registro, ou, ainda, a oferta que seja considerada ilegal, contrria regulamentao da CVM ou fraudulenta, mesmo aps a obteno do registro. 6.7. Segmentos Diferenciados de Listagem na Bolsa de Valores de So Paulo Bovespa A Bovespa define como Nveis Diferenciados de Governana Corporativa um conjunto de regras de condutas para as companhias, seus administradores e controladores, consideradas importantes para uma boa valorizao das aes e outros ativos de emisso da companhia. Governana corporativa consiste em um conjunto de princpios e prticas que buscam uma minimizao dos potenciais conflitos de interesse entre os acionistas da companhia e os responsveis por sua administrao. Trs pilares bsicos sustentam um eficiente mecanismo de governana corporativa: (i) regras de conduta da companhia, que podem ser estabelecidas por lei ou por contrato (governana corporativa propriamente dita); (ii) nvel de transparncia das informaes relevantes prestadas ao mercado (disclosure); e (iii) meios empregados para que estas regras sejam efetivamente cumpridas (enforcement). Atualmente so 4 (quatro) os segmentos especiais de listagem na Bovespa para a negociao de valores mobilirios emitidos por companhias abertas, de acordo com a adeso das companhias aos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa da Bovespa, a saber: (i) Nvel 1 de Governana Corporativa (Nvel 1); (ii) Nvel 2 de Governana Corporativa (Nvel 2); (iii) Novo Mercado da Bovespa (Novo Mercado); e (iv) Mercado de Aes para Ingresso de S.A.s (Bovespa MAIS). 52
A adeso voluntria de uma companhia a essas regras, com a conseqente adoo de prticas de governana corporativa adicionais s exigidas pela legislao e aplicveis generalidade das companhias, faz com que tal companhia possa ser listada no Nvel 1, no Nvel 2 ou no Novo Mercado, dependendo do grau de compromisso assumido perante a Bovespa, ou, ainda, em caso de listagem em mercado de balco organizado administrado pela Bovespa, no Bovespa MAIS. A adeso aos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa da Bovespa traz diversos benefcios a todos os envolvidos. Aos investidores permite: (i) maior acuidade na precificao das aes; (ii) melhora no processo de acompanhamento e fiscalizao dos negcios da companhia; (iii) maior segurana quantos aos seus direitos societrios; e (iv) reduo dos riscos associados ao investimento. s companhias, por sua vez, possibilita: (i) melhora da imagem institucional; (ii) aumento na demanda por suas aes; (iii) valorizao de suas aes; e (iv) menor custo de capital. A companhia ingressa em qualquer dos segmentos de listagem da Bovespa aderindo a um contrato que a obriga a cumprir um conjunto de regras de governana corporativa previstas para cada um desses segmentos, em seus respectivos regulamentos expedidos pela prpria Bovespa (Regulamento dos Nveis Diferenciados de Governana Corporativa, no caso do Nvel 1 e do Nvel 2, Regulamento de Listagem do Novo Mercado, no caso do Novo Mercado, e Regulamento de Listagem no Bovespa MAIS, no caso do Bovespa MAIS). Para listagem no Nvel 1, as companhias devem se comprometer, principalmente, com o cumprimento de um conjunto de regras que visam a melhorias na prestao de informaes ao mercado e disperso acionria. As principais prticas previstas para o Nvel 1 so: - manuteno em circulao de uma parcela mnima de aes, representando 25% do capital social; - adoo de mecanismos que favoream a disperso do capital quando da realizao de ofertas pblicas de distribuio de aes; - observncia de requisitos adicionais na elaborao de prospectos de distribuio pblica de valores mobilirios; - vedao criao de partes beneficirias; - melhoria nas demonstraes financeiras e nas informaes trimestrais e anuais, entre as quais destacam-se a exigncia de consolidao das demonstraes financeiras, demonstrao dos fluxos de caixa e reviso especial das informaes trimestrais por auditores independentes; 53
- realizao de reunio pblica anual com analistas e interessados, para divulgar informaes relacionadas situao econmico-financeira da companhia, projetos e perspectivas; - cumprimento de regras de disclosure em operaes envolvendo ativos de emisso da companhia detidos por acionistas controladores; - divulgao dos termos dos contratos firmados entre a companhia e partes relacionadas; e - disponibilizao de um calendrio anual de eventos corporativos. J para obter a classificao como Companhia Nvel 2, alm da adeso s regras previstas para o Nvel 1, a companhia deve aderir a um conjunto bem mais amplo de prticas de governana corporativa, incluindo a concesso de direitos adicionais aos acionistas minoritrios. As principais prticas previstas para o Nvel 2 so: - mandato unificado de, no mximo, dois anos para todo o Conselho de Administrao, formado por, no mnimo, 5 (cinco) membros, dentre os quais pelo menos 20% (vinte por cento) sejam conselheiros independentes; - divulgao de demonstraes financeiras de acordo com padres internacionais IFRS ou US GAAP; - extenso, para todos os acionistas detentores de aes ordinrias, das mesmas condies obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia e de, no mnimo, 80% deste valor para os titulares de aes preferenciais; - direito de voto s aes preferenciais em algumas matrias, como transformao, incorporao, ciso e fuso da companhia e aprovao de contratos entre a companhia e empresas do mesmo grupo; - obrigatoriedade de realizao de oferta pblica de aquisio de todas as aes em circulao, no mnimo, pelo valor econmico, nas hipteses de fechamento do capital ou cancelamento do registro de negociao neste Nvel; e - adeso Cmara de Arbitragem para resoluo de conflitos societrios. A entrada de uma companhia no Novo Mercado, por sua vez, depende da adeso desta ao conjunto de regras previsto para o Nvel 1 e para o Nvel 2, mas, adicionalmente, assume a companhia a obrigao de manter seu capital social composto exclusivamente por aes ordinrias. Finalmente, para a listagem no Bovespa Mais segmento do mercado de balco organizado criado com o objetivo de ampliar as alternativas para o ingresso de novas companhias abertas na Bovespa , a companhia deve aderir a prticas avanadas de governana corporativa, com regras similares s do 54
Novo Mercado, que garantem mais transparncia e mais direitos aos acionistas. O Bovespa Mais visa a acolher as empresas com estratgia gradual de acesso ao mercado de capitais, viabilizando sua exposio a esse mercado e apoiando sua evoluo em termos de transparncia, de ampliao da base de acionistas e de liquidez.
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7. Estrutura Regulatria do Mercado de Capitais Local

7.1. Leis Relevantes que Influenciam o Mercado de Capitais Local A principal lei que trata dos mercados de valores mobilirios no Brasil a Lei n 6.385/76 (Lei dos Valores Mobilirios). Adicionalmente, a Lei n 6.404/76 (Lei das Sociedades Annimas), alterada pela Lei n 10.303/01, contm dispositivos relevantes para a regulamentao do mercado de capitais. A Lei dos Valores Mobilirios cria a Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e regulamenta o funcionamento geral do mercado de valores mobilirios, a distribuio pblica de valores mobilirios, o registro de valores mobilirios em bolsas de valores, os requisitos de divulgao de informaes - disclosure, as atividades dos corretores e intermedirios, os tipos de valores mobilirios negociados e os tipos de companhias que podem ser negociadas no mercado de capitais. Essa Lei tambm atribui poder regulamentar e de polcia CVM. A Lei dos Valores Mobilirios regulamentada por meio de resolues, circulares, instrues, pareceres de orientao, deliberaes e outras normas administrativas editadas pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), pelo Banco Central do Brasil (Bacen), pela CVM, pelas bolsas de valores e pelas entidades do mercado de balco organizado (Mercado de Balco Organizado). 7.2. Autoridades Reguladoras e Supervisoras Locais 7.2.1. Conselho Monetrio Nacional De acordo com a Lei dos Valores Mobilirios, compete ao CMN, no mbito do mercado de valores mobilirios: (i) definir a poltica a ser observada na organizao e no funcionamento do mercado de valores mobilirios; (ii) regular a utilizao do crdito nesse mercado; (iii) fixar a orientao geral a ser observada pela CVM no exerccio de suas atribuies; e (iv) definir as atividades da CVM que devem ser exercidas em coordenao com o Banco Central. 7.2.2. Comisso de Valores Mobilirios CVM A CVM uma autarquia responsvel pela regulamentao da Lei dos Valores Mobilirios e outras normas do mercado de valores mobilirios, bem como de 57
sua fiscalizao. Ela administrada por um presidente e quatro membros da diretoria, os quais so nomeados pelo Presidente do Brasil, ratificados pelo Senado Federal por um prazo de cinco anos, devendo cada qual possuir reconhecida experincia no mercado de valores mobilirios. A CVM tambm tem competncia para regulamentar as atividades dos corretores, intermedirios, instituies financeiras, bolsas de valores, Mercado de Balco Organizado, companhias de capital aberto, fundos de investimento e companhias, carteiras de investimento e custodiantes, auditores independentes, consultores e analistas de mercados. Esta Comisso pode impor sanes administrativas a pessoas e entidades que violem a Lei dos Valores Mobilirios, a Lei das Sociedades Annimas ou outras leis e regras cuja fiscalizao seja de responsabilidade da CVM. As principais sanes que podem ser impostas pela CVM so: (i) advertncias, (ii) multas, (iii) suspenso ou cassao da autorizao ou registro para o exerccio das atividades relacionadas ao mercado de valores mobilirios, (iv) inabilitao temporria, at o mximo de 20 anos, para o exerccio de determinadas atividades relacionadas ao mercado de valores mobilirios, e (v) suspenso do exerccio de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuio de valores mobilirios. As punies impostas pela CVM no prejudicam a responsabilidade civil e criminal do infrator. A CVM tem sido membro do Conselho dos Reguladores de Valores Mobilirios das Amricas (COSRA), da Organizao das Comisses de Valores Mobilirios (IOSCO) e do Mercosul, desde a celebrao desses acordos. A CVM tambm celebrou um protocolo de entendimento relacionado ao compartilhamento de informaes e assistncia jurdica aos reguladores de valores mobilirios nos seguintes pases: Estados Unidos (Securities Exchange Comission e Commodities Future Trading Corporation), frica do Sul, Alemanha, Argentina, Austrlia, Bolvia, Canad, Chile, China, Equador, Espanha, Frana, Grcia, Hong Kong, Itlia, Luxemburgo, Malsia, Mxico, Paraguai, Peru, Portugal, Romnia, Singapura, Tailndia e Taiwan. 7.2.3. Banco Central De acordo com a Lei n 4.595/64, o Banco Central responsvel pela implementao das polticas do CMN relacionadas com a poltica monetria, controle de cmbio, regulamentao das instituies financeiras, controle de investimento estrangeiro (incluindo investimentos nos mercados de valores 58
mobilirios) e quaisquer outros assuntos relacionados ao mercado de valores mobilirios que seja de sua competncia, conforme determinado pelo CMN. O Banco Central administrado por uma diretoria composta de nove membros, um dos quais o seu presidente, todos nomeados pelo Presidente do Brasil, por um prazo indeterminado, sendo esta nomeao sujeita aprovao do Senado Federal. 7.2.4. Auto-Regulamentao As entidades com poderes de auto-regulamentao, tipicamente bolsas de valores e Mercado de Balco Organizado, atuam como instituies acessrias CVM, estando sujeitas sua superviso. Cabe a tais entidades fiscalizar seus membros e assegurar o cumprimento das normas e regulamentos aplicveis. Existem, tambm, entidades puramente auto-reguladoras, que no esto subordinadas CVM, como a Associao Nacional dos Bancos de Investimento (ANBID). 7.2.4.1. Bolsas de Valores A principal bolsa de valores brasileira a Bolsa de Valores de So Paulo (Bovespa). Na Bovespa, so regularmente negociadas aes, commercial papers, debntures, quotas de fundos e derivativos. Esto includas entre as funes das bolsas de valores organizar, manter, registrar e supervisionar operaes com valores mobilirios. Para tanto, as bolsas de valores podem estabelecer regras adicionais s emitidas pela CVM. Atualmente, podem ser negociados nas bolsas de valores brasileiras (i) os valores mobilirios devidamente registrados na CVM, (ii) direitos, (iii) ndices, (iv) derivativos e (v) ttulos pblicos e outros ttulos emitidos por entidades privadas, desde que seja obtida autorizao prvia do Banco Central e da CVM. Recentemente, a Bovespa implementou um sistema home-broker, por meio do qual os investidores podem entregar ordens aos seus corretores atravs da Internet, por meio da conexo aos sistemas eletrnicos da Bovespa. Em 11 de dezembro de 2000, a Bovespa lanou um novo mercado para a negociao de aes (Novo Mercado), para companhias que aceitem estar 59
vinculadas por regras de governana societria e de divulgao de informaes (disclosure) mais rigorosas que as estabelecidas pela legislao brasileira. No Novo Mercado, a companhia obriga-se a (i) s emitir aes ordinrias, (ii) manter ao menos 25% das aes emitidas no mercado, (iii) estender a todos os acionistas os mesmos termos e condies obtidos pelos acionistas controladores no caso de venda do controle, (iv) disponibilizar balano anual seguindo as normas do US GAAP ou IAS GAAP e (v) divulgar informaes relativas negociao com partes relacionadas (related party transactions). A custdia e liquidao de operaes com valores mobilirios so realizadas por uma cmara de custdia controlada pelas bolsas de valores e so feitas, como regra geral, no 2 e no 3 dias teis seguintes data da realizao da operao (fechamento financeiro e fsico, respectivamente). Existe atualmente uma cmara no Brasil: a Companhia Brasileira de Liquidao e Custdia (CBLC), sociedade privada com sede em So Paulo, que realiza a custdia e liquidao das operaes da Bovespa e da Soma (entidade do Mercado de Balco Organizado).
7.2.4.2. Mercado de Balco Organizado3 O Mercado de Balco Organizado inclui sociedades ou companhias comerciais especificamente constitudas com o propsito de negociar valores mobilirios, em concordncia com as regras da CVM e sujeitas sua aprovao prvia. Os seguintes valores mobilirios podem ser negociados no Mercado de Balco Organizado: (i) valores mobilirios registrados na CVM para negociao no Mercado de Balco Organizado; (ii) certificados de investimentos em trabalhos audiovisuais; (iii) quotas de fundos de investimento fechado, os quais esto sujeitos distribuio pblica (tais como fundos mtuos de investimento em aes, fundos mtuos de investimento imobilirio e outros); e (iv) outros valores mobilirios expressamente autorizados pela CVM.
3 O mercado de balco no-organizado definido pelo artigo 3 da Instruo n 202 da CVM como compreendendo todo negcio conduzido fora das bolsas de valores com intermediao de membros do mercado de valores mobilirios. Aes que so negociadas na bolsa de valores no podem ser negociadas no mercado de balco, exceto no caso de distribuio pblica. As operaes no Mercado de Balco Organizado so usualmente realizadas por telefone pelos corretores/intermedirios em seus escritrios e no so coordenados pela CVM, embora estejam sujeitas a sua superviso. O preo e o volume das operaes completadas no Mercado de Balco Organizado no so publicados regularmente.
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Atualmente, operam no Mercado de Balco Organizado a Sociedade Operadora de Mercado de Ativos (Soma) e a Central de Custdia e Liquidao Financeira de Ttulos (CETIP). Para a admisso de valores mobilirios na Soma, deve ser nomeado um market maker, especializado em negociar tais valores mobilirios. 7.2.4.3. Associao Nacional dos Bancos de Investimentos ANBID Em 22 de setembro de 2005, a Associao Nacional dos Bancos de Investimentos (ANBID) aprovou um novo cdigo de auto-regulamentao (Cdigo ANBID), prevendo determinados padres para a divulgao de informao, os quais devem ser seguidos pelos associados da ANBID, quando participam de uma oferta pblica de valores mobilirios como coordenadores e quando elaboram prospectos. O Cdigo ANBID estabelece padres operacionais semelhantes aos verificados nos pases onde o mercado de capitais encontra-se em nveis mais elevados de organizao. O objetivo do Cdigo ANBID estabelecer parmetros de plena divulgao, nos quais devem ser baseadas as atividades das instituies financeiras no mercado de capitais brasileiro. Ultrapassando os requisitos mnimos previstos pela regulamentao dos valores mobilirios e equiparando-se aos modernos regimes de auto-regulamentao existentes no mundo, o regime de autoregulamentao previsto pelo Cdigo ANBID cria normas uniformes para a distribuio pblica de ttulos de renda fixa e varivel, nos mercados primrio e secundrio. De acordo com suas disposies, as instituies financeiras que atuam como coordenadoras do sindicato dos distribuidores de ttulos (distribuidores de ttulos) so responsveis pela elaborao do prospecto. Tais entidades devem realizar auditorias independentes para revelar toda informao relevante que afete a companhia emitente, os valores mobilirios importantes e outros fatos que sejam importantes para a deciso do investidor no que concerne aos investimentos ofertados ou solicitados. O Cdigo ANBID ainda estabelece normas abrangentes para o contedo mnimo do prospecto de oferta, que deve conter, ao menos, (i) informaes com relao aos fatores de risco, (ii) descrio dos principais aspectos relacionados com o setor de atuao do emissor, (iii) descrio dos negcios do emissor e suas polticas de governana corporativa, proteo ambiental e responsabilidade social, (iv) anlise e discusso das demonstraes financeiras do emissor pela sua administrao, com base nos trs ltimos exerccios (MD&A), (v) informaes sobre valores mobilirios existentes e a serem 61
emitidos pelo emissor, (vi) litgios relevantes que afetem o emissor, e (vii) operaes com partes relacionadas e com instituies participantes na distribuio de ttulos. 7.3. Definio de Valores Mobilirios No Brasil, o conceito de valores mobilirios formal e definido por lei. De acordo com a Lei dos Valores Mobilirios e as normas relacionadas, so valores mobilirios: (i) aes, debntures, bnus de subscrio, cupons dos referidos valores mobilirios e garantias; (ii) ndices do mercado; (iii) commercial papers; (iv) direitos de subscrio de valores mobilirios; (v) recibos de subscrio de valores mobilirios; (vi) opes de valores mobilirios; (vii) certificados de depsitos de aes; (viii) ttulos de investimentos em produo, distribuio, exibio e infra-estrutura tcnica de filmes audiovisuais brasileiros; (ix) certificados a termo de energia eltrica; (x) ttulos ou contratos de investimento coletivo, ofertados ao pblico, que gerem direitos de participao, de parceria ou remunerao, incluindo direitos resultantes da prestao de servios, cujos rendimentos decorrem de atividades empresariais ou de terceiros; (xi) certificados de recebveis imobilirios; (xii) os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; e (xiii) quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento coletivo, quando ofertados publicamente, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. Os ttulos das dvidas pblicas federal, estaduais e municipais e os ttulos cambiais de responsabilidade de instituies financeiras, exceto as debntures, esto expressamente excludos da definio de Valores Mobilirios e, por conseqncia, esto sujeitos superviso do Banco Central. 7.4. Oferta de Distribuio de Valores Mobilirios no Brasil 7.4.1. Conceito de Oferta Pblica e Privada de Distribuio de Valores Mobilirios A oferta pblica de distribuio de valores mobilirios no Brasil est sujeita s restries impostas pela Lei de Valores Mobilirios e precisa ser previamente registrada na CVM. A Lei dos Valores Mobilirios define oferta pblica como aquela realizada por meio de (i) utilizao de listas ou boletins de venda ou subscrio, folhetos, 62
prospectos ou anncios destinados ao pblico, por qualquer meio ou forma; (ii) procura, no todo ou em parte, de subscritores ou adquirentes para os ttulos por meio de empregados, representantes, agentes ou quaisquer pessoas, integrantes ou no do sistema de distribuio de valores mobilirios; (iii) negociao feita em loja, escritrio ou estabelecimento aberto ao pblico; e (iv) utilizao de publicidade, oral ou escrita, cartas, anncios, avisos, especialmente atravs de meios de comunicao de massa ou eletrnicos. O registro tem por objetivo garantir a divulgao adequada e precisa de informaes sobre o emissor e os valores mobilirios que ele pretende vender. O registro, no entanto, no julga o risco da emisso, no impedindo a venda de valores mobilirios por companhia mal administrada ou que no produzem lucro. A Instruo CVM n 400/03, que dispe sobre as ofertas pblicas de distribuio de valores mobilirios, inova ao permitir que a companhia aberta que j tenha efetuado oferta pblica possa submeter para arquivamento na CVM um programa de distribuio de valores mobilirios, com o objetivo de, no futuro, efetuar as ofertas pblicas nele mencionadas. O programa de distribuio tem um prazo mximo de dois anos. As ofertas realizadas com base nos programas registrados tm procedimento simplificado de registro. Outra inovao trazida pelo referido diploma a dispensa de registro da oferta, ou de alguns de seus requisitos (inclusive publicaes, prazos e procedimentos). Para tanto, a CVM leva em considerao: (i) a categoria da companhia aberta; (ii) o valor unitrio dos valores mobilirios ou da oferta; (iii) o plano de distribuio dos valores mobilirios; (iv) as regras vigentes em outros pases em que a oferta deva ocorrer; (v) as caractersticas em caso de oferta de permuta; e (vi) os destinatrios da oferta. Por outro lado, a emisso e distribuio de valores mobilirios representativos de dvida no exterior por sociedades brasileiras, no esto sujeitas a registro na CVM. 7.4.2. Processo para o Registro A distribuio pblica de valores mobilirios no Brasil requer o registro da companhia emissora como companhia de capital aberto. Alm do registro junto CVM antes da distribuio pblica, a companhia tambm precisa ser aceita em bolsa de valores ou mercado de balco, organizado ou no, na qual os valores mobilirios sero registrados. 63
7.4.3. Registro do Emitente como Companhia de Capital Aberto Os documentos exigidos para o registro da companhia perante a CVM incluem estatuto social, ata de nomeao do diretor responsvel pelas relaes com os investidores e demonstraes financeiras auditadas dos ltimos trs exerccios sociais. O registro de uma companhia perante a CVM leva usualmente de 30 a 120 dias para ser concedido. 7.4.4. Requisitos para a Distribuio Pblica de Valores Mobilirios A oferta pblica de distribuio de valores mobilirios, seja no mercado primrio, seja no secundrio, deve ser previamente autorizada pela CVM. Para tais propsitos, a instituio financeira que conduz a operao (instituio lder) deve protocolar na CVM a documentao exigida nas normas aplicveis que incluem: (i) cpia da ata da assemblia geral ou da reunio do conselho que aprovar a emisso dos valores mobilirios; (ii) cpia do contrato de distribuio das aes e/ou garantia de subscrio; (iii) cpia do contrato celebrado entre os coordenadores da oferta, para distribuio dos valores mobilirios; (iv) contrato de garantia de liquidez, se houver (operaes de garantia de liquidez no so permitidas sem esses contratos); (v) cpias do prospecto; (vi) anncios de incio e de encerramento de distribuio; e (vii) declarao do emissor e instituio lder atestando a veracidade das informaes contidas no prospecto. A concesso do registro da oferta pblica feita em 20 dias teis, podendo ser interrompida uma nica vez se a CVM solicitar informaes adicionais relativas ao pedido de registro da oferta. O prazo para atendimento de exigncias de at 40 dias teis, podendo ser prorrogado por mais 20 dias teis, mediante pedido fundamentado pelos interessados. Aps cumprimento de todas as exigncias, a CVM tem 10 dias para se manifestar sobre o registro. 7.4.5. Emisso de Depositary Receipts: Acesso ao Mercado de Capitais Estrangeiro As companhias brasileiras que desejem ter acesso aos mercados de capital estrangeiros para obter recursos mediante a emisso de aes, devem estabelecer um programa de depositary receipts (DRs), que so ttulos que 64
evidenciam aes ou outros valores mobilirios relacionados s aes emitidas por uma companhia brasileira de capital aberto. A implementao de tal programa requer a nomeao de um depositrio a instituio estrangeira que vai emitir os DRs no exterior com base nas aes custodiadas em seu nome no Brasil e de uma instituio custodiante no Brasil, que deve custodiar as aes que lastreiam os DRs. O programa de DR pode ser patrocinado ou no por uma companhia brasileira de capital aberto. A constituio e funcionamento de um programa de DR requerem prvia aprovao da CVM e do Banco Central. O registro perante a CVM tem por objetivo assegurar o mesmo nvel de divulgao de informaes entre os detentores dos DRs e os detentores das aes que os lastreiam. O registro junto ao Banco Central necessrio para garantir a transferncia de recursos de e para o Brasil. Aps o registro do programa na CVM e no Banco Central, as aes detidas pelos brasileiros ou estrangeiros podem ser, a qualquer tempo, depositadas sob custdia para a emisso dos correspondentes DRs no exterior. Para alienar o investimento, investidores estrangeiros podem vender DRs no exterior ou solicitar ao depositrio o cancelamento dos DRs para a venda das aes no Brasil.
7.4.6. Acesso ao Mercado Brasileiro por Companhias Estrangeiras atravs de Programas de BDR Companhias estrangeiras podem negociar seus valores mobilirios no mercado de aes brasileiro por meio da emisso de ttulos de depsito de valores mobilirios emitidos por instituies brasileiras, representando valores mobilirios emitidos por companhias estrangeiras de capital aberto (BDRs). O estabelecimento de Programas de BDRs deve ser previamente aprovado pela CVM e registrado no Banco Central. BDRs podem ser emitidos tanto em um programa patrocinado, o qual tem trs nveis diferentes, ou em um programa no-patrocinado. Em ambos os casos, os emitentes dos valores mobilirios que os lastreiam devem estar sujeitos, em seus pases de origem, superviso de agncias com funes similares s da CVM e que tenham celebrado um acordo de cooperao com a CVM. 65
7.5. Oferta para Compra de Aes de Companhias Brasileiras 7.5.1. Oferta Pblica para Aquisio de Controle De acordo com a Lei das Sociedades Annimas, a aquisio de controle de uma companhia de capital aberto brasileira atravs de uma opo para compra de aes pode ser efetuada em dinheiro ou por meio de permuta de aes. A oferta deve ser feita para um nmero de aes com direito a voto suficiente para assegurar o controle da companhia e deve ser intermediado e garantido por uma instituio financeira. O edital de oferta para compra de aes deve divulgar, dentre outros, a identidade do adquirente, o nmero de aes que ele se prope a adquirir, o preo e outras condies de pagamento, o procedimento para a oferta de compra de aes, e outros termos e condies da oferta de compra. A possibilidade de emisso de at 2/3 de aes sem direito de voto facilita a existncia de controladores com mais de 50% do capital votante, o que inviabiliza as ofertas pblicas para aquisio de controle. Dessa forma, a quase totalidade das cesses de controle de companhia abertas tem sido feitas por meio de operaes privadas. 7.5.2. Oferta de Compra de Aes para Fechamento de Capital de Companhia Brasileira O acionista controlador ou a prpria companhia aberta podem, a qualquer tempo, fazer uma oferta de compra de aes para aquisio de todas as aes com e sem direito a voto detidas pelos demais acionistas, com o fim de fechar o capital da companhia. Mediante a oferta de compra de aes para o fechamento do capital, os acionistas so chamados para vender suas aes para o acionista controlador ou para a companhia e expressar sua opinio a favor ou contra o fechamento. O fechamento de capital est sujeito aceitao da oferta ou concordncia com o cancelamento do registro por acionistas titulares de mais de 2/3 das aes em circulao, considerando-se aes em circulao, para esse efeito, apenas as aes cujos titulares concordarem expressamente com o cancelamento de registro ou se habilitarem para o leilo de oferta. Caso os requisitos do fechamento de capital no sejam obtidos, o acionista controlador pode adquirir, no mximo, aes representativas de 1/3 das aes 66
em circulao e no pode realizar nova oferta pblica dentro de um ano a contar do encerramento da oferta anterior. 7.5.3. Oferta Voluntria para Compra de Aes A aquisio de aes de uma companhia aberta por seu acionista controlador, sem a realizao de oferta pblica, est limitada aquisio de 10% de cada classe ou tipo de aes. A oferta para compra de aes deve ser previamente aprovada pela CVM e deve ser condicionada ao aceite de um nmero mximo ou mnimo de aes. O edital deve conter, dentre outras, as seguintes informaes em relao oferta para compra de aes: (i) termos e condies da oferta; (ii) a espcie de condio de negcio de transferncia do controle acionrio da companhia, se for esse o caso; (iii) razes e objetivos da oferta; e (iv) inteno da ofertante de fechar o capital da companhia. Alm disso, se o controlador fizer uma nova oferta de compra dentro de dois anos a um preo mais alto do que o preo pago queles que aceitaram a primeira oferta, aqueles aceitantes da primeira oferta devem ser reembolsados pela diferena do preo. Por fim, se no prazo de um ano da oferta, algum evento que leve ao exerccio do direito de retirada ocorrer, os acionistas que venderam suas aes na oferta para compra de aes, mas que teriam o direito de retirada se no tivessem vendido suas aes, tero o direito de receber qualquer diferena positiva entre o valor do reembolso e o preo recebido poca da aceitao da oferta. Caso a oferta para aquisio de aes tenha por objetivo adquirir mais de 1/3 das aes em circulao no mercado ou resulte na aquisio de mais de 1/3 dessas aes, as regras estabelecidas para ofertas para fechamento de capital devem ser seguidas. 7.6. Regras de Proteo ao Investidor 7.6.1. Divulgao por Companhias de Capital Aberto As companhias de capital aberto devem elaborar demonstraes financeiras a cada trimestre Informaes Trimestrais (ITRs) e demonstraes financeiras anuais Demonstraes Financeiras Padronizadas (DFP) e Informaes Anuais (IAN). As ITRs esto sujeitas reviso limitada dos auditores independentes e as DFPs devem ser objeto de reviso completa. 67
A companhia deve, ainda, publicar anncios de fatos relevantes sempre que atos ou fatos possam ter impacto relevante na negociao dos seus valores mobilirios. 7.6.2. Divulgao por Acionistas de Companhias de Capital Aberto Acionistas controladores e administradores de companhia de capital aberto devem notificar a CVM e a bolsa de valores ou mercado de balco organizado onde os valores mobilirios de tal companhia podem ser comercializados caso haja um aumento de 5%, em sua propriedade, de qualquer tipo ou classe de aes da companhia. As informaes a serem providenciadas incluem o nmero aes compradas, o preo pelo qual as aes foram adquiridas, as razes e os objetivos relacionados negociao e uma declarao do comprador sobre a existncia de qualquer contrato relacionado ao exerccio do direito a voto ou transferncia de valores mobilirios emitidos pela companhia. Acionistas no-controladores devem informar CVM e publicar aviso aos demais participantes do mercado, sempre que sua participao direta ou indireta no capital votante da companhia aumentar em 10%. Tal informao deve conter, ao menos, a identidade do adquirente, o objetivo da(s) aquisio(es), o nmero de aes adquiridas, o total da participao no capital votante da companhia, a eventual posse, pelo adquirente, de debntures conversveis em aes com direito a voto e a existncia de qualquer acordo relacionado ao exerccio do direito voto ou transferncia de valores mobilirios emitidos pela companhia. Aps alcanar 10%, qualquer aumento de 5% no capital votante deve ser informado e divulgado da mesma forma. 7.6.3. Manipulao do Mercado e Outras Prticas Fraudulentas no Mercado de Valores Mobilirios As regras da CVM tambm se relacionam (i) manipulao de preo; (ii) criao de condies artificiais de demanda, oferta ou preo; (iii) adoo de prticas no-eqitativas; e (iv) operaes fraudulentas. Manipulao de preo no mercado de valores mobilirios a utilizao de qualquer processo ou artifcio para, direta ou indiretamente, elevar, manter ou reduzir o preo dos valores mobilirios, induzindo terceiros sua compra ou venda. Condies artificiais de demanda, oferta ou preo de valores mobilirios so aquelas criadas em decorrncia de negociaes pelas quais seus participantes 68
ou intermedirios, por ao ou omisso dolosa, provocarem, direta ou indiretamente, alteraes no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobilirios. Operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios aquela em que se utiliza ardil ou artifcio destinado a induzir ou manter terceiro em erro, com finalidade de se obter vantagem ilcita de natureza patrimonial para as partes na operao, para o intermedirio ou para terceiros. Prtica no-eqitativa no mercado de valores mobilirios aquela de que implique um tratamento, para qualquer das partes em negociaes com valores mobilirios, que a coloque em uma posio indevida de desequilbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operao. A violao de tais regras considerada infrao grave pela regulamentao da CVM, sujeitando os participantes a penalidades administrativas. Alm disso, o dano causado ao investidor lesado em decorrncia de uma conduta proibida gera o direito a indenizao por perdas e danos. Poucos casos relacionados a essas prticas foram levados aos Tribunais e, por isso, no possvel definir uma tendncia para a interpretao judicial dos casos de manipulao. 7.6.4. Utilizao de Informaes Privilegiadas Insiders so definidos como acionistas controladores e administradores (diretores e representantes) da companhia. De acordo com a regulamentao da CVM, insiders no podem se utilizar de informaes relacionadas a fato relevante ou fato a que eles tenham acesso privilegiado, para a obteno de qualquer vantagem indevida, para si ou para outrem, atravs da negociao de valores mobilirios. Apesar de no serem definidos como insiders, as seguintes pessoas esto sujeitas s mesmas restries: corretores, intermedirios e outros membros do sistema de distribuio e qualquer um que, em virtude de sua posio ou funo ou por qualquer outro motivo, tenha conhecimento de informaes relevantes antes de sua divulgao ao mercado. Relaes familiares so levadas em considerao para a determinao do status de insider. Insider trading tambm considerada infrao grave. A divulgao de informaes privilegiadas considerada infrao grave pela regulamentao da CVM, sujeitando os autores a penalidades. O investidor lesado na compra 69
e venda de valores mobilirios, pela utilizao de informaes privilegiadas, tem direito a indenizao por perdas e danos. 7.7. Lei da Lavagem de Dinheiro A Lei n 9.613/98 dispe sobre ofensas criminais em relao lavagem de dinheiro ou ocultamento de bens, direitos e valores (Lei da Lavagem de Dinheiro). Essa Lei apresenta diversas obrigaes para pessoas jurdicas participantes do mercado de valores mobilirios, incluindo bolsas de valores e mercadorias, Mercado de Balco Organizado, bancos, corretoras, intermedirios, companhias de administrao de recursos, agncias e representantes de instituies financeiras estrangeiras. As obrigaes impostas a tais entidades pela Lei da Lavagem de Dinheiro incluem: (i) identificar seus clientes e manter cadastro atualizado nos termos de instrues emanadas das autoridades competentes; (ii) manter, por um perodo de cinco anos, registro de toda operao que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente; (iii) atender, conforme definido pelo rgo judicial competente, as requisies formuladas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), e (iv) desenvolver e implementar sistemas de controle interno para monitorar e detectar operaes que possam constituir lavagem de dinheiro, tais como operaes envolvendo quantias no condizentes com a situao financeira das partes, negociaes que repetidamente causem perdas ou lucros para uma das partes e negociaes envolvendo quantias substancialmente acima das condies de mercado. 7.8. Sanes Civis 7.8.1. Venda de Valores Mobilirios em Violao dos Requisitos do Registro e/ou do Prospecto Quando um investidor adquire um valor mobilirio que foi alienado em violao aos requisitos legais do registro ou do prospecto, as seguintes penalidades podem ser impostas: (i) ao de indenizao por perdas e danos, baseada na Lei n 7.913/89, podendo ser proposta pelo Ministrio Pblico ex officio ou por solicitao da CVM, e (ii) ao de perdas e danos com fundamento no artigo 186 do Cdigo Civil, que pode ser proposta pela pessoa prejudicada por qualquer ao ou omisso de pessoa fsica ou jurdica. Investidores podem, ainda, recuperar seus prejuzos de qualquer pessoa que tenha realizado operaes fraudulentas ou envolvendo condies artificiais 70
de demanda, oferta ou preo, manipulao de preo ou realizao de prticas no-eqitativas. Aes contra os administradores de companhia aberta podem ser propostas em razo de informaes enganosas ou de omisses contra a administrao da emissora (conselheiros e diretores), com base nos artigos 155 e 157 da Lei das Sociedades Annimas. Qualquer acionista pode iniciar essa ao caso a administrao da companhia no a proponha em at trs meses da deciso da assemblia de acionistas de propor a ao. Acionistas representando 5% ou mais das aes da companhia podem propor aes judiciais contra a administrao da companhia, independentemente da posio da assemblia de acionistas. Qualquer investidor pode, ainda, processar emissores, underwriters e intermedirios, caso a respectiva participao no ato ilcito possa ser provada pelo investidor. 7.8.2. Insider Trading Quando um investidor sofrer prejuzo em decorrncia de operaes realizadas por insiders, a ao judicial pode ser proposta com base na Instruo CVM n 8 e nos artigos 147, 182 e 186 do Cdigo Civil. 7.8.3. Atividades de Corretagem Fraudulenta e Utilizao de Contas de Corretagem 7.8.3.1. Comisso Excessiva ou Lucro Injusto sobre a Comisso Quando um investidor prejudicado por prticas de corretagem fraudulentas na compra ou na venda dos valores mobilirios, como, por exemplo, quando essas prticas resultam em lucros ou comisses excessivos ou indevidos, as medidas cabveis incluem a propositura de ao judicial, com base no art. 186 do Cdigo Civil e nos artigos 18 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor. 7.8.3.2. Operando em Caso de Insolvncia ou de M Condio Financeira e Outros Prejuzos Causados por Intermedirios Se qualquer investidor sofrer prejuzo em decorrncia do fato de o seu corretor operar em estado de insolvncia ou em m condio financeira, aes 71
ordinrias podem ser propostas contra ele, com base no artigo 186 do Cdigo Civil. 7.8.4. Aes Coletivas Aes coletivas no Brasil esto restritas a questes de direito ambiental e outras situaes especficas, no incluindo os valores mobilirios. No entanto, o Ministrio Pblico pode propor aes por e em benefcio dos investidores, com base na Lei n 7.913/89. 7.8.5. Renncia a Direitos Investidores adquirindo valores mobilirios podem, em princpio, renunciar a direitos relacionados Lei de Valores Mobilirios e seus regulamentos. No entanto, essas renncias podem ser desconsideradas por um juiz, caso no sejam comunicadas ao investidor ou caso as renncias contradigam princpios fundamentais de proteo ao investidor. Dispositivos de defesa do consumidor so considerados questo de ordem pblica e, conseqentemente, no podem ser renunciados. Pela mesma razo, acordos privados no impedem a ao da CVM ou das Bolsas de Valores. 7.8.6. Aspectos Procedimentais 7.8.6.1. Jurisdio Os tribunais estaduais tm jurisdio sobre as matrias civis que do fundamento s demandas j discutidas. Essa distribuio de competncia consta do Cdigo de Processo Civil. 7.8.6.2. Competncia Exceto se de outra forma venha a ser acordado entre as partes, o foro do domiclio do ru o competente para julgar e analisar os casos propostos, com base na Lei de Valores Mobilirios. 7.8.6.3. Prescrio De acordo com o artigo 205 do Cdigo Civil, o prazo de prescrio de 10 anos. H uma srie de excees s regras acima mencionadas.
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8.
Sistema Fiscal
8.1. Aspectos Gerais A Constituio Federal vigente, promulgada em 05.10.1988 (CF/88), atribui Unio Federal, aos Estados e aos Municpios competncia para a cobrana de tributos. Subdividem-se os tributos em impostos, taxas, contribuies de melhoria, outras contribuies e emprstimos compulsrios. Os impostos podem ser institudos pelas trs esferas de governo, de acordo com a competncia especfica a eles atribuda pela CF/88. As taxas, da competncia comum dos entes polticos, so cobradas em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ou postos disposio do contribuinte. A cobrana da contribuio de melhoria, ainda pouco utilizada, decorre do benefcio econmico trazido por obras pblicas para o patrimnio imobilirio do contribuinte. Compete exclusivamente Unio Federal a cobrana das seguintes contribuies: (a) sociais, (b) de interveno no domnio econmico, (c) de interesse das categorias profissionais ou econmicas, e (d) para financiamento da seguridade social. Somente a Unio Federal pode instituir emprstimos compulsrios em caso de investimento pblico urgente e de relevante interesse nacional, ou para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidades pblicas ou de guerra externa. Na instituio e cobrana dos tributos, salvo disposio expressa em contrrio na prpria CF/88, devem ser observadas determinadas limitaes constitucionais, dentre as quais destacam-se: - princpio da legalidade (os tributos somente podem ser institudos ou majorados por lei); - princpio da isonomia (os contribuintes em situao equivalente devem ter tratamento tributrio idntico); - princpio da irretroatividade (no se pode cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os instituiu ou majorou); 73
- princpio da anterioridade (no se pode cobrar imposto no mesmo exerccio financeiro em que seja publicada a lei que o instituiu ou majorou, tampouco antes de decorridos 90 dias da data da publicao da referida lei; as contribuies podem ser exigidas no mesmo exerccio, mas devem respeitar o prazo de 90 dias); - princpio do no-confisco (o tributo no pode ter carter confiscatrio). 8.2. Impostos Federais Compete Unio Federal instituir impostos sobre importao (II), exportao (IE), renda e proventos de qualquer natureza (IR), produtos industrializados (IPI), operaes de crdito, cmbio e seguro ou relativas a ttulos e valores mobilirios (IOF), propriedade territorial rural (ITR) e grandes fortunas (IGF). 8.2.1. Imposto de Renda O Imposto de Renda (IR) cobrado sobre a renda e acrscimos patrimoniais auferidos por pessoas fsicas de fontes nacionais e estrangeiras ( alquota de 15% ou 27,5%, dependendo do nvel de renda) e sobre o ganho de capital auferido pelas pessoas jurdicas ( alquota de 15%). O IR incide sobre os lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no Brasil ou no exterior pelas pessoas jurdicas. A base de clculo do IR cobrado sobre o resultado operacional das pessoas jurdicas , em regra, o lucro real (as outras bases seriam o lucro presumido e o arbitrado), que corresponde ao lucro lquido (apurado em balanos trimestrais ou anuais) ajustado pelas adies e excluses definidas na legislao fiscal pertinente. As pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real podem optar pelo pagamento mensal do imposto por estimativa, observadas determinadas condies. A alquota do IR sobre o lucro real, presumido ou arbitrado de 15%, qualquer que seja o tipo de atividade da pessoa jurdica. H incidncia de um adicional do imposto, alquota de 10%, sobre a parcela do lucro real, presumido ou arbitrado que exceder a R$20.000,00 ao ms. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir de 01.01.1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, no esto sujeitos incidncia do IR na fonte nem integram a base de clculo do IR do beneficirio, pessoa fsica ou jurdica, domiciliado no Brasil ou no exterior. 74
O IR tambm incide na fonte (IRRF) sobre rendimentos pagos, creditados, remetidos ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior, a uma alquota de 15% ou 25%, em funo do pas de residncia do beneficirio e da natureza do rendimento (a partir de 01.01.2001, nas remessas de royalties ou remunerao de contratos que envolvam transferncia de tecnologia, incide tambm Contribuio de Interveno no Domnio Econmico, alquota de 10%, caso em que a alquota do IRF de 15%). Note-se que, dentre esses rendimentos, no se incluem os lucros ou dividendos, que so isentos do IR na fonte. A partir de 01.01.1997, introduziu-se um mecanismo fiscal para controlar os preos praticados pelas pessoas (fsicas ou jurdicas) situadas no Brasil com pessoas domiciliadas no exterior, nas operaes de importao, exportao e no pagamento de juros ao exterior. Tais regras alcanam as operaes que envolvam uma das seguintes situaes: (i) pessoa jurdica domiciliada no Brasil que realize operaes com pessoas vinculadas situadas em qualquer pas estrangeiro; (ii) pessoa jurdica ou fsica domiciliada no Brasil que realize operaes com qualquer pessoa (vinculada ou no) situada em pas cuja tributao sobre a renda seja inferior a 20% ou inexistente, ou, ainda, cuja legislao interna oponha sigilo quanto composio societria de pessoas jurdicas ou sua titularidade.
8.2.2. Imposto sobre Produtos Industrializados O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) incide na sada de produtos industrializados, bem como na importao. no-cumulativo, permitindo que o valor do imposto devido seja compensado com os crditos relativos ao imposto cobrado na compra de matrias-primas, produtos intermedirios e materiais de embalagem. Todavia, o crdito relativo a bens destinados ao ativo permanente no admitido. As alquotas, que incidem sobre o valor da operao da qual decorra a sada da mercadoria, variam de acordo com a essencialidade do produto (em mdia 10%). Esse imposto no incide nas operaes de exportao.
8.2.3. Imposto sobre Operaes Financeiras O Imposto sobre Operaes Financeiras (IOF) tem como fato gerador a realizao de operaes de crdito, cmbio e seguros, ou relativas a ttulos e valores mobilirios, cuja alquota varia em funo das operaes realizadas. 75
8.2.4. Imposto sobre Grandes Fortunas O Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF) ainda no foi institudo. 8.3. Impostos dos Estados e do Distrito Federal Aos Estados e ao Distrito Federal atribuda competncia para instituio e cobrana dos seguintes impostos: - transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos (ITD); - sobre operaes relativas circulao de mercadorias e servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS); e - propriedade de veculos automotores (IPVA). O Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), principal imposto estadual, incide sobre operaes relativas circulao de mercadorias (onerando toda a sua fase de industrializao e comercializao, inclusive importao) e sobre a prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. no-cumulativo, permitindo que o valor do imposto devido seja compensado com os crditos relativos ao imposto cobrado na compra de matrias-primas, produtos intermedirios e materiais de embalagem. O crdito relativo a bens destinados ao ativo permanente admitido com restries. Suas alquotas internas normalmente variam entre 7% e 25%, sendo a alquota genrica de 18% (RJ, SP, MG e RS) ou 17% (demais Estados e DF). Nas operaes interestaduais, so aplicadas alquotas de 7% ou 12%, dependendo da destinao. Esse imposto no incide nas operaes de exportao. 8.4. Impostos Municipais Os Municpios e o Distrito Federal so competentes para a instituio dos seguintes impostos: - propriedade predial e territorial urbana (IPTU); - transmisso inter vivos de bens imveis (ITBI); e - servios de qualquer natureza (ISS). O Imposto sobre Servios (ISS) cobrado sobre a prestao de determinados servios definidos em lei complementar federal. Em regra, a alquota aplicvel de 5%. 76
8.5. Contribuies Sociais A Unio pode instituir as seguintes contribuies sociais para financiamento da seguridade social - Contribuio Social sobre o Lucro das Pessoas Jurdicas (CSL): devida sobre o resultado, antes da proviso para o IR, apurado ao final de cada perodo de apurao de acordo com a legislao comercial e ajustado por adies e excluses previstas em lei. A alquota de 9%. - Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS): incide, mensalmente, sobre a receita bruta, s alquotas de 3% ou 7,6%, a primeira cumulativa e a segunda no-cumulativa, de acordo com critrios estabelecidos em lei. Essa contribuio no incide nas operaes de exportao. - Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS): incide sobre a receita operacional bruta das pessoas jurdicas, apurada mensalmente s alquotas de 0,65% ou 1,65%, a primeira cumulativa e a segunda nocumulativa, de acordo com critrios estabelecidos em lei. Essa contribuio no incide nas operaes de exportao. - Contribuio para o Programa de Integrao Social (PIS) e Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS): incidentes sobre a importao, sua base de clculo o valor aduaneiro das mercadorias ou valor pago sobre os servios importados acrescidos dos montantes dos impostos devidos. As alquotas gerais so de 1,65% para o PIS/Pasep e de 7,6% para a COFINS, alm de outras alquotas especficas; - Contribuio para a Seguridade Social sobre a folha de pagamentos e salrios (CINSS): as empresas tomadoras dos servios das pessoas fsicas assalariadas so responsveis por recolher essa contribuio na fonte alquota de 11%. Os autnomos sujeitam-se alquota de 20%. Em ambos os casos, a base de clculo da contribuio limitada a R$ 2.400,00 (reajustados mensalmente a partir de janeiro de 2004). As pessoas jurdicas pagam a CINSS alquota de 20%, sobre os pagamentos efetuados a pessoas fsicas, a ttulo de remunerao por servios prestados, sem limite. - Contribuio Provisria sobre a Movimentao Financeira (CPMF): foi instituda com base na Emenda Constitucional n 3/93. Sua cobrana iniciou-se em janeiro de 1997 e foi prolongada at dezembro de 2007 pela Emenda Constitucional n 42/03. A alquota de 0,38%. - Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE): (i) a CIDE/ Combustvel incide, por meio de alquotas especficas, na importao e comercializao no mercado interno de combustveis; e (ii) a CIDE/ Remessas para o Exterior incide sobre valores pagos a residentes no exterior a ttulo de remunerao relacionada transferncia ou adquirio de tecnologia, alquota de 10%.
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9. Legislao Antitruste
Desde a Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, o Brasil adotou, em moldes seguramente calcados no regime norte-americano, uma legislao antitruste, mas no inverdico sustentar que, por quase 30 anos, a mesma resultou praticamente inoperante, dada a passividade do prprio Governo e dos organismos ento criados para exercer o controle da aplicao do conjunto de normas e restries por ela institudos. A partir de 1990, porm, com a edio das Leis n 8.002/1990 e n 8.158/ 1991, os problemas ligados represso das infraes contra a ordem econmica, bem como a proteo da livre concorrncia e a defesa dos consumidores, voltaram ordem do dia, culminando com a edio, em 11.06.1994, da Lei n 8.884, pela qual pode-se dizer que os dispositivos antitruste passaram realmente a imperar no pas. O chamado Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), rgo institudo desde 1962, transformou-se em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, e passou realmente a funcionar e exercer os poderes de policiamento administrativo que lhe competem conforme tal Lei, a qual decorre de disposies de ordem pblica e constitucionais. A atuao do CADE como titular dos bens jurdicos a serem protegidos, exercida em nome da coletividade e auxiliada pela Secretaria de Direito Econmico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), pode estender-se aos atos praticados no exterior que produzam efeitos no Brasil, reputando-se domiciliada no Brasil empresa estrangeira que aqui tenha filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou representante (art. 2, 1, cuja redao foi alterada pela Lei n 10.149, de 21 de dezembro de 2000). Nesse sentido, conforme prev o 2 do mesmo artigo, a empresa estrangeira notificada de e intimada a todos os atos processuais, independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil. Antes de situar as infraes da ordem econmica vigente, a Lei n 8.884/94 deixa patente sua aplicao a todas as pessoas jurdicas e fsicas, de direito pblico ou privado, bem como a associaes ou grupamentos, inclusive os temporrios e os desprovidos de personalidade jurdica, prevendo, tambm, a responsabilidade individual dos respectivos dirigentes e administradores, solidariamente entre si e com a empresa. Alm disso, o artigo 18 defende a possibilidade, em certas hipteses, da aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. 79
Entre os atos contrrios ordem econmica e por isso vedados, tem-se, por exemplo, a limitao, o falseamento ou o prejuzo livre concorrncia, a dominao de mercado relevante de bens ou servios, o aumento arbitrrio da lucratividade e o exerccio abusivo do Poder Econmico. Por essa razo, so contrrios ao sistema legal vigente, alm de outros atos, os acordos de preos entre concorrentes, a diviso de mercados, o estabelecimento de bices criao ou ao acesso de novos concorrentes ao mercado, as vendas a preo abaixo do custo, a reteno de bens e a imposio de preos excessivos. H pelo menos 24 tipos de infrao a considerar com o maior cuidado, uma vez que as penalidades previstas podem ser, ao sabor de elementos como gravidade, reincidncia, situao econmica do infrator, entre outros, de at 30% do valor do faturamento bruto do ltimo exerccio social, alm da multa de 10% a 50% do respectivo montante, exigvel da pessoa fsica do administrador, todas elas cobrveis em dobro, em caso de reincidncia; para no deixar de mencionar, adicionalmente, certas proibies de operar, contratar ou obter benefcios junto a organismos pblicos. Verifica-se que a falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos orais, no curso de procedimento, de averiguaes preliminares ou de processo administrativo, sujeita o faltante multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.700,00 (dez mil e setecentos reais), conforme sua situao econmica (art. 26, 5, com a redao dada pela Lei n 10.149/2000). E, ainda, est sujeito o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 21.200,00 (vinte e um mil e duzentos reais) a R$ 425.700,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil e setecentos reais), conforme a situao econmica do infrator, se impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realizao de inspeo no mbito de verificao preliminar, procedimento ou processo administrativo (art. 26 A, criado pela Lei n 10.149/2000). Uma inovao criada pela Lei n 10.149/2000, relacionada s penalidades acima descritas, a possibilidade de celebrao de acordo de lenincia, em que as pessoas fsicas ou jurdicas autoras de infrao ordem econmica tm a extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de um ou dois teros da penalidade aplicvel, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo (art. 35 B). Cabe observar, ainda, que as iniciativas do CADE, da SDE e da SEAE podem ter origem na solicitao de qualquer interessado. As decises do CADE so, em nvel administrativo, inapelveis, o que significa que, parte que se entender por elas prejudicado, somente resta o caminho judicial para eventualmente combat-las. 80
A Lei n 8.884/94 prev, ainda, a obrigao das partes de submeter atos que possam prejudicar a livre concorrncia ou resultar em dominao do mercado de certo produto autorizao expressa do CADE, seja previamente sua prtica, seja no prazo mximo de 15 dias teis aps a sua ocorrncia (artigo 54), sendo que, a partir de 1 de janeiro de 2001, a taxa processual para tanto de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais). O regime da consulta prvia obviamente prefervel, pois do procedimento a posteriori podem surgir conseqncias complexas e indesejveis, inclusive a obrigatoriedade da reverso de atos j praticados. de relevo considerar que, para os efeitos do artigo 54, consideram-se atos que possam prejudicar a livre concorrncia ou resultar em dominao de mercado, devendo, desta forma, ser submetidos apreciao do CADE aqueles que impliquem a participao de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% do mercado relevante, ou em que qualquer um dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Todavia, o CADE, atravs da sua Smula n 1, publicada no Dirio Oficial da Unio de 18.10.2005, entende que, na aplicao do critrio estabelecido no aludido artigo 54, relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no territrio brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes no ato de concentrao. Tal entendimento, pelo qual o CADE tem se pautado, evita a apresentao de inmeros processos que at ento deviam ser submetidos a ele apenas pelo fato de uma das empresas participantes da operao incorrer em faturamento no exterior equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Faz-se mister salientar que o prprio artigo 54 deixa evidente que muitos atos de concentrao so passveis de aprovao, uma vez presentes determinadas condies de fato e de direito que os possam justificar (aumento de produtividade, melhoria de qualidade, desenvolvimento tecnolgico, inexistncia de prejuzo direto concorrncia existente, e, sobretudo, benefcios evidentes ao consumidor em conseqncia de reduo de preo). Observa-se, ainda, que o CADE pode subordinar sua aprovao, quando lcita e possvel, celebrao de um Compromisso de Desempenho, para que se possa instituir a obrigao dos interessados de cumprir efetivamente, sob certas penas, as metas expostas. Para os fins dos processos da aprovao, prvios ou posteriores s transaes mencionadas no artigo 54 acima referido, o CADE emitiu, em 19 de agosto de 1998, sua Resoluo n 15, que indica, com mincia, as informaes e documentos que devem instruir os pleitos, sendo certo que, em termos de 81
documentao, o material solicitado realmente da maior extenso e de certa dificuldade de obteno, posto que alguns documentos, pelo menos, so de nvel internacional. A parte final da Lei n 8.884/94 chega a prever, em determinadas hipteses, a possibilidade de interveno nas empresas infratoras, por decretao judicial, nomeao de interventor ou outros meios.
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10. A Legislao Trabalhista no Brasil

