Prof. Dra.

Andrea Esmeraldo Juiza Federal

DIREITO ECONMICO
SUMRIO I - GNESE. CONCEITO. OBJETO. FINALIDADE. II -CONSTITUIO ECONMICA. ORDEM CONSTITUCIONAL ECONMICA. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. III LIVRE INICIATIVA E FUNO SOCIAL. FORMAS DE ATUAO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATUAO DIREITA POR ABSORO IV ATUAO DIREITA POR PARTICIPAO. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE. REGIME JURDICO DAS ESTATAIS. V -DESESTATIZAO. VI ATUAO INDIRETA. PAPEL DAS AGNCIAS REGULADORAS NATUREZA E REGIME. VII DA DEFESA DA LIVRE CONCORRNCIA. INFRAES DA ORDEM ECONMICA. FUNES DO CADE. VIII A ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL. MERCOSUL

I GNESE. CONCEITO. OBJETO. FINALIDADE O ponto de partida escolhido para a anlise do tema, sob a perspectiva histrica, o do perodo liberal clssico, em que no se admitia praticamente nenhuma interferncia do Estado na ordem da economia, salvo para se incumbir da defesa da propriedade privada, limitando-se a assegurar as condies gerais de manuteno do equilbrio natural e de funcionar, eventualmente, como redutor de crises. Ao Estado, estava atribuda, fundamentalmente, a funo de produo do direito e segurana 1, pautada, portanto, no princpio da absteno. Na verdade, Direito e Economia nunca se ignoraram, conquanto o estreitamento dessa ligao e recproca influncia surgem, apenas, mais recentemente, ensejando a reflexo sobre a formao de uma nova disciplina, dada a mudana do papel do Estado e da perspectiva com relao ao prprio Direito. Efetivamente, de acordo com as referncias histricas, o desenvolvimento terico do Direito Econmico coincide com o declnio do liberalismo e a conseqente interveno do Estado na economia, valendo citar que as duas Grandes Guerras, alm da Crise de 29, tornaram evidentes as imperfeies do capitalismo liberal, sobretudo no que se refere a incapacidade de auto-regulao e o surgimento de monoplios (despotismo econmico), em detrimento da livre concorrncia, pondo em risco a base da economia de mercado. Decorre da que no faltar quem afirme que o Direito Econmico nasce somente a partir de tais eventos 2, que lhe servem de inegvel marco, at firmar-se como corolrio indispensvel da constituies ps-liberais. Num primeiro momento, ainda de maneira tmida, o Estado vai abandonando a posio de passividade, prpria do liberalismo que, alis, nunca foi absoluta -, para corrigir as distores que comprometiam o regime. Paulatinamente, o intervencionismo vai-se firmando, no como forma de oposio ao capitalismo, mas com o fito de lhe preservar, sobretudo a livre iniciativa, ameaada diante da concentrao do poder econmico que as regras de livre mercado acabaram por gerar, ao contrrio do que se propagou, segundo a figura da mo invisvel idealizada por Adam Smith. Tal estado de coisas acabava por impor a crescente regulao da atividade econmica pelo Estado, na medida em que o modelo clssico laissez faire mostrava-se inadequado a atender nova realidade. Passa-se a admitir a ingerncia estatal sobre os dois valores fundamentais do capitalismo - propriedade privada e liberdade econmica -, acarretando mudanas sensveis em diversos institutos jurdicos e a introduo de novos conceitos, a exemplo, de funo social da propriedade. Assim que o Direito Econmico est indissociavelmente ligado idia de intervencionismo econmico, tendo em vista o contexto em que se originou, da porque a nova forma de atuao do Estado importa, nas palavras de Eros Roberto Grau, em verdadeira revoluo nas tcnicas jurdicas, que passaram a ser utilizadas com a finalidade de desenvolvimento (no o mero crescimento ou aumento de produo, pois espera-se melhor qualidade de vida, sade, educao etc.). O Direito, que, tradicionalmente, tem por finalidade garantir a segurana e estabilidade das relaes sociais, assume novo papel, agora, instrumental, para realizao do desenvolvimento, que constitui tarefa indeclinvel dos Estados ps-liberais. Aos ideais de segurana, somam-se os de justia social e desenvolvimento. Fixadas, assim, as bases elementares para a compreenso e estudo do Direito Econmico, extrai-se o seu conceito a partir dessas noes de interveno no domnio econmico, regulamentao da atividade econmica, execuo da poltica econmica.

