MÔNICA CABRAL DE FREITAS

PAPER
1º SEMESTRE DE 2008

MITIGAÇÃO DA CULPA NAS AÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA

ESCOLA PAULISTA DE DIREITO – EPD

PÓS GRADUAÇÃO LATU SENSU EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL

SÃO PAULO
2008
 SUMÁRIO

1.Introdução.............................................................................................................3

2.Julgado..................................................................................................................7

3.Pontos positivos do julgado.................................................................................8

4.Pontos negativos do julgado................................................................................9

5.Conclusão.............................................................................................................10

6.Referências bibliográficas...................................................................................12

2
 MITIGAÇÃO DA CULPA NAS AÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA

1. INTRODUÇÃO

Trata-se o estudo sobre a atenuação da culpa nas Ações de Direito de Família.

Primeiramente, será analisado o Direito de Família segundo a visão atual da

constitucionalização que assolou os antiquados princípios de Direito de Família vigentes
até a promulgação da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2.002 à fim de nortear a análise do
RECURSO ESPECIAL n.º 757.411-MG (2005/0085464-3), abordando-se pontos positivos
e pontos negativos para ao final, diante do estudo realizado sejam apresentadas as
conclusões diante da ótica da aluna.

A Constitucionalização, norteou o Direito de Família com novos princípios, conforme

prevêem os Mestres Doutor Flávio Tartuce e Doutor José Fernando Simão na obra Direito
Civil – Volume 5 – 2ª Edição 1, a seguir elencado:

Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana: O âmago do Direito de Família

Brasileiro é a proteção da pessoa. – artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.

Princípio da solidariedade familiar: A solidariedade familiar é o reflexo da solidariedade

social da República Federativa do Brasil. – artigo 3º, inciso I da Constituição Federal de
1988.

Princípio da igualdade entre filhos: Há que ser idêntico o tratamento e convivência entre
os filhos advindos do casamento ou não bem como, os adotados. – artigo 227, parágrafo 6º
da Constituição Federal de 1988 e art. 1.596 do Código Civil.

Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros: O poder familiar é exercido

igualmente pelo homem e pela mulher. – artigo 226, parágrafo 5º da Constituição Federal
de 1.988 e artigo. 1.511 do Código Civil.

Princípio da igualdade na chefia familiar: O poder familiar, antigamente denominado de

pátrio poder compete em conjunto, ao casal, ou seja, é exercido igualmente pelo pai e pela
mãe. – artigos 226, parágrafo 5º e 227, parágrafo 7º da Constituição Federal de 1988, e
artigos 1.566, incisos III e IV, 1.631 e 1.634 do Código Civil.

Princípio da não-intervenção ou da liberdade: Há proibição a qualquer pessoa, de direito

público ou privado, interferir na comunhão de vida constituída pela família; em não
havendo a comunhão o Estado-Juiz pode e deve ser acionado. – artigo 1.513 do Código
Civil.

1
TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, Direito Civil – Volume 5 – 2ª Edição: Método, 2007, p.23-43.
3
Princípio do melhor interesse da criança: Em não havendo acordo entre os separandos, o
Juiz, pode incentiva-los em adotar a guarda compartilhada. Assim, serão compartilhadas
responsabilidades e decisões acerca da vida material, educacional, social e o bem estar dos
filhos. Sendo que, os termos desta, são determinados pelos pais. – artigo 227, caput, da
Constituição Federal de 1988, e artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil.

Princípio da afetividade: A família deixou de ser mera instituição após a

constitucionalização do Direito de Família. A idéia de família afastou-se da estrutura do
casamento, a entidade familiar identifica-se pela presença de vínculo afetivo. Entende-se
por família a constituída por: casamento e/ou pela união estável, comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes e a parentalidade socioafetiva. São requisitos da
afetividade: estabilidade, permanência, carinho e cuidado. – artigo 1º inciso III; artigo 5º
caput; artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988.