A legislao trabalhista no Brasil foi influenciada pelos reflexos das transformaes na Europa, da preocupao de inmeros pases em elaborar leis de proteo aos trabalhadores e, principalmente, do compromisso realizado pelo Brasil com a Organizao Internacional do Trabalho que, somados a fatores internos importantes, como a poltica trabalhista do governo e o surto industrial que viveu o pas na poca, desencadearam a criao de uma srie de leis. Somente em 1943, foi criada a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), sistematizando as leis esparsas existentes na poca, acrescidas de institutos criados pelos juristas que a elaboraram. A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) o ordenamento jurdico principal que rege as relaes trabalhistas, possuindo mais de 900 artigos. Dentre os captulos que compem o referido ordenamento jurdico, encontram-se normas cogentes relativas a: segurana do trabalho; durao do trabalho, salrio mnimo e frias; medicina do trabalho; tutela do trabalho; nacionalizao do trabalho; proteo do trabalho da mulher e do menor; contrato individual de trabalho; organizao e enquadramento sindical; contribuies sindicais.
Alem disso, a Consolidao das Leis do Trabalho traz todo o ordenamento jurdico acerca da Justia do Trabalho, tal qual o funcionamento e os rgos que a compem, mencionando ainda as normas que regem os processos trabalhistas no Brasil. Apesar de a CLT ter sido promulgada em 1943, o ordenamento jurdico brasileiro, com o passar dos anos, se modernizou, tendo sido editadas inmeras leis que regem determinadas matrias, como a lei de greve, ou que deram novas redaes aos artigos da CLT. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, alm das normas trabalhistas devidamente consolidadas, novos direitos trabalhistas foram criados ou aperfeioados pelo Teto Maior. 83
Em termos de legislao, seja a proveniente da CLT, de leis especficas ou da prpria Constituio Federal, os direitos trabalhistas, em regra geral, so basicamente os seguintes: salrio mnimo; jornada semanal de 44 horas; irredutibilidade salarial; seguro desemprego; 13 salrio; participao nos lucros; horas extras com adicional; frias anuais; licena gestante; licena paternidade; aviso prvio; aposentadoria; reconhecimento de normas coletivas; seguro acidente de trabalho; fundo de garantia por tempo de servio; direito de greve; estabilidade provisria de membros das Comisses de Prevenes de Acidentes, empregados vitimados por acidente de trabalho e gestante; gorjetas; comisses; salrio-famlia; salrio-educao; vale-transporte; vale-refeio; auxlio-creche; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional noturno; adicional de transferncia; auxlio funeral; repouso semanal remunerado; seguro-desemprego; carteira assinada.
Existem outras fontes de direito que devem ser respeitadas pelo Poder Judicirio Trabalhista: - Acordos e Convenes Coletivas; - Enunciados de Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho; 84
- Normas editadas pelo Ministrio do Trabalho; e - Algumas Convenes da Organizao Internacional do Trabalho. Os direitos trabalhistas tm gerado elevados custos para as empresas. Na tentativa de minimizar esses custos, muitas empresas decidiram fazer uso da terceirizao e da flexibilizao dos direitos trabalhistas via Acordo/Conveno Coletiva. H uma ntida tendncia nas recentes decises do Tribunal Superior do Trabalho em aceitar a flexibilizao como um fato importante no atual estgio de desenvolvimento da relao de trabalho. Em realidade, o Brasil vive um momento histrico importante e grandes mudanas no campo trabalhista devem ocorrer. Uma dessas mudanas a Emenda Constitucional n 45. Aprovada em 2004, a emenda ampliou a competncia da Justia do Trabalho, que antes era restrita soluo dos conflitos entre empregados e empregadores. Com a emenda, a Justia do Trabalhou passou a ser competente para dirimir controvrsias decorrentes da relao de trabalho (em sentido amplo), abrangendo, por exemplo, servios prestados por trabalhadores autnomos.
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11. O Trabalho de Estrangeiros no Brasil

De acordo com a Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980, o Ministrio do Trabalho, por meio da Coordenadoria Geral de Imigrao (CGIg), tem competncia especfica para a concesso de autorizao de trabalho para estrangeiros, conforme dispe a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980. Questes envolvendo imigrao apresentam um alto grau de discricionariedade das autoridades competentes e esto intimamente ligadas soberania nacional. Portanto, refletem polticas governamentais e reciprocidade no tratamento. O pedido de visto no cria qualquer direito de que este seja concedido e representa uma mera expectativa de direito. Existem diferentes categorias de vistos definidos pela legislao brasileira, cuja aplicabilidade depende do motivo e da situao especfica da viagem para o Brasil. No qualquer tipo de visto que permite o trabalho de estrangeiros no pas. Em geral, no h restries para a concesso de vistos que digam respeito nacionalidade do requerente e se esse possui esposa ou criana menor de 18 anos. A legislao estabelece 7 (sete) categorias de visto: Trnsito, Turista, Temporrio, Permanente, Cortesia, Oficial, e Diplomtico.
Os vistos de Turista, Temporrio e Permanente so os mais comumente utilizados para imigrar no Brasil. 11.1. Vistos para Viagens de Negcios de Curto Prazo e para Turistas Cidados de alguns pases necessitam de visto para viajar ao Brasil a negcios de curto prazo ou para fins de turismo. Os visitantes que vierem ao pas com essas finalidades no podero, em hiptese alguma, prestar qualquer tipo de 87
servio ou assistncia tcnica, tampouco receber qualquer tipo de remunerao no Brasil. O visto para viagens de negcios pode ser obtido no Consulado Brasileiro que tiver jurisdio sobre o local de residncia do requerente. O pedido do visto de negcios deve consistir basicamente numa carta de suporte da empresa que est requisitando a viagem do estrangeiro (tanto das empresas nacionais quanto das estrangeiras), constando: - O objetivo da viagem e as atividades que sero desenvolvidas pelo estrangeiro no Brasil; - Nomes, endereos e telefones dos contatos comerciais no Brasil; - Data de chegada e data prevista para a sada; - Garantia de responsabilidade moral e financeira pelo requerente durante sua permanncia no Brasil. O visto para viagens de negcios de curto prazo permite ao estrangeiro participar de reunies, conferncias, feiras e seminrios, visitar clientes em potencial, realizar pesquisas de mercado ou atividades similares. Conforme j aventado acima, os detentores desse tipo de visto no devem trabalhar no Brasil, sob pena de aplicao de multa sobre a empresa requerente, bem como de deportao do estrangeiro. No caso de visto para turistas, normalmente necessria apenas passagem area de ida-e-volta e prova de capacidade financeira de manuteno durante a visita ao Brasil. Esse tipo de visto aplica-se somente para fins tursticos, estando sujeitos s cominaes acima descritas queles que extrapolarem sua finalidade. Se for necessrio um visto para o pas ao qual o requerente se dirigir ao deixar o Brasil, esse visto j dever constar no passaporte antes que seja solicitado o visto brasileiro. O visto para os fins aqui mencionados geralmente concedido em 24 horas. Esse tipo de visto pode ser concedido por prazo de validade de at 90 dias consecutivos, a contar da data da primeira chegada no Brasil. Ele pode ser utilizado para mltiplas entradas durante o perodo para o qual foi concedido. Uma prorrogao por um mximo de 90 dias pode ser obtida junto s autoridades de imigrao no Brasil, antes do vencimento do visto. Em qualquer hiptese, o estrangeiro no pode permanecer no pas por mais de 180 dias num perodo de 365 dias (note-se, no se trata de um ano-calendrio, mas de 365 dias corridos). 88
11.2. Visto Temporrio de Trabalho Para pessoas que venham ao Brasil em carter temporrio para fins de trabalho, existem vrias espcies de vistos que so cabveis de acordo com cada situao ou circunstncia. Os principais vistos aplicveis s situaes mais costumeiras so os seguintes: Profissionais com contrato de trabalho com empresa brasileira Esse visto aplicvel s pessoas que esto temporariamente empregadas em uma empresa brasileira, em cargo que exija conhecimentos e know-how especializados, no encontrados no Brasil. O visto pode ser concedido por um perodo de, inicialmente, at dois anos, podendo ser prorrogado por, no mximo, igual prazo. necessrio comprovar experincia profissional do estrangeiro de, no mnimo, um ano na atividade que ele realizar no Brasil, no caso de este profissional possuir diploma de ensino superior. No possuindo diploma, necessrio comprovar, no mnimo, dois anos de experincia. Para exercer atividades laborais no Brasil, o estrangeiro deve comprovar que possui elevado nvel de conhecimento e ampla experincia profissional, alm de habilidades gerenciais no facilmente encontradas nos profissionais disponveis no mercado brasileiro. A empresa brasileira deve cumprir com a regra dos 2/3, que determina que 2/3 do nmero de cargos de empregados e do valor da folha de salrios da empresa seja pertencente a cidados brasileiros, e deve apresentar, ainda, informaes concernentes sua estrutura salarial, assim como definir a remunerao do estrangeiro no exterior e no Brasil. necessrio que o candidato a esse tipo de visto receba ao menos parte de sua remunerao no Brasil, sendo que a remunerao no pas deve ser aproximadamente 25% maior do que o ltimo salrio do profissional no exterior. Tcnicos sem vnculo empregatcio O visto tcnico aplica-se a estrangeiros que venham ao Brasil prestar servios de assistncia tcnica ou transferncia de tecnologia com base em Acordo ou Contrato de Prestao de Servios Tcnicos ou Transferncia de Tecnologia firmado entre empresas brasileira e estrangeira. Esse tipo de visto no apropriado para estrangeiros que venham desenvolver atividades meramente administrativas, financeiras ou gerenciais. No caso de empresas que no pertenam ao mesmo grupo econmico, o Contrato de Prestao de Servios Tcnicos ou Transferncia de Tecnologia deve ser registrado perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), anteriormente ao protocolo do 89
pedido de visto. Nesse caso, os estrangeiros no so empregados da empresa brasileira e devem receber sua remunerao inteiramente de fonte no exterior. A empresa brasileira deve responsabilizar-se por todas as despesas mdicas do estrangeiro e seus dependentes, enquanto perdurarem suas atividades no Brasil. O visto pode ser concedido pelo prazo de um ano, podendo ser renovado por mais um ano, desde que cumpridos os requisitos para prorrogao. Em casos de emergncia, o visto tcnico pode se concedido pelo Consulado Brasileiro com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro por um perodo no-prorrogvel de 30 dias, uma nica vez a cada perodo de 90 dias. Emergncia definida como situao fortuita que coloque em risco iminente a vida, o meio ambiente, o patrimnio ou que tenha gerado a interrupo da produo ou da prestao de servios da empresa brasileira. Artistas e desportistas O requerimento desse visto deve ser submetido ao Ministrio do Trabalho do Brasil pela organizao brasileira que estiver patrocinando o evento para o qual esto sendo solicitados os servios do estrangeiro. Tambm so necessrias informaes acerca do evento e do respectivo contrato. Jornalista estrangeiro Esse visto destina-se aos jornalistas estrangeiros trabalhando temporariamente no Brasil como correspondentes de empresa de comunicao estrangeira, que d suporte ao requerimento de visto. O candidato no pode receber seu salrio no Brasil. O pedido do visto deve ser feito diretamente ao Consulado Brasileiro no exterior com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro. Tripulantes em navios fretados, contratados para prestao de servios ou arrendados So necessrias, para a obteno do visto, autorizao para a operao do navio em guas nacionais e relatrio da Marinha, e cpia do respectivo contrato. Parte da tripulao deve ser formada por brasileiros. Cientistas pesquisadores Este visto direcionado a professores, tcnicos, cientistas e pesquisadores que pretendam realizar atividades em escolas ou universidades brasileiras, pblicas 90
ou privadas, ou ainda em instituies de pesquisa. Uma carta-suporte da entidade patrocinadora da vinda do estrangeiro necessria, alm do termo de admisso ou contrato de trabalho respectivo. Assistncia social O visto temporrio pode ser concedido por prazo de at dois anos para estrangeiros que venham ao Brasil para prestar servios religiosos ou de assistncia social como voluntrios. O estrangeiro no pode receber remunerao pelo trabalho voluntrio no Brasil. O candidato para quaisquer dos tipos de vistos acima descritos, com exceo dos vistos para correspondentes e voluntrios para servios religiosos e de assistncia social, deve obter uma Autorizao de Trabalho das autoridades brasileiras. um ato administrativo, de competncia do Ministrio do Trabalho, que perfaz uma exigncia das Autoridades Consulares Brasileiras, de acordo com a legislao nacional, para a obteno da concesso de visto permanente e/ou temporrio por parte de estrangeiros que desejem trabalhar no Brasil. Aps a aprovao do pedido, a autorizao de trabalho publicada no Dirio Oficial da Unio, e o consulado designado notificado. Depois disso, o candidato estrangeiro pode requerer a concesso do visto. 11.3. Outros Tipos de Visto Temporrio Existem outros tipos de vistos que se aplicam a estrangeiros que venham ao Brasil para propsitos outros que no o trabalho. Nesses casos, os estrangeiros no podem trabalhar nem receber qualquer remunerao de fonte brasileira. Os principais vistos aplicveis s situaes mais costumeiras esto listados a seguir: Misso de estudos e misso religiosa Visto concedido a religiosos com misses especficas no Brasil por at um ano. Estudante Esse visto pode ser obtido no Consulado Brasileiro que tiver jurisdio sobre o local de residncia do requerente. Estudantes estrangeiros em programas 91
de intercmbio devem apresentar documentos escolares e documentos relativos ao programa de intercmbio. Trainees Visto destinado a estrangeiros que pretendem vir ao Brasil para atender a programas de trainee durante o perodo de 12 meses aps a graduao, sem a existncia de relao de trabalho perante qualquer entidade nacional. necessria a apresentao de comprovante de graduao nos ltimos 12 meses da data de requerimento do visto, bem como comprovante de que qualquer espcie de remunerao ser paga exclusivamente fora do Brasil. Programas de estgio Esse visto destina-se a estrangeiros admitidos em programas de estgio, incluindo empregados de companhias estrangeiras com subsidirias no pas, sem qualquer relao de trabalho com entidades brasileiras. exigida a formalizao de termo de compromisso entre a instituio brasileira, o estagirio e a entidade controladora do programa. Esse visto tem a durao mxima de um ano. Tratamento mdico-hospitalar Disponvel para estrangeiros que pretendam vir ao Brasil para fins de tratamento de sade. Para a concesso do visto, necessria recomendao mdica e comprovao de meios para custeamento do tratamento. 11.4. Visto de Trabalho Permanente O visto de trabalho permanente pode ser emitido, basicamente, sob quatro circunstncias: Relao familiar com cidado brasileiro No caso de o candidato(a) ser casado com cidad(o) brasileiro ou possuir filhos brasileiros, ele(a) pode requerer o visto permanente no Consulado Brasileiro no exterior, antes de vir para o pas, ou pode requer-lo no Ministrio da Justia, no caso de j se encontrar no Brasil. Nesse caso, o candidato(a) autorizado a trabalhar em territrio nacional. 92
Aposentadoria O visto permanente pode ser concedido a estrangeiros que j tenham se aposentado no pas de origem e desejem transferir sua residncia para o Brasil. O estrangeiro deve comprovar a capacidade de transferir, no mnimo, US$2.000,00 (dois mil dlares norte-americanos) por ms. Diretor estatutrio de empresa brasileira O visto permanente tambm pode ser concedido no caso de uma empresa estrangeira ter uma filial ou subsidiria no Brasil e, pretender transferir um diretor estatutrio ou gerente para a empresa brasileira. Assim, indivduos que sero permanentemente transferidos ao Brasil para trabalhar para uma filial ou subsidiria de uma companhia estrangeira na funo de diretor ou gerente podem solicitar um visto de trabalho permanente. Para requerer um visto permanente para seu diretor ou gerente, a empresa deve ter, no mnimo, US$ 200.000,00 (duzentos mil dlares norte-americanos) de investimentos estrangeiros, para cada diretor estrangeiro indicado, registrados perante o Banco Central do Brasil, ou no mnimo US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares norteamericanos) investidos, comprometendo-se a gerar, durante os dois anos posteriores, no mnimo 10 novos empregos. O estrangeiro deve ser indicado como diretor estatutrio da empresa brasileira, condicionando sua posse obteno do visto permanente, e, portanto, devendo ser confirmado no cargo posteriormente concesso do visto. Caso o estrangeiro seja indicado a mais de um cargo de diretor estatutrio em empresas do mesmo grupo econmico, as empresas devem submeter o pedido de exerccio do cargo em concomitncia aprovao do Ministrio do Trabalho. Investidor estrangeiro pessoa fsica O visto permanente pode tambm ser concedido pessoa fsica que comprovar investimento de, no mnimo, US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares norteamericanos) em empresa brasileira j existente ou recm-constituda. Excepcionalmente, o Ministrio do Trabalho pode conceder visto permanente para estrangeiro investidor que invista quantia inferior a US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares), desde que este apresente plano de absoro de mo-deobra nacional relativo aos cinco anos posteriores e que tal plano seja capaz de gerar, no mnimo, 10 (dez) novos empregos. Ademais, pessoas que trabalham no Brasil em carter temporrio, independentemente do fato de ser a companhia brasileira ou estrangeira, por 93
quatro anos, tambm podem solicitar a mudana da sua condio para permanente. Para se obter autorizao de trabalho permanente para um indivduo que estiver trabalhando no Brasil em carter temporrio nesses termos, deve ser feita prvia solicitao ao Ministrio da Justia, com pelo menos 30 dias de antecedncia do trmino do perodo de quatro anos. 11.5. Registros ao Ingressar no Brasil Os estrangeiros que ingressam em territrio nacional mediante visto de trabalho temporrio ou permanente devem registrar-se na Polcia Federal/ Ministrio da Justia e obter o carto de Identidade de estrangeiros dentro de 30 dias aps a sua chegada no Brasil. Essa exigncia se refere apenas a estrangeiros residentes no Brasil, imigrantes e residentes temporrios que vm a ttulo de trabalho. Artistas, desportistas, turistas ou pessoas a negcios de curto prazo no precisam registrar-se. Os possuidores de visto de trabalho temporrio ou permanente (salvo os acima excetuados) devem tambm se registrar perante a Fazenda Nacional para fins tributrios, sendo que toda a remunerao por eles recebida deve ser taxada em conformidade com a legislao brasileira. Os profissionais empregados por empresa brasileira devem obter sua Carteira de Trabalho em conformidade com a legislao trabalhista nacional. A empresa brasileira deve apresentar a comprovao dos devidos registros ao Ministrio do Trabalho no prazo de 90 dias a contar da entrada do estrangeiro no Brasil. Estrangeiros portadores de vistos permanentes e vistos temporrios de trabalho para Profissionais com Contrato de Trabalho com Empresa Brasileira esto sujeitos tributao no Brasil a partir da sua entrada no pas. Os demais portadores de vistos temporrios so considerados residentes fiscais no Brasil a partir do 183o (centsimo octogsimo terceiro) dia de permanncia no pas. O visto de trabalho vincula o estrangeiro empresa brasileira que foi responsvel pela sua chamada. A mudana de empregador est sujeita prvia aprovao do Ministrio da Justia e do Ministrio do Trabalho. Em sua sada definitiva do Brasil e respectiva repatriao, o estrangeiro deve apresentar Receita Federal uma Declarao de Sada Definitiva e requerer o cancelamento de seu cadastro com o objetivo de suspender o recolhimento dos impostos devidos. A empresa brasileira deve informar ao Ministrio do Trabalho o trmino do contrato de trabalho com o estrangeiro e sua repatriao para fins de cancelamento do visto e registro do estrangeiro. 94
11.6. Viagens Preparatrias para Trabalho Permanente ou Temporrio Pessoas que precisam vir para tratar exclusivamente de negcios no Brasil antes de obter a autorizao de trabalho e o visto apropriado, podem faz-lo obtendo um visto de negcios de curto prazo. Entretanto, essas pessoas no podem receber remunerao ou trabalhar no Brasil at que essa autorizao e o devido visto sejam obtidos. Alm disso, o visitante deve obter o visto permanente ou temporrio fora do Brasil perante o Consulado Brasileiro com jurisdio sobre a residncia do estrangeiro. 11.7. Trabalho de Cnjuges e Filhos Cnjuges e filhos acompanhantes podem permanecer no pas como dependentes do detentor do visto por todo o perodo concedido. No podem, entretanto, empregar-se ou realizar qualquer atividade de trabalho enquanto estiverem residindo no Brasil em carter temporrio, porm podem faz-lo se o visto for modificado para um de residncia permanente.
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12. Aquisio de Bens Imveis no Brasil

12.1. Introduo De acordo com a lei brasileira, a lei do pas onde esto situados os bens a lei competente para classific-los e reger as relaes a eles concernentes (lex rei sitae). No Brasil, todas as questes relativas a bens imveis esto principalmente disciplinadas pelo Cdigo Civil Brasileiro (CCB). O CCB classifica os bens sob o critrio fsico em duas categorias gerais: mveis e imveis. So considerados bens mveis aqueles que podem ser removidos por fora alheia ou que possuem movimento prprio, sem que isso cause dano ou desvalorizao do bem. Bens imveis so aqueles que, por sua natureza de imobilidade ou fixao ao solo, seja natural ou artificial, no podem ser removidos no todo ou em parte, sem se desfazerem ou se destrurem, ou seja, sem alterao de sua substncia. Na categoria de bens imveis esto compreendidos o solo e tudo o que lhe foi incorporado natural ou artificialmente. A lei tambm confere tratamento de bens imveis a alguns direitos. o que ocorre com os direitos reais sobre coisas imveis, as aes que asseguram os referidos direitos e o direito sucesso aberta, ainda que a herana seja formada somente por bens mveis. Em regra, o proprietrio do solo tambm proprietrio do subsolo. Pode assim efetuar construes em profundidade que lhe seja til, por exemplo, para a construo de pores ou garagem subterrnea. Todavia, o proprietrio no pode impedir que terceiros empreendam atividades em profundidade que no lhe cause risco, sobretudo se realizadas no benefcio do interesse social (por exemplo, perfurao do solo para instalao de metr, passagem de condutos subterrneos, etc.). O CCB no considera como propriedades do solo as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos em leis especiais. Dessa forma, o CCB distingue o limite da propriedade do solo e da propriedade dos elementos do subsolo (recursos minerais e potenciais de energia hidrulica) reservados Unio. Por essa razo, a explorao de recursos minerais e de potencial hidroeltrico requer autorizao ou licena de explorao federal. 97
Regra semelhante do subsolo rege o espao areo. O proprietrio do imvel tem liberdade de construir verticalmente em seu terreno, desde que dentro das limitaes legais (v.g., limites impostos pelas normas de zoneamento). Pode tambm impedir que haja construo alheia em seu terreno ou realizao de obras que possam lhe causar dano ou coloc-lo em perigo. No pode, no entanto, impedir atividades que se realizem a certa altura e que no acarretem risco sua segurana (rota de avies, instalaes de cabos areos em altura segura, etc.). Pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras podem adquirir propriedades imveis da mesma forma que as nacionais. No entanto, importante ressaltar que, de acordo com a Instruo Normativa n. 200 da Secretaria da Receita Federal, pessoas fsicas ou jurdicas no-residentes devero previamente aquisio de quaisquer propriedades imveis localizadas no territrio nacional , estar devidamente inscritas no Cadastro de Pessoas de Fsicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas. Alm disso, outras restries devero ser observadas, uma vez que os imveis sujeitos da negociao no podem estar localizados na faixa costeira, em reas fronteirias ou em reas designadas como sendo de segurana nacional. reas rurais podem ser adquiridas, desde que observadas certas restries, que so tratadas no item 12.3.3. a seguir. Pessoas fsicas ou jurdicas estrangeiras tambm podem adquirir direitos reais relativos a imveis. 12.2. Posse e Propriedade Os direitos mais importantes referentes aos bens so a posse e a propriedade. Direito de Posse A posse advm da utilizao do bem pelo sujeito como se dele fosse proprietrio. A partir do momento em que o sujeito age em nome prprio e a sua conduta exterioriza um comportamento normal de dono, ele possuidor do bem. Posse , portanto, o direito de exercer os poderes inerentes propriedade, como, por exemplo, o direito de reclamar, manter ou ser restitudo na posse da coisa, o direito de perceber os frutos do bem (incluindo aluguis e outros rendimentos relacionados coisa), o direito de ser reembolsado pelas benfeitorias necessrias realizadas no bem e o direito de reter o bem em sua posse. A posse se extingue quando cessa o poder exercido sobre a coisa ou a faculdade de exercer algum dos direitos inerentes propriedade, mesmo contra a vontade 98
do possuidor. Entre as hipteses de perda da posse, destacam-se as seguintes: o abandono do bem, a transmisso da posse, a perda ou destruio do bem, ter sido ele (o bem) posto fora do comrcio, a posse de outrem, o fato de a posse no ter sido mantida ou reintegrada no tempo previsto em lei e o constituto possessrio (i.e., quando um legtimo possuidor transfere a sua posse a outro e ainda conserva a coisa em seu poder, porm em nome do adquirente da posse). Direito de Propriedade o mais relevante de todos os direitos referentes aos bens e o CCB o define como sendo o direito do indivduo de usar, gozar e dispor da coisa e de reavla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. um direito absoluto e exclusivo. A propriedade considerada plena quando todos os direitos que lhe so inerentes (usar, gozar, dispor da coisa e reav-la) encontram-se reunidos na pessoa do titular e considerada limitada quando est desprovida de algum daqueles direitos, que exercido por outra pessoa. Note-se, entretanto, que na hiptese do condomnio (ou co-propriedade), em princpio, no h propriedade limitada, mas plena. No condomnio, cada proprietrio tem direito de propriedade sobre a frao ideal de um bem. Em regra, os direitos elementares propriedade podem ser exercidos, ao mesmo tempo, por todos eles, em relao a um mesmo bem. O direito de propriedade pode ser limitado em razo de interesse pblico ou em razo de respeito aos direitos de propriedade de terceiros, nas seguintes situaes: - desapropriao de bens particulares pelo Poder Pblico (transferncia obrigatria de propriedade para a autoridade expropriante mediante indenizao); - restries impostas pelas divises da zona urbana (zoneamento), como, por exemplo, os limites referentes construo de prdios, instalao de indstrias etc., estabelecidos pelo plano diretor do municpio onde se localiza o bem; - restries impostas em razo do interesse e da segurana nacionais, como a proibio de aquisio por particulares de terras compreendidas na faixa de 150 quilmetros das fronteiras nacionais e na faixa costeira; e - restries ao direito de disposio dos bens, para proteger o direito dos credores, no caso de o proprietrio ser insolvente, ou ter falncia ou concordata decretada. 99
12.3. Aquisio e Perda da Propriedade 12.3.1. Disposies Gerais De acordo com a lei brasileira, a propriedade de bens imveis constituda aps o registro do instrumento pblico ou particular que materializou a sua venda no Registro de Imveis do lugar onde o imvel est situado. A execuo de um contrato que envolve a propriedade de um bem imvel que no foi devidamente registrado s produz efeitos entre as partes contratantes e, portanto, no oponvel contra terceiros. Adquire-se a propriedade de um bem imvel pelo registro do ttulo translativo da propriedade, decorrente de qualquer ato, como: (i) a transmisso do bem por ato inter vivos; (ii) a acesso (que o aumento do terreno decorrente, por exemplo, de deslocamento de uma faixa de terra causada por foras naturais); (iii) a usucapio (que a aquisio da propriedade pela posse contnua e pacfica do bem por um perodo de tempo estipulado por lei); e (iv) o direito hereditrio. No sistema de registro de imveis, vigora, entre outros, o princpio da prioridade. Segundo ele, tem prioridade aquele sujeito que registra primeiro o imvel ou apresenta o ttulo para registro. Tambm devem ser registrados junto ao Cartrio de Registro de Imveis competente quaisquer ttulos que importem na modificao, extino, transmisso ou criao de direitos sobre propriedades imveis, tais como: (i) julgados que pem fim indiviso de um bem, nas aes divisrias; (ii) sentenas que adjudicam bens de raiz como pagamento das dvidas da herana, nos inventrios e partilhas; (iii) arremataes e adjudicaes em hasta pblica; e (iv) sentenas de separao, divrcio e nulidade de casamento, quando estiver envolvida no ato a distribuio de propriedades sobre bens imveis e de direitos reais a eles relativos. As principais causas de extino da propriedade sobre bens imveis so: - a desapropriao, que o ato unilateral do Poder Pblico, por meio do qual realizada a transferncia da propriedade de um indivduo autoridade expropriante, mediante a indenizao do proprietrio, em razo de interesse pblico; - a transferncia, que a transmisso, a qualquer ttulo, a terceiro (por ato inter vivos, mortis causa, a ttulo oneroso ou gratuito etc.); - a renncia (se o herdeiro renuncia herana, por exemplo); e - o abandono ou a destruio do bem. 100
12.3.2. Consideraes e Requisitos Gerais para a Aquisio de Bem Imvel A aquisio por ato inter vivos de um bem imvel no Brasil acordada entre o vendedor e o comprador mediante um contrato de compra e venda. Se a propriedade adquirida por um nico comprador, ou seja, sem a constituio de condomnio, este tem ento o direito de propriedade absoluto sobre o bem. No caso de aquisio por mais de um comprador, com a constituio de condomnio, cada condmino tem o direito de exercer todos os direitos de propriedade, desde que compatveis com a indivisibilidade da coisa (por exemplo, um dos condminos no pode alienar o bem sem a anuncia dos demais, devendo ser distribudo entre todos eles o preo da venda do imvel). A Lei n. 4.591/64 regulava o condomnio de apartamentos e/ou salas para escritrios, onde em nico terreno so construdos vrios apartamentos e/ou salas, constituindo cada um uma unidade autnoma e uma frao do terreno, inaplicvel nesse caso a indivisibilidade anteriormente mencionada. O CCB alterou profundamente a Lei n. 4.591/64, mantendo, no entanto, o mesmo conceito. Dentre as inovaes, destaca-se a nova disciplina de aplicao de multas aos condminos que deixam de cumprir os deveres inerentes sua condio (contribuir para despesas comuns, no realizar obras que comprometam a segurana da edificao, no utilizar as suas partes de maneira prejudicial ao sossego, etc.). Alm dos requisitos especficos para a transferncia de propriedade imvel no Brasil, a lei brasileira exige, como em qualquer tipo de contrato, que as partes de um contrato de compra e venda de bem imvel possuam a capacidade geral para a realizao de qualquer ato jurdico, ou seja, sejam maiores, capazes, ou estejam devidamente representadas. 12.3.3. Aquisio de Propriedade Rural por Estrangeiros De acordo com a legislao brasileira, considerado imvel rural o prdio rstico, de rea contnua, qualquer que seja a sua localizao, que se destine explorao extrativa, agrcola, pecuria ou agroindustrial, seja pela iniciativa privada ou por meio de planos pblicos de valorizao. A aquisio de propriedade rural por estrangeiros residentes no pas ou pessoas jurdicas estrangeiras autorizadas a operar no Brasil regulada pela Lei n 5.709/71. Essa lei estabelece que o estrangeiro pessoa fsica residente no Brasil 101
no pode ser proprietrio de terras que excedam extenso equivalente a 50 (cinqenta) mdulos rurais, cuja dimenso determinada para cada zona de caractersticas econmicas e ecolgicas homogneas e pelo tipo de explorao rural que nela possa ocorrer. O estrangeiro residente no exterior no pode adquirir terras no Brasil, no se aplicando tal restrio no caso de aquisio por sucesso legtima. Por outro lado, as restries aquisio de propriedades rurais por empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro esto sendo questionadas, uma vez que a Emenda Constitucional de 1995 extinguiu a distino entre empresas brasileiras e empresas brasileiras controladas por capital estrangeiro. Contudo, as restries relativas a estrangeiros e empresas estrangeiras com autorizao para operar no Brasil permanecem em vigor. A Lei n 5.709/71 dispe que as empresas estrangeiras somente podem adquirir propriedade rural para fins de desenvolvimento e implementao de projetos agropecurios, de industrializao ou de colonizao, e somente concedida a autorizao para a aquisio da propriedade rural se o desenvolvimento de tais projetos fazem parte do objeto social das empresas estrangeiras interessadas. Os projetos dependem de aprovao do Ministrio da Agricultura ou do Departamento de Comrcio e Indstria do Brasil, conforme o caso, para sua implementao. O Presidente da Repblica, por meio de decreto especial, pode autorizar a aquisio de propriedade rural por empresas estrangeiras sob condies no previstas na lei em vigor, nos casos em que tal aquisio seja importante para a implementao de projetos para o desenvolvimento nacional. 12.4. Tributao O Imposto sobre a Transmisso de Bens Imveis (ITBI) o imposto de competncia dos municpios que incide sobre todas as transmisses inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis por natureza, ou a cesso fsica e de direitos reais a eles relativos (exceto os direitos reais de garantia), bem como a cesso de direitos a sua aquisio. Por exemplo, a alquota estabelecida para o Municpio de So Paulo pela Lei Municipal n 11.154 varia de 2% a 6% sobre o valor da transferncia, dependendo do valor da propriedade. O ITBI no incide quando a transferncia do bem imvel ou dos direitos a ele relativos realizada para integralizao do capital social de empresas, ou quando decorrente de uma fuso, incorporao, ciso ou extino de uma 102
pessoa jurdica, exceto se a comercializao e locao de bens imveis for a atividade principal da pessoa jurdica incorporada, fundida, cindida ou extinta. 12.5. Fundos de Investimento Imobilirio Os Fundos de Investimentos Imobilirios foram criados com o objetivo de incentivar o desenvolvimento de empreendimentos imobilirios para posterior venda ou locao. A Comisso de Valores Mobilirios (CVM) precisa autorizar, regulamentar e inspecionar a administrao e operao dos Fundos de Investimentos Imobilirios. Os Fundos de Investimento Imobilirio tm sido muito utilizados ultimamente como meio de angariar recursos para a construo de Shopping Centers por todo o Brasil. Anteriormente, eram utilizados para esses fins os recursos dos Fundos de Penso, mas atualmente os Fundos de Penso esto investindo nesse setor indiretamente, por meio de transaes realizadas por meio das participaes nos Fundos de Investimentos Imobilirios. Tanto pessoas fsicas quanto pessoas jurdicas estrangeiras podem adquirir essas participaes. O investimento estrangeiro, devidamente registrado perante o Banco Central do Brasil, possibilita a posterior remessa do investimento e dos respectivos ganhos para o exterior. Os ganhos de capital decorrentes do investimento em Fundos Imobilirios esto sujeitos ao IR, alquota de at 20%, incidente sobre o valor da venda de quotas de Fundos de Investimento Imobilirios.
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13. Legislao Ambiental