No significa dizer que o Estado deva assumir necessariamente o papel de agente econmico, atuando diretamente na atividade econmica, embora este tenha sido um efeito inicial que os Estados, de um modo geral, experimentaram. Assim, num dado momento, como no caso do Brasil, assistiu-se proliferao descomedida de estatais, gerando a necessidade mais adiante de redimensionamento do Estado, atravs de um processo de desestatizao que permitisse a adequao de suas propores. Apesar disso, no h mais como retornar ao estgio inicial de absteno quase que total. O Estado passou a estar definitivamente legitimado a atuar sobre a atividade econmica privada para condicionar o exerccio dos direitos a determinados fins sociais, alm de tolerada, excepcionalmente, a atuao direta do Estado na condio de agente econmico com essa mesma finalidade. A propsito de algumas concepes do Direito Econmico, considerando todo o universo das relaes com contedo econmico, v-se que conduzem a disperso esvaecedora do objeto do Direito Econmico, perdendo-se na afirmativa de que o fato econmico jamais fora desprezado pelo Direito e que, de certo modo, todo o direito seria econmico. Para evitar tamanho elastrio da noo acerca do Direito Econmico, merece destaque a delimitao que nos dada por Eros Roberto Grau, partindo do ponto de vista macroeconmico e, portanto, macro-jurdico, segundo a definio que apresenta: Direito Econmico o sistema normativo voltado ordenao do processo econmico, mediante regulao, sob o ponto de vista macro-jurdico, da atividade econmica, de sorte a definir uma disciplina destinada efetivao da poltica econmica estatal3. Com efeito, o critrio macroeconmico deve auxiliar a identificao do mbito do Direito Econmico, delimitado ao que pertine, apenas, s relaes envolvendo agentes econmicos agregados, segundo um comportamento global, portanto, com repercusso para alm da unidade econmica ou do agente econmico considerados individualmente. No que tange ao conceito de Direito Econmico, outro aspecto de que no se pode olvidar, segundo as lies de Washington Peluso Albino de Souza4, refere-se ideologia adotada na ordem jurdica, sobretudo constitucional, j que se vai pautar toda a atuao do Estado no domnio econmico de acordo com a opo do legislador constituinte especialmente quanto ao modelo de economia descentralizada ou centralizada. No se perca de vista, ainda, que se trata de um ramo do Direito em formao, cujo objeto est intrinsecamente ligado aos fenmenos instveis da economia, com as vicissitudes que isso importa, de modo a se lhe conferir carter nitidamente interdisciplinar, de dificultoso enquadramento a esquemas tradicionais, a exemplo da rgida diviso entre direito pblico e direito privado, bem como a dicotomia entre Estado e sociedade, que, alis, segundo recente e crtica viso do Direito, no passam de querelas especiosas e insolveis. Por isso, mais do que sustentar a autonomia do Direito Econmico - dificultada pela sua freqente utilizao de institutos e normas tradicionalmente pertencentes a outros ramos do Direito, mas que no se pode negar luz do disposto no art. 24, inciso I, da Constituio -, importa destacar que sua especificidade repousa no mtodo de abordagem, e no na determinao de um objeto especfico, traduzindo uma qualificao do direito que perspectiva o estudo das matrias jurdicas tradicionais sob uma nova tica segundo as lcidas lies de Manuel Afonso Vaz5 , menos rgida e intangvel, concebida em termos no absolutos. No que tange ao objeto do Direito Econmico, ensina Washington Peluso que a regulamentao da poltica econmica, sendo os sujeitos, os agentes econmicos: os indivduos, as empresas, os rgos nacionais, internacionais e comunitrios, bem assim o prprio Estado quando atua nessa qualidade (de agente econmico), submetidos atividade regulamentada pelo Direito Econmico. Alerta, ainda, para a necessidade de dimensionar os interesses privados em relao aos interesses pblicos diante de tal poltica econmica a ser adotada na busca da justia social, como finalidade do Direito Econmico, compondo seu conceito. II CONSTITUIO ECONMICA. OREM CONSTITUCIONAL ECONMICA. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. A contemplao, na Constituio, de um conjunto de normas que se convencionou denominar ordem econmica, o reflexo expressivo da marcante transformao operada no direito. Impende, pois, uma incurso em searas prprias do Direito Constitucional, dentro do possvel para os fins a que se prope este trabalho. consabido, mesmo antes de uma formulao sistematizada das Constituies em documentos escritos, eram tidas como normas constitucionais to-somente aquelas referentes a elementos orgnicos, ou seja, de normas de organizao e estruturao do Estado e de criao de rgos e repartio de competncias. No foi seno aps as revolues burguesas que se incorporaram os direitos fundamentais.