Princípio da função social da família:. As alterações no Novo Código Civil são

provenientes da Carta Magna que considera família a “base da sociedade”. Como explana
os Mestres Flávio Tartuce e José Fernando Simão2: “Desse modo, as relações familiares
devem ser analisadas dentro de um contexto social e diante das diferenças regionais de
cada localidade.”. Ou seja, os parentes, os cônjuges ou companheiros podem pleitear uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de forma compatível a fim de atender
suas necessidades. A prestação de alimentos é recíproca, entre pais e filhos sendo extensivo
a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em face dos
outros. Na falta de ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de
sucessão, e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais, o Novo Código
Civil prevê ainda, a obrigação de prestar alimentos, transmitida aos herdeiros. – artigo
226, caput da Constituição Federal de 1988.

Há que explanar ainda sobre o conceito de família diante do contexto atual, decorrente das
transformações da sociedade sob o prisma da igualdade e liberdade afastando-se a
concepção conservadora e patriarcal do Código Civil de 1916, conforme o artigo 226 da
Constituição Federal de 1988:

Artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

2
TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, Direito Civil – Volume 5 – 2ª Edição: Método, 2007, p.42.
4
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo

homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial
por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais
de dois anos.

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a

integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Nota-se claramente após a Constituição de 1988, a transformação do conceito de entidade

familiar até então reconhecida somente na relação entre homem e mulher abençoada pela
Igreja.

Os novos modelos de vínculo entre homem e mulher, ampliaram o conceito de relações em

que, o afeto é elemento de influência nos vínculos familiares, reconhecendo-se as novas
formas de família e convívio: união estável e entidade monoparental bem como, o
reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento chamados por adulterinos quais,
excluídos do núcleo familiar não podiam ser registrados com o nome paterno quando este
casado.

Os Mestres Flávio Tartuce e José Fernando Simão em sua obra,3 citam as palavras da
Desembargadora Maria Berenice Dias: Manual de Direito das Famílias, 2005, p. 41,
explanando a transformação do conceito de família em Famílias Plurais que, apesar de não
ínsitas na Carta Magna são reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência:

Família matrimonial: É o modelo tradicional, resultante da concepção patriarcal e decorre

do casamento.

Família informal: São uniões não fundadas no casamento. A família informal está contida
no artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988 qual, reconhece a união estável
há muito tempo realidade na sociedade, reconhecida pela Súmula 380 do STF4.

3
TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, Direito Civil – Volume 5 – 2ª Edição: Método, 2007, p. 44-47.

4
Súmula 380 do STF: Comprovada a existência da sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
5
Família homoafetiva: União de pessoas de mesmo sexo, com características de união
estável.
Família monoparental: Família reconhecida pela Constituição Federal de 1988 no artigo
226, parágrafo 4º, é a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Família anaparental: Advém da convivência entre parentes com objetivos comuns,

exemplo: irmãs ou tios e sobrinhos que residem sob o mesmo teto.

Família eudemonista: É derivada da convivência entre pessoas por laços afetivos e

solidariedade mútua, exemplo: amigos que residem no mesmo lar.

Conclui-se, portanto, que o Novo Código Civil é voltado constitucionalmente para a família
alicerçada em princípios éticos buscando-se uma sociedade digna, justa e solidária com
formação moral fundamentada na honra, ética e respeito.

A culpa ínsita nos “antigos” princípios de Direito de Família decorre da influência da

religião com a finalidade de preservação do vínculo entre os cônjuges para que o Estado
não venha arcar com a responsabilidade e ônus de sua manutenção. O delineamento de
punição atemoriza a pessoa, ensejando-se assim a aspiração do Estado em manter-se o
vínculo “ad eternum” muitas vezes desgastado e frio gerando a falta de amor, afeto e
solidariedade afastando-se assim,o cerne do Direito de Família: Dignidade da pessoa
humana.

6
2. JULGADO:

PROCESSO:

REsp 757411 / MG
RECURSO ESPECIAL
2005/0085464-3

RELATOR: Ministro Fernando Gonçalves – Quarta Turma

DATA DO JULGAMENTO: 29/11/2005

DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE:

DJ 27.03.2006 p. 299
RB vol. 510 p. 20
REVJMG vol. 175 p. 438
RT vol. 849 p. 228

EMENTA:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS

MORAIS.
IMPOSSIBILIDADE.

1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à
aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz
de reparação pecuniária.

2. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do

Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir,
por maioria, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votou vencido o Ministro Barros
Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e
Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator.