A legislao ambiental brasileira divide-se em dois momentos bem distintos: antes e depois de 1981. At 1981 eram tidas como poluio, para todos os efeitos, as emisses das indstrias que no estivessem de acordo com os padres estabelecidos por leis e normas tcnicas. Naquela poca, sob o pressuposto de que toda a atividade produtiva causa um certo impacto ao meio ambiente, eram plenamente toleradas as emisses poluentes que atendessem a determinados parmetros. Esse sistema era, no seu todo, bastante coerente: (i) zoneamento industrial, para confinar as empresas mais poluentes em locais prprios para absorver volumes significativos de poluio; (ii) licenciamento s indstrias, para dividilas geograficamente em compasso com esse zoneamento industrial; e (iii) parmetros para as emisses poluentes, como forma de assegurar que as zonas industriais no esgotariam rapidamente sua capacidade de absorver e metabolizar tais emisses. 13.1. A Poltica Nacional do Meio Ambiente A Lei n 6.938, de 31 de agosto de 1981, conhecida como Poltica Nacional do Meio Ambiente, introduziu uma diferena conceitual que serviu como um divisor de guas. No h mais dano ambiental a salvo da respectiva reparao; a rigor, no h mais emisso poluente tolerada. A partir da entrada em vigor dessa legislao, considera-se que, mesmo o resduo poluente, tolerado pelos padres estabelecidos, pode causar um dano ambiental e, portanto, sujeitar o causador do dano ao pagamento de uma indenizao. o conceito da responsabilidade objetiva, ou do risco da atividade, segundo o qual os danos no podem ser partilhados com a comunidade. A sutil diferena est em que uma empresa pode estar atendendo aos limites mximos de poluio legalmente impostos, e assim mesmo vir a ser responsabilizada pelos danos residuais causados. Para tanto, basta que se prove um nexo de causa e efeito entre a atividade da empresa e um determinado dano ambiental. Isso , em essncia, o que se chama de responsabilidade objetiva: para que se constitua a obrigao de reparar um dano ambiental, no absolutamente necessrio que ele tenha sido produzido em decorrncia de um ato ilegal (o noatendimento aos limites normativos de tolerncia, a concentrao ou a intensidade de poluentes), at porque a responsabilidade objetiva dispensa a prova 105
da culpa. suficiente, em sntese, que a fonte produtiva tenha produzido o dano, atendendo ou no aos padres previstos para as emisses poluentes. Complementando essa idia de tutela do meio ambiente, a mesma Lei n 6.938/ 81 conferiu ao Ministrio Pblico (aos Promotores) legitimidade para atuar em defesa do meio ambiente. Como o meio ambiente algo que pertence a todos, mas a ningum individualmente, nada mais adequado do que atribuir a proteo desse interesse, que se tem como difuso, a um rgo afeito tutela dos interesses pblicos. Alm disso, a partir da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, estendeuse essa legitimidade tambm s entidades ambientalistas as Organizaes NoGovernamentais (ONGs), e criou-se uma ao prpria para a defesa judicial do meio ambiente: a ao civil pblica. 13.2. A Constituio Federal A Constituio Federal promulgada em outubro de 1988 dedicou um captulo inteiro proteo ao meio ambiente (Captulo VI - Do Meio Ambiente; Ttulo VIII - Da Ordem Social), e no seu todo possui 37 artigos relacionados ao Direito Ambiental e outros cinco atinentes ao Direito Urbanstico. O texto constitucional estabeleceu uma srie de obrigaes das autoridades pblicas, incluindo (i) a preservao e recuperao das espcies e dos ecossistemas; (ii) a preservao da variedade e da integridade do patrimnio gentico e a superviso das entidades engajadas em pesquisa e manipulao gentica; (iii) a educao ambiental em todos os nveis escolares e a orientao pblica quanto necessidade de preservar o meio ambiente; (iv) a definio das reas territoriais a serem especialmente protegidas; e (v) a exigncia de estudos de impacto ambiental para a instalao de qualquer atividade que possa causar significativa degradao do equilbrio ecolgico. Outro aspecto que mereceu especial ateno do texto constitucional foi o da competncia legislativa da Unio, dos Estados e Municpios, quanto matria ambiental. concorrente a competncia entre a Unio e os Estados para legislar sobre a defesa do meio ambiente, cabendo Unio estabelecer normas gerais e aos Estados suplement-las. 13.3. Sanes Criminais Em consonncia com a preocupao constitucional acerca da proteo ambiental, em 12.02.1998 foi sancionada, com alguns vetos pelo Presidente da Repblica, a Lei n 9.605 , que estabelece as sanes criminais aplicveis 106
s atividades lesivas ao meio ambiente. Com esse objetivo bsico, a Lei n 9.605 substituiu as sanes criminais que estavam dispostas de forma esparsa em vrios textos legais voltados proteo ambiental, tais como o Cdigo Florestal, o Cdigo de Caa, o Cdigo de Pesca, a Lei n 6.938 de 31 de agosto de 1981 (art. 15), etc. O objetivo dessa Lei a responsabilizao criminal do poluidor ou do degradador do meio ambiente, sem qualquer pretenso de derrogar a Lei n 6.938/81, que regula as reparaes civis decorrentes de atos danosos ao meio ambiente. O artigo 2 da Lei deixa claro que a responsabilizao criminal se d segundo o grau de culpa do agente, estando descartada, portanto, a idia de responsabilidade objetiva tambm para efeitos criminais. Esse mesmo artigo inclui, entre os imputveis criminalmente, no s o responsvel direto pelo dano, como tambm outros agentes que, sabendo da conduta criminosa, se omitiram no sentido de impedir a sua prtica, mesmo estando ao seu alcance evit-la. Entre tais agentes co-responsabilizados pela Lei se incluem o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica. Nos termos literais desse preceito, assessores tcnicos, auditores e advogados de empresas podem vir a responder criminalmente pelos danos ambientais produzidos com o seu conhecimento, desde que provado que poderiam de alguma forma evit-los e no o fizeram. O artigo 3 consagra a responsabilizao criminal da pessoa jurdica, sem excluir a possvel penalizao das pessoas fsicas que possam ser havidas como autoras ou co-autoras do mesmo fato danoso ao meio ambiente. O artigo 4 positiva outro conceito j cogitado em termos de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente, que o da desconsiderao da personalidade jurdica. Esse princpio visa a tornar sem efeito qualquer artifcio societrio que se idealize para criar obstculos formais ao pleno ressarcimento dos danos. A transferncia de ativos pessoa jurdica que sabidamente no possui condies de ressarcir os danos ambientais causados por esses ativos um dos artifcios cuja utilizao a lei pretendeu evitar. A lei comina s pessoas fsicas penas privativas de liberdade priso ou recluso , bem como penas restritivas de direitos, permitindo expressamente que estas ltimas substituam as primeiras, desde que atendidos os pressupostos estabelecidos pelo artigo 7. O primeiro pressuposto o de que se trate de crime culposo ou cuja pena privativa de liberdade seja inferior a quatro anos. O segundo pressuposto, que fica a critrio do Juiz, diz respeito a condies subjetivas do agente e a caractersticas do ato danoso, que venham a indicar que a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos seja suficiente para servir de reprovao e de preveno ao crime. As penas restritivas de direitos so a prestao de servios comunidade, a interdio 107
temporria de direitos, a suspenso parcial ou total de atividades, a prestao pecuniria e o recolhimento domiciliar. As sanes aplicveis especificamente s pessoas jurdicas, segundo o artigo 21, so a multa, as penas restritivas de direitos e a prestao de servios comunidade. Para as pessoas jurdicas, as penas restritivas de direitos consistem em suspenso parcial ou total de atividades, interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade, e proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Est expressamente previsto, e isto de capital importncia para a defesa das pessoas jurdicas, que a suspenso de atividades aplicada quando elas no estiverem obedecendo as disposies legais ou regulamentares relativas proteo do meio ambiente, ao passo que a pena de interdio aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorizao leia-se sem as licenas prvia, de instalao e de funcionamento preconizadas pela legislao ambiental ou em desacordo com as licenas obtidas ou, ainda, em violao disposio legal ou regulamentar. O artigo 26 dispe que a ao penal pblica, incondicionada, o que significa dizer que sua instaurao independe da iniciativa do ofendido. A lei manteve, com algumas alteraes, a sistemtica prevista pela Lei dos Juizados Especiais (Lei n 9.099, de 26.09.1995), que permite a transao penal e a suspenso condicional do processo, sob duas condies bsicas: que a pena privativa de liberdade prevista para o ato danoso no seja superior a trs anos e que tenha havido a prvia composio do dano ambiental (Artigos 27 e 28 da Lei n 9.605/98 e Artigos 76 e 89 da Lei n 9.099/95). O texto legal abrange ainda as vrias formas de degradao ambiental causadas por poluio, incluindo os danos causados pelas atividades mineradoras (Seo III). No escapam do alcance da lei irregularidades meramente administrativas (ausncia de licenciamento ambiental, por exemplo) e problemas crnicos concernentes ocupao do solo urbano (reas de mananciais). A lei tambm prev a aplicao de multas, entre o mnimo de R$ 50,00 e mximo de R$ 50 milhes.
13.4. Sanes Administrativas O Decreto n 3.179, de 21.09.1999, regulamentou a Lei n 9.605, de 12.02.1998, e atualizou o rol de sanes administrativas aplicvel s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. 108
Nos termos do artigo 2 do Decreto, as empresas infratoras podem ser punidas com as penalidades de advertncia; multa simples ou diria, que podem variar entre R$ 50,00 e R$ 50 milhes; apreenso, destruio, inutilizao ou suspenso da venda dos produtos utilizados na infrao; embargo, suspenso ou demolio da obra ou atividade irregular; reparao do dano e penas restritivas de direito. As penas restritivas de direito previstas so a suspenso ou cancelamento do registro, licena permisso ou autorizao da empresa irregular; perda, restrio ou suspenso de incentivos e benefcios fiscais e de linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito; proibio de contratar com a Administrao Pblica pelo perodo de at trs anos. Muito embora esse Decreto inclua, como sano administrativa, a reparao aos danos causados, na verdade esse item no possui o carter de penalidade administrativa a ser aplicada pelos rgos de fiscalizao federal, estaduais ou municipais, tais como as demais penalidades previstas no Decreto. A obrigao de reparar constitui, em realidade, decorrncia da responsabilizao civil prevista na Lei n 6.938/81 e pode ser exigida independentemente da aplicao de sanes administrativas e/ou criminais. As sanes administrativas previstas no Decreto n 3.179/99, portanto, podem ser complementadas por ao do Ministrio Pblico visando reparao do dano causado ao meio ambiente e responsabilizao criminal do infrator, nos termos das Leis n. 6.938/81 e 9.605/98, com a peculiaridade de que as infraes administrativas e a responsabilizao criminal regem-se pela responsabilidade subjetiva, que depende da demonstrao de culpa ou dolo por parte do infrator, enquanto o dever de reparar dispensa a prova de culpa e depende exclusivamente do estabelecimento de um nexo causal entre a ao ou omisso do infrator e o dano causado (strict liability).
13.5. O Sistema Nacional do Meio Ambiente H todo um sistema de rgos federais destinado a atribuir eficcia legislao ambiental. O Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) compreende o Conselho Nacional do Meio Ambiente Conama (rgo normativo, consultivo e deliberativo), o Ministrio do Meio Ambiente (rgo central, com atribuies de coordenao, superviso e controle da Poltica Nacional de Meio Ambiente) e o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis Ibama (o rgo executivo). 109
Completam o Sisnama, ainda, outros rgos da administrao federal, fundaes pblicas voltadas proteo do meio ambiente e entidades dos poderes executivos estaduais e municipais (Secretarias Estaduais e Municipais do Meio Ambiente; Agncias Ambientais CETESB/FEEMA/COPAM/IAP/ CRA e outras), em suas respectivas jurisdies.
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14. Privatizao, Concesses e Parcerias com a Administrao Pblica

Neste captulo, sero abordadas as formas pelas quais a iniciativa privada vem assumindo atividades antes exploradas exclusivamente pelo Estado, especificamente, da privatizao, da concesso de servios pblicos e de outras formas de parceria. A privatizao ou desestatizao geralmente definida como o ato pelo qual a Administrao transfere ao setor privado o controle acionrio de empresas estatais, caracterizado pela alienao de aes dessas empresas por meio de uma licitao pblica. Nas privatizaes pode ocorrer, simultaneamente transferncia do controle acionrio, a transferncia para o setor privado da prestao de servios pblicos afeitos a essas empresas, que feita mediante a celebrao de um contrato de concesso. A concesso o ato por meio do qual o Estado transfere ao ente privado o exerccio de um servio pblico e este aceita prest-lo em nome do Poder Pblico, mas por sua conta e risco, que se remunera com a prpria explorao do servio, por meio da cobrana de uma tarifa. A outorga de concesso est vinculada realizao de prvia licitao. A parceria, por sua vez, um termo amplo para designar a associao d o Po d e r P b l i c o c o m o s e t o r p r i v a d o p a r a a r e a l i z a o d e u m determinado servio de interesse pblico, como a construo de uma obra pblica, a prestao de um servio pblico ou ambos. Ressalte-se que as parcerias diferem das concesses, essencialmente, pela forma de remunerao do ente privado, uma vez que os parceiros privados podem ser remunerados tanto por meio de tarifas quanto por meio de pagamentos diretos realizados pelo Estado, ou uma combinao de ambos, ao passo que a remunerao das concesses feita exclusivamente por meio de tarifas. Com isso, verifica-se que nas concesses impera o preceito da livre iniciativa, em que o lucro dos concessionrios depende exclusivamente de sua eficincia, visto que a remunerao, como dito, tarifria. Por sua vez, as parcerias podem no estar sujeitas ao regime da livre iniciativa, pois a remunerao pode ser feita (integral ou conjuntamente com a remunerao tarifria) mediante pagamento direto do Estado, o que confere maior garantia ao investidor privado. 111
14.1. Programa Nacional de Desestatizao O Programa Nacional de Desestatizao foi institudo pela Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990, sendo atualmente regulado pela Lei n 9.491, de 09 de setembro de 1997, e seu respectivo Decreto n 2.594, de 15 de maio de 1998. A referida Lei trata da alienao de empresas, inclusive instituies financeiras, controladas direta ou indiretamente pela Unio, bem como a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como dos servios de sua responsabilidade. O Conselho Nacional de Desestatizao (CND), composto por Ministros de Estado e subordinado diretamente ao Presidente da Repblica, o rgo superior responsvel pela conduo do processo de privatizao de acordo com a citada Lei. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) tem a funo de gestor do Fundo Nacional de Desestatizao, fornecendo apoio administrativo e operacional ao CND, contratando consultorias e servios especializados necessrios execuo das privatizaes, articulando o sistema de distribuio de valores mobilirios e as Bolsas de Valores, dentre outras atribuies. At o momento, a maioria dos processos de privatizao foi feita por meio de leilo em bolsas de valores brasileiras. A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituio Federal, estabelece as regras para licitao. Essa Lei foi posteriormente complementada pela Lei n. 8.883, de 8 de junho de 1994, pela Lei n 9.648, de 27 de maio de 1998, e pela Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005, a qual estabelece novos procedimentos para editais e mtodos de licitao, formas de pagamento e espcies de garantias aceitas, entre outros. Existe, em trmite no Congresso Nacional, um projeto de lei que visa a alterar a Lei das Licitaes, instituindo novas caractersticas para os processos licitatrios. Um importante marco nas privatizaes brasileiras foi a Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997), que regulamenta a Emenda Constitucional n. 8, de 15 de agosto de 1995, permitindo que o setor privado atue na prestao de servios de telecomunicaes. Anteriormente, o Congresso Nacional j havia aprovado a Lei n 9.295/96, que permitiu a prestao de servios de telefonia mvel por empresas privadas, desde que as concesses fossem delegadas a empresas brasileiras cuja maioria (pelo menos 51%) do capital votante fosse detida, direta ou indiretamente, por pessoas (jurdicas ou fsicas) brasileiras. 112
O programa de privatizao foi aplicado no somente alienao das empresas estatais e concesses de servios pblicos de competncia do Governo Federal, mas tambm quelas no mbito dos Estados e Municpios. Cada Estado e Municpio tem poder para fixar regras para seu prprio programa e, portanto, a privatizao de empresas controladas por Estados ou Municpios feita de acordo com a legislao local especfica. Nesse sentido, o Estado de So Paulo realizou um dos mais bem sucedidos programas de privatizao no Brasil. A partir da publicao da lei estadual de privatizao, So Paulo transferiu aos investidores privados, entre outras, a explorao dos servios pblicos de distribuio de gs canalizado (tanto na regio metropolitana, atravs da Comgs, quanto no interior do estado, por intermdio da Gs Brasiliano e Gs Natural), assim como a gerao (pela Paranapanema e pela Tiet, que resultaram da ciso parcial da CESP) e a distribuio de eletricidade (pela CPFL e pela Eletropaulo, duas das maiores distribuidoras brasileiras). 14.2. Concesso de Servios Pblicos A Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei das Concesses), que regula o Artigo 175 da Constituio Federal, estabelece as regras para a concesso de servios pblicos, excluindo expressamente de seu mbito os servios de transmisso de rdio e televiso. Essa Lei foi posteriormente modificada pela Lei n 9.074, de 07 de julho de 1995, e pela Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005, sendo regulamentada, dentre outros, pelo Decreto n 2.003, de 10 de setembro de 1996, e pelo Decreto n 1.717, de 24 de novembro de 1995, os quais estabeleceram as regras e os procedimentos para a outorga de novas concesses, bem como a prorrogao das concesses existentes, inclusive no caso de certas concesses na rea de energia eltrica. A Lei das Concesses dispe, ainda, que as concesses devem ser outorgadas aps um processo de licitao pblica. 14.3. Principais setores privatizados ou em processo de privatizao As principais atividades econmicas que podem se enquadrar no regime de concesses ao setor privado e que j foram, ou podem ser, privatizadas no Brasil, so as seguintes: gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica e gs; petroqumicas; transporte municipal, rodovirio, ferrovirio, aquavirio e areo; telecomunicaes; 113
- portos, aeroportos, infra-estrutura aeroespacial, construo de estradas, represas, diques, docas e containeres; - instituies financeiras; - saneamento, tratamento e fornecimento de gua, e tratamento de despejos industriais; e - minerao e metalurgia.
14.4. Evoluo e Resultados do Programa de Privatizao Desde a promulgao da Lei n. 8.031/90, centenas de empresas estatais foram privatizadas pelos governos federal e estaduais, angariando mais de 100 bilhes de dlares em recursos. Dentre elas, esto a Companhia Siderrgica Nacional (CSN), a Companhia Vale do Rio Doce (CVRD); a Mafersa (fabricante de maquinrio ferrovirio); a Escelsa, a Light, a CERJ, a CEEE (parcialmente), a CPFL, a Eletropaulo, a Gerasul, a Coelba, a CESP (tambm parcialmente); o Sistema Telebrs (praticamente todas as companhias telefnicas); a Comgs, a CEG (empresas distribuidoras de gs); e a Rede Ferroviria Federal S.A.(RFFSA). Alm destas, todas as maiores metalrgicas (p.e., Usiminas, Cosipa, Acesita e CST), petroqumicas (p.e., Poliolefinas), empresas de fertilizantes (p.e., Ultrafrtil), a Embraer (4 maior empresa aeronutica do mundo), e os bancos Banespa e Meridional foram tambm privatizados. Apesar dos inevitveis obstculos e atrasos, o programa nacional de desestatizao, implementado no Brasil na dcada de 1990, resultou em considerveis ganhos para a Administrao Pblica, sendo que somente o governo federal recebeu, entre os anos 1997 e 2000, com as privatizaes dos setores eltrico e de telecomunicaes, recursos da ordem de aproximadamente 70 bilhes de dlares, sendo que a participao de capital estrangeiro alcanou cerca de 40% desse valor. As vendas da gigante mineradora e transportadora CVRD e da Telebrs, empresa holding do sistema de telecomunicaes, em 1998, foram as maiores privatizaes de todos os tempos na Amrica Latina, atraindo interesse mundial e impulsionando significativamente o fluxo de investimentos estrangeiros para o Brasil. Em 2006, o governo brasileiro pretende retomar o programa nacional de privatizao, haja vista a publicao de novos editais para privatizar parte da malha rodoviria brasileira. 114
14.5. Parcerias Pblico-Privadas Foi aprovada, em 31 de dezembro de 2004, a Lei n 11.079, instituindo as regras gerais para contratao de Parcerias Pblico-Privadas (PPPs). Por meio dessa Lei, o Governo Federal espera atrair mais de R$ 13 bilhes em investimentos, estrangeiros e nacionais, em projetos de infra-estrutura bsica, especialmente nas diversas reas de transportes e saneamento bsico. O novo regime jurdico da transferncia da prestao de servios pblicos ao setor privado, institudo por essa Lei, pode ser aplicado e utilizado pelos rgos integrantes da Administrao Pblica direta, pelos fundos especiais, pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Adicionalmente concesso de servios pblicos comum, exposta no captulo anterior (regida pela Lei de Concesso de Servios Pblicos Lei n 8.987/ 95), foram criadas duas novas espcies: a concesso patrocinada e a concesso administrativa. Por concesso patrocinada entende-se a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas comum, cuja contraprestao envolva, alm da tarifa cobrada dos usurios, remunerao complementar do parceiro pblico. A concesso administrativa, por sua vez, o contrato de prestao de servios em que a Administrao Pblica a usuria direta ou indireta (i.e., construo e administrao de prdios pblicos), ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. A diferena entre as novas modalidades de concesso e a concesso comum, que continua a existir sem alteraes, consiste exatamente na existncia de contra-prestao pecuniria da Administrao Pblica ao ente privado. Assim, quando a concesso no envolve remunerao por parte da Administrao Pblica ao ente privado, no se trata de uma PPP. A lei tambm estabelece limites para contrataes de Parceria Pblico-Privadas, sendo vedada a celebrao de contratos cujo valor seja inferior a R$ 20 milhes, cujo perodo de prestao seja inferior a cinco anos ou que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Os contratos administrativos regulados pela lei de PPP tm prazos compatveis com a amortizao dos investimentos realizados pelo setor privado, no podendo ser inferiores a cinco anos nem superiores a 35 anos, incluindo eventual prorrogao. Para a assinatura desses contratos, necessria a criao de uma Sociedade de Propsito Especfico, tendo como nica finalidade a implementao e gerncia dos projetos de PPP. 115
A maior inovao trazida por essa legislao foi a criao de um Fundo Garantidor, que conta com at R$ 6 bilhes em ativos (aes de companhias estatais, imveis, dinheiro etc). Esse fundo garante o cumprimento das obrigaes pecunirias assumidas pela Administrao Pblica ao contratar com o setor privado, sendo que seu ativo serve para garantir eventuais aes de execuo movidas contra o Parceiro Pblico contratante. Outro ponto que merece destaque a previso de utilizao de mtodos de arbitragem como forma de soluo de eventuais disputas surgidas no mbito das PPPs. Essa a primeira vez que uma lei possibilita Administrao Pblica brasileira participar de procedimentos arbitrais. Tendo em vista que a principal inteno do governo ao criar as PPPs agilizar o processo de contratao e construo das obras necessrias ao desenvolvimento sustentado do pas, foi necessrio incluir no procedimento licitatrio novos mecanismos que o tornassem mais clere, possibilitando o saneamento das deficincias em infra-estrutura com maior brevidade. Complementarmente legislao federal, os Estados brasileiros tm promulgado legislaes estaduais visando viabilizar projetos locais (que no tm interferncia da Unio), criando para tanto novas formas de garantia, como a criao de empresas estatais responsveis pela gesto e assinatura dos contratos. Os principais Estados que j promulgaram suas leis so So Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina, Bahia e Rio Grande do Sul.
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15. Licitao Contratao de Obras, Servios, Compras e Alienaes pela Administrao Pblica
15.1. Introduo Preliminarmente, cabe mencionar que a licitao o procedimento administrativo formal que permite ao Estado selecionar o melhor contratante, que lhe deve prestar servios, construir obras, fornecer ou adquirir bens. Por meio dela, a Administrao pblica seleciona a proposta mais vantajosa para um contrato de seu interesse. A adoo do procedimento licitatrio e a observncia dos princpios que lhe so correlatos imperativa ao Administrador Pblico. A Constituio Federal Brasileira estabelece, em seu artigo 37, inciso XXI, que as obras, servios, compras e alienaes so contratadas pela Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mediante licitao pblica, observadas, contudo, as excees previstas em legislao especfica, quando, ento, pode ter lugar a figura da contratao direta. O artigo 175 da Constituio de 1988, por seu turno, exige a licitao para a concesso e a permisso de servios pblicos, s quais se aplica a Lei n 8.987/ 95, com as alteraes da Lei n 9.648/98. Note-se que a permisso, classicamente um ato administrativo discricionrio, precrio e revogvel a qualquer tempo, no se sujeitava licitao, exigncia que passou a ser feita no texto Constitucional. Da porque a Lei n 8.987/95, ao regulamentar a matria, determinou a sua formalizao mediante contrato administrativo de adeso, mantidas as caractersticas de precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder permitente. A Lei n 8.666, de 21.06.1993, e suas alteraes, regulamenta o inciso XXI do artigo 37 suso mencionado, instituindo as normas gerais para licitaes e contratos da Administrao. Modalidade de licitao a forma especfica de conduzir o certame licitatrio, partindo-se de critrios previamente definidos em lei. O principal fator a ser considerado para a escolha da modalidade de licitao o valor estimado do contrato a ser firmado. H, contudo, hipteses em que a complexidade do objeto prepondera sobre o valor da contratao. De qualquer forma, independente da modalidade adotada, sempre observada a supremacia do interesse pblico sobre o privado, de maneira a alcanar o resultado mais eficiente para a Administrao Pblica e a manuteno do equilbrio 117
econmico financeiro, entendido como a relao inicialmente pactuada pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra ou do servio adjudicado. 15.2. Modalidades As modalidades de licitao esto previstas no art. 22 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, estando vedada a criao de outras modalidades ou a combinao daquelas ento arroladas. So elas a concorrncia, a tomada de preo, o convite, o concurso e o leilo. Alm dessas modalidades, o legislador federal acrescentou o prego, disciplinado pela Lei n 10.502, de 17 de julho de 2002. A concorrncia utilizada nas compras ou alienaes de bens imveis, concesses de uso e prestao de servios ou construo de obras pblicas, nos casos em que os valores forem superiores a R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais), bem como nas obras e servios de engenharia e superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). Essa a modalidade utilizada nas licitaes internacionais, quando o rgo ou entidade no dispe de cadastro internacional de fornecedores, hiptese em que se pode adotar a tomada de preos. Na concorrncia, o procedimento da licitao mais complexo, sendo inclusive necessrio comprovar a capacidade de cumprir os requisitos mnimos presentes no edital de licitao na chamada etapa de habilitao, momento no qual j tero sido recebidas as propostas comerciais. A tomada de preos, bastante semelhante concorrncia, a modalidade pela qual a avaliao dos interessados se d de forma prvia, uma vez que eles devem estar cadastrados antes do recebimento das propostas comerciais. Os limites de contratao so de at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais) para obras e servios de engenharia, e de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais) para compras e servios diversos dos de engenharia. O convite a modalidade na qual so convidados interessados da atividade pertinente ao objeto da licitao, cadastrados ou no, escolhidos em nmero mnimo de 03 (trs), sendo possvel aos demais cadastrados requerer a participao no procedimento. Dentre as modalidades licitatrias, o convite a que envolve os servios de menor valor, alcanando um valor mximo de R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) para obras de engenharia e de obras, e de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para as demais. 118
O concurso, por sua vez, se destina a selecionar trabalhos tcnicos e artsticos, entre quaisquer interessados, sendo o pagamento efetuado por prmios ou remunerao aos vencedores. O leilo a modalidade reservada alienao, para qualquer interessado, de bens que no sejam de utilizao do poder pblico, bens apreendidos, bens penhorados, ou ainda bens derivados de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, pelo melhor preo (lance) oferecido administrao a partir do valor mnimo de avaliao. Por fim, o prego foi institudo para regulamentar as contrataes que envolvam o fornecimento de bens ou servios comuns, ou mesmo de bens ou servios prestados de forma parcelada ou rotineira, sem limite de valor. Tais contrataes so feitas em sesso pblica por meio de propostas de preos escritas e lances verbais, visando compra mais econmica, segura e eficiente. Admite-se a realizao do prego por meio da utilizao de recursos da tecnologia da informao (prego eletrnico, no-presencial). Entretanto, exclui-se do mbito do prego a contratao de obras e servios de engenharia, locao ou alienao imobiliria. Qualquer que seja a modalidade licitatria adotada deve-se sempre obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, assegurando-se a igualdade de condies a todos os participantes frente ao instrumento convocatrio, bem como fixando-se exigncias de qualificao tcnica e econmica e mantendo-se as condies efetivas da proposta. 15.3. Autorizao, Concesso e Permisso de Servio Pblico A Constituio Federal, em seu artigo 21, incisos XI e XII, estabelece que os seguintes servios devem ser explorados pela Unio Federal: (i) servios de telecomunicaes e radiodifuso; (ii) servios relacionados energia eltrica e ao aproveitamento energtico dos cursos de gua; (iii) navegao area, aeroespacial e infra-estrutura aeroporturia; (iv) servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; (v) servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; e (vi) servios relacionados a portos martimos, fluviais e lacustres. A execuo desses servios pode ser feita de forma direta ou mediante autorizao, concesso ou permisso. Nesse sentido, a Unio est autorizada a delegar a prestao dos servios, principalmente por meio de concesso ou 119
permisso, a pessoas jurdicas de Direito privado com competncia para executar tal tarefa, como se observar mais adiante. A autorizao o ato administrativo unilateral e discricionrio pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao (no regime privado) de servio pblico, a ttulo precrio (quer dizer, pode ser revogada a qualquer tempo pela Administrao). A concesso do servio ocorre por meio de contrato administrativo formal, firmado mediante licitao na modalidade de concorrncia, que tem por objetivo a legalizao da delegao da prestao de um servio do Poder Pblico a uma pessoa jurdica ou a consrcio de empresas, que assume, pelo prazo do contrato, os riscos do negcio, mediante remunerao pega pelo usurio do servios. O referido contrato busca ainda satisfazer as condies de regularidade, continuidade, eficincia e modicidade das tarifas na prestao dos servios. As normas sobre concesso de servio pblico encontram-se na Lei n 8.987/ 95, com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.648/98. A Lei n 9.472/97 trata da concesso de servios de telecomunicaes. Por seu turno, a permisso de servio pblico, conforme frisado anteriormente, ato simples, discricionrio e precrio, de delegao unilateral do Poder Pblico, materializado por meio de contrato de adeso que pode a qualquer tempo ser cassado ou a cujo permissionrio a Administrao Pblica pode impor novas condies. 15.4. Habilitao Para instituir o procedimento de licitao, o Poder Pblico publica ato justificando a convenincia da respectiva outorga e definindo objeto, rea e prazo da contratao, sendo o edital de licitao publicado em seguida. A instaurao do procedimento licitatrio se d, portanto, por meio do edital, lei interna da licitao, no podendo ser descumprido pela Administrao ou pelos licitantes. Trata-se do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, previsto no artigo 3 da Lei de Licitaes e Contratos. O interessado em participar de qualquer modalidade de licitao deve atender s exigncias previstas no edital e s exigncias cadastrais especficas pertinentes a cada modalidade e apresentar a documentao exigida por lei, a qual tem por objetivo a avaliao da habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico financeira e da regularidade fiscal do habilitante. 120
Caso o edital de licitao faculte a formao de consrcio, cada empresa que dele fizer parte deve apresentar toda a documentao acima mencionada como se licitante individual fosse. Habilitados, os licitantes apresentam suas propostas atendendo os requisitos estabelecidos no edital, situao na qual qualquer pessoa pode obter certides sobre atos, contratos, decises ou pareceres relativos licitao ou s prprias concesses ou permisses. Frise-se que a Lei de Licitaes, em seu artigo 34, previu a possibilidade de manuteno de um registro cadastral para efeito de habilitao, vlido por, no mximo, um ano, contendo os documentos de interessados em participar de licitaes. Tais interessados recebem um Certificado de Registro Cadastral que lhes possibilita a participao nas tomadas de preos, substituindo-se a documentao atinente habilitao em outras modalidades, inclusive, a teor do que reza o pargrafo 2, do artigo 36 daquele texto legal. O julgamento das propostas adota os critrios (i) de menor preo, quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que vencedor o licitante que, atendendo as especificaes do edital ou convite, ofertar o menor preo; (ii) de melhor tcnica; (iii) de tcnica e preo; ou (iv) maior lance ou oferta, nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso. No caso de empate entre duas ou mais propostas, aps anlise de todas as condies estabelecidas no ato convocatrio, efetuado sorteio, em sesso pblica, registrado em ata, para o qual todos os licitantes so convocados. 15.5. Dispensa e Inexigibilidade de Licitao H trs situaes relevantes dispensadas de licitao por lei: (i) o pequeno valor do objeto da licitao; (ii) situaes de emergncia por calamidade pblica, guerra e ou grave perturbao da ordem; ou, ainda, (iii) compra ou locao de imvel que, por motivos relevantes quanto a sua seleo por exemplo, a localizao geogrfica do imvel , impossibilitem a licitao. Essas, juntamente com vinte e uma outras razes, esto arroladas no art. 24 da Lei n 8.666/93 e caracterizam as hipteses de contratao direta. A inexigibilidade de licitao se d, a teor do disposto no artigo 25 da Lei em comento, em face da impossibilidade de se realizar uma licitao devido inviabilidade de competio entre os supostos concorrentes, pela produo ou comercializao exclusiva por parte do fornecedor (vedada a preferncia 121
de marca), pela notria especializao de profissionais ou empresas na contratao de servios tcnicos especializados, ou ainda, para a contratao de profissional consagrado pela opinio pblica.
15.6. Contrato Administrativo O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades e contm clusulas que definem: (i) as partes; (ii) objeto; (iii) rea e prazo; (iv) forma e condies da prestao de servios; (v) parmetros definidores da qualidade do servio; (vi) preo do servio; (vii) critrio de reajuste contratual; (viii) direitos, garantias e obrigaes dos usurios; (ix) projees de ampliaes e modernizaes; (x) forma de fiscalizao; e (xi) penalidades contratuais. Podem, ainda, ser includos cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras, bem como garantias do cumprimento das obrigaes, nos casos de contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica. A concessionria pode contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio objeto da concesso, relao essa que regida pelo direito privado. A contratao de terceiros no exclui a responsabilidade da concessionria por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros. Desde que prevista no contrato, autorizada pelo poder concedente e precedida de concorrncia, admite-se tambm a subcontratao.
15.7. Garantias A exigncia de garantias requisito comum nas contrataes de servios, obras ou compras. No se trata de exigncia obrigatria, mas deve estar prevista no instrumento convocatrio para que seja possvel e legtima. Salvo excees previstas em lei (artigo 56 da Lei de Licitaes), a garantia deve ser ou cauo, ou seguro-garantia ou ainda fiana bancria, a critrio do contratado, desde que o valor correspondente ao seguro no exceda a 5% (cinco por cento) do valor total do contrato. 122
15.8. Fiscalizao e Extino do Contrato Administrativo Compete ao poder concedente, com base na defesa do interesse do consumidor, o poder-dever de fiscalizar a execuo do contrato, formando comisses fiscalizadoras que tm acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria, podendo intervir na concesso. Evidentemente, toda aquisio e toda obra pblica pressupe a entrega do objeto na forma como avenado, assim como toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, de forma a satisfazer os princpios da continuidade, eficincia, segurana, dentre outros, na prestao dos servios. A inobservncia de tais princpios pode determinar, inclusive, a aplicao de penalidades e a resoluo do contrato. Tambm so hipteses de extino do contrato: o advento de seu termo; a encampao (retomada do servio pelo cedente por motivo de interesse pblico); a caducidade, inexecuo total ou parcial do servio; a resciso; a anulao; ou, ainda, a falncia ou extino da empresa concessionria ou falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Havendo descumprimento das clusulas contratuais por parte do contratado, so aplicveis as sanes previstas na Lei de Licitaes e no instrumento convocatrio. Se o descumprimento se der por parte do poder concedente, cabe ao judicial especial para que o contrato seja rescindido e o particular devidamente indenizado. 15.9. Outras Figuras Contratuais Visando otimizao dos recursos pblicos e agilidade nos procedimentos contratuais administrativos, o Governo do Estado de So Paulo autorizou, pelo Decreto n 45.085/2000, a utilizao do sistema eletrnico de contratao ou compras on-line, como comumente conhecido, para a aquisio de materiais e servios pelo Estado. O leilo eletrnico modalidade de licitao cujo critrio de julgamento o da melhor oferta e que cabvel em contrataes cujo valor no supere R$ 8.000,00 (oito mil reais), hiptese em que, de acordo com o art. 24 da Lei n 8.666/93, se dispensa a licitao. Qualquer empresa que esteja prvia e devidamente cadastrada no sistema pode participar do leilo eletrnico. 123
H, ainda, os contratos de gesto, decorrentes da nova redao dada pela Emenda Constitucional 19/98 ao artigo 37, 8, da Constituio Federal, vistos como tcnicas de descentralizao, mediante os quais so estabelecidos metas e objetivos a serem atingidos e cuja execuo fica sujeita fiscalizao e sano do Poder Pblico. Por meio dos contratos de arrendamento, o Poder Pblico transfere a gesto de um servio pblico a um particular, que passa a explor-lo por sua conta e risco, colocando sua disposio um imvel pblico. Finalmente, mister se faz mencionar os Termos de Parceria, firmados entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como organizao da sociedade civil de interesse pblico, em conformidade com o disposto na Lei n 9.790, de 23.03.1999. Tal instrumento destina-se formao de um vnculo de cooperao entre as partes, para a execuo de atividades de interesse pblico, podendo haver repasse de recursos pblicos entidade assim qualificada. Quando tais atividades implicam em delegao de servios de competncia da Administrao Pblica, fala-se nas parcerias pblico-privadas (PPP). Em 30 de dezembro de 2004, foi sancionada a Lei Federal n 11.079, regulamentada pelo Decreto 5.385/2005, que instituiu normas gerais para licitao e contratao de parcerias pblico-privadas, no mbito da Administrao Pblica. A referida Lei define a PPP como um contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concesso patrocinada o contrato de prestao de servios ou obras pblicas de que trata a Lei n 8.987/95, que envolve, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. Na modalidade administrativa, o Parceiro Privado recebe uma contraprestao paga pelo ente da Administrao beneficiado pela prestao dos servios. Vale lembrar que o pagamento da parcela atribuda ao Poder Pblico est condicionado efetiva prestao dos servios e ao desempenho satisfatrio do parceiro privado. De modo geral, na PPP, o setor privado responsabiliza-se pelo financiamento total do servio, incluindo as obras necessrias sua implantao e, por ocasio da sua concluso e efetiva disponibilizao, que comea a perceber a remunerao, seja diretamente atravs dos recursos do Poder Pblico, seja combinada com cobrana de tarifa do usurio, como, alis, acontece com a forma tradicional da remunerao das concesses. 124
Cabe ao ente pblico, portanto, especificar o servio ou obra a ser implantado e disponibilizado pelo agente do setor privado. E uma vez extinto o contrato de parceria, a propriedade dos bens, mveis ou imveis, necessrios continuidade dos servios so revertidos para a Administrao Pblica, independentemente de indenizao. Deve-se notar, por fim, que a simples contratao de obra pblica e a concesso comum, isto , a delegao de servios pblicos ou obras pblicas, no constituem PPP, aplicando-se quela concesso as normas trazidas pela Lei de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666/93) e pelas Leis de Concesses (Leis n 8.987/95 e n 9.074/95).
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16. Telecomunicaes
16.1. Histrico das Telecomunicaes no Brasil A Lei n 4117, de 27.08.1962, editou o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (CBT), que disciplinou por mais de 35 anos os servios de telecomunicaes em todo o territrio do pas e autorizou a criao da Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. (Embratel). Em 11.07.1972, a Lei n 5792, autorizou a criao de uma sociedade de economia mista denominada Telecomunicaes Brasileiras S.A. (Telebrs) com a finalidade, entre outras, de promover, atravs de subsidirias e associadas, a implantao e explorao de servios pblicos de telecomunicaes no Brasil e no exterior. A Telebrs, suas subsidirias e associadas formavam o Sistema Telebrs, incluindo a Embratel, incorporada pela Telebrs. Em 1995, iniciou-se o processo de liberalizao do mercado brasileiro de telecomunicaes, com a promulgao da Emenda Constitucional 08, de 15.08.1995, que permitiu ao Governo Federal abrir a explorao de todos os servios de telecomunicaes a companhias privadas, por meio de autorizao, concesso ou permisso. Na seqncia, a Lei n 9265, de 19.07.1996 (Lei Mnima) desregulamentou e liberalizou servios de valor adicionado, flexibilizou as condies para explorao de satlites e de servios de telecomunicaes no abertos ao pblico, e organizou o processo de licitao para a Banda B do Servio Mvel Celular (SMC). Em 16.07.1997 foi promulgada a Lei n 9472 (LGT), que criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) e estabeleceu critrios para a privatizao das concessionrias estatais, bem como outras regras de liberalizao e de competio no mercado de telecomunicaes. A LGT estabeleceu que as redes devem ser organizadas como vias integradas de livre circulao, impondo interconexo obrigatria entre todas as redes de suporte de servios de interesse coletivo, garantindo a operao integrada de redes e condicionando o direito de propriedade sobre as redes obrigao de cumprir a respectiva funo social. Nesse sentido, a interconexo um importante instrumento para a convergncia. A LGT contm uma definio legal de servios de valor adicionado que estabeleceu expressamente que eles no so servios de telecomunicaes e 127
classificou a prestadora de servio de valor adicionado como usuria dos servios ou da rede de telecomunicaes que lhes d suporte. Assim, com exceo dos servios de transmisso de dados em si mesmos considerados, quaisquer servios de internet esto fora da competncia da Anatel e a respectiva explorao est livre de quaisquer encargos regulatrios. Em meados do ano de 1998, o Sistema Telebrs passou por uma completa reestruturao, que incluiu o processo de privatizao das empresas que o integravam e o direcionamento de grande fluxo de investimentos para a expanso dos servios de telecomunicaes, face s novas tecnologias. Para efeitos de concorrncia no mercado de telefonia fixa, o servio de telefone fixo comutado (STFC) passou a comportar trs modalidades distintas de servios, objeto de outorgas tambm diferenciadas. O territrio nacional foi dividido em quatro reas de atuao, denominadas Regies e o nmero de concorrentes admitidos em cada modalidade de servio, desde a privatizao at 31.12.2001, ficou limitado a duas empresas por Regio a concessionria e a respectiva empresa-espelho (Plano Geral de Outorgas PGO, aprovado pelo Decreto n 2534, de 02.04.1998). A prestao dos servios de telefonia local foi atribuda a uma concessionria e a uma empresa espelho (duoplio) em cada uma das reas de atuao correspondentes s Regies I, II ou III. A prestao dos servios de longa distncia nacional foi outorgada a duas empresas regionais (a concessionria e a empresa-espelho) em cada uma das Regies I, II e III, e a duas empresas nacionais (a concessionria e a empresa-espelho), estas atuando em todo o territrio nacional, constituindo a Regio IV. A prestao dos servios de longa distncia internacional foi incumbida s duas empresas nacionais, que podiam originar chamadas em todo o territrio nacional ou Regio IV. O duoplio, uma caracterstica marcante dessa primeira fase de abertura das telecomunicaes, tinha como objetivo que as entrantes tivessem tempo para se estabelecer e consolidar no mercado antes da livre competio, em 2002. Durante o perodo de transio entre a desestatizao das empresas do Sistema Telebrs e a liberalizao total dos mercados de telefonia fixa e mvel, a competio resumia-se disputa entre as empresas concessionrias e as empresas-espelho, na telefonia fixa, e entre as concessionrias atuantes nas subfaixas de freqncia da Banda A e da Banda B, na telefonia celular. A partir de 2002, iniciou-se a segunda fase da liberalizao do mercado de telecomunicaes brasileiro, deixando de existir qualquer limite ao nmero de prestadoras de servio, sendo, no entanto, lcita a imposio de restries 128
jurdico-administrativas nos casos excepcionais de impossibilidade tcnica ou quando o excesso de competidores pudesse comprometer a prestao de uma modalidade de servio de interesse coletivo. 16.2. O Desenvolvimento da Telefonia Celular A explorao dos servios de telefonia mvel foi iniciada pelas operadoras do Sistema Telebrs (na subfaixa de freqncia chamada Banda A). Sua organizao como servio mvel celular (SMC) deu-se em 1996, aps a Emenda Constitucional no 08/95, com vistas privatizao da Banda B. Inicialmente explorado atravs de concesso, com a plena vigncia da LGT, o SMC passou a ser explorado exclusivamente em regime privado, mediante obteno de autorizao prvia. A promulgao da LGT deu origem substituio dos regulamentos, normas e demais regras ento vigentes pela regulamentao editada pela Anatel, cuja implementao deu-se de forma gradativa desde 2000, sob a designao de normas do Servio Mvel Pessoal (SMP). No perodo entre 2001 e 2003, at trs novas autorizaes de SMP por regio, correspondentes s Bandas C, D e E, foram leiloadas. As empresas interessadas puderam adquirir autorizaes em cada uma das trs regies, sendo, no entanto, vedada a aquisio de mais de uma autorizao dentro da mesma rea de prestao. Qualquer empresa constituda sob as leis brasileiras e controlada por holding brasileira, mesmo sob controle estrangeiro, pode deter autorizao de SMP. As novas regras aumentando as reas de prestao de servio deram ensejo a fuses e incorporaes entre as operadoras. No Brasil, a telefonia mvel tem crescido rapidamente, com predominncia do servio mvel pr-pago. Atualmente, a tecnologia mais usada o GSM, seguida pelo CDMA e pelo TDMA. 16.3. O rgo Regulador das Telecomunicaes (Anatel) O rgo regulador das telecomunicaes, a Anatel, possui independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica e autonomia financeira. Basicamente, a Anatel tem competncia para: (i) expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime 129
pblico (servio universal); (ii) fixar, controlar e acompanhar a estrutura tarifria relativa a cada modalidade de servio prestado no regime pblico; (iii) celebrar e gerenciar contratos de concesso; (iv) expedir regras sobre a prestao de servios de telecomunicaes no regime privado; (v) controlar, prevenir e reprimir as infraes contra a ordem econmica relativamente s telecomunicaes, sem prejuzo da competncia definitiva do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE); (vi) administrar o espectro de radiofreqncias e utilizao de rbitas para satlites; (vii) definir as modalidades de servio em funo de sua finalidade, mbito de prestao, forma, meio de transmisso, tecnologia empregada e de outros atributos; e (viii) fiscalizar a prestao dos servios e aplicar sanes administrativas aos infratores das normas de telecomunicaes. 16.4. Lei Geral das Telecomunicaes O Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes foi revogado pela LGT, salvo quanto matria penal no tratada por essa Lei e quanto aos preceitos relativos radiodifuso. A LGT dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes,; a criao e o funcionamento do rgo regulador e os princpios fundamentais do Direito das Telecomunicaes. Os servios de telecomunicaes devem ser organizados em termos que propiciem a livre, ampla e justa competio entre as empresas que os exploram, aplicando-se ao setor as normas gerais de proteo ordem econmica, vedada a prtica de atos, por parte das prestadoras, que possam prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrncia e a livre iniciativa. A LGT define a interconexo como a ligao entre redes de telecomunicaes funcionalmente compatveis, de modo que os usurios de uma das redes possam comunicar-se com usurios de servios de outra ou acessar servios nela disponveis. A interconexo deve dar-se mediante acordo, formalizado por contrato livremente negociado entre as operadoras interessadas. Na falta de acordo entre os interessados, a LGT s admite seu suprimento pela Anatel, por provocao de um deles. 16.5. Regime dos Servios de Telecomunicaes A organizao do setor de telecomunicaes baseia-se num sistema de limites e restries s operadoras de servios de telecomunicaes. A explorao de 130
quaisquer servios ou redes de telecomunicaes depende da prvia obteno de outorga da Anatel, com exceo de situaes especficas em que basta uma mera comunicao Anatel. As outorgas ainda so concedidas de acordo com as diferentes modalidades de servios definidas pela Anatel. Com efeito, a explorao de servios de telecomunicaes s pode dar-se mediante prvia (i) concesso ou permisso; (ii) autorizao; ou (iii) comunicao Anatel. A LGT adota dois critrios de classificaes dos servios. O primeiro consiste na abrangncia da oferta comercial dos servios, classificando-os em servios de interesse coletivo e servios de interesse restrito. Servios de interesse coletivo so aqueles cuja prestao deve ser proporcionada pela prestadora a qualquer interessado na sua fruio, em condies no-discriminatrias, mediante simples adeso. Por sua vez, os servios de interesse restrito so aqueles destinados ao uso prprio do ofertante ou oferecidos a determinadas classes de usurios, de forma seletiva, a critrio da operadora. O segundo critrio de classificao da LGT estabelece duas classes de servios de acordo com o regime jurdico de sua prestao: servios pblicos e servios privados. Os servios de telecomunicaes prestados em regime pblico so aqueles cuja existncia, universalizao e continuidade a Unio assume como obrigao ou competncia prpria. O servio telefnico fixo comutado oferecido comercialmente ao pblico em geral, ou STFC, o nico servio de telecomunicaes estabelecido pela LGT como obrigao legal da Unio. Assim, o nico servio pblico de telecomunicaes sujeito s obrigaes de universalizao e continuidade o STFC destinado ao usurio final. Essa competncia da Unio deve ser executada mediante delegao atravs de contrato de concesso. Servio de telecomunicaes prestado em regime privado aquele em que a execuo do servio resulta do exerccio do direito de livre iniciativa econmica do setor privado, mediante simples autorizao da Anatel e com mera exigncia de obrigaes de expanso e atendimento. A concesso dos servios objeto de contrato administrativo celebrado pela Anatel, atravs de licitao, sem carter de exclusividade, sujeitando as concessionrias, cujas receitas so derivadas da cobrana de tarifas dos usurios, aos riscos empresariais. O prazo mximo da concesso de 20 anos 131
e pode ser renovado ou prorrogado uma nica vez, por igual perodo. Em janeiro de 2006, os contratos de concesso ento em vigor foram renovados e sero revistos a cada cinco anos pela Anatel, a fim de estabelecer novos condicionamentos, metas de universalizao e qualidade. As tarifas do STFC no regime pblico esto sujeitas a um teto mximo. A Anatel pode submeter a concessionria ao regime de liberdade tarifria, caso seja constatada a existncia de ampla e efetiva competio entre as prestadoras do servio. Com efeito, o STFC tambm pode ser prestado por prestadoras no regime privado (no-concessionrias), no sujeitas s metas de universalizao. A explorao de servios sob a gide do regime privado tem por base os princpios constitucionais da atividade econmica e deve pautar-se pela livre e ampla competio entre prestadoras, direitos do consumidor e desenvolvimento tecnolgico e industrial do setor. Os preos a serem cobrados pelas prestadoras de servios no regime privado so livres, porm so reprimidas as prticas prejudiciais competio e o abuso do poder econmico. A explorao de servios no regime privado depende de prvio ato de autorizao da Anatel e acarreta o direito de uso das radiofreqncias a ele associadas. No h limite para o nmero de autorizaes a serem outorgadas pela Anatel para a explorao de servios no regime privado, salvo nos casos de limitaes tcnicas ou quando o excesso de competidores possa comprometer a prestao de servios de interesse coletivo. Nesses casos excepcionais em que necessrio limitar o nmero de autorizaes de servio, a outorga de autorizao deve ser precedida de procedimento licitatrio, nos mesmos moldes da outorga de autorizaes para o SMP. O direito de uso de radiofreqncia, em carter exclusivo ou no, depende de prvia outorga pela Anatel, mediante autorizao, vinculada concesso ou autorizao para a explorao de servio de telecomunicaes. Para os servios explorados no regime pblico, o direito de uso de radiofreqncia tem o mesmo prazo de vigncia da concesso qual esteja associado. No obstante a autorizao para a explorao do servio, no regime privado, independer de prazo, o prazo de vigncia do direito de uso de radiofreqncia de at 20 anos, prorrogvel uma nica vez, por igual perodo. O direito de uso de radiofreqncia somente pode ser transferido quando houver a correspondente transferncia da outorga a que ele est vinculado. 132
Recentemente, a Anatel publicou novo regulamento para o STFC no qual deu especial ateno aos direitos dos consumidores, anteriormente regidos apenas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). No que concerne aos usurios do SMP, de acordo com regras anunciadas pela Anatel, os seus direitos bsicos constantes do CDC tambm so objeto de regulamentao especfica. 16.6. A Transferncia de Controle de Empresas de Telecomunicaes A transferncia do controle das prestadoras de servios de telecomunicaes no Brasil regulada pela LGT. A Anatel, visando propiciar a competio efetiva e impedir a concentrao econmica no mercado, pode estabelecer restries, limites ou condies quanto obteno e transferncia de concesses e autorizaes de servios. Uma das regras merecedoras de destaque em matria de controle prvio de fuses e incorporaes a Resoluo 101/99 da Anatel, que estabelece critrios e conceitos com vistas apurao de controle e transferncias de controle que possam ensejar a concentrao econmica de mercado. Nos termos desse dispositivo legal, enquadra-se no conceito de controladora a pessoa, jurdica ou natural, que, direta ou indiretamente: (i) participe ou indique pessoa ou membro de Conselho de Administrao, de Diretoria ou rgo com atribuio equivalente, de outra empresa ou de sua controladora; (ii) tiver direito de veto estatutrio ou contratual em qualquer matria ou deliberao da outra; (iii) possua poderes suficientes para impedir a verificao de quorum qualificado de instalao ou deliberao exigido, por fora de disposio estatutria ou contratual, em relao s deliberaes da outra; ou (iv) detenha aes da outra, de classe tal que assegure o direito de voto em separado. Ademais, dispe a Resoluo que uma empresa considerada coligada a outra se detiver, direta ou indiretamente, pelo menos 20% de participao no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos 20%, por uma mesma pessoa natural ou jurdica. A aludida Resoluo estabelece tambm que o negcio jurdico que resulta em cesso parcial ou total, pela controladora, de controle da prestadora de servios, caracteriza transferncia de controle. Por fim, destaca-se que qualquer alterao no quadro societrio da empresa que possa vir a caracterizar transferncia de controle deve ser submetida, 133
previamente, Anatel, especialmente quando: (i) a controladora ou um de seus integrantes se retirar ou passar a deter participao inferior a 5% no capital votante da prestadora ou de sua controladora; (ii) a controladora deixar de deter a maioria do capital votante da empresa; e (iii) a controladora, mediante qualquer acordo, ceder, total ou parcialmente, a terceiros, poderes para conduo efetiva das atividades da empresa. 16.7. Tributos do Setor de Telecomunicaes A Lei n 9.998, de 17 de agosto de 2000, instituiu o Fundo de Universalizao de Servios de Telecomunicaes (FUST), cujo objetivo proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuvel ao cumprimento das obrigaes de universalizao de servios pblicos de telecomunicaes que no possam ser recuperadas com a explorao eficiente do servio. As operadoras passaram, a partir de 2001, a recolher 1% de seu faturamento bruto com a prestao de servios de telecomunicaes para financiar o referido fundo, excluindo-se o Imposto sobre Operaes relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicaes (ICMS), o Programa de Integrao Social PIS e a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Visando impedir a incidncia cumulativa da contribuio ao FUST sobre os servios de telecomunicaes que integram a cadeia produtiva do servio prestado ao usurio final, a Lei do FUST estabeleceu como base de clculo da contribuio as receitas decorrentes dos servios de telecomunicaes prestados ao usurio final, estabelecendo uma iseno sobre as receitas de interconexo e sobre as decorrentes da explorao industrial de linhas dedicadas. No entanto, tal iseno legal foi objeto de interpretao pela Anatel atravs de uma Smula que estabeleceu o entendimento de que toda e qualquer receita decorrente da prestao de servios de telecomunicaes compe a base de clculo do FUST. Tal interpretao est sendo objeto de impugnao tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, cujo resultado tem impacto sobre todas as operadoras do setor de telecomunicaes. O Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL) foi criado pela Lei n 5.070, de 07.07.1966, destinando-se a prover recursos para cobrir as despesas feitas pela Anatel na execuo da fiscalizao dos servios de telecomunicaes. Todas as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios de telecomunicaes e de uso de radiofreqncia devem pagar a Taxa de Fiscalizao de Instalao no momento da emisso do certificado de licena para o funcionamento das estaes. O valor dessa taxa estabelecido 134
pela Anatel, variando em funo do nmero de antenas e equipamentos em uso. Alm disso, essas empresas esto sujeitas, anualmente, ao pagamento da Taxa de Fiscalizao de Funcionamento de valor equivalente a 50% dos valores fixados para a Taxa de Fiscalizao de Instalao. A Lei n 10.052, de 28.11.2000, instituiu, por sua vez, o Fundo para o Desenvolvimento Tecnolgico das Telecomunicaes (FUNTTEL). Tal fundo foi criado com um oramento inicial de R$ 100 milhes, procedentes do Fundo de Fiscalizao das Telecomunicaes (FISTEL). O fundo recebe, ainda, 0,5% da receita bruta com a prestao de servios de telecomunicaes, alm de 1% da arrecadao efetuada por instituies autorizadas decorrente de eventos participativos realizados por meio de ligaes telefnicas. Sua finalidade o financiamento de pesquisas tecnolgicas na rea de telecomunicaes desenvolvidas por pequenas e mdias empresas, de modo a ampliar a competitividade da indstria brasileira de telecomunicaes. Alm disso, sobre os servios de telecomunicaes tambm incide o ICMS, imposto estadual sobre a comunicao, previsto na Constituio Federal. 16.8. Incentivos A legislao brasileira instituiu diversos incentivos para o desenvolvimento de produtos relacionados aos servios de telecomunicaes, mediante a adoo de instrumentos especficos de poltica creditcia, fiscal e aduaneira. Nesse sentido, o governo brasileiro, apesar de ter praticamente eliminado um de seus regimes especiais de importao, o ex-tarifrio, manteve benefcios fiscais para diversos componentes destinados rea de telecomunicaes, que antes estavam sujeitos a alquotas de imposto de importao de at 16%. A Lei n 10.176, de 11.01.2001, por sua vez, estendeu at 31.12.2000 o beneficio de iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) aos itens nela previstos. A partir daquela data, as isenes foram convertidas em reduo das alquotas de IPI aplicveis, com gradual diminuio do percentual de reduo at 31.12. 2009, quando ser extinta. 16.9. O Futuro dos Servios de Telecomunicaes O principal desenvolvimento aguardado no setor de telecomunicaes diz respeito escolha do padro tecnolgico de televiso digital a ser adotado no Brasil. Os critrios para escolha do padro ainda sero definidos pelo Congresso 135
Nacional e essa escolha prioridade do governo. O modelo de implantao escolhido dever suportar a recepo mvel, recepo porttil, multimdia e interatividade, visando promover a incluso digital, atualizar e revitalizar o setor de radiodifuso e a indstria eletrnica nacional, otimizar o uso do espectro de radiofreqncias, e contribuir para a convergncia dos servios de telecomunicaes. Com o escopo de fomentar a competio, a Anatel editou novas regras para o servio telefnico fixo comutado, para a explorao industrial de linhas dedicadas e para adoo de um documento de separao e alocao de contas, introduzindo no setor de telecomunicaes brasileiro o conceito de poder de mercado significativo (PMS). A imposio de outras obrigaes ex ante s concessionrias, tais como o dever de construir redes em localidades nas quais a concessionria no tenha capacidade disponvel, aguardada. A Agncia anunciou que regulamentar a numerao, a portabilidade, a revenda e a possibilidade de fazer novos usos de tecnologias, tais como Wireless Local Loop ( WLL ), TV a cabo e Power Line Networks ( PLN ), em novos modelos de negcio. Uma outra prioridade do governo brasileiro consiste em solucionar questes jurdicas que impedem a utilizao dos recursos do FUST, o que inclui uma esperada alterao da LGT. Diversos projetos de lei esto em tramitao no Congresso Nacional visando harmonizar a legislao de TV a Cabo e radiodifuso, com o escopo de promover a incluso digital. A transmisso de contedo por prestadoras de servios de telecomunicaes vis a vis o mbito da restrio constitucional ao capital estrangeiro aplicvel a empresas de radiodifuso suscitou intenso debate na sociedade, principalmente com a incluso de uma clusula nos recm-renovados contratos de concesso, segundo a qual as prestaes, utilidades ou comodidades consideradas, pela Anatel, inerentes e complementares plataforma do STFC, devem observar a restrio ao capital estrangeiro estabelecida pela Constituio Federal para radiodifuso. Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei relativo aos poderes das agncias reguladoras, que pode alterar significativamente os poderes da Anatel em relao competncia para outorga dos servios de telecomunicaes e para controle e preveno de infraes ordem econmica.
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17. Energia Eltrica