Por isso, a origem do constitucionalismo confunde-se, em certa medida, com o liberalismo, proveniente da necessidade de limitao do poder estatal em defesa das liberdades individuais, dando azo a denominada constituio-garantia, segundo ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho6. Os direitos sociais so de formao mais recente, constituindo o principal legado decorrente das idias socialistas, mas refletem, sobretudo, a superao da perspectiva meramente liberal mediante a interveno estatal destinada a neutralizar as distores econmicas geradas na sociedade, de que j se falou. Avana-se, assim, noo de Constituio Diretiva ou Dirigente, propagando-se a necessidade de traar metas e princpios gerais, contendo planos de transformao da ordem poltica, econmica e social. A constituio passa a contemplar um quadro de diretrizes das polticas pblicas, coerentes com determinados objetivos traados. Trata-se da insero de normas programticas, que ensejam a exigibilidade de prestaes positivas do Estado, no meramente dependentes de uma absteno como se observava no Estado Liberal. Diante de tal evoluo do constitucionalismo, chega-se concepo da Constituio Econmica, expresso cunhada na doutrina alem, a revelar o propsito econmico incorporado aos textos constitucionais, na forma de vasto programa a ser perseguido pelo Estado. Nesse prisma, destacam-se a Constituio Mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919. Entretanto, Manoel Gonalves Ferreira Filho no as considera modelos exemplares de constituio econmica, por no definirem de modo claro as linha mestras da organizao econmica, antes, parecem preocupadas em atenuar o capitalismo com concesses sociais, quando no se perdem na enunciao de propsitos generosos, mas em geral sem execuo (op. Cit. p. 33). Alis, tormentosa tem sido a preocupao dos constitucionalistas com a questo da efetividade das normas constitucionais, valendo a aluso doutrina consagrada da denominada Constituio Aberta, de modo a se pretender imprimir maior fora normativa Constituio, permitindo a realizao das opes da comunidade poltica e as mutaes de sentido histricovalorativas operadas na realidade constitucional. Ainda, segundo aquele mestre, configura-se a constituio econmica desde que contenha: 1) o tipo de organizao econmica; 2) a delimitao entre o campo da iniciativa privada e da ao estatal; 3) a definio do regime de fatores de produo; e 4) a finalidade e princpios gerais que devem guiar a vida econmica, apontando o exemplo da Constituio espanhola de 1978, por consider-la mais cuidadosa e sistemtica (op. Cit. p. 34). O conceito de Constituio Econmica no , contudo, imune a crticas, sobretudo por no se justificar o tratamento isolado, quando, ao contrrio, no est apartada do restante da Constituio, que deve ser concebida na sua integralidade. Portanto, parece-nos mais apropriada a expresso ordem econmica, at mesmo diante de sua incorporao ao texto constitucional, constando pela primeira vez j da Constituio de 1934, reveladora da expresso jurdica dos valores ideolgicos fundamentais da poltica econmica estatal, nas palavras de Eros Roberto Grau (op. cit. p. 43), em que pese este renomado jurista apontar para a ambigidade do termo ordem. De todo modo, o importante a definio clara dos princpios constitucionais que compem a ordem econmica. E os princpios, diz Jos Afonso da Silva7, so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas. So os princpios (ncleos de condensao dos valores fundamentais) que do o tom de sistematizao, na medida em que permitem a interligao entre os diversos elementos componentes do todo, traduzindo, no caso da Constituio, o esprito em que esto imbudos os preceitos constitucionais em sua totalidade. De conseguinte, tm sobrelevada importncia tanto no que se refere elaborao da leis, quanto mais sua interpretao e aplicao, de maneira a eliminar aparentes antagonismos entre os vrios elementos, que se devem apresentar harmoniosamente interligados, e nisso repousa a nota caracterstica do sistema consubstanciando o princpio da