DISCUSSÃO DOUTRINÁRIA:

Indenização por danos morais ao filho em razão de abandono moral do pai.

7
3. PONTOS POSITIVOS DO JULGADO:

Buscou o autor da ação atribuir apenas ao pai a responsabilidade pela falta de convivência,
decorrente da separação dos seus genitores como justificativa para as suas frustrações. Os
Nobres Desembargadores apreciaram os fatos trazidos à lide concluindo que: Em havendo a
procedência da ação ocorreria enriquecimento sem causa, pois houve o cumprimento da 
prestação   quanto   à   obrigação   financeira,   porém   afeto   não   há   como   se   impor   no   seio 
familiar.

A legislação vigente é clara quanto à indenização por dano moral qual, pressupõe-se a
prática de ato ilícito e falta de sentimento e carinho não caracterizarem a ilicitude, ou seja,
obrigação de reparação inexiste ao caso em tela.

A argumentação na sustentação do filho para a inclusão do abandono moral como dano

indenizável compelindo o pai ao amor asseverando ser este o meio de respeito ao direito à
personalidade e dignidade da pessoa humana, não fora admitido pela Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça sob a ponderação de que, não haverá ambiente propício para
um relacionamento de amor e convivência a fim de formar laços de paternidade após a
“batalha judicial”.

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4. PONTOS NEGATIVOS DO JULGADO:

A Justiça é o meio hábil de reivindicação dos direitos dos cidadãos. Porém, para a questão
trazida a lume: ABANDONO MORAL - REPARAÇÃO - DANOS MORAIS a decisão não
ostenta a razoabilidade, pois o voto do Senhor Ministro Fernando Gonçalves (Relator)
afasta a possibilidade de indenização e declara a ocorrência de julgamentos quanto ao
abandono material nos Estados Federação, com decisões divergentes ao prolatado na
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça5.

Na narrativa o autor busca reparação pecuniária pela negativa de amparo afetivo do seu
genitor qual, o impossibilitou conviver com a meia-irmã, lhe ensejando extremo sofrimento
e humilhação. Tal reparação é possível com fulcro na Constituição Federal - artigo 5º,
incisos V e X e Capítulo II – Dos Direitos da Personalidade - artigos 11 a 21.

A garantia constitucional assegurada pela Carta Magna e legislação ordinária, não foram
aplicadas pelo Juiz Monocrático da 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte e pela
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pois decidiram aquém da necessidade social
não protegendo quem buscou o Judiciário a fim de proteger-se da lesão sofrida.

5
2003, o Juiz de Direito Mario Romano Maggioni, da 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa no Rio Grande do Sul,
condenou um pai a pagar 200 salários mínimos à filha, que alegou abandono material (alimentos) e psicológico (afeto,
carinho, amor). O pai foi condenado à revelia.

2004, o Juiz de Direito Luís Fernando Cirillo, da 31ª Vara Cível do Foro Central da Capital de São Paulo, condenou um
pai a pagar à filha indenização no valor de R$ 50 mil para reparação de dano moral e custeio do tratamento psicológico.
Por meio de uma perícia técnica, foi constatado que a jovem apresenta conflitos, entre os quais de identidade, deflagrados
pela rejeição do pai. Ela deixou de conviver com ele ainda com poucos meses de vida, quando o pai separou-se da mãe.
Ele constituiu nova família e teve três filhos. O pai apelou ao TJ de São Paulo, onde o recurso aguarda julgamento.

Fonte IBDFAM: STJ julga caso inédito sobre responsabilidade civil do pai por abandono afetivo do pai – 16/11/2005.

9
5. CONCLUSÃO:

A MITIGAÇÃO DA CULPA NAS AÇÕES DE DIREITO DE FAMÍLIA, é evidenciada

no Julgado anexo: RECURSO ESPECIAL 2005/0085464-3.

Os Ilustres Desembargadores não vislumbraram a prática de dano moral resultante de

abandono afetivo a ser reparado pecuniariamente.