17.1. Introduo O setor eltrico brasileiro sofreu profundas e significativas alteraes na dcada passada, durante o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso,4 sendo notveis a redefinio do papel do Estado, a implementao gradativa de um modelo econmico baseado na livre concorrncia e o ingresso macio de investimentos privados no setor. As mudanas tiveram incio em 1995, quando aprovada a Emenda n 06 Constituio Federal que eliminou desta o conceito de empresa brasileira de capital nacional, possibilitando o ingresso de capital estrangeiro no setor, inclusive para a aquisio de empresas concessionrias. Em 1995, foram editadas as Leis n 8.987 e n 9.074, consideradas um marco no setor eltrico, pois definiram a disciplina das outorgas para explorao de energia eltrica e serviram de base realizao de novas concesses e privatizaes das concessionrias de servios pblicos de energia eltrica e definio do regramento aplicvel aos novos agentes surgidos no setor eltrico.5 Em 1996, nos termos da Lei n 9.427, criada a Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), agncia independente para regular o setor. Seguiu-se a edio da Lei n 9.648, que trouxe importantes preceitos para a implementao do novo modelo do sistema eltrico brasileiro. Basicamente, o novo modelo perseguia a progressiva liberalizao das atividades do setor eltrico, pautado na concesso ou autorizao para prestao de servios de gerao e distribuio de energia eltrica s empresas de capital privado e na privatizao das empresas concessionrias, com a atuao de uma agncia reguladora autnoma e independente para fiscalizar e regular o setor, privilegiando, portanto, o setor privado como investidor e a competio entre os agentes prestadores de servio.
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O Presidente Fernando Henrique Cardoso teve dois mandatos: de 1995 a 1998 e de 1999 a 2002. As mudanas significativas no setor eltrico ocorreram no seu primeiro mandato. 5 Concorreram para o processo brasileiro de privatizao a Lei n 8.031/90, que criou o Programa Nacional de Desestatizao, a Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes), que definiu os procedimentos aplicveis licitao, as Leis n 8.987 e 9.074/95, que fixaram a disciplina geral das outorgas, a Lei n 9.427/97 que criou a AneelAneel e estabeleceu as diretrizes da concesso de servios pblicos de energia eltrica, a Lei n 9.648/98, que, entre outras matrias, prev a reestruturao do setor eltrico e a privatizao da Eletrobrs e suas subsidirias (Eletrosul, Eletronorte, CHESF e Furnas).
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O modelo foi, no entanto, parcialmente implantado. Entre 1995 e 2002, houve muitas novas concesses de gerao. Foram privatizadas, porm, aproximadamente 70% das distribuidoras e somente 20% da gerao. No ano de 2001, o pas enfrentou uma crise de abastecimento do setor eltrico, o que levou o Governo a adotar diversas medidas para conter o consumo e incentivar a gerao de energia, culminando com a edio da Lei n 10.438/2002, responsvel pela introduo de novas regras. Nesse perodo, as questes pertinentes ao setor foram largamente discutidas pela sociedade, restando claro que, apesar de seus mritos, o modelo exigia ajustes. O Presidente Luiz Igncio Lula da Silva tomou posse em janeiro de 2003 e, diante da nova poltica do Governo, o Ministrio de Minas e Energia (MME), em julho do mesmo ano divulgou as diretrizes bsicas de um novo modelo regulatrio para o setor eltrico. Em 11 de dezembro de 2003, as novas regras do novo modelo foram editadas, atravs das Medidas Provisrias n. 144 e 145, tendo sido posteriormente convertidas, respectivamente, nas Leis n 10.8486 e n 10.847, de 15 de maro de 2004, consideradas o marco regulatrio do modelo atual. Entre as importantes mudanas preconizadas pelo atual modelo est a atribuio de mais poderes ao MME, mediante a transferncia de atribuies da Agncia para o Ministrio. Alm disso, inova-se pela criao de dois ambientes distintos para contratao de energia eltrica: o Ambiente de Livre Contratao e o Ambiente de Contratao Regulado Pool, do qual participam obrigatoriamente todas as concessionrias geradoras e distribuidoras. Foi criada a Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE), em substituio ao Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE) institudo no Governo anterior, com misses de contabilizao e liquidao de transaes no cobertas por contratos bilaterais. Caracteriza-se o novo modelo pelo forte planejamento do setor, que exercido pela Empresa de Pesquisa Energtica (EPE), criada nos moldes da Lei n 10.847/2004, e pelo controle das atividades no setor, exercido pelo MME. 17.2. O Modelo do Setor Eltrico Adotado na Segunda Metade dos Anos 90 17.2.1. As Atividades e os Agentes do Setor Em 1995, com o objetivo de organizar o sistema eltrico brasileiro e dar incio a um processo de liberalizao no setor, foram definidas e organizadas as
6 A Lei n 10.848 foi regulamentada pelo Decreto n 5.163/04, posteriormente alterado pelos Decretos n 5.249/04, 5.271/04 e 5.499/05.
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tradicionais atividades de gerao, transmisso e distribuio, bem como suas respectivas concesses. O modelo concorrencial tinha como fundamento o estmulo competio. Assim, com vistas a tornar mais flexvel a oferta e a demanda, novos agentes foram inseridos no setor: - os Agentes Comercializadores e Agentes Importadores de energia eltrica; - o Produtor Independente, nova categoria de ofertantes (produtores) de energia eltrica, considerado a pessoa jurdica ou o consrcio de empresas que recebe concesso ou autorizao para explorao da energia eltrica destinada comercializao total ou parcial, por sua conta e risco (isto , sem a existncia de mercado cativo, como ocorre com as concessionrias do servio pblico de energia eltrica e sem a fixao de tarifas); - os chamados consumidores livres, aptos a escolher o fornecedor de energia com quem contrataro, prevendo-se ainda a progressiva ampliao desse grupo de consumidores. Nos termos do referido modelo, a competio se d nas atividades de gerao e comercializao, que passam a exigir um nvel mnimo de regulamentao, enquanto a transmisso e a distribuio, consideradas monoplios naturais, so fortemente reguladas. Nos termos da Constituio Federal, atribuiu-se Unio, titular dos potenciais de energia hidrulica, a competncia para explorar diretamente ou mediante concesso, permisso ou autorizao os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua.7 Assim, no setor eltrico brasileiro, as atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao so consideradas de forma distinta, inclusive para efeitos de outorga e contratao dos respectivos servios. Podem-se resumir as regras com relao a essas atividades conforme segue: Gerao Diferentemente de outros pases, o setor eltrico brasileiro caracteriza-se por ter 90% de sua capacidade de gerao de origem hidrulica. A gerao entendida como a transformao em energia eltrica de qualquer outra forma de energia.
7
Art. 21, XII, b da Constituio Federal.
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As regras de outorga para explorao hidreltrica e termeltrica consideram a modalidade de explorao (prestao de servio pblico, explorao como produtor independente ou como autoprodutor)8 e a capacidade dos potenciais hidrulicos e trmicos. Transmisso Por transmisso compreende-se o servio pblico de transporte, em alta tenso, da energia eltrica produzida nas usinas geradoras at os centros consumidores. Como o Brasil tem sua matriz energtica predominantemente hdrica, suas usinas so construdas onde existe potencial hidroenergtico, muitas vezes em locais no-prximos dos mercados consumidores, razo pela qual, o pas possui uma das redes de transmisso mais desenvolvidas do mundo, sendo ela ainda interligada em sua maior parte. A essa rede interligada de transmisso, d-se o nome de Rede Bsica do Sistema Eltrico Interligado ou Sistema Interligado Nacional (SIN), e s linhas de transmisso no-interligadas d-se o nome de Sistemas Isolados. o sistema interligado que, do ponto de vista estrutural, permite a contratao do fornecedor de energia atravs da garantia de livre acesso dos agentes do setor e consumidores livres aos sistemas dos concessionrios (ou permissionrios) dos servios pblicos de transmisso e distribuio, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido. Importa ressaltar, por fim, que o servio de transmisso explorado apenas pelo regime de concesso de servio pblico, sendo, sem dvida, um dos segmentos mais regulados do setor. Distribuio A distribuio o servio pblico de transporte de energia eltrica em baixa tenso por uma rede capilarizada, prestado a partir dos terminais das linhas de transmisso (onde realizada a reduo da tenso) at os consumidores finais.
8 A Lei n 9.074/95 e suas alteraes posteriores e o Decreto n 2.003/96 disciplinaram as atividades do Produtor Independente e do Autoprodutor de energia eltrica. So considerados Autoprodutores a pessoa fsica ou jurdica ou consrcio de empresas que recebam concesso ou autorizao para produzir energia eltrica destinada ao seu uso exclusivo, podendo, mediante permisso especfica, comercializar, nessas mesmas bases, seu excedente de energia eltrica de forma eventual e temporria.
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O contrato de concesso de servios de distribuio garante s concessionrias o fornecimento de energia para um pblico cativo localizado na sua rea de concesso. Assim, os chamados consumidores cativos so aqueles que no podem exercer a opo de compra de outro f o r n e c e d o r q u e n o a d i s t r i b u i d o r a l o c a l . Po r o u t r o l a d o , o s consumidores livres so aqueles que, em funo de sua carga e tenso (atualmente consumidores em tenso igual ou superior a 69 kV com uma demanda maior ou igual a 3 MW), apesar de localizados na rea de concesso da distribuidora, podem optar pelo fornecimento de energia eltrica de outro fornecedor, estabelecendo livremente as condies de contratao. A distribuidora est tambm obrigada a dar livre acesso s suas instalaes de distribuio, mediante ressarcimento pelos custos de transporte. Comercializao A partir da promulgao da Lei n 9.648/98, a comercializao passou a ser dotada de titulao especfica, podendo ser executada dissociadamente das outras atividades do setor, mediante autorizao. 17.2.2. rgos do Setor
O estmulo competio reforou a necessidade de estabelecimento de um novo modelo aplicvel reestruturao do setor eltrico, compreendendo a definio (i) dos agentes responsveis pela regulao e operao do novo sistema eltrico brasileiro; (ii) das caractersticas bsicas de que se deve revestir esse sistema para viabilizar a implantao de um modelo eficiente e competitivo e (iii) dos modelos contratuais aplicveis ao setor. Do ponto de vista institucional deve-se destacar a criao, pela Lei n 9.427/ 96, do rgo regulador especfico para o setor eltrico, a Aneel, como autarquia vinculada ao MME, porm dotada de competncia e receitas prprias, e do Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS), pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada pela Lei n 9.648/98 e integrada por agentes do setor eltrico e por consumidores livres, conforme legislao pertinente. Sinteticamente, cabe Aneel regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio e comercializao de energia eltrica (Lei n 9.427, art. 2), enquanto o ONS fundamentalmente responsvel pelas atividades de coordenao e controle da operao de gerao e transmisso de energia eltrica nos sistemas interligados (Decreto n 2.655/98, art. 25). 141
O setor eltrico brasileiro , em sua grande parte, interligado, operando os seus principais agentes de forma coordenada, para maximizao da eficincia do processo produtivo. Essa operao coordenada, implantada j na dcada de 70 e durante largo tempo dirigida pelo Grupo Coordenador para Operao Interligada (GCOI), hoje atribuio do ONS, executada mediante despachos de gerao. Deve-se destacar, ainda, durante esse perodo a criao do Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), igualmente previsto pela Lei n 9.648/98, inicialmente suportado pelo Acordo do Mercado, um contrato multilateral de adeso, assinado por agentes do setor eltrico (partcipes voluntrios ou obrigatrios no MAE, conforme disposies do Decreto n 2.655/98 e Resolues Aneel aplicveis), destinado a processar as operaes livres de compra e venda de energia eltrica, com destaque para as operaes de curto prazo (mercado spot). Posteriormente, foi autorizada a criao do MAE, nos termos da Lei n 10.433/2002, como pessoa jurdica de direito privado, submetida autorizao, regulamentao e fiscalizao da Aneel. O MAE destinava-se, portanto, a disciplinar comercial e financeiramente as operaes de compra e venda de energia eltrica. J o despacho e entrega da energia contratada eram, em sua maioria, coordenados e efetuados pelo ONS. 17.2.3. Contratao no Setor Eltrico Com a edio, em 1998, da Lei n 9.648, os modelos contratuais aplicveis ao setor eltrico passaram a ser os seguintes: - os contratos iniciais, caractersticos desse perodo de transio, onde so fixados pela Aneel, a partir da energia assegurada de cada usina, os montantes de energia e demanda de potncia, bem como as tarifas a serem aplicadas aos respectivos contratos. Os montantes anuais aplicveis aos contratos iniciais foram destinados a vigorar no perodo 1998-2002, sendo ento reduzidos em 25% ao ano at a extino desses contratos em 2005; - os contratos bilaterais livremente negociados, pelos quais podem ser negociados os montantes no atingidos pelos contratos iniciais, bem como aqueles objeto de progressiva liberalizao. Dispunha a Lei n 9.648/98 (art. 12) que as operaes de compra e venda de energia nos sistemas eltricos interligados deveriam ser realizadas no mbito do MAE; e - os contratos de curto prazo (contratos spot), destinados a permitir a comercializao da energia efetivamente produzida ou demandada, que no haja sido objeto dos contratos iniciais e bilaterais. 142
Observe-se que o MAE era o ambiente de processamento e liquidao financeira das transaes no cobertas por contratos, sendo dotado de um conjunto de mecanismos de precificao e de um sistema peridico de contabilizao e liquidao das operaes. Os contratos bilaterais configuram-se como mecanismos contratuais bsicos de um mercado de energia eltrica competitivo. Esse sistema de livre negociao entre agentes possui, contudo, um contraponto destinado defesa dos consumidores: o sistema de valores normativos, que constitua um mecanismo limitativo do repasse, para as tarifas de fornecimento, dos preos livremente negociados na aquisio de energia eltrica. Atualmente, o repasse depende dos valores decorrentes de leiles. Posteriormente, em 2002, com a edio da Lei n 10.433/2002, que determinou a criao do MAE, submetido regulamentao da Aneel, as regras foram alteradas, estabelecendo-se que a compra e venda de energia eltrica que no fosse objeto de contrato bilateral seria realizada conforme a Conveno e Regras do Mercado do MAE, tais como definidas pela Aneel. A partir de 2002, as distribuidoras foram obrigadas a contratar energia por meio de leiles pblicos, ficando excludas do mercado de livre negociao.9 Consideradas apartadamente as fases de transmisso e de distribuio, resta mencionar brevemente os contratos especficos. No que tange transmisso, as linhas constantes da Rede Bsica do Sistema Eltrico Interligado so tornadas disponveis ao ONS pelos concessionrios de transmisso mediante a celebrao de Contratos de Prestao de Servios de Transmisso, sendo que essa entidade ento celebra, como representante desses concessionrios, Contratos de Uso dos Sistemas de Transmisso com os respectivos interessados. As demais instalaes de transmisso, no-integrantes da Rede Bsica, tornam-se disponveis diretamente aos usurios pelos concessionrios de transmisso, sendo os respectivos contratos firmados com a intervenincia do ONS. Em ambos os casos, ainda necessria a celebrao do Contrato de Conexo com a respectiva concessionria de transmisso, estabelecendo a responsabilidade pela implantao, operao e manuteno das instalaes de conexo. Quanto ao segmento de distribuio, devem ser firmados, com a concessionria ou permissionria de distribuio local, o Contrato de Uso do Sistema de Distribuio (CUSD) e o Contrato de Conexo ao Sistema de Distribuio (CCD). A Aneel fixa as tarifas de uso das instalaes de transmisso e as tarifas de uso dos sistemas de distribuio de energia eltrica, na forma das resolues aplicveis.
9
Lei n 10.604/2002.
143
Cumpre destacar que um dos grandes mritos do modelo anterior, mantido no modelo atual, a garantia de livre acesso dos agentes do setor s linhas de transmisso e distribuio e seu regramento. Em vista das significativas mudanas que foram introduzidas e implementadas nesse perodo, no final de 2002, a estrutura regulatria e organizacional do setor eltrico divergia significativamente daquela que se apresentava em 1998. 17.3. O Atual Modelo do Setor Eltrico Brasileiro em Vigor a Partir de 2003 O atual modelo do setor eltrico, institudo por Medidas Provisrias (144 e 145/2003) posteriormente convertidas nas Leis n 10.848 e 10.849/2004, baseia-se em muitos dos regramentos do modelo ento vigente, mas alinhase em direo oposta. Fundamenta-se numa maior centralizao e controle pelo Estado das atividades do setor, inclusive em relao comercializao de energia, dando nfase ao planejamento. 17.3.1. rgos do Setor O atual modelo muda consideravelmente a atribuio de competncia do MME e da Aneel. A Aneel, desenhada pelo antigo modelo para atuar de forma independente e autnoma na regulao do setor, perde grande parte de suas atribuies para o MME,10 que passa a ter poderes significativos nas decises das questes pertinentes do setor. A Aneel passa a concentrar as atividades de promoo das licitaes por delegao, fiscalizao das concesses, regulao tarifria e regulao da comercializao da energia eltrica. So criadas a Empresa de Pesquisa Energtica (EPE) 11 e a Cmara de Comercializao de Energia Eltrica (CCEE). A EPE criada como empresa pblica de pesquisa e planejamento, subordinada ao MME, sendo que os estudos e pesquisas desenvolvidos pela entidade subsidiam a formulao, o planejamento e a implementao de aes do MME. J a CCEE criada em substituio ao MAE (que foi extinto pelo modelo atual), na forma de pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, sob autorizao do Poder Concedente e regulao e fiscalizao pela Aneel com a finalidade de
10 Cabe ao MME elaborar planos de outorga, definir diretrizes para os procedimentos licitatrios e promover licitao para outorga de concesso. 11 Criada pelo Decreto n 5.184/04.
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viabilizar a comercializao de energia eltrica. A CCEE integrada, obrigatoriamente, pelos agentes do setor, inclusive consumidores livres. Coube Aneel instituir a Conveno de Comercializao que estabelece as condies de comercializao de energia eltrica e as bases de organizao, funcionamento e atribuies da CCEE, bem como as regras e procedimentos de comercializao. 12 criado tambm, no mbito do MME, o Comit de Monitoramento do Setor Eltrico (CMSE), com a funo de acompanhar e avaliar permanentemente a continuidade e a segurana do suprimento eletroenergtico no territrio nacional. As atividades de coordenao e controle da operao de gerao e transmisso do sistema interligado continuam a ser executadas pelo ONS, que continua a ser uma pessoa jurdica de direito privado, autorizado no mais pela Aneel, mas pelo MME, sendo fiscalizado e regulado pela Aneel.13 17.3.2. As Atividades e os Agentes do Setor No modelo atual, a organizao do sistema eltrico mantida com as distines entre as atividades de gerao, transmisso, distribuio e comercializao.14 Por outro lado, as novas regras redefinem a comercializao de energia entre esses agentes, especialmente no que se refere ao sistema de gerao e distribuio. Ressalta-se que, nesse novo arranjo, os consumidores livres passam a poder comprar energia apenas das concessionrias de servio pblico de gerao, dos produtores independentes, dos autoprodutores com energia excedente, dos comercializadores, importadores e da distribuidora de sua rea de concesso. As distribuidoras passam, portanto, a no mais poder vender energia a consumidores livres, exceto aqueles localizados em sua rea de concesso. Alm do mais, os consumidores livres passam a poder voltar condio de consumidor atendido de forma regulada (como o consumidor cativo),15 desde que agora a concessionria seja informada com antecedncia mnima de cinco anos, podendo esse prazo ser reduzido critrio da distribuidora local.
12
A Conveno de Comercializao foi regulada pelo Decreto n 5.177/04 e pela Resoluo Normativa da Aneel n 109, de 26/10/04. 13 A Lei n 10.484/04 alterou os artigos 13 e 14 da Lei n 9.648/98. Dos cinco diretores do ONS, trs so indicados pelo MME, inclusive o Diretor Geral. 14 Vide item 17.2.1. 15 A regulamentao cria o conceito de consumidores potencialmente livres, que o consumidor que, a despeito de cumprir as condies previstas no artigo 15 da Lei n 9.074, atendido de forma regulada.
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17.3.3. A Comercializao de Energia Eltrica: o Ambiente de Contratao Regulada Pool (ACR) e o Ambiente de Livre Contratao (ALC) O modelo atual muda substancialmente as regras para contratao de energia. Formaliza dois ambientes para comercializao de energia um Ambiente de Livre Contratao (ALC) e um Ambiente de Contratao Regulada (Pool). Todos os agentes ficam obrigados a comercializar a energia do sistema interligado no ALC ou no Pool. A compra de energia eltrica por concessionrias, permissionrias e autorizadas do servio pblico de distribuio de energia eltrica do Sistema Interligado e o fornecimento de energia eltrica para o mercado regulado devem ser feitos no Pool. Assim, toda a venda de energia s distribuidoras deve ser feita no Pool e atravs de leiles, ficando as distribuidoras obrigadas a garantir a totalidade de seu mercado, mediante contratao regulada. Nesse sistema, a contratao formalizada por meio de contratos bilaterais denominados Contrato de Comercializao de Energia no Ambiente Regulado (CCEAR), celebrados entre cada concessionria ou autorizada de gerao e todas as empresas de distribuio. Os contratos podem ser na modalidade de quantidade ou de disponibilidade de energia. As distribuidoras so obrigadas a oferecer garantias e a contratao feita por meio de licitao realizada pela Aneel que pode promov-las diretamente ou por intermediao da CCEE. Alm disso, as tarifas de suprimento so rigorosamente reguladas nesse ambiente, devendo ser homologadas pela Aneel. Os contratos para a compra e venda de energia celebrados no Pool envolvem necessariamente suprimentos de longo prazo: (i) para empreendimentos existentes que j detm concesso ou autorizao (denominados energia velha), prazo de suprimento de no mnimo 3 e no mximo 15 anos, e (ii) para empreendimentos novos (denominados energia nova), prazo de suprimento de no mnimo 15 e no mximo 35 anos. De acordo com o MME, isso assegura um fluxo de retorno estvel aos investidores e tambm contribui para financiar as obras de expanso do setor eltrico. Os Produtores Independentes (hidreltricos e termeltricos) e os Autoprodutores que comercializem seus excedentes podem participar do Pool, do ALC ou de ambos simultaneamente. Caso integrem o Pool e passem a contratar energia em tal ambiente, esto sujeitos a todas as suas regras, ao passo que suas atividades no ALC continuam por sua conta e risco. No ALC, devem ser realizadas somente as operaes de compra e venda de energia eltrica envolvendo os agentes concessionrios e autorizados de 146
gerao, comercializadores, importadores de energia eltrica e consumidores livres. A contratao no ALC deve ser formalizada por contratos bilaterais livremente negociados pelas partes, conforme regras e procedimentos de comercializao especficos, cabendo CCEE apenas o registro e a liquidao dos contratos firmados. Na CCEE, devem ser registrados todos os contratos de venda de energia entre os agentes comercializadores, geradores, distribuidores, consumidores livres, inclusive contrato de Itaipu, contratos iniciais, entre outros. Na CCEE, devem ser tambm liquidadas as compras de energia no mercado de curto prazo (no cobertas por contratos bilaterais), cabendo CCEE estabelecer o preo de liquidao de diferenas que ser aplicado nessas transaes. Estabelece-se que contratos registrados na CCEE no implicam na entrega fsica da energia eltrica e que as vendas da energia eltrica por qualquer agente do setor deve estar garantida por lastro, por gerao prpria ou por contratos de compra e venda de energia. Pelo novo modelo, eventuais divergncias entre os integrantes da CCEE devem ser resolvidas por arbitragem. No modelo atual, as concesses e autorizaes para a expanso da gerao so obtidas atravs de leiles promovidos pelo MME (exceto as unidades de pequeno porte). Em tais leiles, fica assegurada a venda integral (ou quase integral) da energia a ser produzida. Pelo atual modelo, no h perspectivas de privatizao das sociedades de economia mista federais concessionrias de gerao ou distribuio de energia.16 Nos vrios leiles de energia realizados nos anos de 2004 e 2005, para venda de energia velha (projetos j existentes) e para a venda de energia nova (mediante outorga de novas concesses ou autorizao para gerao de energia), as operadoras estatais tiveram uma participao significativa. Por fim, no modelo atual os contratos de uso do sistema de distribuio e transmisso no sofrem alterao. 17.3.4. Planejamento O planejamento e controle das atividades do setor um dos pilares do modelo atual. Cabe EPE elaborar estudos e pesquisas que subsidiem a formulao, o
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A Lei n 10.848/2004 exclui do Programa Nacional de Privatizao a Eletrobrs e suas subsidirias Eletrosul, Eletronorte, CHESF e Furnas e a Companhia de Gerao Trmica de Energia Eltrica GTEE.
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planejamento e a implementao de aes do MME, no mbito da poltica energtica nacional. O MME define a relao dos novos empreendimentos que podem ser licitados e homologa a quantidade de energia eltrica a ser contratada para o atendimento de todas as necessidades do mercado nacional, bem como a relao dos novos empreendimentos de gerao que integraro o processo licitatrio de contratao de energia. Por outro lado, as empresas geradoras e distribuidoras de energia eltrica, os comercializadores e os consumidores livres passam a dever informar ao MME a quantia de energia necessria para o atendimento a seu mercado ou sua carga.
17.3.5. Desverticalizao das Atividades Nos termos da Lei n 10.848/2004, as concessionrias e autorizadas de gerao do sistema interligado no podem mais ser controladas por ou coligadas de sociedades que desenvolvam atividades de distribuio. Por outro lado, as distribuidoras no mais podem desenvolver atividades de gerao, transmisso, e vender energia a consumidores livres, exceto s unidades consumidoras localizadas na sua rea de concesso, exercer atividades estranhas ao objeto da concesso, bem como participar, de forma direta ou indireta, de outras sociedades, com algumas excees. As atividades de gerao e transmisso podem continuar a ser verticalmente integradas. A referida Lei estabelece um prazo para que as empresas implementem o processo de desverticalizao.
17.4. Concluso O atual modelo foi apresentado pelo MME como o arranjo institucional necessrio para que o setor eltrico brasileiro atingisse os seguintes objetivos principais: (i) modicidade tarifria; (ii) melhor qualidade na prestao do servio; (iii) fornecimento ininterrupto de energia; (iv) justa remunerao para os investidores, de modo a incentiv-los a expandir o servio; e (v) universalizao do servio. Parte substancial das regras do modelo atual j foi implementada. No entanto, somente a longo prazo ser possvel verificar se os resultados almejados pelo atual modelo sero alcanados. 148
Os estudos indicam que, nos anos de 2008/2009, a demanda dever ser maior que a oferta da energia eltrica, sendo necessria a construo de novas usinas, inclusive de usinas termoeltricas, para atender a essa crescente demanda. Com recursos pblicos escassos, a atrao dos investimentos privados para o setor ser o grande desafio no modelo atual, de modo a garantir o desenvolvimento econmico e social do Pas.
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18. A Regulamentao das Instituies Financeiras e do Arrendamento Mercantil no Brasil

18.1. Instituies Financeiras A base legal da regulamentao do setor financeiro e bancrio brasileiro encontra-se na Constituio Federal (art. 192), na lei que dispe sobre as instituies financeiras (Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964) e leis a elas relacionadas (tais como, a Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, a Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que dispe sobre o mercado de valores mobilirios e cria a Comisso de Valores Mobilirios, e a Lei n 4.131, de 3 de setembro de 1962, que versa sobre a aplicao do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior). Alm dessas leis, destacam-se os normativos baixados pelas autoridades monetrias, tais como as Resolues do Conselho Monetrio Nacional (CMN) e as Circulares e Cartas-Circulares do Banco Central do Brasil. O Sistema Financeiro Nacional composto pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN), pelo Banco Central do Brasil (Bacen), pelo Banco do Brasil S.A., pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES) e demais instituies financeiras pblicas e privadas. Dentre essas instituies, destaca-se o CMN, autoridade monetria mxima, responsvel pela formulao das polticas monetria e de crdito, inclusive relativas ao cmbio e regulamentao das operaes das instituies financeiras em geral. Por sua vez, cabe ao Bacen cumprir e fazer cumprir as normas expedidas pelo CMN e implementar as obrigaes contidas em lei, tais como: exercer o controle de crdito sob todas as suas formas, efetuar o controle dos capitais estrangeiros, realizar operaes de redesconto e emprstimo a instituies financeiras bancrias, ser depositrio das reservas oficiais de ouro, de moeda estrangeira e de direitos especiais de saque, fiscalizar todas as instituies financeiras, aplicar as penalidades previstas em lei, conceder autorizao de funcionamento s instituies financeiras e estabelecer condies para a posse e para o exerccio de quaisquer cargos de administrao de instituies financeiras privadas. 151
18.2. Principais Instituies Financeiras 18.2.1 Setor Pblico No Brasil, os governos federal e estaduais controlam alguns bancos comerciais e instituies financeiras, que possuem, como principal objetivo, o incremento do desenvolvimento econmico, com maior nfase no setores da agricultura e da indstria. Alm das atividades bancrias comerciais, os bancos estaduais de desenvolvimento atuam como filiais regionais independentes. Os bancos controlados pelo governo brasileiro incluem o Banco do Brasil, o BNDES (principal agente da poltica de investimentos do Governo Federal), e outros bancos do setor pblico de desenvolvimento, bancos comerciais e de mltiplos servios. O Banco do Brasil fornece uma larga escala de produtos bancrios, tanto a setores pblicos quanto privados, e o maior banco comercial do Brasil. O BNDES tem como principal atividade a concesso de financiamentos, de forma quer direta ou indireta, atravs de outras instituies financeiras do setor pblico ou privado, a mdio e longo prazos, ao setor privado, principalmente s indstrias. Outros bancos de desenvolvimento do setor pblico federal, bancos comerciais e de mltiplos servios incluem o Banco da Amaznia e Banco do Nordeste do Brasil S.A., bem como alguns bancos comerciais e de mltiplos servios controlados por vrios governos estaduais. 18.2.2. Setor Privado O setor financeiro privado inclui bancos comerciais, de mltiplos servios, sociedades de investimento, financiamento e crdito, bancos de investimento, corretoras, cooperativas de crdito, sociedades de arrendamento mercantil, instituies seguradoras e outras entidades. No Brasil, os maiores participantes dos mercados financeiros so os conglomerados financeiros, envolvidos na atividade bancria comercial e de banco de investimento, financiamento, arrendamento mercantil, negociao de valores mobilirios, corretagem e seguros. H diferentes tipos de instituies financeiras do setor privado no Brasil, dentre os quais destacam-se: Bancos Mltiplos Instituies financeiras, privadas ou pblicas, que realizam operaes ativas, passivas e acessrias, por intermdio das seguintes carteiras: comercial, de investimento e/ou de desenvolvimento, de crdito imobilirio, de 152
arrendamento mercantil e de crdito, financiamento e investimento. Essas operaes esto sujeitas s mesmas normas legais e regulamentares aplicveis s instituies singulares correspondentes s suas carteiras, sendo que a carteira de desenvolvimento somente pode ser operada por banco pblico. O banco mltiplo deve ser constitudo com, no mnimo, duas carteiras, sendo uma delas, obrigatoriamente, comercial ou de investimento, e ser organizado sob a forma de sociedade annima. As instituies com carteira comercial podem captar depsitos vista. Na sua denominao social deve constar a expresso Banco (Resoluo CMN n 2.099, de 1994). Bancos Comerciais Instituies financeiras, privadas ou pblicas, que tm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessrios para financiar, a curto e a mdio prazos, o comrcio, a indstria, as empresas prestadoras de servios, as pessoas fsicas e terceiros em geral. A captao de depsitos vista, livremente movimentveis, atividade tpica do banco comercial, o qual pode tambm captar depsitos a prazo. Deve ser constitudo sob a forma de sociedade annima e na sua denominao social deve constar a expresso Banco (Resoluo CMN n 2.099, de 1994). Bancos de Investimento Instituies financeiras de natureza privada, especializadas em operaes de participao societria de carter temporrio, de financiamento da atividade produtiva para suprimento de capital fixo e de giro e de administrao de recursos de terceiros. Devem ser constitudos sob a forma de sociedade annima e adotar, obrigatoriamente, em sua denominao social, a expresso Banco de Investimento. No possuem contas correntes e captam recursos via depsitos a prazo, repasses de recursos, externos e internos, e venda de cotas de fundos de investimento por eles administrados. As principais operaes ativas so as de financiamento de capital de giro e capital fixo, subscrio ou aquisio de ttulos e valores mobilirios, depsitos interfinanceiros e repasses de emprstimos externos (Resoluo CMN n 2.624, de 1999). 18.3. Principais Requisitos para o Funcionamento das Instituies Financeiras no Brasil A Lei n 4595/64, e demais normativos pertinentes dispe sobre a operao de instituies financeiras no Brasil. As instituies financeiras devem observar os seguintes requisitos: 153
- devem obter prvia autorizao do Bacen ou, quando estrangeiras, por decreto do Poder Executivo; - somente podem ser proprietrias de imveis se os ocuparem e utilizarem para a instalao e desenvolvimento de suas atividades. Se bens imveis forem transferidos a uma instituio financeira, em pagamento de dvida, tal instituio deve transferir os referidos bens, no prazo de at um ano; - devem observar, como regra, um limite de exposio, por cliente, em montante correspondente a 25% de seu Patrimnio de Referncia, na contratao de operaes de crdito e de arrendamento mercantil e na prestao de garantias, inclusive em relao a crditos decorrentes de operaes com derivativos; - no podem conceder emprstimos a qualquer empresa que detenha mais do que 10% de seu capital social, salvo em circunstncias excepcionais, limitadas e sujeitas aprovao prvia do Banco Central; - no podem conceder emprstimos a qualquer empresa em que detenham mais do que 10% do capital social, exceto na hiptese de aquisio de ttulos de dvida emitidos por suas subsidirias de arrendamento mercantil; - no podem conceder emprstimos a seus diretores e membros dos conselhos consultivos ou administrativo, fiscais e assemelhados, bem como aos respectivos cnjuges ou parentes, at o 2 grau; - as instituies financeiras privadas, exceto as de investimento, s podem participar de capital de quaisquer sociedades mediante prvia autorizao do Bacen, solicitada justificadamente e concedida expressamente, ressalvados os casos de garantia de subscrio, nas condies que forem estabelecidas, em carter geral, pelo CMN. 18.4. Padres Mnimos de Capitalizao das Instituies Financeiras A Resoluo CMN n 2.099/94, adaptou, com algumas modificaes, a regulamentao bancria do Brasil s regras de adequao de capital, baseadas no risco, em cumprimento do Acordo de Basilia. Ao mesmo tempo, estabeleceu tal Resoluo nveis mnimos de capitalizao para as instituies financeiras, de acordo com as atividades desenvolvidas. Normas posteriores instituram critrios de verificao de solvncia mais rigorosos que, em termos gerais, so mais restritivos do que aqueles estabelecidos no Acordo de Basilia. Nos termos da Resoluo CMN n 2.099/94, foram estabelecidos os seguintes nveis mnimos de capitalizao: IR$ 17.500.000,00 (dezessete milhes e quinhentos mil reais): banco comercial e carteira comercial de banco mltiplo;
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II -
III -
IV V-
VI -
VII -
R$ 12.500.000,00 (doze milhes e quinhentos mil reais): banco de investimento, banco de desenvolvimento, correspondentes carteiras de banco mltiplo e caixa econmica; R$ 7.000.000,00 (sete milhes de reais): sociedade de crdito, financiamento e investimento, sociedade de crdito imobilirio, sociedade de arrendamento mercantil e correspondentes carteiras de banco mltiplo; R$ 3.000.000,00 (trs milhes de reais): companhia hipotecria; R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais): sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios e sociedade distribuidora de ttulos e valores mobilirios, que administrem fundos de investimento nas modalidades regulamentadas pelo Bacen (exceto fundos de investimento em quotas de fundos de investimento) ou sociedades de investimento, que sejam habilitadas realizao de operaes compromissadas, bem como realizem operaes de garantia firme de subscrio de valores mobilirios para revenda de conta margem e/ou de swap, em que haja assuno de quaisquer direitos ou obrigaes com as contrapartes; R$ 550.000,00 (quinhentos e cinqenta mil reais): sociedade corretora de ttulos e valores mobilirios e sociedade distribuidora de ttulos e valores mobilirios, que exeram atividades no includas no inciso anterior; R$ 350.000,00 (trezentos e cinqenta mil reais): sociedade corretora de cmbio.
Em se tratando de instituio que tenha a agncia sede ou matriz e, no mnimo, 90% (noventa por cento) de suas dependncias em funcionamento fora dos Estados do Rio de Janeiro e/ou de So Paulo, os nveis de capital realizado e patrimnio lquido exigidos tm reduo de 30% (trinta por cento). Para a instituio operar no mercado de cmbio, deve ser adicionado o montante de R$ 6.500.000,00 (seis milhes e quinhentos mil reais) aos valores de capital realizado e patrimnio lquido. Alm da exigncia de limite mnimo de capital realizado e patrimnio lquido, as instituies financeiras devem manter o valor do patrimnio lquido ajustado compatvel com o grau de risco da estrutura dos seus ativos, de acordo com a classificao de riscos descrita na prpria Resoluo n 2.099. Por fim, a Resoluo n 2.815, de 24.01.2001, estabelece que, a critrio do Bacen, no caso de constatao de descumprimento dos padres de capital e/ ou patrimnio lquido, podem ser solicitadas informaes acerca das medidas que sero adotadas com vistas regularizao da situao. Se no ocorrer a 155
regularizao, de acordo com os padres de capital e patrimnio lquido exigidos, aplicada punio instituio financeira, nos termos da Lei n 6.024, de 13.03.1974. 18.5. Investimento Externo em Instituies Financeiras Brasileiras O artigo 52 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio Federal brasileira admite a abertura de novas agncias de instituies financeiras com sede no exterior e o aumento no capital de instituies financeiras com sede no pas, por parte de pessoas fsicas ou jurdicas, residentes ou domiciliadas no exterior, somente quando o respectivo investimento a ser realizado resultar de acordo internacional, de reciprocidade ou de interesse do Governo Federal. Tais investimentos estrangeiros esto sujeitos a registro junto ao Bacen, da mesma forma como os investimentos estrangeiros em outros setores da economia, em conformidade com a Lei n. 4.131/62. Alm do mais, cabe ressaltar que as instituies financeiras estrangeiras somente podem funcionar no Brasil mediante decreto do Poder Executivo e esto sujeitas s mesmas vedaes, ou restries equivalentes, aplicveis a bancos brasileiros instalados, ou que pretendem se instalar, no pas da matriz das referidas instituies estrangeiras. 18.6. Arrendamento Mercantil As operaes de arrendamento mercantil so regidas pela Lei n 6.099, de 12.09.1974, conforme alteraes promovidas pela Lei n 7.132, de 26 de outubro de 1983, e bem assim pela respectiva regulamentao emitida pelo CMN. As operaes de arrendamento mercantil encontram-se sujeitas basicamente regulamentadas contida na Resoluo n 2.309, de 28.08.1996. Sociedades brasileiras de arrendamento mercantil Somente sociedades de arrendamento mercantil, autorizadas a operar pelo Banco Central, podem realizar operaes de arrendamento mercantil no mercado brasileiro. Os investimentos estrangeiros em sociedades de arrendamento mercantil esto sujeitos mesma disciplina aplicvel s instituies financeiras em geral, conforme acima descrito. 156
Para ser autorizada a realizar operaes de arrendamento mercantil, a sociedade deve se encontrar constituda como sociedade annima, estando vedado qualquer outro tipo societrio, salvo, em alguns casos especficos, para operaes realizadas por outras instituies financeiras. A sociedade deve satisfazer as exigncias mnimas de capital determinadas pelo Conselho Monetrio Nacional. As atividades das sociedades de arrendamento mercantil esto restritas realizao de atividades de arrendamento e, de sua denominao social, deve obrigatoriamente constar a expresso Arrendamento Mercantil. Os prazos mnimos, estabelecidos na regulamentao em vigor, para as operaes de arrendamento mercantil financeiro variam de dois a trs anos, dependendo da vida til dos respectivos bens. As contraprestaes devem ser estipuladas em moeda corrente nacional e podem ser ajustadas conforme taxas de juros flutuantes ou de acordo com a variao do custo de captao dos fundos no mercado interno ou mesmo pela variao do dlar ou outra moeda, no caso de operaes realizadas com recursos provenientes do exterior. As regras acima sobre prazos mnimos e reajuste das contraprestaes no se aplicam a operaes de locao ou de arrendamento mercantil operacional. No caso dessas ltimas, elas so igualmente privativas de bancos mltiplos com carteira de arrendamento mercantil e de sociedades de arrendamento mercantil e encontram-se sujeitas disciplina prevista na Resoluo n 2.309, de 28 de agosto de 1996. Arrendamento Mercantil Internacional A Resoluo n 1.969, de 30 de setembro de 1992, que disciplina as operaes de arrendamento mercantil externo, permite que qualquer bem, produzido no exterior e que, de acordo com as normas vigentes, possa ser importado para o Brasil, seja objeto de arrendamento mercantil internacional. Para tanto, exige-se que os arrendamentos mercantis internacionais tenham prazos mnimos de dois ou trs anos, dependendo da vida til do respectivo bem. De acordo com o previsto na Circular n 3.025 de 24.01.2001, para fins de registro de operao de arrendamento mercantil externo no Bacen, considerada como vida til do bem aquela informada, conforme o caso, (i) pelo fabricante, no caso de se tratar de bem novo, (ii) pelo fabricante ou organizao especializada, estrangeira ou nacional, no caso de bem usado, ou (iii) por empresa especializada, em caso de imvel. Na anlise das condies das operaes de arrendamento mercantil externo submetidas a registro, o Bacen utiliza critrios similares aos aplicados a operaes de importao financiada. 157
19. Comrcio Eletrnico