unidade. Da insero dos princpios econmicos no nvel constitucional resulta, com freqncia, a configurao de conflitos de interesses, cuja soluo nem sempre possvel a partir dos critrios tradicionais de resoluo de antinomias apenas, que no se mostram suficientes para solucionar as situaes de coliso entre princpios constitucionais. Os princpios so afetos a uma dimenso de peso (valorao) que as regras jurdicas sob a forma dispositiva (descrio ftica + conseqncia) no comportam, gerando colises, sobretudo no caso da Constituio de 88, dado que nitidamente compromissria, alberga ideologias ambguas que permearam todo o processo constituinte em confronto. Da pode-se perfeitamente inferir que determinado princpio passvel de sofrer alguma limitao dada a imperiosa necessidade de convivncia com outros princpios, desde que observados os seguintes critrios a serem aferidos caso a caso: a manuteno de um ncleo irredutvel (contedo essencial), a necessidade de salvaguardar direito protegido constitucionalmente, e a observncia ao princpio da reserva legal, consoante as lies do citado Manuel Afonso Vaz (a propsito, vide a obra expoente de

Daniel Sarmento A PONDERAO DE INTERESSES NA CONSTITUIO, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 2000 que acrescenta: na ponderao, a restrio imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se justificar na medida em que: (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do interesse contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa, e (c) o benefcio logrado com a restrio a um interesse compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse antagnico, cujo mtodo pauta-se pelo princpio da proporcionalidade, com critrios que podem ser aferidos com certa objetividade p. 96). Alguns princpios extraem-se do sistema, ainda que implcitos, a par daqueles afirmados expressamente pelo legislador constituinte. No primeiro caso, vale citar o princpio da compatibilidade, de que nos fala Manoel Afonso Vaz, tendo em vista que o Direito Econmico depara-se, constantemente, com interesses antagnicos que tem de balizar.

Washington Peluso nos fala, ainda, da economicidade como princpio que melhor conduza aos objetivos da ideologia constitucional como um todo (op. Cit. p. 33). No tocante aos princpios expressos, o de valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa tm sede j no art. 1 , inciso IV, enquanto que justia social foi includa no art. 3, inciso I, reforados no art. 170, todos, da Constituio. Ressalte-se que o caput do art. 170 contm, em si, alguns dos princpios explcitos, conforme reconhece uniformemente a doutrina. Ningum discutir que os direitos sociais, relativamente ao trabalho humano (atente-se que capital X trabalho sempre foram foras atuantes em qualquer tipo de economia) constituam uma base da ordem econmica, no obstante tenham recebido tratamento especfico nos arts. 6 e seguintes. A livre iniciativa, ao lado da propriedade privada, formam os valores fundamentais da economia descentralizada, revelando a opo do legislador constituinte, embora no explcita, nesse sentido. Justia social, muito mais uma finalidade do Direito Econmico, reclama a distribuio de riquezas como forma de minimizar os abismos e distores decorrentes das desigualdades sociais, sinalizando para a imoralidade da misria. Soberania nacional (inciso I) no se limita acepo poltica, devendo ser considerada soberania nacional econmica, de modo que a ordem econmica brasileira, ainda perifrica, ter de empreender a ruptura de sua dependncia em relao aos centros capitalistas desenvolvidos8. O fator diferencial dado pela tecnologia mais avanada. A propriedade privada (inciso II), j mencionada, assume significado peculiar, a par da incluso no elenco do art. 5, enquanto atribuda ao indivduo, na medida em que constitui pressuposto do sistema econmico, dizendo respeito, pois, a propriedade privada dos meios de produo. O carter absoluto da propriedade privada, prprio da noo clssica proveniente do liberalismo, tambm cede ao intervencionismo, devendo ser