A indenização pelo abandono afetivo visa “condenar” o pai cumpridor dos deveres
materiais. Amor, carinho, convivência não são palpáveis, não são mensuráveis. O
menosprezo advém daquele que muitas vezes se exime do afeto por fatores alheios aos
DD. Julgadores, portanto, há que se afastar a reparação de danos decorrente do abandono
afetivo.

O autor da ação busca a monetarização do amor a fim de punir o pai “faltoso” no que
tange aos deveres afetivos da paternidade, visto a prestação material haver sido cumprida
ao contento.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA em seu artigo 22, elenca:

“Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-
lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais.”

A obrigação de sustento guarda e educação dos filhos menores são obrigações quais, os pais
não podem eximir-se, de acordo com a legislação.

Imperioso   se   torna   encontrar   solução   que   venha   atender   aos   interesses   das   famílias 
degradadas   pelas   relações   tortuosas   traçadas   na   juventude   sem   qualquer   prevenção   a 
gravidez indesejada quais, ensejam enxurradas de Ações de Investigação de Paternidade, 
Alimentos e, a aqui comentada Ação de Danos Morais por Falta de Afeto.

As palavras contidas no voto do Desembargador Senhor Ministro Aldir Passarinho Junior

denotam a análise profunda do julgado em tela desde a Primeira Instância na Comarca de
Belo Horizonte – MG. Em parecer psicológico acostado aos autos, o profissional narra que
os fatos não acarretaram danos psicológicos para estruturação da personalidade do menor.
Diante do exposto, o abandono moral é pleiteado de forma incoerente, malicioso a fim de
obrigar que o pai venha nutrir carinho pelo filho, dando-se preço ao amor, estimulando-se
assim a indústria dos danos morais.

10
(...)“Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou manter
um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a
indenização pleiteada.

Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o artigo 159 do

Código Civil de 1916, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de
indenização.”(...)

O direito a visitas está disposto no artigo 1.589 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá vistá- los e tê-los
em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz,
bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
(grifos nossos)

Ao se analisarmos o referido artigo, conclui­se que as visitas dos pais aos filhos, é facultado 
por lei quando  assevera “poderá visitá­los”. Ressalta-se que não é reconhecido o abandono
no presente julgado. Ao caso em tela, a obrigação poder/dever ínsita no poder familiar é
cumprida ante a obrigação pecuniária dos alimentos devidos. O direito de visitas é
concebido como “um poder acontecer” e não como imposição, pois, em nossa legislação
não há obrigação para o pai visitar o filho, mas ao contrário, existe sim o direito de visita à
aquele que não está com o filho.

Vale mencionar ainda, que o Ministério Público tem intervindo em alguns feitos
manifestando-se contrário à concessão da indenização, conforme a promotora De Carli dos
Santos:

"não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor." 

Deste modo, concluo que o direito subjetivo constitucional à dignidade da pessoa humana,
solidariedade familiar, igualdade entre filhos, igualdade entre cônjuges e companheiros,
igualdade na chefia familiar, não-intervenção ou da liberdade, melhor interesse da criança,
afetividade, função social da família há que ser aplicado pelo Magistrado como instrumento
de pacificação no conflito familiar para que seja alcançada a função social da família e não
como patrocinador de litígios aos que buscam indenizações pecuniárias como reparador da
falta de convivência, amparo afetivo e moral na relação paterno-filial.

“Um bom casamento exige que o homem seja surdo e a mulher cega.”

11
 Sácrates 470 a.c - 399 a.c.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias – 4ª Edição: RT, 2007.

JÚNIOR, Gediel Claudino de Araújo – Direito de Família: Atlas, 2006.

TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, Direito Civil – Volume 5 – 2ª Edição:

Método, 2007.

BOLETIM AASP – Associação dos Advogados de São Paulo – Boletim n.º 2571 –
EMENTÁRIO - Direito de Família – pág. 1507.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988.

CÓDIGO CIVIL – Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2.002.

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 1990.

IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família – www.ibdfam.org.br, consulta em

artigos e notícias publicados.

BOLETIM JURÍDICO – Abandono moral: Fundamentos da responsabilidade civil –

www.boletimjuridico.com.br.

STF – Supremo Tribunal Federal – www.stf.gov.br, consulta em súmulas.

STJ – Superior Tribunal de Justiça – www.stj.gov.br, consulta em acórdãos.

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