19.1. Aspectos Gerais Comrcio eletrnico a compra e venda de produtos, ou a prestao de servios, realizada em estabelecimento virtual. Baseia-se na transferncia eletrnica de informao entre trs grupos bsicos de participantes: empresa, governo e indivduos. Entre as modalidades mais recentes de comrcio eletrnico esto o m-Commerce e o t-Commerce. O m-Commerce a possibilidade de se realizar transaes comerciais atravs de aparelhos mveis (celulares, palmtops, dentre outros) e t-Commerce o termo usado para o e-Commerce realizado a partir de televisores digitais conectados web, que funciona como canal de comunicao para comercializao de qualquer produto, atravs de simples comandos no controle remoto. O setor de m-Commerce possui potencial considervel de crescimento no Brasil. Em 2003, movimentou cerca de dez milhes de reais, segundo um levantamento da E-Consulting, com estimativas de se chegar a R$ 30 milhes e R$ 50 milhes em 2004 e 2005.17 No setor do t-Commerce, as perspectivas ainda so discutidas. A previso mundial de que 100% de lares americanos e ingleses possuam TV digital em 2010. Nos EUA, todas as emissoras comerciais iniciaram transmisses digitais em 2002 e, em 2006, esperado o encerramento de todas as transmisses analgicas. No Brasil, a previso de que, em 10 anos a partir da escolha do padro tecnolgico a ser adotado (americano, europeu ou japons) , mais de 80% dos aparelhos televisores sejam substitudos pelos modelos digitais.18 O comrcio eletrnico no Brasil apresenta claros sinais de evoluo, respondendo, em 2003, por cerca de 40% da utilizao de internet e, hoje, por 75,4% de todos os negcios transacionados eletronicamente entre empresas na Amrica Latina. Estima-se que o volume do mercado brasileiro de comrcio eletrnico, englobando transaes entre empresas (as chamadas business-to17
Fonte: Ministrio da Cincia e tecnologia, in http://www.mct.gov.br/Sepin/Imprensa/Noticias_4/ Comercio_4.htm. Informao extrada em 22/02/2006. 18 Fonte: Associao Brasileira das Emissoras de Rdio e Televiso, <http://www.abert.org.br/ _mostra_clipping.cfm?noticia=27430>. Informao extrada em 22/02/2006.
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businees, B2B) e transaes entre empresas e seus consumidores (as chamadas business-to-consumer, B2C), se multiplicaro em progresso geomtrica nos prximos anos, a despeito das turbulncias ocorridas no mercado de capitais das empresas de tecnologia durante os anos de 2000 e 2001. Para se ter uma idia, desde 2001, o varejo eletrnico aumentou 355% e espera-se alcanar um crescimento de R$ 3,9 bilhes em 2006.19 Em decorrncia do desenvolvimento do comrcio eletrnico, foi criada, em maio de 2001, a Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico, entidade multissetorial da economia digital no Brasil e na Amrica Latina, que busca promover, representar e defender os interesses coletivos de empresas, entidades e usurios associados, envolvidos em atividades de comrcio e negcios eletrnicos. Em sintonia com esse panorama, a rea de servios governamentais eletrnicos tambm vem ganhando foras no cenrio poltico, principalmente de investimentos em tecnologia e planejamento. Em outubro de 2000, foi criado o Comit Executivo do Governo Eletrnico, com o objetivo de formular polticas, estabelecer diretrizes, coordenar e articular aes de implantao do Governo Eletrnico, voltado para a prestao de servios e informaes ao cidado. O servio de Governo Eletrnico (e-Gov) uma ferramenta eletrnica de relacionamento entre governo-governo (G2G), governo-fornecedor (G2B) e governo-cidado (G2C), que traz mudanas significativas no relacionamento entre o governo e a sociedade, demandando das instituies investimento em infra-estrutura tecnolgica que viabilize o grau de segurana exigido, garantindo o direito dos cidados privacidade e transparncia dos seus governantes. Atualmente, existem mais de 3.500 sites governamentais brasileiros na internet, sendo exemplos vivos de programas on-line os preges eletrnicos federais, as licitaes pblicas, a Rede Governo (que oferece cerca de 900 servios e mais de 5 mil informaes), o portal Minas (que rene sites de 133 rgos e entidades do governo estadual), o leilo reverso eletrnico em So Bernardo do Campo, o portal prprio Comprasnet, dentre diversos outros servios oferecidos por governos estaduais e municipais.20
19
Fonte: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico, in < http://www.camara-e.net/ interna.asp?tipo=1&valor=3523>. Informao extrada em 02/06/2006. 20 Fonte: Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico (www.camara-e.net).
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19.2. Aspectos Legais O Brasil ainda no dispe de uma lei que trate especificamente de comrcio eletrnico. Especialistas e autoridades governamentais ainda discutem a necessidade de maior ou menor regulamentao sobre o assunto. H consenso, entretanto, de que necessria a adoo de legislao especfica, para a segurana jurdica dos negcios realizados no meio virtual. Atualmente, encontram-se em tramitao no legislativo federal projetos de lei sobre comrcio eletrnico, dentre eles: os Projetos de Lei da Cmara n 1.589/99 (apensado ao PL 1483/99) e n 3.303/00 (apensado ao PL 3016/ 2000) e os Projetos de Lei do Senado n 672/99 (proposio originria), tendo como seu substitutivo o PL 4.906/01 (com vrios apensos). O Projeto de Lei n 1.589/99, elaborado pela Comisso Especial de Informtica Jurdica da OAB/SP, inspirou-se na proposta de diretiva europia (hoje aprovada sob o n 1999/93/CE), bem como nas sugestes contidas na Lei Modelo de Comrcio Eletrnico (1996), da Comisso de Direito do Comrcio Internacional da Organizao das Naes Unidas UNCITRAL. Em sntese, trata dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade de autorizao prvia para oferta de bens e servios em razo do meio eletrnico; (ii) obrigatoriedade de identificao do ofertante, do armazenador, do provedor de acesso e dos sistemas de segurana para o arquivamento do contrato eletrnico; (iii) regras de utilizao de informaes de carter privado; (iv) segurana e certificao eletrnica das transaes; (v) responsabilidades dos intermedirios, transmissores e armazenadores de informaes; (vi) aplicabilidade das normas de proteo e defesa do consumidor ao comrcio eletrnico; (vii) eficcia jurdica das assinaturas eletrnicas e dos documentos eletrnicos; (viii) certificaes eletrnicas pblicas e privadas; (ix) responsabilidade de tabelies relacionada atividade de certificao eletrnica; (x) registros eletrnicos; (xi) competncia do Poder Judicirio para autorizar, regulamentar e fiscalizar o exerccio das atividades de certificao; (xii) competncia do Ministrio da Cincia e Tecnologia para regulamentar os aspectos tcnicos das certificaes; (xiii) sanes administrativas e penais aplicveis. O Projeto de Lei n 3.303/00 regula a operao e o uso da internet em mbito nacional, trazendo como inovaes, dentre outras: (i) a classificao do provedor de acesso como prestador de servios de valor adicionado ao servio de telecomunicao; (ii) a instituio de mecanismos de segurana, o cadastro de usurios juntos aos provedores de acesso e os meios adequados para a identificao de prticas ilcitas na internet; (iii) a realizao dos registros e a coordenao dos nomes de domnio pelo Comit Gestor da Internet do Brasil e (iv) a criao de Conselho de tica da Internet. 161
O Projeto de Lei n 672/99, apresentado apenas poucos meses aps o PL 1.589/99, incorpora quase integralmente os preceitos da Lei Modelo da UNCITRAL e toca nos seguintes pontos: (i) reconhecimento de efeitos jurdicos s mensagens de dados; (ii) equiparao da mensagem eletrnica mensagem impressa; (iii) equiparao dos mtodos de identificao eletrnicos assinatura; (iv) autenticidade de informaes em meio eletrnico; (v) conservao de mensagens eletrnicas; (vi) validade das declaraes de vontade e formao de contratos atravs de mensagens eletrnicas; (vii) princpios aplicveis determinao do remetente, do destinatrio, do tempo e do lugar relativos ao envio e ao recebimento das mensagens eletrnicas. Por fim, o Projeto de Lei n 4.906/01 regula o comrcio eletrnico em todo o territrio nacional, destacando a necessidade de uniformizao das normas de comrcio eletrnico em nvel internacional, criando dispositivos que regulamentam a aplicao de requisitos legais s mensagens eletrnicas e a comunicao de mensagens eletrnicas, inclusive quanto celebrao e validade dos contratos celebrados virtualmente. 19.3. Aplicabilidade das Normas Gerais de Direito Brasileiro Ante a inexistncia de lei especfica para regulamentar as questes jurdicas oriundas das relaes virtuais, so aplicveis ao comrcio eletrnico no Brasil, seja diretamente ou por analogia, os preceitos das leis atualmente em vigor no territrio nacional, pertinentes aos negcios e prticas tradicionais do comrcio. Aplicam-se, ainda, os princpios contidos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no que for relevante, dado o carter transnacional do comrcio eletrnico. Normas aplicveis formao dos contratos Assim como os atos jurdicos em geral, cuja validade depende apenas de agente capaz, objeto lcito e forma, prescrita ou no, defesa em lei, aqueles realizados em ambiente virtual reputam-se igualmente vlidos quando atendidos tais requisitos, luz do Cdigo Civil Brasileiro. Nesse sentido, a contratao eletrnica entre presentes considera-se efetivada quando a proposta e a aceitao realizam-se de forma imediata (on-line), aplicando-se, nesse caso, o artigo 428, I, do Novo Cdigo Civil. Por sua vez, a contratao eletrnica entre ausentes ocorre quando a proposta e a aceitao so efetuadas mediante correios eletrnicos (e-mails), desde que no estejam conectados on-line, aplicando-se nesse caso o artigo 434 do Novo Cdigo Civil. 162
Lei aplicvel e competncia jurisdicional O artigo 435 do Novo Cdigo Civil brasileiro preceitua que o contrato reputase celebrado no local onde foi feita a proposta. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe, em seu artigo 9, que as obrigaes decorrentes do contrato regem-se pela lei do pas onde se constiturem, estabelecendo, tambm, que tais obrigaes reputam-se constitudas no lugar onde residir o proponente. Assim, uma operao comercial eletrnica celebrada entre partes situadas em pases diferentes regulada pela lei do pas onde residir o proponente. Significa dizer que, se uma proposta feita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, e aceita por empresa ou pessoa residente no Brasil, a lei aplicvel a do pas estrangeiro, e, ao inverso, se a proposta feita por empresa ou pessoa residente no Brasil, e aceita por empresa ou pessoa residente no estrangeiro, a lei aplicvel a lei brasileira. A competncia para julgamento dos conflitos advindos de contratos virtuais ainda no foi regulamentada, no Brasil, por lei escrita. A inexistncia de fronteiras e referncias fsicas na internet dificulta a identificao do rgo jurisdicional competente para julgamento. O Projeto de Lei n 672/99 adota as linhas bsicas da Lei Modelo da UNCITRAL, que, em matria de competncia, institui que o lugar de envio ou recebimento de uma mensagem eletrnica sempre o do estabelecimento dos contratantes, salvo quando o remetente e o destinatrio no possuem estabelecimento, caso em que considerada, para fins de competncia, a residncia habitual desses, e quando os contratantes tm mais de um endereo, hiptese em que considerado o local que guarde mais relao com a transao. A competncia internacional geral do judicirio brasileiro, quando o contrato celebrado entre contratantes situados em pases diferentes, rege-se pelas regras dos artigos 88, 89 e 90 do Cdigo de Processo Civil, que estabelecem que a autoridade judiciria brasileira competente quando: (i) o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil (entendendo-se como domiciliadas no pas as pessoas jurdicas que aqui tiverem filial, agncia ou sucursal), (ii) a obrigao tiver que ser cumprida no Brasil, e (iii) a ao se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil. Assim, no contrato eletrnico celebrado por duas empresas situadas em pases diferentes, sendo a proponente sediada no estrangeiro, sem possuir filial no Brasil, a lei aplicvel a do pas estrangeiro. Considerando que a obrigao decorrente do contrato tem que ser cumprida no Brasil, a justia brasileira competente para processar e julgar o caso. 163
Normas aplicveis prova documental O Cdigo de Processo Civil estabelece que so hbeis a provar a verdade dos fatos todos os meios legais e moralmente legtimos, ainda que no-nominados. O Novo Cdigo Civil dispe, em seu artigo 225, que quaisquer reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas constituem prova desses, desde que a parte contrria no lhes impugne a exatido. Portanto, no caso de impugnao pela parte contrria, a prova acerca de informaes mantidas sob a forma de registros eletrnicos acaba, de modo geral, dependendo de exame pericial, sendo que a questo da possibilidade de alterao do contedo de um documento eletrnico e da incerteza de sua autoria permanece, at o momento, sem tratamento adequado no ordenamento vigente. Normas aplicveis responsabilidade dos ofertantes de bens ou servios A responsabilidade por bens e servios comercializados por meio eletrnico se submete s mesmas normas legais aplicveis comercializao por outros mtodos. Em especial, quando ofertados ao pblico consumidor, esto as respectivas transaes eletrnicas sujeitas s normas do Cdigo de Proteo e Defesa Consumidor Lei n 8.078/90. A aplicao deste se dar quando se tratar de relao de consumo, caracterizada simplesmente pela presena da figura do consumidor (pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final) e do fornecedor de bens ou servios (pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios) em cada um dos plos da transao. Nas relaes de consumo internas, via comrcio eletrnico, so aplicveis os preceitos do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, notadamente quanto (i) ao direito de informaes sobre o fornecedor e sobre as caractersticas do produto ou servio ofertado; (ii) proteo contra prticas comerciais consideradas abusivas e publicidade enganosa; (iii) aos bancos de dados e cadastro de consumidores; (iv) ao direito de arrependimento e (v) ao carter vinculante da oferta. Sobre o e-Commerce realizado entre empresrios, seja atravs do uso da internet (business-to-business), seja atravs do uso do correio eletrnico (eletronic data 164
interchange) no se aplica a Lei Consumerista, j que o empresrio no o destinatrio final do produto. Nas relaes de consumo em que se extrapolam as fronteiras nacionais (transnacionais), realizadas via comrcio eletrnico, aplicado o 2 do artigo 9 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que dispe que a obrigao resultante do contrato reputar-se- constituda no lugar onde residir o proponente. Assim, no caso de a empresa proponente estar domiciliada no exterior e no possuir estabelecimento no Brasil, o consumidor no est amparado pelo CDC, incidindo as leis do pas onde se encontra o proponente. Ressalte-se que a matria ainda no pacfica, existindo entendimento jurisprudencial no sentido de que, nas relaes de consumo externas, havendo representante do fornecedor no Brasil, este pode ser acionado consoante o Cdigo de Defesa do Consumidor, em virtude da solidariedade existente na regras pertinentes responsabilidade nas relaes de consumo. O spam ou lixo informtico A prtica do spam, que consiste no envio de correspondncias eletrnicas indesejadas, encontra vedao legal na Legislao Consumerista, que estabelece a proibio do fornecedor de enviar ou entregar produtos ou servios ao consumidor, sem solicitao prvia. Os fornecedores que enviam spam podem ser punidos em face do artigo 6, V, e do artigo 84, ambos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Existem, ainda, projetos de lei que disciplinam, especificamente, o envio de spam, dentre eles: o PL 21/04 e o PL 36/04 (apensados ao PL 367/03), o PL 2766/03 e o PL 757/03 (sobre o envio de spam em celulares) e o PL 2186/03 (em que esto apensados o PL 2423/00, 3731/ 04, 3872/04, 2423/03). 19.4. Aspectos Tributrios do Comrcio Eletrnico O comrcio eletrnico implica uma multiplicidade de transaes que trazem repercusses na esfera tributria, o que tem sido objeto de preocupao mundial. A tributao no fornecimento de produtos atravs do comrcio eletrnico consiste no Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), mesmo que a mercadoria seja oriunda de outro pas, nos termos do artigo 155, pargrafo 2, inciso IX, da Constituio Federal. 165
Especificamente no caso do software, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido que, se h venda de programas de computador produzidos em srie (os chamados softwares de prateleira off the shelf), incide o ICMS. Entretanto, se o fornecimento for em carter de prestao de servios, mediante desenvolvimento de programas especficos, conforme o pedido e a necessidade do cliente, incide o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN). Quanto aos servios de provimento de acesso internet, embora ainda haja divergncia sobre a espcie tributria incidente se ICMS, ISSQN ou nenhum deles , a doutrina e jurisprudncia tm entendido que o ICMS no incide sobre a prestao desse tipo de servios por no constiturem servios de comunicao, nos termos do art. 155, II, da CF (Acrdo da 2 Turma do STJ. RE n 456.650/PR, de Re.: Min. Eliana Calmon. J. 24/6/2003. DJU. 8/9/ 2003).21 A questo importante face diferena de alquota entre os impostos, que pode chegar a 20%, j que, no comrcio eletrnico, o ICMS pode atingir alquotas de at 25%, enquanto o ISS pode alcanar a mxima de 5%. A Constituio Federal outorga aos Municpios competncia para instituir impostos sobre servios de qualquer natureza (ISSQNs), no compreendidos no mbito de incidncia do ICMS e definidos em lei complementar. Entretanto, os servios de provimento de acesso internet no se encontram descritos nas listas anexas ao Decreto-lei n 406/68 (aplicvel at 31.07.2003) e Lei Complementar n 116/03 (aplicvel a partir de 01.08.2003), que definem os servios passveis de tributao pelo ISS. Portanto, alm de no sofrerem tributao pelo ICMS, esses servios tambm no constituem fato gerador tributvel pelo ISS, uma vez que no se encontram abrangidos na lista de servios. Saliente-se, contudo, que o Projeto de Lei n 3.303, atualmente na Coordenao de Comisso Permanente (CCP) da Cmara dos Deputados, prope a classificao dos provedores de internet como prestadores de servios, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor. 19.5. Propriedade Intelectual Aplicam-se s obras inseridas no ambiente do comrcio eletrnico (textos, msicas, desenhos, fotografias, programas de computador, etc.) as disposies da Lei de Direitos Autorais (Lei n 9.610, de 19.02.1998) e da Lei do Software
21 O que foi confirmado pela MC 10388/SP, Ministro Luiz Fux, DJ 20/02/06; Resp 736607/PR, Ministro Francisco Falco, j. 25/10/2005; Resp 511390/MG, Ministro Luiz Fux, j. 19/05/2005.
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(Lei n 9.609, de 19.02.1998). Verificam-se pelo menos quatro modalidades de expresso intelectual presentes nos meios atualmente utilizados no comrcio eletrnico: os programas de computador, a obra de multimdia, os websites e a base de dados eletrnica. Os programas de computador gozam da proteo conferida pela Lei do Software e pela prpria Lei de Direitos Autorais. A obra de multimdia, que rene vrias formas de expresso, goza da proteo da Lei de Direitos Autorais, atravs dos dispositivos aplicveis a cada uma das formas de expresso que integram. O website tambm protegido pela citada lei, na medida em que o so as diversas obras protegidas que o integram (expresso grfica, sons, programas de computador, etc.). As bases de dados eletrnicas so protegidas pela Lei de Direitos Autorais, quando, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual, mas no se confere proteo base de dados quando esses requisitos no forem atendidos. Questes relativas necessidade de proteo adicional ao website, no que diz respeito a outras formas de expresso criativa nele contidas (por exemplo, estrutura e mtodos comerciais), e ao contedo das bases de dados eletrnicas (dados propriamente considerados) tm sido objeto de discusso entre especialistas, e ainda carecem de adequado suporte legal no Brasil. 19.6. Nome de Domnio Todo estabelecimento virtual identificado pelo nome de domnio, que identifica o lugar em que o consumidor ou adquirente pode comprar o produto ou servio. A atividade de registro de nomes de domnio no Brasil cabia FAPESP, mas, a partir de 05 de dezembro de 2005, passou a ser de responsabilidade do NIC.br (Ncleo de Informao e Coordenao do Ponto Br), por delegao do Comit Gestor da Internet do Brasil. O registro dos nomes de domnio obedece s disposies das Resolues n 001/2005 e n 002/ 2005, ambas do Comit Gestor. As resolues acima citadas estabelecem que o direito ao nome de domnio conferido ao primeiro que a requerer (atendidas as exigncias aplicveis), no sendo registrveis como nome de domnio palavras de baixo calo ou que pertenam a nomes reservados mantidos pelo Comit Gestor ou pela NIC.br, bem como aqueles que possam induzir terceiros a erro, como no caso de nomes que representam marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas (exceto quando requeridos pelo respectivo titular). A composio do nome de domnio deve respeitar os direitos industriais de terceiros. Assim, o titular do registro de uma determinada marca junto ao 167
INPI pode impedir a sua utilizao como nome de domnio por aquele que no detm o direito sobre a expresso.22 Diferentemente do registro da marca no INPI, o ato de assentamento do nome de domnio no NIC.br no possui natureza constitutiva. Trata-se de mero cadastro gerencial, cujo objetivo evitar duplicidade de nomes e viabilizar os procedimentos tcnicos que tornam o endereo acessvel via internet. O registro do domnio pode ser cancelado, dentre outras hipteses, pela inobservncia das regras previstas pelo Comit Gestor ou por ordem judicial (Item 5 do Ato Normativo para a Atribuio de Nomes de Domnio na internet no Brasil). A matria tem sido objeto de diversas aes judiciais, em que se pleiteia o cancelamento, a sustao, a suspenso ou a transferncia do nome de domnio ao autor da ao, bem como a absteno de uso do nome de domnio pelo ru. Na maioria dessas aes, tem sido concedida tutela antecipada ao autor, quando requerida e presentes seus fundamentos. No mbito do NIC ou do Comit Gestor, no h procedimento administrativo para, a requerimento da parte interessada, examinar e decidir sobre o cancelamento de registros de nomes de domnio j concedidos. 19.7. Eficcia Probatria do Documento Eletrnico Aspectos Gerais O presente estudo tem por objetivo analisar a possibilidade de o jurisdicionado utilizar-se dos avanos tecnolgicos para demonstrar os fatos articulados no curso da atividade jurisdicional. Em nome do princpio constitucional da ampla defesa, pode ele valer-se das atuais formas contratuais advindas do avano e da utilizao da informtica ou telemtica. 19.7.1. Teoria Geral das Provas Prova o meio utilizado pelos litigantes para obter o convencimento do Magistrado sobre um fato que lhe favorvel no curso de uma demanda judicial. O julgamento da maior parte dos litgios exige a soluo de questes de fato. Em regra o acesso do juiz a tais fatos depende de provas. Teoricamente pelo menos, a probabilidade de atingir-se uma deciso justa cresce na razo direta dos mecanismos probatrios.
22
Sobre o tema, de todo o modo, o Comit Gestor ressalva que esse assunto vem sendo discutido em todo o mundo e a tendncia que marca e domnio sejam tratados independentemente (in < http://www.cg.org.br/ faq/problemas-03.htm>).
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O destinatrio da prova o Magistrado. O julgamento deve ser proferido de conformidade com as provas inseridas no processo (art. 128 do Cdigo de Processo Civil). O juiz decidir segundo a verdade dos autos e no segundo a verdade da natureza (verdade real). Justifica-se essa limitao como forma de evitar-se o arbtrio. Durante a fase probatria, a ao do juiz deve ser extremamente cuidadosa e buscar amplo acesso a todos os meios necessrios para uma avaliao e anlise criteriosa e para a formao de seu convencimento. O indeferimento injustificado da produo de prova pelo magistrado, constitui cerceamento de defesa (art. 5, LV, Constituio Federal). O Julgador, a partir de critrios ditados por Lei (persuaso racional), tentar reconstruir os fatos discutidos nos autos para precisar de que maneira eles teriam sido presenciados. O Julgador livre para analisar os fatos. Contudo, essa liberdade no significa, claro, arbtrio judicial. Quanto aos meios de prova, nosso sistema legal no adota uma enumerao taxativa, mas admite todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo. (artigo 332, do Cdigo de Processo Civil). O ordenamento brasileiro admite, inclusive, as provas atpicas ou inominadas, muito embora repudie as provas ilegtimas, ou seja, aquelas que afrontam as normas de Direito Processual, seja quanto ao meio, ou modo se sua obteno. A prova documental a coisa que ela representa e presta-se a reproduzir uma manifestao do pensamento. Como acontecimentos e idias so tidos em juzo como fato, o documento uma coisa representativa de um fato. Como coisa representativa, o documento no existe no estado natural, mas se forma a partir da ao e, portanto, assume uma certa forma ou meio. Os documentos podem ser escritos ou no escritos, pblicos ou particulares. Alguns doutrinadores ainda os classificam segundo sua autenticidade, origem, subscrio, meio de formao (direto, indireto; escrito ou grfico), contedo (narrativos ou constitutivos), forma (solenes ou no), etc.. O documento ad solemnitatem, quando for indispensvel prpria substncia (natureza, forma e constituio) do ato, e ser ad probationem quando constituir mera prova do ato, ou dos seus efeitos. Aos documentos pblicos, desde que firmados por oficial pblico (f pblica), garantida presuno juris tantum acerca da sua autenticidade, exceto na hiptese de haver prova de sua falsidade (material ou ideolgica). Com relao aos documentos particulares, a questo da sua fora probatria controvertida, tendo em vista a diversidade de formas pelas quais eles se apresentam. Por exemplo, para o documento particular escrito e assinado ou 169
apenas assinado, h presuno legal de que as declaraes dele constantes so verdadeiras. A teor do artigo 388, I, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o documento particular deixa de merecer f quando lhe for contestada a assinatura e enquanto no se lhe comprovar a veracidade. Para afastar-se a f de qualquer documento pblico ou particular, cabe parte interessada a argio de falsidade (principaliter ou incidenter tantum), a fim de que a mesma seja declarada judicialmente. O documento particular deve ser necessariamente escrito pela prpria parte ou por outrem, como tambm, poder ou no estar assinado. Para a doutrina tradicional, o autor do documento particular ser aquele que o assinou, dispensando-se tal assinatura somente naqueles tipos de documentos que habitualmente no costumam ser assinados, como o caso dos livros comerciais. A partir deste ponto que surgem os questionamentos acerca dos chamados documentos eletrnicos e sua utilizao como meio de prova. O uso de meios eletrnicos na constituio dos atos jurdicos representa a progressiva substituio da grafia por impulsos ou transmisses eletrnicos. A assinatura do autor no acompanha necessariamente o documento, face sua substituio pelos chamados cdigos ou senhas confidenciais. 19.7.2. Enquadramento do Documento Eletrnico Entre os Diversos Tipos de Documento A doutrina teve de abandonar a noo tradicional de prova documental, para admitir uma nova forma de expresso, que no nem oral, nem escrita, mas digital23. Todo documento se presta a uma declarao, ou seja, representao de um fato presente ou passado. Assim tambm ocorre com o documento digital, com a nica diferena que, para esse tipo de documento, a percepo sensorial do receptor/observador no imediata. Vale dizer: para que a representao se torne compreensvel, necessrio o recurso a um elaborador eletrnico, o qual, se traduz em um objeto (intermedirio) que permita ao observador a cognio da declarao representada no documento24. Dentro da ampla classificao documental, o documento informtico se enquadra, portanto, na categoria dos documentos indiretamente representativos. Podese afirmar, portanto, que o documento informtico todo e qualquer objeto que, interagindo com um elaborador eletrnico, seja capaz de transmitir a representao de um fato presente ou passado25.
23 Cf. Graziosi, Andrea, Premesse ad una teoria probatoria del documento informtico, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno LII, n. 2, junho/98, Milano, Giuffr, p. 487. 24 Graziosi, Andrea, op. cit., p. 491. 25 Graziosi, Andrea, op. cit., p. 492.
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19.7.3. Suporte Representativo O contedo do documento eletrnico, por seu carter imaterial, vem sempre apoiado sobre um suporte representativo, ou seja, um objeto sobre o qual est contida a declarao digital (floppy disk, fita magntica, compact disk, etc.). O suporte representativo tema que guarda relao com as exigncias legais de conservao dos documentos. Em princpio, a doutrina considerava o suporte magntico (representativo) como sendo o original do documento26, e no as informaes ali contidas sob a forma digital. Essa posio parece estar ultrapassada, na medida em que o suporte hoje considerado apenas meio de conservao do documento, cuja importncia reside unicamente sobre o contedo. Assim, tomando-se como exemplo a experincia de pases da Europa Ocidental por volta dos anos 8027, mais precisamente a Blgica e a Frana, verifica-se que a transcrio ou a impresso do contedo do documento eletrnico sobre papel era sempre considerada como cpia. No entanto, isso no quer dizer que as cpias (entendidas aqui como impresso do contedo do documento eletrnico sobre um suporte de papel) no pudessem ser utilizadas em juzo. De acordo com a melhor interpretao, a legislao francesa permitia - e permite -, a teor do art. 1.348, alnea a, do Cdigo Civil, a utilizao de cpia fiel e durvel, desde que inexistente ou irrecupervel o original. Desde os anos 80, o posicionamento da doutrina e da legislao europia vem sofrendo sensveis modificaes. Atualmente, j no mais se considera o suporte como sendo o original do documento. o que se extrai das regras contidas na Diretiva 97/7 da Unio Europia para Comrcio Distncia, regulamentando os contratos concludos entre consumidores e fornecedores atravs de meios de comunicao distncia e sem a presena fsica simultnea de qualquer ou ambas as partes28. A diretiva, prevendo a falta de segurana oferecida pela conservao de dados em suportes magnticos e visando proteo das partes contratantes, dispe que as declaraes proferidas em contratos de comrcio distncia devem ser confirmadas por escrito ou por outro meio durvel (artigo 5). Nota-se que a nova legislao comunitria e tambm a doutrina que se formou em torno desta tm se preocupado com os
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Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, Le droit de la preuve face a linformatique et la tlmatique, in Revue Internationale de Droit Compar, n. 2, abril/junho 1.985, pp. 340/341. 27 Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 341. 28 Cf. Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria in Relevant issues in conducting commerce on the Internet, paper apresentado na 10th Annual Conference on Legal Aspects of Doing Business in Latin America, 1.998, pp.10/11.
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meios de conservao dos documentos informticos. Tanto assim que, em 1.998, o Prospective UCC (Uniform Commercial Code), Projeto de Cdigo Comercial Uniforme para a Unio Europia, j mencionava em seu art. 2B o termo record (gravao), ao invs de writting (escrito tradicional). Para os fins do UCC, o termo record equivale a informao inscrita em um meio tangvel ou arquivada em um meio eletrnico ou qualquer outro que seja recupervel de forma inteligvel29.
19.7.3.1. Questes Processuais Relativas Prova A anlise do valor probante do documento eletrnico e sua conseqente receptividade nos tribunais - subdivide-se necessariamente no exame de trs aspectos principais: prova da existncia do documento, prova da provenincia da declarao ali contida e prova do contedo do documento.
19.7.3.2. Prova da Existncia do Documento Eletrnico A vantagem da telemtica a rapidez, o seu inconveniente a fugacidade. Levando-se em conta tal aspecto, possvel imaginar a dificuldade que, por vezes, o jurisdicionado tem de enfrentar para a comprovao da prpria existncia do documento. E, como cedio, de acordo com nosso sistema jurdico, a prova da existncia do documento nus de quem o invoca em favor prprio (art. 333, I e II do CPC). No ordenamento brasileiro, a regra geral a da liberdade na utilizao dos diversos meios de prova previstos ou no na lei (art. 332, CPC). No entanto, essa regra comporta algumas excees, quanto a determinados tipos de atos jurdicos (contratos de valor superior quele fixado na lei, por exemplo). A doutrina italiana costuma equiparar, na prtica e para efeito de prova, o documento declarativo (categoria que abrange a de documento eletrnico) com o documento particular previsto no art. 2.702 do Cdigo Civil italiano30.
29 Selected Provisions and Comments from Proposed Article 2B September, 1997, p. 14, apud Silva, Ricardo Barretto Ferreira da e Paulino, Valria, op. cit., p. 15. Outras novas diretivas da UEE sobre a matria: Diretiva 21/2002 - institui um quadro comum de rede e servio de comunicaes eletrnicas; Diretiva 65/2002 trata do comrcio de servios bancrios distncia Diretiva58/2002 - tutela a vida privada e no setor de comunicao eletrnica. 30 Graziosi, Andrea, op. cit., p. 501.
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E o prprio art. 2.702 que traz as hipteses em que o documento particular adquire eficcia probatria. Os sistemas de common law conhecem, por sua vez, duas normas fundamentais que parecem constituir obstculos prova da existncia do documento eletrnico: a regra da testemunha indireta (hearsay rule) e a regra do original (best evidence rule)31. O exame dessas duas normas permite verificar como a questo tratada, em linhas gerais, em pases como a Inglaterra e os EUA. Em razo da regra da testemunha indireta, o testemunho, meio de prova privilegiado no direito anglo-saxo, permitido somente se emana daquele que teve conhecimento direto e pessoal dos fatos sobre os quais presta depoimento. Aplicando-se essa regra aos documentos escritos, tem-se que um documento no pode ser considerado como meio de prova idneo, se o seu autor (emissor) no estiver presente para testemunhar acerca do referido documento. Como, em matria de documento eletrnico, a informao original passa por vrios sujeitos, resta claro que a regra que ora se examina constitui um obstculo prova da existncia do prprio documento. Pela regra do original, um documento, em princpio, somente vlido como meio de prova se apresentado em sua verso original. O documento eletrnico assume uma forma digital, sendo que somente o seu suporte representativo se materializa. Assim sendo, a regra do original obsta, em princpio, a prova da existncia do documento informtico, que imaterial. H, no entanto, no direito anglo-saxo, numerosas excees hearsay rule e best evidence rule, as quais minimizam a dificuldade da prova da existncia do documento eletrnico. A esse ttulo podemos citar o Civil Evidence Act ingls de 1.968 e a Business Records Exception americana, os quais sero apreciados na seqncia.
19.7.3.3. Provenincia da Declarao e Assinatura Eletrnica Outro tema de interesse a questo da dvida quanto identidade do declarante. Esse tema est intimamente ligado quele relacionado assinatura eletrnica, que ser examinada pormenorizadamente mais adiante. De fato, simples digitao de um nome ao p de um documento eletrnico no se pode atribuir o mesmo valor que a uma assinatura no sentido convencional.
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Cf. Amory, Bernard e Poullet, Yves, op. cit., p. 335.
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A subscrio convencional contm peculiaridades (mormente no que se refere s caractersticas da caligrafia do subscritor) que a tornam nica e de difcil falsificao. A prtica comercial trouxe algumas solues para o problema. Um cdigo secreto detido pelo usurio do sistema eletrnico uma fonte de identificao freqentemente utilizada em transaes eletrnicas. A crtica que se faz a esse meio de identificao que ele no permite a identificao fsica do indivduo que emite a declarao. Para tanto, seriam necessrias tcnicas que permitissem reconhecer distncia uma caracterstica fsica do indivduo, como a identificao da impresso digital ou do timbre de voz. Os avanos da informtica vieram acompanhados de novas e modernas tcnicas para descoberta do autor do documento eletrnico. O que hoje se denomina comumente de assinatura eletrnica , em realidade, um especial procedimento informtico de controle da provenincia dos documentos eletrnicos. Trata-se da adoo de um sistema criptgrfico, cujo valor probante tem sido equiparvel ao da assinatura tradicional32. Funciona da seguinte forma: o usurio do sistema eletrnico munido de um par de chaves assimtricas, sendo uma privada e uma pblica. Ambas so constitudas de um cdigo alfa-numrico, com a diferena que quanto chave privada, esse cdigo secreto e de conhecimento exclusivo do usurio. O cdigo correspondente outra chave de domnio pblico e faz parte de uma lista acessvel aos demais usurios. As duas chaves so compatveis e identificveis reciprocamente, o que torna possvel, portanto, o sistema da firma digital ou assinatura eletrnica33. Para fins de prova, a assinatura eletrnica diverge totalmente da assinatura convencional. Isso porque esta ltima tem carter de prova documental diretamente representativa, bastando ao juiz que proceda a um exame direto da prova. No que tange firma digital, esta exige um regime diverso: a verificao da procedncia da declarao depende do intermdio de um elaborador eletrnico que possa proceder ao mtodo de controle acima descrito. Assim, a assinatura eletrnica no uma prova diretamente representativa. Da resulta uma situao singular: a prova da declarao constante do documento informtico documental, enquanto que a prova da provenincia constituenda34.
32 Cf. Grazuisi, op. cit., lapposizione della firma digitale integra un atto di volont, giuridicamente rilevante, di assunzione di paternit della dichiarazione cui si riferisce. 33 Graziosi, Andrea, op. cit., p. 507. 34 Graziosi, Andrea, op. cit., p. 510.
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19.7.3.4. Prova do Contedo do Documento Questo crucial que ora se coloca quanto credibilidade do referido contedo do documento. Como se sabe, os documentos informticos so passveis de manipulao que no deixam rastros. So dois os tipos de risco a que esto sujeitos os documentos eletrnicos: os erros e as fraudes. Os erros podem ter origem diversas: humana, tcnica ou externa. A maior parte dos erros de origem humana deve-se a falhas na manipulao de dados. Os erros de origem externa so imputveis, principalmente, ao meio ambiente (ms condies de temperatura ou umidade, por exemplo). Quanto aos defeitos de origem tcnicas, esses resultam de um mal funcionamento do software ou do prprio elaborador eletrnico utilizado. A fraude se diferencia do erro pelo seu carter doloso. Trata-se de problema de problema de difcil soluo. O que se tem proposto a criao de novos tipos penais, com previso de sanes severas. No Brasil, pode-se citar o projeto de lei n. 84 de 1999, de autoria do deputado Luiz Piauhylino, j aprovado na Cmara dos Deputados e com substitutivo seguindo tramitao no Senado Federal sob o n 89/03, PL 407/2005 (sobre julgamento de hackers e crakers). 19.7.4. Trabalhos Legislativos O Civil Evidence Act (Inglaterra, 1.968). Pioneira, essa lei j continha uma srie de disposies acerca da prova eletronicamente produzida, trazendo as condies para sua validade perante os tribunais. Previa, inclusive, a confeco de um certificado de identificao do documento, que devia ser subscrito por pessoa responsvel pelo contedo do documento e apresentado ao tribunal. Nos EUA, h o Uniform Business Records as Evidence Act e as Uniform Rules of Evidence, tambm datadas da dcada de 60. Contm uma exceo s regras do testemunho indireto e do original, pela qual a prova eletrnica seria admissvel para os casos em que o seu contedo tivesse natureza comercial. Ainda, segundo a mencionada exceo (Business Records Exception) os documentos de origem eletrnica so admitidos sem a necessidade do depoimento de seu autor. Na Frana, o legislador transformou em texto legal (lei de 12.07.80) o entendimento da jurisprudncia segundo o qual dispensvel a apresentao em juzo de um escrito, em caso de impossibilidade material. 175
Uma das mais completas e modernas leis sobre a matria a lei italiana n. 59 de 1.997, que, ento, j disciplinava detalhadamente as condies de admissibilidade do documento eletrnico como meio de prova, com previso expressa a respeito da assinatura criptografada, das cpias digitais, etc. O Brasil dispe de regulaes recentes, sinalizando para alguns avanos a respeito de documentos eletrnicos (Lei 9.800, de 26 de maio de 1.999, que autoriza s partes o envio de documentos eletrnicos e encaminhamento de peties por fax para a prtica de determinados atos processuais; Instruo Normativa da Secretaria da Receita Federal, n. 156 de 22 de dezembro de 1.999, que regulamenta a emisso de documentos eletrnicos a serem utilizados nas relaes deste rgo pblico com o contribuinte tributrio; Lei 10.259/2001, cujo art 8: 2o autoriza os tribunais a organizarem servio de intimao das partes e de recepo de peties por meio eletrnico; Emenda Regimental n. 6 do STJ, que autoriza o jurisdicionado a utilizar, em seus recursos, acrdo retirado da internet, desde que haja declarao do advogado responsabilizando-se pela autenticidade do documento). Merecem destaque, nesse contexto, os seguintes projetos de lei brasileiros: PLC n 5.828/2001 (com substitutivo PL n 71/2002, no Senado), que dispe sobre a informatizao do processo judicial e d outras providncias, de iniciativa da Associao dos Juizes Federais do Brasil; PL 5.732/2005 e PL 1692/2003 (sobre uso de correio eletrnico); PL 7.316/2002 (sobre uso de assinatura eletrnica). De outra parte, nossos Tribunais, cada vez mais, vm se adaptando a essa nova realidade legislativa. O Tribunal Regional Federal da 4 regio, por exemplo, implementou em julho de 2003 o processo eletrnico em quatro juizados especiais federais, desenvolvendo um processo sem o uso de papis, mediante o envio distncia de peties e documentos atravs do e-mail. De outro lado, entretanto, alguns Tribunais ainda tornam desaconselhvel a utilizao prtica do documento eletrnico nos processos. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, reconhece a validade do documento eletrnico apenas: (i) se o arquivo eletrnico foi corretamente recebido no Tribunal e (ii) se os originais foram protocolizados tempestivamente, nos termos da Lei 9.800/99.35 Sem prejuzo disso, destaque-se o Decreto n 3.505, de 13 de junho de 2000, que instituiu a Poltica de Segurana de Informao nos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, foi uma das primeiras normas brasileiras a
35 Resp 594.352/SP, Resp 594.352/SP, REsp. n. 525.067/ES, j. 19.02.2004; em sentido contrrio: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11.960/RJ - o Superior Tribunal de Justia apreciou e reconheceu a validade jurdica do documento eletrnico (informaes processuais) que o litigante obteve no site do tribunal.
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tratar de tema relacionado s comunicaes eletrnicas. Posteriormente, o Decreto n 3.587 de 05.09.2000 (revogado pelo artigo 6 do Decreto n 3.996 de 31.10.2001) estabeleceu as normas para a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal - ICP-Gov -, visando criao e utilizao da assinatura digital, por meio da criptografia assimtrica. Na esfera privada, a Medida Provisria 2.200-2, de 24/08/2001, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Brasil (ICP-Brasil), para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras. 19.7.4.1. Medida Provisria 2.200-2 e outros Projetos de Lei no Brasil De acordo com a MP 2.200-2, de 24/08/01, a ICP-Brasil uma organizao composta por uma autoridade gestora de polticas (Comit Gestor vinculado Casa Civil da Presidncia da Repblica) e por autoridades certificadoras (que so as entidades responsveis pela emisso dos certificados eletrnicos, tomando providncias para estabelecer a identidade das pessoas ou das organizaes solicitantes do certificado). Embora a referida Medida Provisria 2.200-2/01 no imponha a utilizao da certificao digital para de fins de validade de documentos eletrnicos, a norma atribui presuno relativa de autenticidade s assinaturas digitais contidas em documento certificado eletronicamente por uma AC (Autoridade Certificadora) credenciada ao Comit Gestor da ICP-Brasil (art. 10, 1). De outra forma, caso as partes desejem utilizar outra Autoridade Certificadora (no credenciada no Comit Gestor) para autenticar seus documentos eletrnicos, imprescindvel que, para validade jurdica perante terceiros, haja estipulao contratual, dando cincia de que as partes aceitam aquela AC para o ato de autenticao. o que recomenda o art. 10, pargrafo 2 da MP. Este procedimento importante para tornar o documento juridicamente vlido, por exemplo, em um processo que o utilize como prova. A referida Medida Provisria, at chegar ao texto atual, passou por trs edies, depois de sancionada, resultando na MP n 2.200-2/2001. Sua sano passou por cima de diversos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional. Eles dispem sobre a mesma matria, alguns bem mais completos que a MP, como o caso do Projeto de Lei n 4.906/2001, que alm de cuidar da assinatura 177
digital e da certificao eletrnica, trata, de uma maneira bem mais abrangente, as relaes e responsabilidades decorrentes do Comrcio Eletrnico. Nesse contexto, destaca-se, ainda, o Projeto de Lei 7316/2002 (da Secretaria de Assuntos Parlamentares da Presidncia da Repblica), que, inspirado na Diretiva 1999/93/CE da Comunidade Europia, preenche lacunas da MP 2.200, dispondo sobre a responsabilidade civil das prestadoras de servios de certificao, os procedimentos a serem observados na hiptese de falncia de uma certificadora e o valor jurdico dos certificados emitidos no exterior. Referido projeto distingue, ainda, as categorias de assinatura eletrnica e assinatura eletrnica qualificada (a qual tem o mesmo valor jurdico e probante da assinatura manuscrita, desde que obedea aos requisitos previstos naquela norma), bem como as de certificado e certificado qualificado. 19.7.5. Concluses O direito brasileiro tem agido positivamente, no sentido de buscar instrumentos adequados a dirimir questes novas que impostas pelo crescente desenvolvimento da tecnologia. Nessa medida, instaurou-se, com a Medida Provisria 2.200, um regime duplo no que se refere ao valor jurdico e probante das assinaturas eletrnicas. De um lado h a assinatura eletrnica avanada que produz, por fora da lei, os mesmos efeitos jurdicos de uma assinatura manuscrita. De outro, tem-se a assinatura eletrnica a que no se pode recusar valor jurdico e probante, desde que admitida pelas partes como vlida ou aceita pela pessoa a quem foi oposta. Nesse caso, seu valor jurdico deriva da vontade das partes. A matria relacionada ao documento eletrnico est longe de ser plenamente regulamentada. No entanto, o vencimento da barreira da inrcia legislativa e jurisprudencial j pode ser considerado uma grande evoluo. bem verdade que o Direito estar sempre aqum da evoluo da Cincia. Por esse motivo que se diz que as regras legislativas tendentes a regulamentar assuntos de natureza cientfica tm de ser editadas de forma suficientemente genrica para abarcar o maior nmero de hipteses e deixar espao para a prpria evoluo. O documento eletrnico plenamente admissvel como meio de prova, no se constituindo exceo regra do art. 332 do nosso Cdigo de Processo 178
Civil, desde que, para tanto, sejam observadas as garantias individuais constitucionalmente previstas e os princpios de ordem pblica. Alm disso, certo que a legislao brasileira, em certa medida, adotou sistema capaz de conferir segurana e validade s operaes realizadas atravs de meios eletrnicos, por meio da Infra Estrutura de Chaves Pblicas instituda pela MP 2.200-2/01.
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20. Informtica
20.1. Poltica Nacional de Informtica Somente em 1984, o Brasil passou a legislar sobre a poltica nacional de informtica, atravs da Lei n 7.232/84. Visando capacitao nacional nas atividades de informtica, em proveito do desenvolvimento social, econmico e cultural, essa Lei autorizava o Poder Executivo a impor restries importao, produo, operao e comercializao de bens e servios tcnicos de informtica e previa a instituio de incentivos tributrios e financeiros em favor de empresas nacionais. Esses princpios deram ensejo a uma reserva de mercado, monitoramento da importao de bens e servios de informtica, interveno na poltica de fabricao desses bens e concesso de privilgios exclusivos em favor das empresas qualificadas como nacionais, definidas como aquelas cujo controle estivesse, em carter exclusivo, permanente, efetivo e incondicional, nas mos de brasileiros pessoas fsicas, residentes e domiciliados no pas. Essa realidade passou por profunda modificao com a edio das Leis n 8.191/91 e 8.248/91, posteriormente alteradas em 2001 e 2004, e da Emenda Constitucional 06/95, que alteraram as normas que autorizavam o tratamento favorecido empresa brasileira de capital nacional (cuja definio era semelhante adotada pela Lei n 7.232/84). Foram eliminados a reserva de mercado e os privilgios concedidos s empresas de capital nacional na rea de informtica e lanadas as bases da atual poltica nacional de informtica. A poltica nacional de informtica voltou-se para a busca de competitividade internacional e os incentivos garantidos ao setor passaram a ser assegurados a todas as empresas que, independentemente da origem de seu capital, se dedicassem fabricao de bens de informtica e automao com nveis desejveis de valor agregado local, verificados pela observncia de regras de processo produtivo bsico (PPB), com padres de qualidade de produo e que investissem recursos na pesquisa e desenvolvimento das atividades de informtica (P&D). Atualmente, a conduo dessa poltica nacional de informtica fica a cargo, principalmente, do Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT) e suas Secretarias, bem como dos Ministrios da Fazenda, Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC). 181
Os incentivos aplicveis ao setor esto previstos nas Leis n 10.176/01 e 11.077/04, bem como nos Decretos n 3.800/01 e 4.401/02. Os principais incentivos trazidos por tais normas so: (i) a simplificao dos requerimentos para incluso de novas linhas de produtos nos incentivos; (ii) o estabelecimento de incentivos fiscais para empresas que desenvolvam ou produzam bens ou servios de informtica e automao, bem como a regulamentao das exigncias a serem atendidas para a obteno de tais benefcios; (iii) os incentivos a P&D na regio Norte (Agncia de Desenvolvimento da Amaznia ADA, que substitui a extinta Sudam), Nordeste (Agncia de Desenvolvimento do Nordeste ADENE, que substitui a extinta Sudene) e Centro-Oeste; e (iv) a desobrigao de pequenas e mdias empresas (tal como definidas nessa legislao) de realizar investimentos em P&D em projetos de terceiros. 20.2. Incentivos ao Desenvolvimento e Produo Local de Bens e Servios de Informtica Em linhas gerais, os incentivos aplicveis s empresas que se dedicam ao desenvolvimento e produo local de bens e servios de informtica so: - preferncia nas aquisies dos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico e demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio, em condies equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade, padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e preo; - depreciao acelerada de mquinas, aparelhos e instrumentos novos destinados ao uso na produo industrial; e - reduo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). A reduo do IPI segue o seguinte cronograma: 95% 90% 85% 80% 75% 70% de de de de de de 01.01.2001 a 31.12.2001; 01.01.2002 a 31.12.2002; 01.01.2003 a 31.12.2003; 01.01.2004 a 31.12.2004; 01.01.2005 a 31.12.2005; e 01.01.2006 a 31.12.2009.
Ressalte-se que os empreendimentos localizados nas regies Norte (ADA Agncia de Desenvolvimento da Amaznia), Nordeste (ADENE Agncia de Desenvolvimento do Nordeste) e Centro-Oeste seguem regras especficas, inclusive no tange ao cronograma de reduo do IPI. 182
So asseguradas a manuteno e a utilizao do crdito do IPI relativo a matriasprimas, produtos intermedirios e material de embalagem empregados na industrializao dos bens de informtica incentivados. Os seguintes bens de informtica e automao fazem jus aos benefcios: - componentes eletrnicos a semicondutor, optoeletrnicos, bem como os respectivos insumos de natureza eletrnica; - mquinas, equipamentos e dispositivos baseados em tcnica digital, com funes de coleta, tratamento, estruturao, armazenamento, comutao, transmisso, recuperao ou apresentao da informao, seus respectivos insumos eletrnicos, partes, peas e suporte fsico para operao; - programas para computadores, mquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informao e respectiva documentao tcnica associada (software); e - servios tcnicos associados aos bens e servios descritos acima. Excluem-se, em geral, do conceito de bens de informtica e automao as mercadorias dos segmentos de udio, udio e vdeo, lazer e entretenimento, ainda que incorporem tecnologia digital. Os produtos incentivados constam, ainda, de relao constante do Decreto n 3801/01. Para a fruio dos incentivos, a empresa deve apresentar projeto contendo dados como identificao, atividades, faturamento e nmero de empregados, bem como informaes sobre o projeto a ser desenvolvido (que deve estar em conformidade com as normas de PPB), sobre o processo produtivo dos produtos a serem beneficiados, implantao de sistema de qualidade e de programa de participao dos trabalhadores nos lucros da empresa. Tambm so exigidas certides negativas da dvida ativa da Unio, de tributos e contribuies federais e certificado de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS). As normas relativas ao PPB so editadas pelo MCT, juntamente com o MDIC. Os investimentos em P&D seguem programa do prprio interessado, com observncia, todavia, do investimento anual obrigatrio, em atividades de pesquisa e desenvolvimento em tecnologia da informao a serem realizadas no pas, de no mnimo 5% de seu faturamento bruto no mercado interno decorrente da comercializao de bens e servios de informtica, deduzidos os tributos incidentes em tais comercializaes e o valor das aquisies de produtos incentivados. Parte do montante relativo ao investimento em pesquisa e desenvolvimento possui destinao especfica de, no mnimo, 2,3% do faturamento bruto para: 183
- centros ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, devidamente credenciadas, - centro ou institutos de pesquisa ou entidades brasileiras de ensino, oficiais ou reconhecidas, com sede ou estabelecimento principal situados nas regies de influncia da ADA (excetuada a Zona Franca de Manaus), da ADENE e da regio Centro-Oeste, devidamente credenciadas; e - o Fundo Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (FNDCT). Como mencionado na introduo desse trabalho, as novas normas sobre a destinao dos investimentos em P&D permitem uma melhor distribuio de tais investimentos entre as diversas regies do pas. Os percentuais de investimento em P&D so reduzidos, gradativamente, na medida em que so reduzidos os incentivos de IPI. Vale notar que a exigncia de investimento em P&D no se aplica a empresas cujo faturamento bruto anual seja inferior a quinze milhes de reais. As empresas que se dedicam industrializao de bens de informtica e automao nas regies da ADA, ADENE e Centro-Oeste ficam sujeitas a regras especficas, em geral mais favorveis, como por exemplo, o benefcio do IPI, que teve seus incentivos prorrogados pela Lei n 11.077/04 at dezembro de 2019. 20.3. Poltica Tarifria e Mercosul Os bens de informtica e automao constam de lista de excees aplicao das alquotas de imposto de importao vigentes nos pases do Mercosul quando do comrcio com terceiros pases. A Deciso CMC 39/2005, autoriza a adoo, no decorrer de 2006, de alquotas diferenciadas para bens de informtica e telecomunicaes. A negociao de bens de informtica entre os pases do Mercosul beneficiada com reduo de 100%, desde que atendidas as regras de origem acordadas entre os pases envolvidos na transao. 20.4. Proteo Legal Conferida aos Programas de Computador (Softwares) A proteo legal conferida aos programas de computador est atualmente disciplinada pela Lei n 9.609/98, e pelo Decreto n 2.556/98, que, dentre outros dispositivos: 184
- conceituam como software o conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados; - estabelecem que o regime de proteo do software o conferido s obras literrias pela Lei n 9.610/88 Lei de Direitos Autorais , observado o disposto em sua legislao especfica; - prevem que pertencem exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador que foi desenvolvido durante a vigncia de contrato ou vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que tal atividade do empregado, contratado do servio ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos; - dispem que o uso de programa de computador no pas objeto de contrato de licena. Na inexistncia de contrato de licena, o documento fiscal relativo aquisio ou licenciamento de cpia comprova a regularidade de uso do software; - dispem que os atos e contratos de licena de direito de comercializao referentes a programas de computador de origem externa devem fixar, quanto aos tributos e encargos exigveis, a responsabilidade pelos pagamentos e estabelecem a remunerao do titular do programa de computador residente e domiciliado no exterior; - relativamente ao item imediatamente anterior, prev que so nulas as clusulas que limitem a produo, distribuio ou comercializao, em violao s normas vigentes, ou que eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por eventuais aes de terceiros decorrentes de vcios, defeitos ou violao de direito de autor; - estabelecem que o contrato de licena de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes fsicos ou as respectivas embalagens devem consignar, de forma legvel, o prazo de validade tcnica da verso comercializada; - estabelecem que aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas suas especificaes, persistindo essa obrigao, inclusive, no caso de retirada de circulao do programa durante o prazo de sua validade; 185
- asseguram aos estrangeiros domiciliados no exterior a tutela dos direitos relativos ao software independentemente de registro, desde que o pas de origem conceda, aos brasileiros e estrangeiros domiciliados no Brasil, direitos equivalentes; - dispem que, embora no-obrigatrio, o software pode ser registrado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) para maior garantia do exerccio dos direitos a ele relativos, assegurado o sigilo dos dados fornecidos para tanto;36 - dispem que o software protegido por 50 anos a partir de 1 de janeiro do ano subseqente ao de sua publicao, ou a partir da data de sua criao, independentemente de seu registro no INPI; e - prevem que a violao de direitos de autor de software sujeita o responsvel a uma pena de deteno de seis meses a dois anos ou multa. Caso a violao consista na reproduo para comrcio, a pena de recluso de um a quatro anos e multa. 20.4.1. Tributos Incidentes nas Operaes com Programas de Computador O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento 37 que discutia a incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) ou do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) na comercializao de software, procurou fazer uma distino entre as diversas espcies de software, de tal forma que (i) incidiria o ICMS sobre o software massificado ou de prateleira, produzido em larga escala e colocado no mercado interno como se fosse mercadoria, e (ii) incidiria o ISS sobre software personalizado (software customizado) e produzido por encomenda em decorrncia de uma situao especfica, j que se trataria de hiptese de prestao de servio. Restou consolidado, assim, o entendimento do STF no sentido de que devem ser consideradas verdadeiras mercadorias o chamado software de prateleira, que seria aquele comercializado no mercado em geral, sem que haja qualquer tipo de transferncia de tecnologia para o adquirente e, tambm, sem qualquer remunerao a ttulo de licena pelo uso de direitos autorais.
36 O registro no INPI do contrato de licena de software, apesar de no ser obrigatrio, gera as seguintes vantagens: eficcia perante terceiros e possibilidade de dedutibilidade fiscal dos pagamentos feitos ao licenciado. Somente os contratos que impliquem transferncia de tecnologia sero passveis de registro. Ou seja, se o cdigo fonte e a documentao descrevendo o funcionamento do software no so disponibilizados para o licenciado, tal contrato no pode ser registrado no INPI. A Resoluo do INPI 58/ 98 estabelece as normas e os procedimentos para o registro de programa de computador. 37 Recursos Extraordinrios 176.626 (DJU 10.11.1998) e 199.464 (DJU 30.04.1999).
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Deve-se ressaltar que, embora a distino entre software de prateleira e software customizado parea relativamente simples, a linha divisria entre essas duas figuras muitas vezes no se revela to ntida, sendo certo que, em determinados casos concretos, no tarefa fcil identificar qual a espcie de software de que se est tratando. Nada obstante, ressalte-se que as conseqncias tributrias decorrentes da classificao do software em uma ou outra categoria podem ser bem diferentes.
20.4.1.1. Dos Tributos Incidentes sobre Operaes com Software de Prateleira
Operaes de importao Nas importaes de software de prateleira incidem o Imposto de Importao (II), o IPI, a Contribuio ao Programa de Integrao Social Importao (PIS-Importao), a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social Importao (COFINS-Importao) e o ICMS. As alquotas do II e do IPI variam de acordo com suas respectivas classificaes fiscais. No tocante apurao da base de clculo do II e do IPI nas importaes, a Portaria 181/89 admite a segregao do valor do programa e do valor da mdia ou suporte informtico, de forma que o II e o IPI sejam recolhidos apenas sobre o valor do suporte informtico. No havendo a segregao, II e IPI devem incidir sobre o valor total da operao. A Lei n 10.865/04 instituiu a incidncia do PIS-Importao e da COFINSImportao na importao de bens e servios do exterior por pessoa fsica ou jurdica brasileira. Como regra geral, nessas situaes, essas contribuies incidem s alquotas de 1,65% (PIS-Importao) e 7,6% (COFINSImportao). Quanto ao ICMS (imposto de competncia dos Estados da Federao), no Estado de So Paulo, o artigo 50 do Decreto n 45.490/00 (Regulamento do ICMS) prev que, nas operaes com software, personalizado ou no, a base de clculo do ICMS o dobro do valor do suporte informtico, sendo que a alquota aplicvel depende do Estado onde se encontra localizado o importador. 187
Operaes internas Nas operaes internas com software de prateleira, incidem o ICMS sobre o valor da operao e o PIS e a COFINS sobre as receitas decorrentes da venda de software. O IPI, por sua vez, incide sobre a fabricao de software, porm, no sobre sua comercializao. 20.4.1.2. Dos Tributos Incidentes sobre Operaes com Software Customizado Operaes de importao Nas importaes de software customizado incidem II, IPI, PIS-Importao, COFINS-Importao e ICMS sobre o valor do suporte fsico, desde que o valor deste esteja segregado nos documentos que suportam a operao de importao; caso contrrio, a tributao ocorre sobre o valor total da operao (o valor do programa em si mais o valor referente ao suporte fsico). Nessa hiptese, o ICMS incide sobre o dobro do valor do suporte fsico do software, na medida em que o artigo 50 do Decreto n 45.490/00 no faz distino entre software personalizado ou no. Pagamento pela licena de uso No pagamento de royalties a no-residentes relativos remunerao pelo uso do software licenciado, h a incidncia do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) alquota de 15% (ou 25%, no caso de no-residentes localizados em parasos fiscais) sobre o valor correspondente aos royalties remetidos. Alm do IRRF, a remessa de royalties ao exterior a ttulo de remunerao pela licena de uso de software, aquisio de conhecimentos tecnolgicos e servios de assistncia tcnica, administrativa e semelhantes, est sujeita Contribuio de Interveno no Domnio Econmico (CIDE), alquota de 10% sobre a remunerao paga ou creditada a residentes ou domiciliados no exterior. No tocante possibilidade de incidncia do PIS-Importao e da COFINSImportao (contribuies incidentes sobre a importao de mercadorias e 188
servios) sobre a licena de uso de software customizado, no h, at o presente momento, manifestao expressa e/ou definitiva de nossos tribunais a respeito da discusso acerca da caracterizao da licena ou cesso de uso de software como servio ou no, para fins de incidncia de tais contribuies. Por fim, de acordo com a lista de servios anexa Lei Complementar n 116/ 03, o ISS incide sobre o licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de computao (tanto na importao como nas operaes no mercado interno). Tendo em vista que o ISS um imposto municipal, essa tributao deve ser analisada luz da legislao do Municpio em que se encontra localizado o tomador do servio, no caso de importao, ou do Municpio do prestador, no caso de operaes internas. Apesar de constar expressamente na lista de servios anexa a essa Lei existe uma discusso jurdica se a licena ou cesso do direito de uso de programas de computador devem ser consideradas como prestao de servios para fins de incidncia do ISS. Operaes internas Alm do ISS incidente nas operaes internas de licenciamento ou cesso de direito de uso de software, h incidncia do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes das cesses de uso do software, s alquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente. Finalmente, importante mencionar que conflitos de competncia tributria so freqentes na aplicao da legislao acima e na definio do tratamento fiscal a ser dispensado importao e venda, no mercado nacional, de software. Tais conflitos tm por pano de fundo a discusso quanto ao enquadramento dos pagamentos de software dentre os pagamentos por transferncia de tecnologia, de servios ou de mercadoria. 20.4.2. Das Remessas Financeiras em Pagamento de Software As remessas financeiras ao exterior em pagamento de software so disciplinadas pelo Ttulo 1 Captulo 8 do Regulamento do Mercado de Cmbio e Capitais Internacionais (RMCCI), institudo pela Circular 3.280/,05, do Banco Central do Brasil (Bacen). De acordo com a RMCCI, as remessas relacionadas a pagamento de royalties/ servios relativos s seguintes operaes so realizadas diretamente por qualquer banco autorizado a operar em mercado de cmbio: 189
- direitos autorais sobre programas de computador;38 - atualizao, aluguel, manuteno e customizao de software; e - prestao de servios tcnicos relacionados a software. O banco que realizar a remessa financeira responsvel por registrar a operao perante o Bacen (enquadrando a operao em uma das modalidades previstas na RMCCI) e determinar os documentos que devem ser apresentados para a efetivao da operao. 20.5. Internet Por meio da Portaria Interministerial do MCT 147/95, foi criado o Comit Gestor Internet do Brasil (CGIbr). Com a publicao do Decreto n 4.829/03, foram previstas novas normas de funcionamento e atribuies do CGIbr. Entre as principais novidades est a atribuio de personalidade jurdica ao Comit, para permitir maior autonomia na administrao e arrecadao de valores de registro de nomes de domnio. Entre as diversas atribuies e responsabilidades do CGIbr destacam-se: - a proposio de normas e procedimentos relativos regulamentao das atividades na internet; - a recomendao de padres e procedimentos tcnicos operacionais para a internet no Brasil; - o estabelecimento de diretrizes estratgicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da internet no Brasil; - a promoo de estudos e padres tcnicos para a segurana das redes e servios no pas; - a coordenao da atribuio de endereos internet (IPs) e do registro de nomes de domnios usando <br>; e - a coleta, organizao e disseminao de informaes sobre os servios internet, incluindo indicadores e estatsticas. De acordo com a Resoluo 1 do CGIbr, a competncia de efetuar registros de nomes de domnio e alocar endereos IP (Internet Protocol) passou da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (Fapesp) para o Ncleo de Informaes e Coordenao do Ponto BR (NIC.br). A Resoluo 2 do CGIbr, por sua vez, regulamenta a execuo das atribuies conferidas ao NIC.
38 A remessa de royalties referentes a contratos averbados no INPI necessita de documentao comprovando o registro perante o INPI.
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Por fim, a Medida Provisria 2.200-2/01, ora em tramitao no Congresso para converso em lei, instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil), objetivando garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras. 20.6. Projetos em Tramitao Acompanhando a ebulio da informtica, existem inmeros projetos de lei sobre a matria em trmite. Dentre os assuntos cuja regulamentao se pretende, destacam-se os seguintes: crime de uso indevido da informtica, disciplina e estruturao do uso de banco de dados, comrcio eletrnico, documentao eletrnica e assinatura digital. Ressalte-se que o Estado de So Paulo deu o primeiro passo na implantao de parques tecnolgicos, por meio do Decreto n 50.504/06. Por meio desse projeto, pretende-se criar na regio de Campinas, municpio prximo capital do Estado de So Paulo, um conglomerado de empresas e instituies acadmicas que funcionem em sinergia, reduzindo custos e aumentando a produtividade. Discute-se tambm a possibilidade de benefcios fiscais s empresas que atuarem na regio, alm de investimentos diretos em pesquisas. 20.7. Comentrios Finais Significativa evoluo pode ser constatada na legislao que disciplina a informtica no Brasil ao longo dos ltimos anos. Questes e disputas no alcanadas por essa legislao especfica, sujeitam-se s normas de nosso direito tradicional, em especial Civil, do Consumidor e Tributrio, cujos institutos j reclamam modificao para contemplar as relaes na era digital, caracterizadas por elevado grau de dinamismo e inovao.
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21. Representao Comercial (Agncia)