conjugada ao conceito de funo social da propriedade (inciso III), de maneira a condicion-la ao bem-estar social, alm de traar parmetros para a poltica urbana e agrria e para a coibio do mau uso da propriedade. A livre concorrncia (inciso IV), pela primeira vez consagrada expressamente no texto constitucional, sempre foi apontada pela doutrina como um desdobramento da livre iniciativa. Como, em virtude da total e ilimitada livre concorrncia, nasceram as grandes concentraes econmicas, o regime da livre concorrncia prev, agora, mecanismos de represso ao abuso do poder econmico, em defesa da livre competio, da liberdade de empreendimento e dos direitos do consumidor (inciso V). A defesa do meio ambiente (inciso VI), por certo, no poderia escapar ao elenco dos princpios constitucionais, na medida da imprescindibilidade dos recursos naturais atividade econmica, impondo-se-lhe, no entanto, o abando do carter predatrio, sob pena de esgotamento irreversvel de tais recursos. Reduo das desigualdades regionais e sociais (inciso VII) e busca do pleno emprego (inciso VIII) tm sido apontados pela doutrina como objetivos a serem perseguidos pelo Estado. O tratamento diferenciado s empresas de pequeno porte (inciso IX) decorre da necessidade de gerar oferta de empregos e de propiciar a competitividade, servindo, assim, de reforo aos respectivos princpios j comentados. A propsito deste dispositivo conter aluso constituio sob as leis brasileiras, lembre-se que a distino entre empresa brasileira, empresa brasileira de capital nacional ou de capital estrangeiro perdeu relevncia, em vista da revogao do art. 171 pela Emenda Constitucional n 6. Nem por isso significa que o capital estrangeiro no esteja sujeito interveno estatal; por certo que sim, diante do disposto no prprio art. 170, inciso I, c/c art. 172 e art/ 219 da Constituio. Com efeito, o controle do capital estrangeiro funo primordial da

soberania nacional, de modo que deve prevalecer o entendimento de que no h garantia de acesso, podendo ser vedado o investimento estrangeiro face a imposies do interesse nacional (posio oposta a de Celso Ribeiro Bastos). Uma vez admitido o acesso, entretanto, qualquer tratamento diferenciado pode suscitar questo sobre a inconstitucionalidade, segundo do princpio da isonomia, caso injustificado sob o prisma da razoabilidade ( a respeito, vide a obra de Denis Borges Barbosa, DIREITO DE ACESSO DO CAPITAL ESTRANGEIRO, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1996). III LIVRE INICIATIVA X FORMAS DE INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. INTERVENO DIRETA POR ABSORO. Infere-se do teor do art. 170 da Constituio que se consagra uma economia de mercado de natureza capitalista, porquanto baseada na livre iniciativa, elemento bsico deste sistema econmico. A liberdade de iniciativa importa em liberdade de investimento ou empreendimento (escolha da atividade pelo titular do capital), liberdade de organizao (visando maior produtividade), liberdade de contratao ou liberdade negocial (mo-de-obra, preo, fornecedores); entretanto, conhece limitao decorrentes, sobretudo, do condicionamento valorizao do trabalho humano e realizao da justia social. Alm disso, a esfera de livre iniciativa esbarra na delimitao de um campo de atuao estatal sobre a atividade econmica, que pode ocorrer sob as formas direta ou indireta. A respeito das hipteses de atuao direta do Estado na econmica, assumindo o papel, portanto, de agente econmico, no desempenho da atividade econmica no aspecto produtivo, admite-se que o faa em regime concorrencial, ou seja, em igualdade de condies com as empresas privadas - diga-se que a atuao direta h de ser feita atravs de sociedade de economia mista ou empresa pblica, constitudas por lei, sob regime jurdico de direito privado -, ou, alm disso, em regime de monoplio, em que h vedao ao acesso da livre iniciativa a determinados setores, em geral setores bsicos considerados indispensveis ao controle estatal. A par da classificao ora apresentada quanto s formas de atuao