A representao comercial, no Brasil, regulada pelas Leis n 4.886 de 09 de dezembro de 1965 e 8.420, de maio de 1992, e, mais recentemente, pelo Novo Cdigo Civil, onde recebeu a denominao de Agncia. De acordo com essas leis, a Agncia definida como uma atividade de intermediao, realizada de forma permanente, por qualquer pessoa fsica ou jurdica (que recebe a denominao legal de Representante Comercial ou Agente) encarregada de atuar no mercado para intermediao dos produtos e servios de uma nica empresa ou de vrias empresas (dependendo da existncia, ou no, de clusula de exclusividade, no contrato assinado pelas partes contratantes). Por isso, o Agente (ou Representante Comercial), exerce sua funo, agrupando propostas de possveis compradores e remetendo-as aprovao da empresa representada. No caso de acolhimento da proposta, o Agente faz jus a um percentual da transao, prvia e contratualmente ajustado (comisso), condicionado ao efetivo pagamento pelo comprador, exceto se o contrato prever o direito de comisso, independentemente do pagamento do adquirente. Importante ressaltar que, independentemente da atuao do Agente, ele faz jus comisso sobre quaisquer negcios realizados em sua rea de atuao, salvo previso expressa em contrrio. Tambm previsto, nas leis mencionadas acima, que todo Representante Comercial obrigado a se registrar perante o Conselho de Representantes Comerciais do Estado-membro onde exera suas atividades, observando-se que esses Conselhos tm um poder regulamentar concernente profisso. No obstante, as sociedades que prestam o servio de Agncia devem ter seus atos de constituio registrados na Junta Comercial, e os autnomos devem registrar-se na mesma como empresrios. Segundo o artigo 27 da Lei n 8.420, o contrato deve ser escrito e deve conter, alm das especificaes acordadas pelos contratantes, os tpicos previstos naquele artigo: (i) condies gerais da Representao; (ii) indicaes e caractersticas dos produtos; (iii) durao do contrato; (iv) indicao da rea, ou reas, onde a representao ser efetuada, bem como a permisso ou no para a empresa representada realizar vendas prprias (diretas) na rea ou reas indicadas; (v) admisso total ou parcial de exclusividade na rea de vendas; (vi) retribuio (comisso) em favor do Representante Comercial e determinao de seu pagamento, condicionado ou no ao recebimento do preo efetuado pelo comprador; (vii) exclusividade ou no em favor dos produtos da empresa representada; (viii) indenizao ao Representante Comercial no caso do trmino injustificado do contrato, que no pode ser inferior ao equivalente a 1/12 da retribuio total da relao comercial. 193
muito importante enfatizar a clusula existente no artigo 1 da Lei n 4.886, segundo a qual no existiria vnculo empregatcio entre as partes contratantes, pois, devido obrigatoriedade da legislao trabalhista brasileira, h srio risco de que a empresa representada venha a arcar com reclamaes trabalhistas de seus representantes comerciais, salvo se o representante for uma sociedade. Essas reclamaes podem estar baseadas, dentre outras alegaes, na presuno de trabalho, uma vez provada a concomitncia dos fatores pessoalidade, dependncia salarial, habitualidade e subordinao. Assim, para evitar tais reclamaes e respectivos encargos econmicos, de crucial relevncia que a empresa representada inclua as seguintes restries em seus contratos de Representao Comercial: (i) o Representante Comercial deve sempre ser estabelecido como empresa formada, por, no mnimo, dois scios; (ii) a empresa representada deve evitar ordens diretas s pessoas da empresa representante e essas ordens devem se restringir ao desempenho das obrigaes de representante, j previstas no contrato e sob o plio das Leis n 4.886 e 8.420..
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22. Contratos de Distribuio

Os contratos de distribuio no Brasil podem ser divididos em duas categorias similares, mas no idnticas: Contratos de Distribuio Comercial e Contratos de Distribuio Ordinria. 22.1. Contratos de Distribuio Comercial A primeira das categorias supramencionadas regida pela Lei n 6.729, de 28 de novembro de 1979 (com alteraes decorrentes da Lei n 8.132, de 26 de dezembro de 1990) e est restrita s relaes mantidas entre montadoras de veculos automotores e seus distribuidores (revendedoras). De acordo com o artigo 2 da Lei n 6.729, somente automveis, caminhes, nibus, tratores agrcolas e motocicletas so regidos por suas disposies, o que nos leva concluso de que qualquer outro tipo de automotor, como barcos e tratores no-agrcolas esto excludos do mbito da referida lei, pertencendo, por conseqncia, segunda categoria, ou seja, a dos contratos ordinrios de distribuio, os quais sero oportunamente comentados. Segundo a Lei n 6.729 (artigo 3), os acordos de distribuio comercial, no que diz respeito funo do Distribuidor, compreendem o comrcio dos automveis descritos no artigo 2 e suas peas manufaturadas pelos respectivos fabricantes, a assistncia tcnica aos consumidores e a permisso para o uso da marca registrada do fabricante. Entre as clusulas do artigo 3 da Lei n 6.729, tambm encontra-se a possibilidade de o Acordo de Distribuio Comercial prever a proibio do comrcio de veculos automotores novos produzidos por outros fabricantes.39 Por outro lado, os revendedores tm o direito de comercializar peas novas produzidas ou comercializadas por terceiros, levando-se em considerao a obrigao para com o chamado nvel de fidelidade. 40 Alm disso, os revendedores tm direito de comercializar veculos de segunda mo e autopeas originais de outros fabricantes, bem como outras mercadorias e servios compatveis com o contrato.
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No Brasil, muito comum encontrar tais proibies nesse tipo de acordos. O nvel de fidelidade foi definido no artigo 8 da Lei n 6.729 como a quantidade mnima de peas do fabricante que os revendedores esto obrigados a adquirir, de acordo com as clusulas previstas na Conveno de Categoria.
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No artigo 5 da Lei n 6.729, encontram-se as clusulas bsicas, que devem constar em todos os Acordos de Distribuio Comercial, a saber, a definio da rea operacional onde o revendedor exerce suas atividades,41 e as distncias mnimas entre os estabelecimentos revendedores diferentes.42 A empresa revendedora tambm se compromete em negociar os veculos e peas do fabricante, bem como a dar assistncia tcnica aos consumidores, segundo o respectivo Acordo de Distribuio Comercial. No entanto, o revendedor proibido de exercer tais atividades fora de sua rea operacional.43 Apesar de a rea operacional ser definida no Acordo de Distribuio Comercial, no interesse do mesmo, o artigo 6 da Lei n 6.729 permite que o fabricante contrate um novo Distribuidor, desde que o mercado dessa rea apresente condies para tanto, ou haja vaga decorrente do trmino de um acordo anterior.44 O Acordo de Distribuio Comercial deve tambm contemplar, com base no artigo 7 da Lei n 6.729, uma Quota de Veculos Automotores obrigatria, a ser adquirida pelos Distribuidores e que deve ser definida observando-se os seguintes itens: (i) a estimativa de produo do fabricante; 45 (ii) a correspondncia entre a quota e uma parte da produo estimada,46 (iii) o acordo das partes contratantes sobre a quota;47 (iv) a definio da quota sem levar em considerao o estoque do Distribuidor48 e a reviso anual da quota definida.49 O artigo 10 da Lei n 6.729, acima mencionado, abre para as partes contratantes a possibilidade de incluir em seu Acordo de Distribuio Comercial uma
41 A rea operacional pode ser reservada para mais um revendedor, exceto no caso de exclusividade concedida a um revendedor especifico. 42 Essas distncias so estabelecidas de acordo com o critrio de potencial de mercado. 43 De qualquer forma, os consumidores devem sempre ter direito de escolher livremente qualquer revendedora a fim de adquirir os bens produzidos pelo fabricante, ressalvado, por outro lado, o direito do distribuidor a ser reembolsado pela assistncia tcnica prestada a um consumidor que tiver adquirido o Produto de outro Distribuidor. 44 Mas, em qualquer destes eventos, a Lei n 6.729 probe qualquer contrato novo que possa colocar em risco os Distribuidores j contratados, apesar de no garantir direito de preferncia para o Distribuidor j estabelecido em determinada rea operacional onde seja possvel, em termos de expectativa de mercado, novas contrataes. 45 Essa estimativa calculada por produto, tendo em vista o mercado interno, no perodo anual subseqente e de acordo com as perspectivas de mercado. 46 Essa parte da produo deve ser composta por uma diversidade de produtos diferentes e independentes. 47 A quota deve estar em consonncia com a real capacidade de negociao e desempenho do mercado, bem como com as possibilidades de negcios na rea operacional. 48 Tal como previsto no artigo 10 da Lei n 6.729. 49 Se nenhum ajuste necessrio tiver sido realizado antes disso, por diferenas eventuais entre a produo atual do fabricante e aquela que foi estimada.
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obrigao para o Distribuidor manter em seus estoques uma quantidade de produtos proporcional ao seu fluxo ou rotatividade de novos produtos.50 No artigo 12 da mesma lei, h uma disposio proibindo o Distribuidor de vender veculos novos para terceiros, que no os consumidores finais (venda para revenda). Isto se deve ao fato de que a lei no admite negcios com intuito de revenda, a no ser nos casos de negcios entre Distribuidores ligados ao mesmo fabricante, limitados em 15% e 10% da quota de veculos automotores, de caminhes e de outros veculos respectivamente; e nos casos de comrcio internacional. Alm disso, nos termos da Lei n 6.729, o fabricante est obrigado a preservar a igualdade de preos e pagamentos entre todos os Distribuidores, que, por sua vez, so livres para estabelecer seus preos aos consumidores. Apesar do respeito devido rea operacional do Distribuidor pelo fabricante, este ltimo pode efetuar vendas diretas de veculos automotores nos seguintes casos: - independentemente do desempenho ou de pedido do Distribuidor: (i) para a Administrao Pblica ou Representao Diplomtica; (ii) para consumidores considerados como compradores especiais pela Conveno de Categoria. - por meio dos Distribuidores: (i) para a Administrao Pblica ou Representaes Diplomticas; (ii) para proprietrios de frotas de veculos automotores; (iii) para consumidores considerados compradores especiais pela Conveno de Categoria, quando assim requisitado por um Distribuidor especfico.
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No obstante, sempre que o Acordo de Distribuio Comercial prever tal obrigao de estoque mnimo para o Distribuidor, este ter direito de delimit-lo da seguinte forma: - Para veculos automotores em geral: 65% do equivalente mensal para a quota anual prevista no artigo 2 da Lei n 6.729, anteriormente mencionada; - Para caminhes: 30% da respectiva quota anual; - Para tratores: 4% da quota anual. - Para autopeas: 5% de todas as vendas efetuadas nos ltimos doze meses, no caso de acessrios, e, no caso de outros componentes, qualquer valor acordado que seja superior ao seu preo de aquisio do fabricante, relativo s vendas a varejo efetuadas pelo Distribuidor, nos ltimos trs meses. Se o Acordo de Distribuio Comercial contemplar uma clusula de estoque mnimo, alm do direito do Distribuidor ter respeitados os limites acima mencionados, tambm previsto na Lei n6.729 que: - Com relao a veculos automotores, caminhes e tratores: a cada perodo de seis meses, deve haver uma comparao entre as quotas de veculos automotores previstas no artigo 7 da Lei n 6.729 e as condies de mercado atuais do Distribuidor nesse perodo, em como o seu desempenho nos negcios, com o propsito de reduzir seu limite mnimo de estoque. - No caso de alteraes nos produtos ou suspenso de entrega dos mesmos: o fabricante deve ser obrigado, num perodo mximo de um ano, a partir do evento, a comprar de volta o estoque de autopeas (exceto os acessrios) pelo preo atual oferecido para todos os Distribuidores, ou, alternativamente, substitudo por novos produtos, escolha do Distribuidor.
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De qualquer forma, o nvel das vendas diretas e sua repercusso sobre a quota de veculos dos Distribuidores devem sempre ser previstos pela Conveno de Categoria e expressamente proibido praticar qualquer tipo de ato lesivo que possa levar subordinao do Distribuidor ou interferncia em sua administrao. Segundo os artigos 1 e 18 da Lei n6.729, a anteriormente mencionada Conveno de Categoria inerente ao Acordo de Distribuio e pode ser definida como um Acordo Geral que deve ser efetuado entre as entidades civis, representando os fabricantes, e a respectiva Categoria Nacional dos Distribuidores. Outrossim, essa Conveno de Categoria tem fora de lei entre as partes, bem como poder de regulamentao sobre suas relaes, de acordo e subordinada Lei n. 6.729. Alm do mais, segundo a Lei n 6.729, todos os Acordos de Distribuio Comercial devem sempre observar uma forma escrita padro e seu contedo deve estar de acordo com os artigos 20 e 21, que prevem que os termos do acordo devem sempre possuir as seguintes clusulas: (i) especificao do produto; (ii) definio da rea operacional; (iii) distncia mnima entre os estabelecimentos dos Distribuidores; (iv) as quotas dos distribuidores; (v) requerimentos com relao condio financeira, administrao, equipamentos, pessoal especializado, facilidades e capacidade tcnica dos distribuidores; (vi) durao indeterminada do acordo, que s pode ser extinto nos termos da Lei n 6.729, ressalvada a possibilidade de uma durao inicial de no mnimo cinco anos.51 Finalmente, os Acordos de Distribuio Comercial podem se extinguir (i) pelo consenso de ambas as partes; (ii) pela remessa da notificao expressa acima mencionada, no caso de um acordo inicial de cinco anos; (iii) pela iniciativa da parte inocente, no caso de quebra de contrato, infrao do Conveno de Categoria ou da Lei n 6.729.52 Ainda, se o fabricante remeter ao Distribuidor a notificao escrita para o trmino do acordo inicial de cinco anos, de acordo com os artigos 23 a 25 da Lei n 6.729, o fabricante obriga-se a: (i) comprar o estoque inteiro de veculos e peas pelo preo oferecido aos Distribuidores no dia do pagamento da indenizao; (ii) comprar todos os equipamentos, maquinrio, ferramentas e
51 Aps esse cinco anos, o acordo automaticamente transformado em acordo de durao indeterminada, desde que uma notificao escrita de trmino no seja remetida para a outra parte, nos oitenta dias anteriores ao seu trmino. 52 Tambm est previsto no artigo 22 da Lei 6.729, que o trmino baseado nos eventos descritos nesse item deve sempre ser precedido por sanes prvias e graduais. Tambm no caso de trmino do contrato, as partes devem ter uma garantia de um perodo mnimo de cento e vinte dias aps a ruptura, para que sejam concludas quaisquer operaes pendentes.
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instalaes (exceto a propriedade imobiliria), pelo seu preo de mercado, desde que sua aquisio haja sido determinada pelo fabricante ou no tenha sofrido oposio por parte do mesmo, logo aps notificao escrita do Distribuidor informando tais aquisies, (iii) pagar uma indenizao ao Distribuidor correspondente a 4% do faturamento total de bens e servios projetados para o perodo restante do contrato encerrado prematuramente, mais trs meses, baseado nos ltimos dois anos anteriores ao trmino ou a efetiva durao do acordo, se o trmino vier a acorrer antes disso.53 Com relao ao Acordo de Distribuio Comercial de durao indeterminada, as conseqncias do seu trmino esto previstas pelas sees 24 a 27 da Lei n 6.729, com se segue: - Trmino causado pelo fabricante: (i) o fabricante deve comprar de volta o estoque inteiro de novos veculos automotores e autopeas do Distribuidor pelo preo oferecido aos consumidores no dia do distrato; (ii) o fabricante deve comprar todo o equipamento, maquinrio, ferramentas e instalaes (exceto a propriedade imobiliria), pelo seu preo de mercado; (iii) o fabricante tambm deve pagar uma indenizao ao Distribuidor, correspondente a 4% de seu ltimo faturamento bruto de bens e servios projetados para os prximos 18 meses, mais trs meses, por cada cinco anos de durao do contrato, baseado nos ltimos dois anos anteriores ao trmino do Acordo.54 - Trmino provocado pelo Distribuidor: o Distribuidor deve pagar uma indenizao correspondente a 5% do valor total de todas as mercadorias que houver adquirido nos ltimos quatro meses anteriores ao trmino do Acordo. Independentemente de qual das partes deu causa ao trmino, todos os valores devidos parte de boa-f devem ser pagos at 60 dias contados do dia do trmino do acordo. 22.2. Contratos de Distribuio Ordinria Ao contrrio dos Acordos de Distribuio Comercial, os chamados contratos de distribuio ordinria no tm lei especfica para regulamentar a relao entre as partes, sendo assim regidos pelas disposies gerais encontradas no Cdigo Comercial Brasileiro, de 1850, e no Novo Cdigo Civil brasileiro.55
Por outro lado, se o Distribuidor remete notificao prevista no artigo 21 da Lei n 6.729, de acordo 23 da mesma Lei, o fabricante no faz jus a qualquer indenizao. 54 Ainda, o fabricante deve pagar ao Distribuidor uma indenizao adicional, se assim previsto pelo Acordo de Distribuio Comercial ou pela Conveno de Categoria. 55 Arts. 710 a 721, comuns Agncia e Distribuio.
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Por isso, as partes contratantes so livres para regulamentar suas relaes, quase exclusivamente, por meio do contrato, observando-se to somente as j mencionadas normas gerais sobre obrigaes conforme previsto nos Cdigos Comercial e Civil.56 Se a relao entre as partes envolver uma intermediao pelo Distribuidor, em nome dos produtos do contratante e no a sua obrigao de comprar produtos para revenda, no importa a denominao atribuda ao contrato, este sempre considerado um contrato de Representao Comercial ou Agncia, regido pelas Leis n 4.886 e 8.420, anteriormente mencionadas.57 Todavia, quando o agente tiver sua disposio a coisa negociada, este considerado um contrato de distribuio58. Mesmo assim, importante notar que, se a relao de distribuio entre as partes estiver ligada a produtos considerados veculos automotores pela Lei n 6.729, elas esto proibidas de regular seu contrato por qualquer outra lei que no aquela, sendo nula e sem efeito, qualquer clusula em contrrio.
Portanto, se o contrato no tiver previso quanto sua durao, h uma presuno legal de que o mesmo indeterminado e seu trmino possvel a qualquer tempo atravs de uma simples notificao de noventa dias. 57 Por outro lado, alguns emitentes doutrinadores brasileiros, como Jos Alexandre Tavares Guerreiro, aceitam a possibilidade de a Lei n 6.729 reger os contratos de distribuio, alm daqueles que tratam de veculos automotores, como definido em Lei especfica. 58 Contrato de Distribuio Ordinria, regulado pelo Novo Cdigo Civil.
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23. Contratos Internacionais de Propriedade Intelectual