direta (concorrencial ou sob regime de monoplio) e indireta (funo normativa e reguladora) do Estado na economia, cumpre mencionar ainda aquela de que se utiliza Eros Roberto Grau, correspondendo s formas de atuao por participao (regime de concorrncia com a iniciativa privada) ou por absoro (monoplio), e, por outro lado, por induo e por direo (ob. cit. p.156). No caso de absoro integral de determinado setor, em geral setor bsico da economia, est-se diante da hiptese de monoplio estatal, porquanto autorizado expressamente na Constituio, acarretando a subtrao deliberada da iniciativa privada, que no se confunde com a hiptese de monoplio de fato (monoplio privado), decorrente da concentrao do poder econmico, mediante excluso da concorrncia, que vedado nos termos do 4, do art. 173, da Constituio. O monoplio est consubstanciado no art. 177, incidindo sobre os setores ligados ao petrleo, gs natural e minerais nucleares, basicamente, sendo que os dois primeiros sofreram flexibilizao, de acordo com a atual redao ao 1 o, deste artigo, conferida pela Emenda Constitucional n 9, de modo a permitir delegao da atividade, conforme condies estabelecidas em lei. Quanto aos minerais nucleares, foi mantido o monoplio na sua integralidade, o que est reforado pelo disposto no art. 21, inciso XXIII. IV INTERVENO DIRETA POR PARTICIPAO. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE. REGIME JURDICO DAS ESTATAIS. Quando o Estado assume papel protagonista da atividade econmica, por participao direta, portanto, em regime de concorrncia com os agentes econmicos, o faz de maneira excepcional, de acordo com o art. 173 da Constituio, que deixa claro que a explorao direta da atividade econmica pelo Estado assume carter subsidirio e, mais que isso, constitui exceo e d-se necessariamente por intermdio das sociedades de economia mista e empresas pblicas, ditas estatais. Nesse passo, preciso compreender a organizao administrativa que, em linhas gerais, apresenta-se de maneira que o Estado desenvolve por si mesmo as atividades administrativas que tem constitucionalmente a seu encargo (as quais reparte entre diferentes unidades denominadas rgos, a sintetizar um conjunto de competncias), ou pode prest-las atravs de outros sujeitos, transferindo-as a particulares, mediante delegao ou concesso, ou criando outras pessoas, mediante autorizao em lei, dotadas de personalidade jurdica de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas) ou de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia mista), adredemente concebidas para desempenhar os fins que lhes so colimados. Saliente-se a existncia de dois tipos fundamentais de empresas pblicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econmica e prestadoras de servios pblicos. Conquanto a Constituio no lhes confira expressamente um tratamento diferenciado, prevalece a interpretao de que seus regimes jurdicos no so idnticos. No primeiro caso, compreensvel que o regime jurdico de tais pessoas seja o mais prximo possvel daquele aplicvel generalidade das pessoas de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ao, seja para prevenir situao vantajosa em relao s empresas privadas. Da porque o art. 173, 1 estabelece que em tais hipteses sujeitam-se aos regime prprio das

empresas privadas. H sem dvida um exagero nessa dico, pois que ainda que sejam pessoas de direito privado, como integram a Administrao Indireta, sofrem acentuados impactos de normas publicsticas, de modo que o regime jurdico disciplinador destas entidades , certamente, peculiar. No segundo caso, quando concebidas para prestar servios pblicos, natural que sintam ainda mais presentes esses impactos decorrentes dos princpios e regras de direito pblico, sobretudo diante do disposto no art. 175. Ao se traar tal paralelo, diz-se que o art. 173 est a se referir efetivamente explorao da atividade econmica propriamente dita e no prestao de servios pblicos, de cuja distino no se pode divorciar, pois apresenta desdobramentos diversos em alguns pontos a serem enfrentados