23.1. Aspectos Gerais Como integrante da Conveno de Estocolmo de 14.07.1967, com base na qual foi constituda a Organizao Mundial de Propriedade Intelectual (WIPO), o Brasil signatrio tanto da Conveno de Paris (para a proteo de propriedade industrial) como da Conveno de Berna (para a proteo de obras literrias e artsticas). A propriedade intelectual o gnero de que so espcies os direitos autorais e conexos, cuja regulao no Brasil se d especialmente pela Lei n 9.610/98 e visa proteo das obras literrias, artsticas e cientficas, e tambm os direitos de propriedade industrial, voltado para o aproveitamento industrial e comercial dos inventos, marcas, patentes e desenhos industriais. Em 14.05.1997 entrou em vigor o novo Cdigo de Propriedade Industrial Lei n 9.279, de 14.05.1996, abrangendo inventos, modelos de utilidade, desenhos industriais, marcas de fabricantes, marcas comerciais e de servio que sejam distintivos e que demonstrem a origem e fonte dos produtos. A nova lei dispe ainda sobre os crimes contra a propriedade industrial. Em 14.02.2001 foi publicada a Lei n 10.196, que alterou e introduziu alguns dispositivos Lei n 9.279/96. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) o rgo governamental encarregado dos direitos propriedade industrial, bem como do exame formal de pedidos de concesso de patentes e registro de marcas. 23.2. Patentes As patentes podem ser concedidas no que diz respeito proteo de invenes, modelos de utilidade e desenhos industriais. A proteo conferida a uma patente estende-se por 20 anos para invenes, 15 anos para modelos de utilidade e 10 anos, prorrogveis por trs perodos sucessivos de cinco anos, para os desenhos industriais, todos contados a partir da data em que o pedido de proteo for depositado no INPI. Foi criado o Certificado de Adio, no qual podem ser protegidos os aperfeioamentos introduzidos em uma patente de inveno. Como acessrio, o Certificado tem sempre o mesmo prazo de validade que a patente. 201
A concesso de patentes envolve procedimentos longos e demorados: depositase um pedido no INPI, contendo as reivindicaes do inventor, uma descrio completa da inveno e seus desenhos (se aplicvel), e a evidncia do cumprimento de todas as exigncias legais. Uma vez apresentado o pedido, um exame formal preliminar realizado e um certificado de depsito emitido. O pedido mantido em sigilo por um perodo de 18 meses, ao final do qual ocorre a sua publicao oficial. O inventor pode solicitar a publicao antecipada do pedido, evitando, dessa forma, o decurso desses 18 meses. Aps o depsito, abre-se um prazo de 36 meses para que o depositante ou qualquer interessado solicite o exame formal do pedido sob pena de extino, tornandose de domnio pblico o objeto pedido. concedido um prazo de 60 dias para desarquivamento sob pagamento de taxa especfica. At o final do exame tcnico podem ser apresentados documentos e informaes para subsidiar o exame, tanto pelo inventor, como por terceiros interessados. Aps o exame tcnico do pedido de patente, publicado despacho, que pode ser de deferimento, indeferimento ou arquivamento do pedido. Caso no seja apresentado recurso, o certificado final emitido aps o pagamento de taxas especficas. O titular estrangeiro de uma patente pode requerer o pedido da respectiva patente no Brasil com reivindicao de prioridade nos prazos estabelecidos na Conveno de Paris: 12 meses para as patentes de inveno e modelo de utilidade e 06 meses para os desenhos industriais, contados a partir da data do depsito no pas de origem. A explorao comercial da patente deve ter incio no prazo de trs anos da data de sua concesso. Caso contrrio, essa explorao pode ser objeto de Licena Compulsria. A patente pode ainda ser extinta nos seguintes casos: (i) pela expirao do prazo de vigncia; (ii) pela caducidade; (iii) por falta de pagamento, pelo inventor, das taxas necessrias ao INPI; (iv) por meio da renncia expressa, pelo inventor, a seu privilgio; (v) pela falta de procurador devidamente qualificado e domiciliado no pas, em caso de titular domiciliado no exterior; ou (vi) pelo cancelamento da patente por vias administrativas ou pela anulao judicial. Extinta a patente seu objeto cai em domnio pblico. No que concerne patente de medicamentos, a Lei n 9.279/96 prev, no artigo 68, o licenciamento compulsrio de uma patente registrada no Brasil para casos de abuso de poder econmico, ou seja, prticas anti-competitivas e casos de no-fabricao do produto em territrio brasileiro aps trs anos de concesso da patente. O artigo 71 da Lei n 9.279/96 prev ainda que, em casos de emergncia nacional ou interesse pblico, tambm pode ser concedida licena compulsria de uma patente. 202
Com a Declarao de Doha, em novembro de 2001, os artigos contidos na Lei de Propriedade Industrial ganharam fora. O artigo 31 do acordo internacional menciona casos de emergncias nacionais, circunstncias de extrema urgncia e prticas anticompetitivas como justificativas para um pas membro da OMC permitir o uso da patente sem a autorizao do detentor do direito. Uma nova Lei de Biossegurana foi aprovada pela Cmara dos Deputados em 05.02.2004 (Projeto de Lei n 2.401/03), necessitando ainda ser aprovada pelo Senado Federal para que possa substituir a Lei n 8.974/95, que atualmente trata da matria. De acordo com esse Projeto de Lei so proibidas experincias genticas para clonagem humana e deve ser regulamentados o controle da pesquisa, plantio e comercializao de sementes geneticamente modificadas. A concesso de patentes nesse setor fica adstrita ao cumprimento dos requisitos impostos pela Lei de Biossegurana. 23.3. Marcas Pode-se efetuar pedido de registro de uma marca como estrangeira ou brasileira. Marcas estrangeiras so registradas segundo os termos da Conveno de Paris, que estabelece um perodo de prioridade de seis meses, a contar da data do pedido no pas de origem, para que seu proprietrio faa o pedido de registro dessa mesma marca em outros paises signatrios da aludida conveno. Para depositar no Brasil o pedido em questo, necessrio apresentar ao INPI uma cpia autenticada do pedido de marca no pas de origem ou certificado de registro. O registro de marca dentro do prazo de prioridade estabelecida pela conveno tem por principal finalidade, alm de assegurar a sua proteo, possibilitar que ela seja licenciada ou transferida em troca do pagamento de royalties. O registro de marca brasileira pode ser solicitado por qualquer interessado, brasileiro ou estrangeiro. O pedido de registro dessa marca deve observar o disposto no Cdigo de Propriedade Industrial brasileiro. Caso seja feito um pedido de marca no Brasil por um titular estrangeiro sem reivindicao da prioridade estabelecida na conveno de Paris, essa marca considerada brasileira e, portanto, o benefcio da Conveno no concedido. 203
Nos termos das leis e regulamentos brasileiros, royalties no so devidos em relao a contratos de licena de marcas e de patentes nos seguintes casos: - se a marca no estiver devidamente registrada/concedida no Brasil; - se a patente no tiver sido depositada no Brasil no prazo de prioridade, conforme mencionado acima; - se o registro da marca no estiver renovado; - se o registro da marca estiver extinto ou em processo de nulidade ou cancelamento; - se o contrato de licenciamento for executado entre a matriz estrangeira e sua filial no Brasil; ou - em caso de transferncia, se o proprietrio anterior no tivesse direito remunerao. A legislao brasileira exige que o titular de marca no Brasil exera, lcita e efetivamente, a atividade para qual reivindicada proteo dos bens ou servios cobertos por essa marca. Assim, ao solicitar um registro de marca no Brasil, necessrio apresentar evidncia de que o titular encontra-se em situao regular perante as leis de seu pas, confirmado ainda seu ramo de negcios. conferido ao registro de marca por um perodo de 10 anos, que pode ser prorrogado por perodos idnticos e sucessivos. O uso efetivo de uma marca essencial para sua proteo no Brasil, cujo registro pode caducar caso no seja utilizada dentro de cinco anos aps a data de concesso de seu registro ou seu uso seja interrompido por mais de cinco anos consecutivos. A comprovao do uso da marca pode ser efetuada tanto por seu titular no Brasil quanto pela licena que efetivamente usar a marca. Quanto ao Protocolo de Madri, firmado em 1989, com o intuito de atualizar o contedo do Tratado de Madri no que tange ao registro internacional de marcas, seu principal prisma unificar o registro de marcas em um s local, permitindo que, com um nico depsito internacional, a empresa requeira o registro da marca de seu produto em todos os pases membros que integram o sistema atualmente. importante observar que a adeso do Brasil ao citado protocolo ainda tema de grandes fruns e debates no pas. A estimativa que, possivelmente no ano de 2006, o Brasil se torne membro do referido acordo. 204
23.4. Contratos de Transferncia de Tecnologia As transferncias de tecnologia que envolvem partes brasileiras ou direito de propriedade industrial registrados no Brasil so regidas pelo disposto no Ato Normativo INPI n135, de 15.05.1997. Esse Ato Normativo se destina a regular a averbao e o registro de contratos que contenham dispositivos relacionados a transferncia de tecnologia, licenciamento de marcas e patentes, fornecimento de tecnologia, assistncia tcnica e cientifica, bem como os contratos de franquias. Exige-se o registro desses contratos no INPI para que os mesmos produzam efeitos no somente entre as partes, mas tambm perante terceiros, bem como para fins cambirios e de dedutibilidade fiscal, no que tange s remessas ao exterior dos pagamentos provenientes dos contratos. Outros documentos vlidos consubstanciando a transferncia de tecnologia e as condies que regem essa transferncia (como, por exemplo, despesas operacionais) devem ser submetidos ao INPI para aprovao, possibilitando, assim, remessa de fundos ao exterior e deduo fiscal dos pagamentos relativos transferncia. Os contratos de transferncia de tecnologia devem especificar claramente quais os seus objetivos, a remunerao, os prazos de vigncia e o seu modo de execuo, alm dos demais direitos de propriedade industrial envolvidos. Os contratos devem indicar (i) as condies de explorao comercial efetiva de patentes regularmente requeridas e concedidas no Brasil; (ii) o licenciamento de marcas depositadas e concedidas no Brasil; (iii) a aquisio de know-how e a tecnologia sem proteo de direitos de propriedade industrial; e (iv) a obteno de tcnicas, mtodos de planejamento e programao, pesquisa, estudos e projetos para a execuo ou prestao de servios especializados. Apesar de no se tratar expressamente de uma obrigao, conveniente que se indique se o licenciamento ou explorao comercial tem carter exclusivo ou no, como tambm se a subcontratao permitida. O prazo de vigncia do contrato no deve ultrapassar a validade do registro da marca ou patente. Os contratos de transferncia de tecnologia podem conter clusulas relativas confidencialidade e indisponibilidade da tecnologia a ser transferida. Os aludidos contratos devem ainda conter clusulas que disponham sobre a responsabilidade das partes no que tange s obrigaes fiscais oriundas da 205
transferncia. Cabe cedente fornecer cessionria todas as informaes tcnicas relevantes, bem como assistncia tcnica necessria, visando efetiva absoro da tecnologia. Os contratos de prestao de servios de assistncia tcnica e cientifica devem mencionar o tempo exigido para a prestao desses servios especializados, o nmero de tcnicos necessrios, seus programas de especializao e treinamento, assim como sua remunerao. Quanto remunerao relativa tecnologia a ser transferida, esta pode ser estabelecida da seguinte forma: (i) pr-fixada, a um preo estabelecido para cada item vendido; (ii) porcentagem nos lucros ou porcentagem do preo de venda lquido, deduzidos os impostos, taxas e outras despesas previamente avenadas pelas partes. Os nveis de preos domsticos e internacionais no tocante a operaes similares so levados em considerao, pelo INPI, para a remunerao em questo. No que concerne dedutibilidade tributria, imprescindvel consignar que somente podem ser deduzidos do lucro bruto os montantes devidos a ttulo de royalties e assistncia tcnica at o limite de 5% calculado sobre a receita bruta de produo. Esse coeficiente pode ser diminudo de acordo com a essenciabilidade do setor produtivo, ou seja, quanto maior a importncia da indstria para a economia, maior o coeficiente utilizado para o clculo de deduo fiscal. Ainda, no so dedutveis os royalties pelo uso de patentes quando pagos pela filial brasileira de uma empresa com sede no exterior em benefcio de sua matriz. No que tange ao pagamento de importncias a pessoas jurdicas em razo de assistncia tcnica prestada, elas somente podem ser deduzidas, nos cinco anos iniciais da introduo da tecnologia, podendo esse prazo ser prorrogado por igual perodo, desde que demonstrada sua necessidade ao crivo do Conselho Monetrio Nacional. O pedido de aprovao deve ser apresentado ao INPI em formulrio prprio, instrudo com o contrato original ou documentao equivalente, traduo quando redigido em outro idioma, carta explicativa justificando a contratao, ficha-cadastro da empresa cessionria da transferncia da tecnologia ou franqueada e outros documentos que as partes julgarem pertinentes, comprovante de recolhimento da retribuio devida e procurao nos moldes dos artigos 216 e 217 da Lei n 9.279/96. 206
O INPI pode, a seu critrio, requerer a apresentao de documentao adicional. A deciso do INPI quanto aprovao ou no do registro proferida no prazo de 30 dias contados a partir da aceitabilidade de seu efetivo pedido na Diretoria de Transferncia de Tecnologia, quando recebe numerao sistmica. Na eventualidade de o INPI fazer alguma exigncia quanto a documentao complementar, a parte interessada dispe de 60 dias para envi-la, caso contrrio o pedido cancelado. Uma vez apresentada a documentao necessria, o INPI examina o pedido nos prazos supramencionados. Se houver decurso de prazo para a aprovao pelo INPI, resta o contrato ou equivalente aprovado. O INPI pode, a seu exclusivo critrio, acompanhar o procedimento de transferncia de tecnologia. 23.5. Franchising No Brasil, o sistema de franchising regulado pela Lei n 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Complementando o texto legal, a ABF (Associao Brasileira de Franchise), entidade que zela pela tica da atividade no Brasil, elaborou um cdigo de auto-regulamentao do franchise, o qual tambm d suporte ao sistema como um conjunto de regras diretoras para sua implantao, assim como para a resoluo de questes oriundas da atividade de franchise. Alm da definio do que seja o sistema de franchising (adotado pelo legislador brasileiro com o nome de franquia empresarial), a Lei n 8.955/94 normatiza as relaes entre franqueador e franqueado, desde as negociaes preliminares, at a formalizao do contrato de franquia, dispondo, ainda, sobre as sanes no caso de no-cumprimento de algumas determinaes. O ponto chave dessa Lei est contido em seu artigo 3, que trata da obrigatoriedade do franqueador de fornecer ao potencial franqueado a circular de Oferta de Franquia (adaptao do original Uniform Franchise Offering Circular (UFOC)). Trata-se de um verdadeiro roteiro sobre o contedo obrigatrio da Circular de Oferta de Franquia, a qual deve ser entregue ao potencial franqueado 10 dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia, ou ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado... (art. 4). Em seu artigo 3, a Lei de Franquia determina que a circular contenha, dentre outras informaes: 207
- histrico resumido, forma societria, nome completo e razo social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, para que o candidato tenha referncias suficientes sobre o franqueador; - balanos e demonstraes financeiras do franqueador relativos aos dois ltimos exerccios. Vale ressaltar que a empresa com menos de dois anos de existncia no est impedida de franquear, devendo, entretanto, apresentar os demonstrativos de sua constituio; - relao de todas as pendncias judiciais que envolvam o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, que possam impedir a realizao ou o bom andamento da franquia; - descrio detalhada da franquia, do negcio e das atividades que sero desempenhadas pelo franqueado; - perfil do franqueado ideal, no qual so detalhadas a experincia, nvel de escolaridade e outras caractersticas consideradas obrigatrias ou, ao menos, preferenciais, conforme critrios adotados pelo franqueador; - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do negcio; - descrio detalhada do investimento inicial necessrio implantao da franquia, taxas de filiao ou cauo, e ainda valor e custos estimados das instalaes, equipamentos e estoque inicial; - informaes precisas quanto a taxas peridicas (royalties, aluguis, seguro, etc.) e demais valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador, ou a terceiros por ele indicados; - relao completa de todos os franqueados (nome, endereo e telefone), subfranqueados e subfranqueadores, bem como os que se desligaram da rede nos ltimos 12 meses; - modelo do contrato de franquia a ser firmado. Dispe a lei, ainda, que a Circular acima e o contrato de franquia devem ser elaborados em linguagem clara e acessvel, evitando-se, assim, textos vagos, confusos e suscetveis de numerosas interpretaes. No mais, a Lei n 8.955/94 repete as diretrizes que, antes de seu advento j se faziam sentir nos tribunais ptrios, principalmente no que diz respeito inexistncia de vnculo empregatcio entre franqueador e franqueado, ou entre o franqueador e os empregados do franqueado, sendo vlido ressaltar que tal dispositivo no aplicado na hiptese em que existir evidente dissimulao de contrato de trabalho, com ou sem conluio entre as partes envolvidas. Recentemente, o Superior Tribunal de Justia entendeu no ser devido o ISS (Imposto sobre Servios) nas operaes de franchising. 208
importante notar que no obrigatrio o registro do contrato de franquia perante qualquer rgo governamental para que tenha validade e executoriedade, mas, para que tenha validade contra terceiros, necessria a averbao desse contrato perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), de acordo com os termos do Ato Normativo 135/97. Alm disso, se o franqueador for estrangeiro, necessrio o registro perante o Banco Central do Brasil, com a finalidade de permitir a remessa dos pagamentos previstos em contrato, alm da dedutibilidade fiscal das remessas dos pagamentos contratados.
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24. Tratados Internacionais

24.1. Aspectos Gerais Os Tratados so acordos escritos celebrados entre partes que possuem personalidade jurdica de Direito Internacional, podendo ser ajustados entre Estados, entre Estados e organizaes internacionais ou entre as prprias organizaes internacionais, desde que as partes estejam representadas por agentes habilitados e visem disciplinar as relaes jurdicas livremente ajustadas, de objeto lcito e possvel, para o fim de assegurar aos contratantes o efetivo cumprimento e respeito s disposies neles contidas. Negociados e assinados pelo Chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica antes de serem ratificados na esfera internacional, devem os tratados e convenes internacionais ser remetidos aprovao do Congresso Nacional: em primeiro lugar, pela Cmara dos Deputados e, em seguida, pelo Senado Federal, cujo Presidente edita um Decreto Legislativo formal, passando ento os tratados e convenes a ter eficcia e a integrar o ordenamento interno, seguindo-se a promulgao e publicao, etapas estas imprescindveis para que os Tratados obtenham executoriedade no mbito interno. Na seqncia e por ltimo, os Tratados so levados a registro junto ao Secretariado da ONU. Efetuado o registro, tornam-se ento conhecidos pelos demais pases, ou seja, perante a Ordem Internacional. 24.2. Comrcio Do ponto de vista do comrcio internacional, o Brasil membro da Organizao Mundial de Comrcio (OMC), que substituiu o General Agreement on Tarifs and Trade (GATT) atravs do acordo de Marrakesh, em 1995, tendo sido um dos Estados signatrios originrios dos acordos de Bretton Woods (instituio do Fundo Monetrio Internacional, o FMI, e do Banco Internacional de Reconstruo e Desenvolvimento, o BIRD). membro fundador e acionista do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) e Estado-observador junto s Comunidades Econmicas Europias, mantendo uma Representao permanente em Bruxelas. Assinou tratados bilaterais com a ustria, em 13.03.1993, com a Comunidade Europia, em 31.01.1994, com a Turquia, em 10.04.1995 e com o Uruguai, em 06.05.1997, bem como ajustes complementares com o Peru, em 21.07.1999 e com a Costa Rica, em 04.04.2000, e um protocolo com a Argentina, em 29.10.1999. 211
24.3. Propriedade Intelectual No que se refere proteo da propriedade intelectual e do comrcio internacional de tecnologia, o Brasil foi um dos fundadores da Unio em Paris, e, desde 1975, membro da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, a OMPI, sendo signatrio da Conveno da Unio de Paris para a Proteo da Propriedade Industrial, com as revises da Haia, em 1935, e de Estocolmo, em 1967. igualmente signatrio do Tratado de Cooperao em Matria de Patentes (PCT), assinado em Washington, em 1970, tendo o mesmo sido ratificado e promulgado como lei interna brasileira. vigente no pas, como lei interna, o Acordo de Estrasburgo, de 1971, relativo Classificao Internacional de Patentes. No campo das relaes bilaterais em matria de propriedade industrial, assinou vrios acordos, como por exemplo: com a Sucia (1955), para a proteo de marcas industriais e comerciais; com a Frana (1983), sobre propriedade industrial; com a antiga URSS (1982), de cooperao cientfica e tecnolgica; com os EUA (1957) e a Itlia (1963), sobre direitos autorais.
24.4. Tributos No campo do Direito Tributrio das relaes comerciais internacionais, o Brasil assinou, ratificou e transformou em leis internas, vrios acordos bilaterais internacionais para evitar a dupla tributao do imposto de renda (acordos internacionais de bitributao), destacando-se, a ttulo de exemplo, os acordos com: Argentina (1982), ustria (1976), Blgica (1973), Canad (1986), Chile (2003), China (1993), Coria do Sul (1991), Dinamarca (1974), Equador (1988), Espanha (1976), Finlndia (1998), Filipinas (1991), Frana (1972), Hungria (1991), ndia (1992), Itlia (1981), Japo (1967 e 1978), Luxemburgo (1980), Noruega (1981), Portugal (2001), Reino dos Pases Baixos (1991), Sucia (1976 e 1996), Repblica Eslovaca e Repblica Tcheca (1991). Igualmente, assinou tratados internacionais de iseno de imposto de renda de empresas de navegao martima e area com a frica do Sul,o Chile, a Frana, a Itlia, o Reino Unido da Inglaterra, a Irlanda, a Sua e a Venezuela. Por fora dos acordos para evitar a bitributao, o Brasil aplica alquotas reduzidas, conforme estabelecido nos citados acordos, em detrimento daquelas fixadas pela legislao interna brasileira, aos rendimentos previstos, inclusive aos juros relativos aquisio de bens a prazo: tal reduo de alquotas permitida, ainda, quando a fonte pagadora tenha assumido o nus do imposto, por fora de contratos celebrados ou no Brasil ou no exterior, com pessoas residentes no pas ou fora dele. 212
Alm disso, com o intuito de desenvolver projetos e aes de cooperao tcnica na rea da administrao tributria e da administrao aduaneira, o Brasil celebrou ajuste complementar com Cuba, em 27.05.1998, priorizando, na rea da administrao tributria, tanto a arrecadao, os procedimentos e sistemas no relacionamento da administrao tributria com a rede bancria (com adaptao ou desenvolvimento de sistema de classificao de receitas e, ainda, com adaptaes de sistemas informticos para gerncia da arrecadao) quanto a tecnologia de redes e informtica, com o desenvolvimento de sistemas.
24.5. Amrica Latina Aps o final da Segunda Guerra Mundial, o Brasil foi um dos principais agentes na instituio de uma zona de livre comrcio na Amrica Latina, tendo sido um dos fundadores da Associao Latino-Americana de Livre Comrcio, a ALALC, estabelecida pelo Tratado de Montevidu, de 16 de fevereiro de 1960, entre Brasil, Argentina, Bolvia, Chile, Colmbia, Equador, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Em 1980, aqueles Estados instituram a Associao Latino-Americana de Integrao (ALADI), pelo Tratado de Montevidu, de 12 de agosto de 1980, a fim de dar prosseguimento ao processo de integrao encaminhado a promover o desenvolvimento econmico-social, harmnico e equilibrado da regio (Prembulo do Tratado de 1980). Foi dentro da permissividade consagrada aos acordos de alcance parcial (pelo Tratado da ALADI de 1980), que Brasil e Argentina firmaram importantes tratados bilaterais, de constituio prxima e rpida de uma rea de mercado comum bilateral: o Tratado de Integrao, Cooperao de Desenvolvimento, assinado em Buenos Aires em 29 de novembro de 1988; vinte e quatro Protocolos, seguidos de outros acordos bilaterais sobre assuntos tpicos, dos quais se destaca o Tratado para o Estabelecimento de um Estatuto das Empresas Binacionais Brasileiro-Argentinas, de 6 de junho de 1990. O Brasil tambm assinou acordos multilaterais, de natureza econmica, com Argentina, Chile, Mxico, Uruguai e Venezuela, em 1995, e, individualmente, Acordos de Complementao Econmica (ACE) com o Chile (1996), a Bolvia (1997) e o Mxico (2002) e um Acordo de Alcance Parcial de Complementao Econmica com o Suriname (2005). 213
24.6. Mercosul O Tratado do Mercosul, assinado em 26 de Maro de 1991 em Assuno, Paraguai, com o intuito de constituir um mercado comum entre o Brasil, a Argentina, o Uruguai, o Paraguai, prev os seguintes objetivos: (a) a livre circulao de bens, servios e fatores de produo entre as naes componentes, atravs da eliminao de barreiras tarifrias e no tarifrias entre os pases; (b) o estabelecimento de uma tarifa externa comum, e a adoo de uma poltica comercial comum de relacionamento, no mbito regional e internacional; (c) a coordenao de polticas macroeconmicas setoriais, entre os pases membros, com relao a comrcio exterior, agricultura, indstria, matria fiscal, cmbio, capital, servios, poltica aduaneira, transporte e comunicao, assim como qualquer outro item sobre o qual vierem a acordar; (d) compromisso dos Estados membros de harmonizar suas legislaes objetivando o processo de integrao completo. O Mercosul tem como membros associados o Chile, a Bolvia (ambos desde 1996), o Peru (2003), Venezuela, Colmbia e Equador (os ltimos em 2004). Por meio da celebrao de Acordos de Complementao Econmica pretendese instituir uma zona de livre comrcio entre o Mercosul e cada um desses pases, s quais aplicar-se-o condies tarifrias diferenciadas. Alguns deles, como Chile e Venezuela, devem aderir ao Mercosul como membro pleno em um futuro prximo. Cinco Anexos integram o Tratado de Assuno, assinado em 1991, que criou o Mercosul: I) Programa de Liberao Comercial; II) Regime Geral de Origem; III) Soluo de Controvrsias; IV) Clusulas de Salvaguardas e V) Subgrupos de Trabalho do Grupo Mercado Comum. Esses Anexos esto previstos no artigo 3 do Tratado, que tambm estabelece o Regime Geral de Origem, um Sistema de Resoluo de Controvrsias e Clusulas de Salvaguarda. O Tratado de Assuno foi, ainda, complementado pela assinatura de Protocolos acerca das referidas matrias. A estrutura institucional do Mercosul estabelecida com base nas regras estipuladas no Tratado de Assuno e no Protocolo de Ouro Preto, at a consolidao do mercado comum.Os entes institucionais do Mercosul so os seguintes: 214
(a) Conselho Mercado Comum (CMC) - Composto pelos Ministros das Relaes Exteriores e Economia (ou equivalente) dos Estados membros. Sendo a mais alta entidade institucional com poder decisrio no mbito do Mercosul, o CMC responsvel por zelar pela observncia e pelo cumprimento das regras estabelecidas no Tratado de Assuno. O CMC , ainda, a entidade a representar o Mercosul nas negociaes e assinaturas de acordos com Estados no-membros, com instituies internacionais, e outras naes em geral; (b) Grupo Mercado Comum (GMC) - Composto por quatro membros permanentes e quatro suplentes nomeados por cada um dos Estados componentes, representando as seguintes entidades: I) Ministrio das Relaes Exteriores; II) Ministrio da Economia (ou equivalente); e pelo Banco Central. o corpo executivo do Mercosul encarregado de implementar as decises tomadas pelo CMC, supervisionar as atividades da Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) e dos rgos administrativos, propor medidas objetivando a implementao de um programa de liberalizao comercial, coordenar uma poltica macroeconmica, participar em negcios com agncias internacionais e Estados no-membros com relao assinatura de acordos e, se necessrio, estar presente na soluo de controvrsias no mbito do Mercosul, assim como organizar e coordenar Subgrupos de Trabalho; (c) A Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM) - Composta por quatro membros permanentes e quatro suplentes, nomeados por cada um dos Estados membros do Mercosul, e coordenado por cada um dos Ministros das Relaes Exteriores desses pases. A CCM est encarregada de zelar pelo cumprimento dos mecanismos relativos implementao da poltica comercial comum. A CCM tambm a entidade encarregada de falar em nome dos Estados membros no tocante a qualquer questo levantada quanto Tarifa Externa Comum e objees suscitadas pelo setor privado; (d) Comisso Parlamentar Conjunta (CPC) - Composta por 64 (sessenta e quatro) membros permanentes e 64 (sessenta e quatro) membros suplentes. Cada um dos Estados membros nomeia 16 (dezesseis) membros, os quais devero ser integrantes de seus respectivos Congressos Nacionais. A CPC representa os corpos legislativos dos Estados membros. No mbito da estrutura institucional do Mercosul, a CPC assume um papel consultivo e de tomada de decises; (e) Secretaria Administrativa (SAM) e Frum Consultivo Econmico e Social (FCES). A SAM encarregada das publicaes do Boletim Oficial do Mercosul e de zelar pela guarda de documentos relevantes. Tambm 215
responsvel em tornar pblicas as atividades do GMC. O FCES, por sua vez, a entidade que representa as reas econmicas e sociais dos Estados membros, sendo um rgo consultivo; e (f) Subgrupos de Trabalho (SGT) - Os Subgrupos de Trabalho so subordinados ao GMC. Sua tarefa gerenciar estudos em matrias especficas de interesse do Mercosul e tomar decises e resolues a serem levadas apreciao do CMC. Atualmente, existem 15 (quinze) subgrupos de trabalho formados da seguinte maneira: SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT SGT N 1 - Comunicao; N 2 - Aspectos Institucionais; N 3 - Regulamentos Tcnicos e Avaliao da Conformidade; N 4 - Assuntos financeiros; N 5 - Transporte; N 6 - Meio ambiente N 7 - Indstria; N 8 - Agricultura; N 9 - Energia; N10 - Relaes de Trabalho, Emprego e Seguridade Social; N 11 - Sade; N 12 - Investimentos; N 13 - Comrcio Eletrnico; N 14 - Acompanhamento da Conjuntura Econmica e Comercial; e N 15 - Minerao.
A Deciso do Conselho Mercado Comum N 23/05 adotou o Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul. Com sede em Montevidu, o Parlamento ser institudo em duas fases distintas, a iniciar-se em 31 de dezembro de 2006 e com trmino previsto para 2014, quando a escolha dos Parlamentares dever ocorrer por meio de sufrgio universal, direto e secreto dos cidados, no mesmo dia, em todos os Estados Membros. Desde 1 de janeiro de 1995, no existem mais barreiras tarifrias entre os pases participantes. A grande maioria dos produtos comercializados entre os quatro pases - h algumas excees - no sofre a incidncia de tributos alfandegrios. Alm disto, uma Unio Aduaneira foi estabelecida para vigir a partir de 1 de janeiro de 1995. Com esse propsito, foi criada, como um instrumento para tornar os pases membros mais competitivos no mercado externo, a Tarifa Externa Comum (TEC). Assim como ocorre na Unio Europia, a TEC dever ser um dos alicerces do processo de integrao do Mercosul. Esta tarifa cobrir a maioria dos produtos 216
importados de pases no-membros para o Mercosul, com exceo daqueles produtos considerados sensveis em seus respectivos pases, tais como bens de capital, informtica e telecomunicaes no Brasil. Com o intuito de evitar desvios no fluxo do comrcio, estabeleceu-se que a tarifa externa comum deveria variar de 0% a 20%, baseada em 11 nveis de alquotas, aumentando de dois em dois. Conforme Deciso do Conselho Mercado Comum (CMC) N 22/94, uma TEC de 14% (quatorze por cento) foi implementada para bens de capital, aplicvel com referncia ao Brasil e Argentina a partir de 1 de janeiro de 2001. Paraguai e Uruguai tiveram at 1 de janeiro de 2006 para implementar essa tarifa. No obstante, nos termos da Deciso N 34/2003, o Conselho Mercado Comum introduziu o Regime Comum de Importao de Bens de Capital no produzidos no Mercosul. A importao de tais bens tem por objetivo a modernizao do setor produtivo dos Estados Partes e o incentivo aos investimentos. Assim, foram criadas duas listas de produtos: Lista Comum do Regime, temporariamente com alquota de 0% (zero por cento) e Listas Nacionais, temporariamente com alquota de 2% (dois por cento), para produtos no aceitos na Lista Comum. Os bens includos nas referidas listas permanecero sob o amparo da importao com alquotas diferenciadas por no mnimo 21 (vinte e um) e, no mximo, 27 (vinte e sete) meses, contados de sua incluso na Lista, prorrogveis por igual perodo, mediante solicitao ao CMC. A Deciso CMC N 40/2005 prorrogou o prazo inicial de entrada em vigor deste Regime de 1 de janeiro de 2006 para 1 de janeiro de 2009. At l, os Estados Partes podero manter seus regimes nacionais de importao de bens de capitais novos. Aguarda-se, at o momento, semelhante regulamentao para a modificao da TEC para bens de capital produzidos na regio, as quais deveriam ter sido apresentadas pelos Estados Partes Comisso de Comrcio at 30 de junho de 2001. Aps diversas prorrogaes, a Deciso CMC N 40/2005 fixou o dia 31 de dezembro de 2006 como prazo para que o Grupo de Alto Nvel para Examinar a Consistncia e Disperso da Tarifa Externa Comum constitudo apresente tal proposta de modificao da TEC para bens de capital. Com relao aos bens de informtica e telecomunicaes, a convergncia das tarifas foi agendada pela Deciso CMC N 07/1994 para 1 de janeiro de 2006. Foi fixada uma tarifa mxima comum de 16% (dezesseis por cento), vigente a partir daquela data. A Deciso CMC N 33/03, dispe, entretanto, que a Comisso de Comrcio dever negociar um Regime Comum de Bens de Informtica e Telecomunicaes, a ser aprovado pelo Grupo Mercado Comum at 31 de dezembro de 2005. Recentemente, a Deciso CMC N 217
39/2005 no apenas prorrogou este prazo at 31 de dezembro de 2006, como acordou instituir um outro Grupo de Alto Nvel para Examinar a Consistncia e Disperso da Tarifa Externa Comum, o qual dever elaborar, at 30 de junho de 2006, proposta para uma reviso da TEC para bens de informtica e telecomunicaes, a ser aplicada em 1 de janeiro de 2009. As mudanas pretendidas devero ser colocadas em prtica seguindo um cronograma de convergncia vigente a partir de 1 de janeiro de 2007. At ento podero os Estados Partes, aplicar uma alquota distinta da TEC em vigor inclusive de 0% (zero por cento), quando o caso mediante a realizao de consultas quadripartites. Ato contnuo, os Estados Partes comprometeram-se, nos termos das Decises do CMC N 69/2000 e N 33/2005, a eliminar completamente, at 31 de dezembro de 2007, os regimes aduaneiros especiais de importao adotados unilateralmente por eles. Tal comprometimento no inclui as reas Aduaneiras Especiais, mas to-somente os regimes e benefcios que impliquem a iseno parcial ou total dos direitos aduaneiros que gravam a importao temporria ou definitiva de mercadorias e que no tenham como objetivo o aperfeioamento e posterior exportao das mercadorias resultantes para terceiros pases. Os produtos elaborados utilizando tais mecanismos se beneficiaro do livre comrcio no mbito do Mercosul, at 31 de dezembro de 2007, desde que cumpram com o Regime de Origem do Mercosul. Outrossim, isenes j foram estabelecidas pelo CMC no que se refere a bens destinados a atividades efetivas de execuo, coordenao ou fomento de investigaes cientficas ou tecnolgicas e sejam reconhecidas como tais pelas Autoridades Competentes de cada pas, os quais no estaro sequer sujeitos TEC, nos termos da Deciso n 36/2003. A Deciso CMC 68/00, por sua vez, estipula que os Estados Partes do Mercosul poderiam estabelecer e manter uma lista de 100 (cem) itens da NCM como excees TEC, at 31 de dezembro de 2002. O referido prazo foi prorrogado pela Deciso CMC N 38/2005 at 31 de janeiro de 2008, quando Brasil e Argentina devero reduzir o nmero mximo de itens a 75 (setenta e cinco), e a 50 (cinqenta), a partir de 1 de agosto, at 31 de dezembro do mesmo ano.. Os Estados Partes podem, modificar, a cada 06 (seis) meses, at 20% (vinte por cento) dos produtos dessas listas de excees, desde que prvia e devidamente autorizados pelo GMC. O Conselho Mercado Comum aprovou e regulamentou recentemente a eliminao da dupla cobrana e distribuio da renda aduaneira (Decises CMC N 54/2004 e 37/2005). Assim, os bens importados de terceiros pases que ingressem no territrio de algum dos Estados Partes a partir de 1 de janeiro de 2006 recebero tratamento de originrios tanto no que respeita a 218
sua circulao dentro das fronteiras do Mercosul, quanto a sua incorporao em processos produtivos, desde que a eles se aplique (i) uma TEC de 0% (zero por cento) ou (ii) uma preferncia tarifria de 100% (cem por cento), quadripartite e simultaneamente, e estejam sujeitos ao mesmo requisito de origem, no mbito de cada um dos acordos subscritos pelo Mercosul, sem quotas nem requisitos de origem temporrios, quando os mesmos sejam originrios e procedentes do pas ou grupos de pases a que se outorga essa preferncia. Uma lista dos referidos produtos encontra-se nos Anexos I e II da referida Deciso CMC e ser atualizada periodicamente pelo Conselho do Mercado Comum. A eliminao da mltipla cobrana da TEC constitui a soluo de um dos principais problemas apontados ao regime aduaneiro institudo pelo Mercosul. O estgio avanado dos mecanismos de consolidao do Mercosul demonstra que o processo de integrao da Amrica Latina, pelo menos com relao ao Cone Sul, no mais mera teoria, mas sim uma atitude positiva que certamente levar a resultados positivos e concretos.
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25. O Dumping no Brasil

25.1. Introduo Com o processo de globalizao, a utilizao das regulamentaes antidumping tem se intensificado ao longo dos ltimos anos, sendo esse instituto freqentemente utilizado pelas diversas empresas nacionais como forma de defesa de seu mercado domstico. Apesar do forte teor econmico que acompanha a matria, pretende-se aqui abordar apenas os aspectos jurdicos do dumping e da legislao antidumping adotada no Brasil (Lei n 9.019 e Decreto n 1.602, de 23 de agosto de 1995), com base no Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comrcio (GATT). Com relao ao conceito jurdico de dumping, bem como a seus elementos fundamentais, importante ressaltar que as normas antidumping podem ser utilizadas por empresas para neutralizar ou at mesmo prevenir os efeitos do dumping, atentando-se para o fato de que os direitos aplicados nunca podem exceder a margem de dumping calculada. Devido ao fato de o dumping ser, normalmente, confundido com outras medidas de defesa econmica, tais como subsdios e medidas compensatrias, faz-se necessrio tratar, de forma breve, dos parmetros que permitem diferenci-lo de outras medidas. Ser abordada, ainda, a descrio do processo antidumping e suas possibilidades de encerramento ou suspenso, incluindo a possibilidade de encerramento do processo por iniciativa das empresas peticionrias, por requisio do governo em caso de interesse nacional, ou por celebrao de compromisso de preos por parte da empresa acusada de prtica de dumping. 25.2. Conceito e Elementos Fundamentais do Dumping Juridicamente, o dumping ocorre com a exportao de produto a preo inferior quele que a empresa exportadora pratica para produto similar nas vendas em seu mercado interno. Contudo, apesar de a diferenciao de preos ser por si considerada prtica desleal de comrcio, para que essa diferena de preo seja condenvel necessrio que cause dano ou ameaa de dano indstria nacional. Dessa forma, como elementos fundamentais do dumping tem-se: 221
Preo de exportao inferior quele praticado no mercado interno inerente ao prprio conceito de dumping a prtica de exportao a valor inferior ao praticado no mercado interno pela prpria empresa exportadora, sendo esse elemento suficiente para caracterizar o dumping, mas no para torn-lo condenvel. Para anlise dos referidos preos e para fins de comparao entre ambos para clculo da margem de dumping so considerados, em princpio, os preos ex fbrica, ou seja, sem impostos, e vista. Com a comparao desses preos, determina-se a margem de dumping, que consiste na diferena entre o preo praticado no mercado exportador e o preo de exportao, determinada atravs de uma comparao justa, ou seja, eliminadas as diferenas nas condies de comercializao por meio de ajustes. Produto similar A definio dada pela legislao para produto similar um tanto quanto subjetiva, no fornecendo caractersticas claras para uma anlise acurada desse item. Assim sendo, produto similar definido pela legislao como produto idntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se est examinando, ou, na ausncia de tal produto, outro produto que, embora no exatamente igual sob todos os aspectos, apresente caractersticas muito prximas s do produto que se est considerando. O trecho transcrito da legislao brasileira denota que o conceito de produto similar bastante amplo, permitindo grande mobilidade s autoridades encarregadas de eventual investigao de prtica de dumping. Dano indstria nacional Conforme a legislao, considera-se dano tanto o dano material quanto a ameaa de dano material indstria domstica j estabelecida ou mesmo o retardamento em sua implantao. A legislao brasileira coloca alguns parmetros tangveis para a determinao de ocorrncia de dano, tais como o volume das importaes objeto de dumping, os efeitos das referidas importaes sobre os preos de produto similar no Brasil e o conseqente impacto de tais importaes na indstria domstica. A referida determinao inclui, ainda, anlise objetiva do volume das importaes objeto de dumping, da participao das importaes objetos de dumping no total importado e consumo aparente e do preo. Nesse mesmo aspecto, para que seja configurada a ameaa de dano, so consideradas a taxa significativa de crescimento das importaes do produto, a suficiente capacidade ociosa ou o iminente aumento substancial na capacidade produtiva do produtor estrangeiro e as 222
importaes realizadas a preos que provoquem reduo nos preos domsticos ou impeam aumento dos mesmos; (iv) estoques. Nexo causal entre o dano e a prtica de dumping Na investigao de prtica de dumping, procura-se verificar se e em que medida as importaes objeto de dumping so responsveis pelo dano causado indstria domstica, avaliando-se, inclusive, outros fatores conhecidos que possam estar causando danos ocorridos no mesmo perodo. Cabe aqui efetuar a distino entre o dumping e outros mecanismos de defesa comercial, principalmente as medidas de salvaguarda e os subsdios. As chamadas medidas de salvaguardas, tratadas no Artigo XIX do GATT, so medidas de emergncia adotadas para proteger a indstria nacional, a fim de evitar dano decorrente do aumento de importaes. Diferentemente do dumping as medidas de salvaguarda visam proteger a indstria nacional independentemente da ocorrncia de prticas desleais de comrcio e so, normalmente, utilizadas quando h falta de condies da indstria nacional para concorrer contra os produtos estrangeiros. Note-se que a aplicao dessas medidas est condicionada a concesses, por parte do Estado que as aplica, aos Estados que as sofrem. Adicionalmente, cabe ressaltar que, distanciando-se do instituto do dumping, as medidas de salvaguarda no tm carter seletivo, ou seja, atingem todas as importaes de determinado produto efetuadas pelo Estado reclamante. J os subsdios consistem em vantagens, concedidas por um Estado, em benefcio de determinadas empresas ou setores e que acabam por reduzir artificialmente custos de produo. Outros equvocos normalmente cometidos so a confuso entre dumping e underselling e preo predatrio. Os dois primeiros diferenciam-se na medida em que o underselling conceitua-se como a venda abaixo do preo de custo, o que no caracterstica do dumping, que requer, apenas, que o preo praticado nas exportaes seja inferior ao preo praticado no mercado interno do pas de origem, independentemente de ser superior ou inferior ao preo de custo. Por outro lado, preo predatrio consiste na venda de produtos a baixo preo visando eliminao de concorrentes, inteno que tambm no exigida no dumping. Outrossim, a diferena bsica entre o dumping e as outras duas figuras que estas devem ser protegidas por leis nacionais de defesa da concorrncia, enquanto o dumping caracteriza-se por ser uma questo de comrcio exterior. 223
25.3. Processo de Investigao de Dumping no Brasil O processo de investigao de dumping no Brasil se inicia com a apresentao de petio, por escrito, pelos produtores nacionais ou entidade de classe, requerendo o incio de investigao de prtica de dumping atribuda a determinada empresa ou empresas em suas exportaes ao Brasil. Note-se que a petio deve, necessariamente, apresentar elementos de prova de dumping, dano e nexo causal entre ambos. Caso esses elementos no estejam caracterizados, procede-se ao arquivamento da petio. Para ser habilitada, a petio deve, ainda, estar devidamente instruda, contendo: (i) qualificao do peticionrio, indicao do volume e do valor da produo da indstria domstica que lhe corresponda; (ii) estimativa do volume e do valor da produo nacional do produto similar; (iii) lista dos produtores domsticos conhecidos do produto similar, que no estejam representados na petio e, na medida do possvel, indicao do volume e do valor da respectiva produo, bem como sua manifestao de apoio petio; (iv) descrio completa do produto alegadamente importado a preos de dumping, nome do respectivo pas ou dos pases de origem e de exportao, identificao de cada exportador ou produtor estrangeiro conhecidos e lista dos importadores do produto; (v) descrio completa do produto fabricado pela indstria domstica; (vi) informao sobre o preo de venda no pas exportador (preo normal); (vii) informao sobre o preo de exportao representativo ou, no sendo este disponvel, sobre preo representativo pelo qual o produto vendido, pela primeira vez, a um comprador independente situado em territrio brasileiro; (viii) informao sobre a evoluo do volume das importaes, alegadamente objeto de dumping, os efeitos de tais importaes sobre os preos do produto similar no mercado domstico e o conseqente impacto das importaes sobre a indstria domstica. Uma vez habilitada a petio, efetuada a anlise do mrito, dando-se incio abertura das investigaes. Ressalte-se que, a petio indeferida e o processo arquivado quando: (i) no houver elementos de prova suficientes da existncia do dumping ou de dano por ele causado, que justifiquem a abertura da investigao; (ii) a petio no tiver sido feita pela indstria domstica 59 ou em seu nome; ou (iii) os produtores domsticos, que expressamente apiam a petio, renem menos de 25% da produo domstica total do produto similar.
59 considerada feita pela indstria domstica ou em seu nome a petio que for apoiada por produtores cuja produo conjunta represente mais de 50% da produo domstica do produto similar. Note-se, portanto, que esses elementos so essenciais para que se instaure a abertura da investigao.
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A investigao deve ser concluda no perodo de um ano aps sua abertura, podendo esse prazo ser prorrogado por mais seis meses em circunstncias excepcionais. Note-se que o perodo objeto de dumping deve compreender os 12 meses mais prximos possveis anteriores data da abertura da investigao, podendo, em circunstncias excepcionais, ser inferior a 12 meses, mas nunca inferior a seis meses. J o perodo objeto da investigao da existncia de dano, por sua vez, deve ser suficientemente representativo, a fim de permitir a anlise (no ser inferior a trs anos e incluir, necessariamente, o perodo de investigao de dumping). Durante a fase de instruo do processo, as partes interessadas60 tm ampla oportunidade de apresentar, por escrito, os elementos de prova que considerem pertinentes com respeito investigao. Para tal fim, podem ser solicitadas ou aceitas por escrito informaes adicionais ou complementares, podendo, inclusive, ser pedidas audincias. Note-se, contudo, que o comparecimento a essas audincias no tem carter obrigatrio. Caso as informaes requeridas no sejam apresentadas s autoridades brasileiras por qualquer das partes envolvidas, o parecer preliminar ou final pode ser elaborado com base na melhor informao disponvel, ou seja, nos dados obtidos. Outrossim, pode ser solicitado o tratamento de confidencialidade s informaes fornecidas consideradas pelas partes como sigilosas, desde que fundamentada tal requisio, constituindo as informaes um processo separado. Como pea principal da investigao de dumping, as partes interessadas recebem questionrios destinados investigao e dispem de 40 dias (prorrogveis por mais 30 dias) para restitu-los. Adicionalmente resposta aos questionrios, recomendvel que seja apresentada uma petio de defesa, contestando a petio inicial e o Parecer emitido pelo Departamento de Defesa Comercial (DECOM), informando o incio da investigao. Antes de terminado o processo, mas aps decorridos 60 dias do incio das investigaes, as autoridades nacionais podem aplicar medidas provisrias contra as importaes investigadas, desde que todas as partes tenham se manifestado, que seja atingida uma determinao preliminar positiva de existncia de dumping e dano indstria domstica e que as autoridades decidam que tais medidas so necessrias para impedir que ocorra dano durante a investigao.
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Consideram-se partes interessadas: (i) os produtores domsticos e a entidade de classe que os represente; (ii) os importadores e a entidade de classe que os represente; (iii) os exportadores e a entidade de classe que os represente; (iv) o governo do pas exportador.
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Aps a publicao de determinao preliminar de dano e dumping pelas autoridades brasileiras, o exportador pode assumir, voluntariamente, compromissos satisfatrios de reviso dos preos ou cessao das importaes a preos de dumping. Caso aceito tal compromisso pela Secretaria de Comrcio Exterior (Secex) e homologado pela Cmara de Comrcio Exterior (Camex), o processo de dumping pode ser encerrado ou suspenso sem a imposio de direitos. A investigao, contudo, deve prosseguir se o exportador ou as autoridades assim o desejarem. Note-se que a aceitao ou no de compromisso de preos ato discricionrio das autoridades brasileiras, o que no a isenta de fundamentao quanto recusa. Contudo, apesar de, formalmente, no ser necessria manifestao da indstria nacional quanto a esse compromisso, comum que a Secex indague a opinio da indstria domstica quanto aceitao do mesmo. Antes de ser formulado o parecer final, realizada audincia, convocada pela Secex, para informar s partes os fatos essenciais que formam a base para o parecer, sendo dado a elas 15 dias para se manifestarem a respeito. Findo tal prazo, encerrada a instruo do processo e informaes recebidas posteriormente no so consideradas. O encerramento da investigao pode ser normalmente efetuado com ou sem a aplicao de direitos antidumping, traduzido como a taxa imposta s importaes realizadas a preo de dumping, com o objetivo de neutralizar seus efeitos danosos indstria nacional.61 Nesse sentido, a investigao encerrada, sem a aplicao de medidas antidumping se: (i) no houver comprovao suficiente de dumping ou de dano dele decorrente, (ii) a margem de dumping for de minimis, (iii) o volume de importaes objeto de dumping real ou potencial for insignificante. Alternativamente, a investigao encerrada com a aplicao de medidas antidumping se a Secex entender que h dumping, dano e nexo causal entre eles. As autoridades nacionais podem, ento, impor direitos antidumping, especificando seu valor, o qual no pode ser superior margem de dumping apurada. Chama-se a ateno para o fato de que a legislao brasileira permite a cobrana de direitos antidumping definitivos sobre produtos que tenham sido despachados para consumo at 90 dias antes da data de aplicao das medidas antidumping provisrias sempre que (i) haja antecedentes de dumping causador de dano, ou que o importador estivesse ou devesse estar ciente de que de que o produtor ou exportador pratica dumping e de que este causaria
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Manual de Defesa Comercial, elaborado pela Secex, pgina 24.
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dano; e (ii) o dano seja causado por volumosas importaes de um produto a preos de dumping em perodo relativamente curto. Os direitos antidumping e os compromissos de preos propostos pelo exportador permanecem em vigor somente enquanto perdurar a necessidade de neutralizar o dumping e dano causados. Contudo, esses direitos so extintos no prazo mximo de cinco anos aps sua aplicao, podendo esse prazo ser prorrogado desde que demonstrado que a extino dos referidos direitos pode acarretar no retorno do dumping e do dano indstria nacional dele decorrente. O processo antidumping pode, ainda, ser encerrado com base em iniciativa do peticionrio ou de autoridades brasileiras. De fato, o peticionrio pode solicitar, a qualquer momento, encerramento do processo. Entretanto, a Secex pode determinar o prosseguimento da investigao e, adicionalmente, em circunstncias excepcionais, decidir em razes de interesse nacional, pela suspenso da aplicao dos direitos. 25.4. Concluso Ante o exposto, fica claro que o processo antidumping figura nova que vem sendo crescentemente utilizada no Brasil. A regulamentao brasileira, baseada no GATT e nos acordos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), busca ser bastante detalhista, dando possibilidade ao contraditrio e exigindo provas detalhadas. Contudo, a recente utilizao do termo faz com que, na prtica, as autoridades envolvidas, as partes interessadas e at mesmo os profissionais do ramo se deparem com situaes inusitadas, as quais vo sendo resolvidas medida em que se vai avanando no tema.
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26. Contencioso Civil e Comercial

26.1. A Jurisdio no Contencioso Civil e Comercial O Cdigo Civil Brasileiro, institudo pela Lei Federal n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que revogou expressamente o Cdigo Civil anterior, de 1916 (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916), e a Primeira Parte do Cdigo Comercial (Lei n 556, de 25 de junho de 1850), configura-se a base mais relevante para as decises judiciais envolvendo assuntos de natureza civil e comercial. O Cdigo Comercial, atualmente, apenas regra as relaes envolvendo o comrcio martimo. O contencioso civil e comercial decidido pelas varas estaduais que tm jurisdio geral e que consistem de um juiz singular, podendo as suas decises ser revistas, a pedido da parte derrotada no processo, por um Tribunal Estadual. A Constituio brasileira no prev julgamento por jri em casos comerciais e civis. As regras processuais esto expressas em um Cdigo de Processo Civil, que tambm uma lei federal. Em funo do sistema federativo, a organizao judiciria e as regras especficas sobre a competncia so estabelecidas pela legislao estadual. Em geral, as varas estaduais no so especializadas e tm jurisdio quanto a casos civis, comerciais, criminais e de famlia. A regra geral relativa competncia para a distribuio de uma ao de que seja proposta no domiclio do ru. Essa regra se aplica a pessoas fsicas e jurdicas. O consentimento das partes e a eleio de um foro diferente, tal como estabelecido em um contrato, so tambm aceitos para fixar a competncia, desde que no haja regra especfica para a sua determinao ou no seja reconhecida a sua abusividade. O processo judicial em matria civil e comercial no sigiloso, sendo pblico o acesso, exceto quando envolver assuntos de famlia.
26.2. Custos do Processo As partes litigantes devem pagar as custas pelo processo judicial, que variam de Estado para Estado. A regra geral que as custas iniciais so pagas pelo autor, normalmente calculadas como um percentual do valor discutido, sendo outros pagamentos feitos no caso de recursos, pela parte recorrente. 229
Honorrios advocatcios pelos servios prestados so usualmente estabelecidos tendo por base uma porcentagem do valor discutido ou a ser cobrado. Essa porcentagem resulta de um acordo entre o advogado e seu cliente, sendo calculada tomando em considerao vrios fatores, tais como o valor a ser pleiteado em juzo, a complexidade do trabalho a ser executado, o prazo de tramitao do processo, a capacidade do cliente de pagar e a competncia e renome do advogado. Na maior parte das vezes, um valor inicial pago pelo cliente, sendo descontado do pagamento final, no caso de sucesso. Adicionalmente, o Cdigo de Processo Civil estipula que todas as despesas incorridas pela parte vencedora sejam pagas pela parte vencida, o que se chama sucumbncia. Esta inclui o reembolso da taxa judiciria, as despesas gerais do processo, e os honorrios pagos a peritos, assistentes tcnicos, assim como o pagamento de honorrios advocatcios. Estes so arbitrados pelo juiz, de acordo com as regras processuais e so devidos ao advogado, no se confundindo com os honorrios pactuados diretamente com o cliente. 26.3. Procedimentos Iniciais Existem vrias formas procedimentais, das quais ser abordado somente o processo ordinrio, que o mais comum em casos envolvendo contratos ou responsabilidade civil em que se discutam valores superiores a 60 (sessenta) salrios mnimos e desde que no haja previso processual prpria, pertinente ao rito sumrio e ao especial. Uma ao civil ou comercial comea mediante a distribuio, pelo advogado do autor, de uma petio inicial perante o rgo judicirio que tenha competncia sobre o caso, conforme ditames da lei de organizao judiciria estadual. O prximo passo processual, aps a distribuio da ao, a citao do ru. Esta deve ser efetuada, em regra, pelo correio, ou por um oficial de justia. Em ambas as hipteses, deve ocorrer a entrega de uma cpia da petio inicial ao ru para que possa responder ao em um curto perodo (geralmente 15 dias). Quando desconhecido ou incerto o ru, bem como quando ignorado ou inacessvel o local em que se encontre a legislao processual permite ainda a sua citao por edital, ou seja, mediante a publicao em jornais. O ru deve procurar um advogado para defend-lo. Este, por sua vez, submete a juzo uma defesa s alegaes e pedido do autor. Essa petio deve confirmar ou negar os fatos e pode ainda dar-lhes uma interpretao diferente, bem como tambm discutir a base legal do pedido do autor. O autor, por sua vez, deve apresentar outra petio, chamada rplica, expressando sua resposta aos pontos de direito e de fato levantados pelo ru. O juiz, ento, deve solicitar 230
s partes que se manifestem quanto s provas que pretendem produzir em juzo. Em seguida, se o direito em litgio admitir transao, o magistrado designa audincia preliminar, que tem por objeto a conciliao das partes litigantes. Na hiptese de a conciliao no ser frutfera e a ao tiver condies de prosseguir, o juiz deve sanear o processo, que um julgamento preliminar sobre todas as questes formais e procedimentais levantadas pelas partes, exceto o mrito do caso. O juiz pode, nesse ponto, por exemplo, julgar o autor carecedor da ao se entender que ausente qualquer das condies da ao, a saber: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido. Estando o processo em condies regulares, compete ao juiz tambm decidir quanto s provas que sero admitidas e produzidas pelas partes. 26.4. Provas Como se ver, todo o processo, mais especialmente a coleta de provas, inteiramente conduzido pelo juiz. Em princpio, as provas documentais devem ser apresentadas em juzo junto com a petio inicial. O ru tambm deve apresentar sua prova documental junto com a contestao. Como regra geral, todavia, outros documentos relativos ao caso, que venham a se tornar relevantes durante o desenvolvimento da instruo, podem ser apresentados pelas partes a qualquer momento, desde que seja dado parte contrria o direito de manifestao sobre eles. A prova no-documental que deve ser produzida em seguida o laudo ou laudos de peritos, tais como aqueles preparados por contadores, engenheiros, mdicos, avaliadores ou outros profissionais especializados. O juiz deve nomear o perito judicial e as partes formulam quesitos, perguntas por escrito, que devem ser respondidos tambm por escrito. As partes tambm tm o direito de nomear peritos assistentes de sua escolha para responder aos quesitos e formular crticas ao laudo do perito judicial. O prximo passo a audincia de instruo e julgamento, que tem lugar na data determinada pelo juiz encarregado do caso, depois de as partes terem tido a oportunidade de discutir extensivamente a prova documental e de examinar o laudo do perito judicial. As partes submetem previamente ao juiz um rol de testemunhas que desejam que sejam interrogadas. Na audincia, o juiz faz, em primeiro lugar, o interrogatrio das testemunhas e, depois, d aos advogados das partes o direito de formular perguntas. Tal interrogatrio no feito diretamente 231
testemunha mas ao juiz, que pode repetir, reformular ou recusar as questes colocadas pelos advogados. Outra caracterstica importante que ambas as partes podem prestar depoimento, mas, em tal caso, a parte no considerada uma testemunha. S as testemunhas esto sob juramento. A audincia transcrita forma escrita. A deciso do caso pode ocorrer imediatamente, se no houver, aps a audincia, apresentao de razes finais pelas partes, comentando quanto audincia e toda a prova produzida. O juiz, ento, deve reexaminar todo o processo e julg-lo. Como se pode ver, no sistema brasileiro, para o processo ordinrio, no existe um trial, no sentido de um evento ininterrupto no qual toda a prova produzida. De fato, a prova vai sendo produzida passo a passo, sendo progressivamente incorporada aos autos do processo e a sua conduo est focada na formao da convico do juiz. 26.5. Deciso A deciso do juiz deve ser por escrito, contendo uma breve descrio das partes; um resumo do pedido inicial e da resposta do ru, bem como o registro dos principais fatos havidos na fase de instruo; sua opinio quanto s questes de fato e de direito envolvidas e o seu julgamento. A sentena pode determinar parte o direito a uma indenizao, pode ordenar a uma parte praticar um ato ou mesmo declarar a exata interpretao de uma clusula contratual. 26.6. Medidas Urgentes Na prpria petio inicial, em carter excepcional, pode o autor pleitear ao Magistrado a antecipao dos efeitos da sentena. Para tanto, deve oferecer ao juiz elementos de prova suficientes para comprovar a verossimilhana do quanto alegado, bem como justificar o receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A antecipao dos efeitos da tutela tambm pode ser concedida no curso do processo, a partir de quando um ou mais pedidos mostrarem-se incontroversos. No sistema processual brasileiro, h ainda o procedimento de natureza cautelar que pode ser ajuizado antes do processo principal, como medida preparatria 232
ou de forma incidental. Em ambos os casos, visa-se tutelar, de forma urgente, eventual direito da parte passvel de perecimento. No processo cautelar, o Magistrado pode conceder medida liminar uma vez presente o fumus boni iuris e o periculum in mora.
26.7. Recursos O sistema brasileiro permite muitos recursos, tanto das decises finais quanto daquelas interlocutrias, que no encerram o caso. Recentemente, uma reforma processual restringiu a possibilidade de recursos contra decises interlocutrias. Agora, sempre que houver uma deciso interlocutria suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, a parte pode recorrer, objetivando a sua reviso pelo tribunal. No preenchidos tais requisitos, a parte tambm pode recorrer. No entanto, nesses casos, o recurso no encaminhando de imediato ao tribunal, mas fica retido aos autos e analisado somente quando do julgamento de eventual recurso de apelao. Em regra, o recurso no suspende o processo. O mesmo advogado pode prosseguir com o caso nas instncias superiores. Os recursos so julgados por uma cmara do tribunal estadual, que composta de um juiz relator e um nmero par de outros juizes. A cmara pode rever a deciso em relao sua interpretao dos fatos e do direito. Da deciso do tribunal estadual que julgar os recursos interpostos, cabe ainda recurso aos tribunais federais superiores, que so o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Se a parte alegar violao de tratado ou lei federal ou uma interpretao diferente de lei federal por outro tribunal estadual pode interpor recurso ao Superior Tribunal de Justia. Se alegar violao da Constituio Federal, pode interpor recurso ao Supremo Tribunal Federal. Ambos os recursos podem ser interpostos ao mesmo tempo, mas sua admisso muito restritiva. Nesse ponto, no admitida a discusso dos fatos, mas s das questes de direito pelos tribunais superiores federais. Estes tambm se organizam em Turmas. O recurso aos tribunais superiores federais no suspende o processo e a parte pode iniciar a execuo do julgado. 233
26.8. Execuo do Julgado Quando a parte vencedora obtm uma deciso final, tem o direito de iniciar a execuo do julgado para fazer valer o julgamento a seu favor. A execuo deve se iniciar mediante a apresentao de uma petio nos mesmos autos da ao que decidiu o mrito do caso. Recentemente, foi aprovada uma alterao no Cdigo de Processo Civil visando dar mais celeridade execuo do julgado. O autor deve declinar o valor que entende lhe ser devido, mas, em muitos casos, o julgamento apenas declarou que uma indenizao deve ser paga e em que base esta deve ser calculada, e, portanto, o valor dessa indenizao deve ser determinado mediante uma discusso das partes quanto base do calculo da indenizao. A parte executada , ento, intimada, na pessoa de seu advogado. Nesse momento, o ru pode apresentar as objees que entender necessrias, mas deve de qualquer modo depositar em juzo o valor pleiteado pelo autor ou apresentar bens a serem penhorados para garantia da execuo do julgado. Tratando-se de sentena que determina a entrega de coisa certa ou incerta, o juiz determina providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Caso refira-se obrigao de fazer ou no fazer, o juiz fixa um prazo para que o vencido cumpra a sentena. Em ambos os casos, no cabe qualquer impugnao, sendo que o devedor somente pode se defender incidentalmente. Sendo a execuo por quantia certa contra devedor solvente, caso esse no pague o dbito, e nem recorra dentro do prazo de 15 dias, contados da sua intimao na pessoa de seu advogado, a condenao majorada em 10% (dez por cento). Nesse caso, dada oportunidade ao credor para que indique bens de propriedade do devedor que deseja penhorar. Realizados os autos de penhora e de avaliao, o devedor intimado, mais uma vez na pessoa de seu advogado, para, querendo, apresentar impugnao. Essa impugnao no interrompe o processo executivo, a no ser que o juiz, fundado em seu convencimento, assim o determine. Ainda que seja conferido efeito suspensivo impugnao, a execuo pode prosseguir provisoriamente, mediante a prestao de cauo pelo credor. Se, ao final, o ru no puder ou no se dispuser a pagar o valor ou praticar o ato determinado pelo juzo, os bens penhorados devem ser avaliados judicialmente e vendidos atravs de alienao promovida pelo prprio credor 234
ou em leilo publico, sendo o produto da venda usado para pagar a parte vencedora. O ordenamento jurdico brasileiro no prev penalidades criminais aos devedores por dvidas civis, sendo que a Constituio Federal coloca em patamar superior o direito liberdade. As nicas hipteses de priso civil restringem-se do devedor por alimentos e do depositrio infiel, sendo esta ltima questionada em razo da ratificao, pelo Brasil, de Tratado Internacional. 26.9. Processo de Cobrana A cobrana de ttulos executivos extrajudiciais, ou seja, letras de cmbio, notas promissrias, duplicatas, debntures, cheques, contratos e outros assim definidos por lei, realizada atravs da ao de execuo contra devedor solvente. O procedimento tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor, devendo aquele, uma vez iniciado o processo, depositar em juzo o valor pleiteado ou apresentar bens a serem penhorados para poder discutir a cobrana do dbito. Todavia, quando a parte titular de documento ou ttulo sem fora executiva e visa ao pagamento em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel, pode utilizar-se, tambm, da ao monitria que representa procedimento judicial clere para obteno de ttulo executivo em via judicial.
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27. Direitos do Consumidor no Brasil, Enquadramento e Execuo da Lei

27.1. Definio Geral A definio de consumidor como uma pessoa que somente compra uma mercadoria ou servio tem uma interpretao mais ampla no Brasil porque a Constituio brasileira efetivamente privilegia o interesse pblico em relao aos direitos privados um princpio visto, por exemplo, no Art. 5, XXII da Constituio Federal do Brasil. 27.2. Desenvolvimento da Lei No passado, os direitos do consumidor no Brasil eram protegidos por uma diversidade de leis e decretos, principalmente o Cdigo Comercial (1850), o Cdigo Civil (1917) e outros estatutos especficos. Foi somente em 1990 que um estatuto especfico foi emitido com o propsito de cercar a lista de aspectos conhecidos como direitos do consumidor. Tratase da Lei n 8.078 ou Cdigo de Proteo e Defesa ao Consumidor, efetivada no dia 12.03.1991. A verdadeira existncia dessa Lei devida a uma base constitucional resultado dos artigos 5, XXXII, 170, V da Constituio Brasileira de 1988, que definiram a edio compulsria de tais corpos legais. Assim, a lei brasileira pode ser melhor descrita como completamente estatutria, com uma forte nfase nas medidas de proteo de natureza constitucional. O Cdigo do Consumidor brasileiro regula a relao entre o cliente/consumidor com a indstria, com o comrcio, com prestadores de servios e com outros agentes, tais como os importadores, impondo a esses agentes econmicos vrias obrigaes. Mesmo com a entrada em vigncia do Novo Cdigo Civil Brasileiro, no ano de 2003, as relaes de consumo continuam a ser reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que a lei especial sobre o assunto. 27.3. Escopo O Estatuto Brasileiro dos Direitos do Consumidor cobre uma lista ampla de assuntos, desde proteo segurana e sade dos consumidores, o acesso a 237
informaes especficas referentes a mercadorias, bens e servios (i.e., validade ou uso por datas), at o controle (com respeito a eliminaes) de contratos com clusulas abusivas, incluindo aquelas que podem levar o consumidor a obrigaes excessivamente onerosas (envolvendo o princpio rebus sic stantibus). Esto tambm includas provises especficas para reparao dos danos (i.e., atos ilegais, quebra de contrato, infrao de regras pblicas gerais ou especficas relacionadas com os direitos dos consumidores). Esse estatuto tambm reverteu o procedimento legal em favor do consumidor insatisfeito. a inverso do nus da prova. Para simplificar, o nus est no fato de o fabricante produzir evidncias de que suas mercadorias esto dentro das normas, no no fato de o cliente provar que a mercadoria foi encontrada com defeito ou perigosa. Esse aspecto pode ser exercitado pelo juiz em casos que ele julgue apropriados, de acordo com os requisitos estabelecidos na lei. Outros novos aspectos implementados pelo estatuto so: (i) a adoo de uma doutrina comumente conhecida como desconsiderao da entidade legal (aqui at ampliada, se comparada com os modelos americanos e europeus); (ii) o novo tratamento da responsabilidade civil em caso de produtos falhos, os quais agora mantm o produtor ou fabricante responsvel sem referncia existncia ou no da inteno especfica de causar prejuzo/dano (o princpio diferente no caso de servios prestados por profissionais liberais, tais como dentistas, engenheiros etc.); (iii) as regras de propaganda, que so particularmente rigorosas. Em todos os casos, mantido o princpio bsico constitucional do devido processo legal. Como conseqncia de tais leis protetoras, fabricantes e prestadores de servios devem ser muito cuidadosos com seus produtos/trabalho de produo. A consulta legal recomendada e freqentemente solicitada, desde a fase de pr-fabricao at a real exibio de prateleira. 27.4. Execuo da Lei Interpretar a lei do consumidor brasileiro, do ponto de vista de advogados estrangeiros, pode ser um trabalho intricado. A chave para entender e dominar esse estatuto aceitar que ele traz junto, embrulhado em um pacote, sanes civis, administrativas e penais. Existem na verdade muitos comportamentos que so agora considerados como atos criminosos, mas o cdigo reafirma o direito constitucional de defesa no devido processo da lei. Mesmo a construo dos contratos agora um trabalho 238
muito mais detalhado, por causa das pesadas penalidades nas clusulas abusivas. A propaganda era tambm uma meta dos fazedores da poltica, e isto leva a um grande cuidado com os conseqentes compromissos pr-contratuais levantados por qualquer imprensa ou mdia. 27.5. Tendncias O estatuto dos direitos do consumidor no Brasil compatvel com as mais modernas leis no mundo. As cortes brasileiras tm sido cautelosas em aplicar a lei, de modo que ela alcance o objetivo principal, que proteger os consumidores, enquanto ao mesmo tempo aumenta a competio saudvel entre os jogadores no mercado de suprimento. Para a indstria brasileira, significa que o Brasil tem o cenrio certo para o desenvolvimento dos seus fabricantes, de modo que eles possam vencer os competidores baseados fora do pas, e ao mesmo tempo os coloca em sintonia com possveis parceiros no Brasil e no exterior. Entender os direitos do consumidor nas vrias jurisdies ajuda pessoas de negcios a se integrarem melhor, mais rpido e de uma maneira mais lucrativa.
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28. Arbitragem, Reconhecimento e Execuo de Decises Arbitrais e Sentenas Judiciais Estrangeiras no Brasil
28.1. Objeto e Regras Aplicveis De acordo com a Lei n 9.307/96 (Lei de Arbitragem), as pessoas capazes de contratar podem valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Em outras palavras, podem ser submetidas arbitragem as questes que envolvam direitos patrimoniais de carter privado sobre os quais as partes podem transacionar. As regras de direito que so aplicadas na arbitragem podem ser livremente estabelecidas, inclusive sendo possvel que a arbitragem se realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio. A clusula atravs da qual as partes se comprometem a submeter todo e qualquer litgio arbitragem (clusula compromissria) vincula as partes. A Lei de Arbitragem contm dispositivo especfico que confere ao contratante o direito de exigir o cumprimento forado (judicial) da clusula compromissria, caso a outra parte resista instituio da arbitragem. 28.2. Procedimento Arbitral O processo de escolha dos rbitros pode ser estabelecido, de comum acordo, pelas partes. Tambm podem ser adotadas as regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada para o processo de escolha. O rbitro juiz de fato e de direito e a sentena que proferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a nomeao pelo rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios. As partes podem postular por intermdio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. So requisitos obrigatrios da sentena arbitral: 241
- o relatrio, que contm os nomes das partes e um resumo do litgio; - os fundamentos da deciso, onde so analisadas as questes de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os rbitros julgaram por eqidade; - o dispositivo, em que os rbitros resolvem as questes que lhes so submetidas e estabelecem o prazo para o cumprimento da deciso, se for o caso; e - a data e o lugar em que foi proferida. 28.3. Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras O Brasil ratificou o Protocolo de Genebra sobre Clusulas de Arbitragem, de 1923, assim como a Conveno de Nova Iorque de 10.06.1958, acerca do reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras. Para ser reconhecida e executada no Brasil, a sentena arbitral estrangeira est sujeita unicamente homologao pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O pedido de homologao deve ser instrudo com o original da sentena arbitral ou uma cpia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo oficial e o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente certificada, acompanhada de traduo oficial. De acordo com a Lei de Arbitragem, a homologao de sentena estrangeira segue as mesmas regras do Cdigo de Processo Civil e do Regimento Interno do STF relativas homologao de sentena estrangeira. Nesse sentido, ainda de acordo com a Lei de Arbitragem, uma sentena arbitral estrangeira no homologada pelo STF se: - as partes na conveno de arbitragem forem incapazes; - a conveno de arbitragem no for vlida segundo a lei qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a sentena arbitral foi proferida; - a parte contra a qual se invoca a sentena arbitral no foi notificada da designao do rbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibilitando a ampla defesa; - a sentena arbitral foi proferida fora dos limites da conveno de arbitragem e no foi possvel separar a parte excedente daquela submetida arbitragem; - a instituio da arbitragem no est de acordo com o compromisso arbitral ou clusula compromissria; 242
- a sentena arbitral no se tenha, ainda, tornado obrigatria para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral for prolatada; - segundo a lei brasileira, o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido pela arbitragem; - a deciso ofende a ordem pblica nacional. Quando homologada pelo STF, a sentena arbitral estrangeira assume a condio de ttulo executivo judicial.
28.4. Sentenas Judiciais Estrangeiras Sentenas estrangeiras podem ser reconhecidas e executadas no Brasil, sem que para isso haja necessidade de reciprocidade por parte do pas de origem ou de conveno internacional entre este e o Brasil. Mas, para que possa gerar efeitos no Brasil, uma deciso judicial proferida no exterior depende de homologao pelo Poder Judicirio brasileiro. Conforme a Constituio Federal de 1988, artigo 102, (h), o rgo federal responsvel por analisar e decidir os pedidos de homologao de sentenas estrangeiras o STF, sendo que esse assunto se rege pelas disposies da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que contm normas de interpretao de direito internacional privado, pelo Cdigo de Processo Civil e pelo Regimento Interno do STF. Para conferir eficcia sentena estrangeira, no territrio nacional, o STF verifica o cumprimento dos requisitos formais no que diz respeito ao processo, at se chegar sentena. No Direito brasileiro, sentena uma deciso final, de natureza civil, comercial ou penal, proferida por um juiz ou tribunal, seguindo e respeitando o devido processo legal. Satisfeitas essas condies bsicas, verifica-se o atendimento aos seguintes requisitos, previstos no artigo 217 do Regimento Interno do STF, com base nas disposies do artigo 15 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: - A sentena estrangeira deve ter sido proferida por um juzo competente. Nesse ponto, o STF no busca comprovar a competncia do juzo onde correu a demanda, pois disso poderia resultar a fixao de outro juzo no mesmo pas, o que constituiria indevida interferncia na sua soberania por parte da justia brasileira. 243
O que examinado, na verdade, se a sentena estrangeira no versa sobre tema sobre o qual a lei brasileira confere competncia exclusiva s cortes brasileiras. No passvel de homologao, por exemplo, sentena relativa a imvel situado no territrio nacional, pois a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu artigo 12, pargrafo I, estabelece que s autoridade judiciria brasileira compete julgar tais aes. - As partes devem ter sido devidamente citadas ou deve ter-se verificado legalmente a revelia A citao o ato pelo qual a parte chamada a se defender em um processo contra ela movido. fundamental para a garantia do direito de defesa e deve ter seguido os parmetros estabelecidos pela lei do local onde a sentena foi proferida. Sendo o ru domiciliado no Brasil, a citao deve ter sido efetivada por meio de carta rogatria. Nesse sentido, a jurisprudncia dominante do STF de que a citao do ru domiciliado no Brasil, por qualquer outro meio que no a carta rogatria, contrria ordem pblica brasileira. - A sentena no deve mais ser passvel de qualquer recurso e deve estar revestida das formalidades legais necessrias para sua execuo no lugar em que tiver sido proferida. Para facilitar a verificao de que se trata de coisa julgada, conveniente que se obtenha, do prprio juiz que proferiu a sentena, uma certido indicando no mais haver qualquer recurso possvel contra a mesma, em qualquer grau, pois certo que o STF, seguindo seus usos e costumes, exigir uma prova de tal circunstncia. - A sentena deve ser autenticada junto ao consulado brasileiro mais prximo e traduzido por tradutor pblico juramentado no Brasil. - A sentena para a qual se postula a homologao no deve ferir a ordem pblica, a soberania nacional e os bons costumes, conforme artigo 17, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Esse o nico aspecto relativo essncia do julgado estrangeiro que ser analisado pelo STF. A homologao obtida atravs de uma ao, proposta pela parte vencedora, perante o STF que, por sua vez, determina a citao da parte vencida, para que esta apresente eventuais argumentos contrrios homologao. Apenas so aceitas, como argumentos contrrios homologao, razes que questionem a autenticidade dos documentos comprobatrios produzidos pelo vencedor da ao no exterior, a interpretao da sentena estrangeira ou o 244
atendimento aos requisitos acima descritos, conforme define o artigo 221 do Regimento Interno do STF. Obtida finalmente a homologao da sentena estrangeira, ela adquire a condio de um ttulo executivo judicial, podendo, portanto, ser levada execuo, perante o foro de 1 instncia competente.
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29. Aspectos Internacionais da Jurisdio Brasileira

29.1. Jurisdio Geral dos Tribunais Brasileiros A Constituio Federal brasileira estabelece que o Executivo, o Legislativo e Judicirio so poderes independentes e harmnicos da Repblica (CF, artigo 2). A Constituio tambm estabelece que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (CF, artigo 5, inciso XXXV). A jurisdio , conseqentemente, uma questo de soberania. Devido estrutura federativa do Estado brasileiro, o poder jurisdicional dos Estados federados deriva tambm das Constituies estaduais. O Cdigo de Processo Civil (CPC), estatuto nacional, estabelece que a jurisdio civil exercida pelos juzes em todo o territrio nacional (CPC, artigo 1). Alm disso, o Cdigo de Processo Civil tambm estabelece que as aes cveis so julgadas pelos juzes de acordo com as respectivas competncias, sem prejuzo do direito das partes de submeter suas disputas arbitragem (CPC, artigo 86). Os limites da jurisdio brasileira em relao a outras jurisdies so estabelecidos pelas leis brasileiras, sempre que as aes forem propostas no foro brasileiro. Em outras palavras, os tribunais brasileiros observam a lex fori lei do foro , que o Cdigo de Processo Civil brasileiro. A esse respeito, o Cdigo de Processo Civil estabelece uma clara distino entre a jurisdio concorrente (CPC, artigo 88) e a jurisdio exclusiva (CPC, artigo 89). No caso da jurisdio concorrente, o Judicirio brasileiro pode exercer o seu poder sempre que (i) o ru seja domiciliado no Brasil, independentemente de sua nacionalidade, ou (ii) a obrigao tenha sido contrada no Brasil, ou (iii) a ao decorra de um fato ocorrido ou de um ato praticado no Brasil. No caso de jurisdio exclusiva brasileira, somente tribunais brasileiros podem exercer a jurisdio em aes relativas a direitos reais e para processar a sucesso e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o falecido fosse estrangeiro e tenha vivido fora do territrio brasileiro. 29.2. Eleio de Foro A jurisprudncia brasileira tem sido vacilante quanto autonomia da vontade para a eleio de foro estrangeiro. Podem ser encontradas decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) em ambos os sentidos. Alguns ministros entendem que a simples manifestao de vontade das partes no pode afastar a jurisdio brasileira, porquanto as regras da jurisdio estatal so fundadas na soberania 247
nacional e no esto sujeitas autonomia das partes. Em conseqncia, as partes so livres para modificar a competncia territorial interna, mas no podem modificar a extenso da jurisdio nacional.62 Outros ministros, entretanto, entendem que no existe proibio para a eleio do foro em contratos internacionais.63 Diante da indefinio jurisprudencial da mais alta corte brasileira incumbida de questes infraconstitucionais a respeito da escolha do foro em contratos internacionais firmados entre partes domiciliadas no Brasil, ou havendo uma obrigao a ser cumprida no Brasil, ou, ainda, quando houver um ato praticado ou um fato ocorrido no Brasil, o contrato deve ser cuidadosamente negociado e cautelosamente redigido. 29.3. Cooperao Judicial As leis brasileiras so, geralmente, favorveis cooperao com tribunais de outros pases. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC) estabelece que os tribunais brasileiros devem processar os atos judiciais requeridos por meio de cartas rogatrias pelos tribunais estrangeiros competentes, desde que seja concedido a elas o necessrio exequatur (artigo 12, pargrafo 2, LICC). De acordo com a Constituio, h necessidade de exequatur carta rogatria para que seja determinada a realizao de citao de ru domiciliado no Brasil, assim como para a obteno de provas, por um juiz brasileiro de primeira instncia (CF, artigo 105, inciso I, alnea i). A Emenda Constitucional n 45, de 2004, transferiu a competncia para a concesso do exequatur do Supremo Tribunal Federal (STF) para o Superior Tribunal de Justia (STJ), e novas regras foram recentemente estabelecidas para o seu processamento.64 O Presidente do STJ notifica o ru sobre o pedido contido na carta rogatria, e o ru pode impugnar o pedido, se houver ofensa ordem pblica brasileira, ou se no tiverem sido observadas as formalidades necessrias. Ao lado das normas de direito positivo sobre cooperao judicial, aplicveis a qualquer Estado estrangeiro, existem tratados bilaterais assinados pelo Brasil e alguns Estados estrangeiros, como a Frana (1985), a Espanha (1991), a Itlia (1995), a Argentina (1995) e o Uruguai (1995). Esses tratados no tm
62 Resp 498835/SP, 3 T., Relator Min. Nancy Andrighi, DJ 29/5/05; Resp 251438/RJ, 4 T., Relator Min. Barros Monteiro, DJ 8/8/00. 63 Resp 242383/SP, 3 T., Relator Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 21/3/05; Resp 505208/AM, 3 T., Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13/10/03. 64 Para o texto completo da Resoluo n 9, de 4 de Maio de 2005, da Presidncia do Superior Tribunal de Justia, V. http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/368.
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idntico teor, mas a maioria deles contm dispositivos para agilizar, at certo ponto, os atos necessrios para se obter o exequatur do STJ.65 H tambm tratados multilaterais firmados pelo Brasil com relao cooperao internacional entre pases que mantm relao poltica ou econmica especial com o Brasil. Esse o caso dos pases do continente americano do sul, do centro e do norte , reunidos na Organizao dos Estados Americanos (OEA), bem como os pases integrantes do Mercado Comum do Sul (Mercosul). Os estados-membros da OEA firmaram uma srie de convenes de direito internacional privado (as CIDIPs), algumas das quais relativas cooperao judicial. o caso da Conveno Interamericana sobre Cartas Rogatrias (CIDIP-I, Panam, 1975) e seu Protocolo Adicional (CIDIP-II, Montevidu, 1979),66 ambos promulgados no Brasil, em 1996. De acordo com esses tratados, as notificaes e as citaes podem ser requeridas pelas partes interessadas, por meio do sistema judicirio, por intermdio de agentes consulares ou diplomticos e por meio das autoridades centrais dos pases requerentes e requeridos. A principal inovao introduzida pela Conveno de Cartas Rogatrias foi o uso de autoridades centrais como intermedirias entre os tribunais dos pases envolvidos, tornando possvel transmitir os pedidos de cooperao com menos formalismo do que o normalmente usado por tribunais e canais diplomticos. Um certo grau de uniformizao procedimental tambm foi alcanado por essa Conveno, de modo que as exigncias para o processamento das cartas rogatrias so aproximadamente as mesmas nos pases em que ela estiver em vigor. Entretanto, alguns de seus dispositivos foram considerados inaplicveis, tais como aquele que estabeleceu a possibilidade de comunicao direta entre juzes de pases vizinhos, o que no pode ser aplicado no Brasil devido s regras constitucionais que determinam a necessidade do exequatur pelo STJ como condio de processamento da carta rogatria. A concesso do exequatur na carta rogatria no implica o automtico reconhecimento da jurisdio do pas requerente, nem implica a obrigao de reconhecimento e execuo da deciso que vier a ser proferida pelo tribunal estrangeiro.
65
Para o texto completo dos tratados bilaterais, V. http://www.mj.gov.br/drci/cooperacao/ acordosinternacionais.htm 66 Para o texto completo da Conveno e seu Protocolo Adicional, V. http://www.mj.gov.br/drci/ cooperacao/Acordos%20Internacionais/ Conven%E7%E3o%20interamericana%20sobre%20cartas%20rogat%F3rias.pdf
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Os procedimentos para o cumprimento do pedido constante da carta rogatria seguem as regras do Estado requerido, mas podem seguir algum requerimento especial feito pelo Estado requerente, desde que no seja incompatvel com a ordem pblica do Estado requerido. Em todo caso, o Estado requerido pode recusar o cumprimento da carta rogatria, quando considerar que o pedido viola manifestamente a sua prpria ordem pblica. Existe tratado multilateral sobre cooperao judicial tambm no quadro do Mercosul o Protocolo de Las Leas, de 1992,67 que contm regras facilitadoras do cumprimento de cartas rogatrias pelos Estados membros do Mercosul. O Protocolo de Las Leas trata da citao, da notificao e de atos similares, bem como da obteno de provas. Dispe que a carta rogatria deve ser cumprida de ofcio pela autoridade requerida, exceto quando se evidenciar alguma questo de ordem pblica. Tambm estabelece que o cumprimento da carta rogatria no significa o automtico reconhecimento da jurisdio do tribunal requerente. Os procedimentos seguem as regras do Estado requerido e as autoridades centrais so as intermedirias preferenciais entre os Judicirios envolvidos. O Protocolo de Las Leas dispensa a obrigao de prestar cauo para custas e honorrios advocatcios, normalmente exigidos de partes estrangeiras que litigam no Brasil. 29.4. Reconhecimento e Execuo de Sentenas Estrangeiras no Brasil O reconhecimento e a execuo das sentenas estrangeiras tm estado, h longo tempo, presentes no direito brasileiro. No quadro legal atual, esto contemplados na Constituio Federal de 1988 e subseqente Emenda Constitucional n 45 (artigo 102), na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (artigo 15), no Cdigo de Processo Civil (artigos 483 e 484) e, finalmente, na Resoluo n 9 da Presidncia do STJ. Segundo as regras aplicveis, a sentena estrangeira, para ser obrigatria no Brasil, deve (i) ter sido proferida por juiz competente, (ii) ter o ru citado para o processo, (iii) estar transitada em julgado e pronta para a execuo no estado de origem, (iv) ter sido traduzida por um tradutor juramentado brasileiro, e (v) ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justia.
67 Para o texto completo do Protocolo de Las Leas, V. http://www.mj.gov.br/mercosul/RMJ/ Documenta%E7%E3o/3_Protocolo%20de%20Las%20Len%E3s%20_espanhol_.pdf
250
O procedimento para o reconhecimento da sentena estrangeira pelo STJ exige que a parte interessada requeira a homologao, juntando cpia da sentena estrangeira, assim como de outros documentos necessrios para a compreenso do pedido, tudo devidamente traduzido e autenticado. Se a sentena estrangeira for incompatvel com a ordem pblica brasileira, ela no pode ser homologada; porm, se a incompatibilidade for parcial, a homologao tambm pode ser apenas parcial. Medidas antecipatrias ou provisrias tambm podem ser concedidas em procedimentos para o reconhecimento de sentenas estrangeiras, de modo a evitar que o ru frustre o propsito da homologao durante o tempo de seu processamento. Se o ru desejar contestar o pedido de homologao da sentena estrangeira, somente pode faz-lo questionando a autenticidade dos documentos, a compreenso do julgamento ou o respeito aos requisitos da Resoluo n 9, no se admitindo discutir o mrito da deciso, exceto, eventualmente, a questes de ordem pblica. Uma vez reconhecida pelo STJ, a deciso estrangeira pode ser executada pelo juzo federal de primeira instncia. Para evitar as incertezas e peculiaridades das vrias leis nacionais sobre reconhecimento e execuo das sentenas estrangeiras, tratados bilaterais e multilaterais buscaram criar um conjunto de condies uniformes para esse fim. O Brasil celebrou alguns tratados internacionais relativos ao reconhecimento e execuo das sentenas e laudos arbitrais estrangeiros, tanto no nvel dos Estados-membros da OEA quanto do Mercosul. A Conveno Interamericana sobre a Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros 68 foi assinada em Montevidu, em 1979, e promulgada no Brasil em 1997. Esta Conveno outorga eficcia extraterritorial, em outros Estados-parte em que esteja em vigor, s sentenas ou laudos arbitrais estrangeiros proferidos em matria cvel, comercial ou trabalhista, em qualquer dos Estados-parte, desde que (i) seja considerada autntica no estado de origem, (ii) a sentena e os documentos que a acompanham tenham sido traduzidos para a lngua do Estado do reconhecimento, (iii) tenha sido autenticada na forma exigida pelas leis do Estado homologante, (iv) tenha sido proferida por tribunal competente na esfera internacional, de acordo com as leis do Estado da homologao, (v) o ru tenha sido citado em forma substancialmente equivalente quela aceita pelas leis do Estado homologante, (vi) as partes tenham tido oportunidade de
68
Para o texto completo da Conveno, V. http://www2.mre.gov.br/dai/arbitral.htm.
251
apresentar defesa, (vii) a deciso seja definitiva ou tenha efeito de coisa julgada no Estado de origem, e (viii) a deciso no esteja em manifesto desacordo com princpios e normas de ordem pblica do Estado homologante. A Conveno sobre Validade Extraterritorial se excede em exigncias burocrticas, mas nada menciona sobre como determinar a jurisdio internacional do Estado de origem. Diante de tal omisso, outra conveno foi posteriormente elaborada a Conveno Interamericana sobre Jurisdio na Esfera Internacional para a Eficcia das Decises Estrangeiras ,69 assinada em 1984, mas ainda no ratificada pelo Brasil. Essa Conveno tem sido criticada pelo seu escopo de aplicao extremamente limitado, o que possivelmente explica o fato de ter sido ratificada apenas por dois Estados da regio (Mxico e Uruguai). Devido situao confusa das convenes interamericanas sobre reconhecimento das sentenas estrangeiras, os Estados-parte do Mercosul trataram do assunto novamente no Protocolo de Las Leas, em 1992. A notvel inovao contida nesse instrumento a respeito do reconhecimento das sentenas estrangeiras que o pedido pode ser processado por meio de carta rogatria, em lugar de o ser por meio de petio protocolada diretamente no Brasil pelo requerente, permitindo, com isto, que o processo tenha incio no pas de origem e seja conduzido por intermdio das respectivas autoridades centrais. Entretanto, deve ser salientado que a homologao pelo Superior Tribunal de Justia no foi dispensada. Apesar de a lei brasileira no considerar a litispendncia em jurisdio estrangeira como prejudicial da jurisdio dos Tribunais brasileiros (CPC, art. 90), a litispendncia constitui impedimento para o reconhecimento de sentena estrangeira sob o Protocolo de Las Leas, caso a ao pendente tenha sido proposta antes da ao na qual tenha sido proferida a sentena estrangeira homologada (artigo 22). Em complemento ao Protocolo de Las Leas, os Estados-membro do Mercosul tambm definiram condies para a assuno de jurisdio internacional em matria contratual, por meio do Protocolo sobre Jurisdio em Matria Contratual,70 assinado em Buenos Aires, em 1994, e promulgado no Brasil, em 1996.
Para o texto completo da Conveno, V. http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-50.htm Para o texto completo do Protocolo, V. http://www.mj.gov.br/mercosul/RMJ/ Documenta%E7%E3o/5_Protocolo%20de%20Buenos%20Aires.pdf
70
69
252
29.5. Jurisdio dos Tribunais Arbitrais Internacionais A lei brasileira de arbitragem Lei n 9.307, de 1996 71 aceita e endossa a arbitragem internacional como mecanismo efetivo de soluo de controvrsias envolvendo direitos patrimoniais e partes com capacidade de dispor sobre seus prprios direitos. No h restries para o uso das regras de arbitragem de instituies arbitrais estrangeiras ou internacionais, que so deixadas escolha das partes envolvidas na conveno de arbitragem. Apesar da liberdade das partes em contratos internacionais para estabelecer os mecanismos de solues de controvrsias de sua escolha, a sentena arbitral proferida fora do territrio brasileiro necessita ser reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia, como se faz com a sentena de tribunal estatal estrangeiro. O procedimento para a obteno de tal reconhecimento praticamente o mesmo da sentena judicial estrangeira, e tambm regulado pela Resoluo n 9, de 2005, da Presidncia do STJ. Em acrscimo s previses da lei brasileira de arbitragem, as regras da Conveno sobre o Reconhecimento e Execuo de Laudos Arbitrais Estrangeiros de 1958 (Conveno de Nova York), ratificada e promulgada no Brasil em 2002, tambm se aplica ao reconhecimento de laudo arbitral estrangeiro no Brasil. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (anteriormente o tribunal competente para o reconhecimento de laudo arbitral estrangeiro), nos ltimos anos, foi geralmente favorvel, particularmente com a entrada em vigor da Lei de Arbitragem, de 1996, que dispensou o regime da dupla homologao que at ento prevalecia. Ao se tornar competente para o reconhecimento das sentenas arbitrais estrangeiras, em 2004, o Superior Tribunal de Justia tem tido atitude tambm favorvel arbitragem internacional envolvendo partes domiciliadas no Brasil, em consonncia com a interpretao estabelecida pela Conveno de Nova York.
71
Para o texto completo, V. http://legislacao.planalto.gov.br/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.3071996?OpenDocument
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