adiante, embora no haja consenso na doutrina a seu respeito. Vale frisar que a distino no aceita de maneira uniforme pela doutrina, a exemplo da posio adotada por Jos Edwaldo Tavares Borba9, segundo a qual as sociedades de economia mista e empresas pblicas destinam-se, necessariamente, ao exerccio da atividade econmica, revestindo-se, pois, da forma de sociedade comercial e, ainda quando prestem servio pblico, no deixam de exercer atividade econmica. Embora no vislumbre exatamente oposio entre atividade econmica e servio pblico, Eros Roberto Grau (ob. Cit. p.129) nos ensina que o gnero atividade econmica compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito; contendo a Constituio de 1988 tratamento peculiar a ambos: no art. 173, enuncia hipteses em que permitida a explorao direta da atividade econmica pelo Estado, enquanto que o art. 175 define incumbir ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos. Da refora aquele jurista que, no art. 173 e seu 110, a expresso conota atividade econmica em sentido estrito. Observando ser um conceito aberto o de servio pblico, que cumpre preencher com dados da realidade, o notvel autos aponta as dificuldades para se traar a linha divisria entre os dois campos, mas, ainda assim, estabelece que pretende o capital reservar sua explorao, como atividade econmica em sentido estrito, todas as matrias que possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de especulao lucrativa. De se cogitar, no que concerne situao jurdica das empresas estatais, que se afigura uma multiplicidade de regimes jurdicos, ou modelos de regimes jurdicos em diversos nveis, segundo a incidncia de certos princpios jurdicos, de acordo com o caso de exploradoras de atividade econmica propriamente dita ou prestadoras de servio pblico. Vale citar a posio de Lcia Valle Figueiredo11 a respeito do tema, lecionando que as empresas pblicas e sociedades de economia mista so formas hbridas, no se inserindo quer na classificao das de Direito Pblico, quer nas de Direito Privado, j que nas suas relaes obrigacionais, ora submetem-se a um ou outro regime. No mesmo sentido, afirma Jos dos Santos Carvalho Filho 12 que as empresas pblicas e sociedades de economia mista, de um lado, so pessoas jurdicas de direito privado e, de outro, so pessoas sob controle do Estado, no se sujeitando, pois, inteiramente ao regime de direito privado, nem inteiramente ao regime de direito pblico, salientando que, quando se trata do exerccio em si da atividade econmica, predominam as normas de direito privado, ajustando-se condio dessas entidades como instrumentos do Estado-empresrio. Maria Sylvia Zanella di Pietro13 estabelece claramente a distino das entidades estatais segundo o tipo de atividade que desenvolvam, embora admita que o legislador brasileiro, como tambm boa parte da doutrina, no tem se preocupado em fazer distino mais precisa entre as empresas que executam atividade econmica de natureza privada daquelas que prestam servio pblico. No entanto, reconhece que, em ser tratando de empresa exploradora da atividade econmica, submete-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, e, no caso de prestadora de servio pblico, incide o art. 175 da Constituio. Derradeiramente esclarecedoras so as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello 14 que ressalta algumas peculiaridades quanto explorao de atividade econmica, desde que inconveniente para a sua atuao na esfera econmica a submisso, por exemplo, licitao, pois no seria exeqvel em relao aos seus rotineiros procedimentos para operar o cumprimento das atividades negociais, que pressupe mobilidade no mercado competitivo. As delongas da licitao inibiriam seu desempenho expedito e muitas vezes obstariam obteno do negcio mais vantajoso. Salvo essa situao, nada obsta a que as entidades estatais exploradoras da atividade econmica se submetam quele regime licitarrio, por exemplo, para fins que no reclamem a desenvoltura que requerida para a normal, gil e fluida explorao da atividade econmica, como no caso da aquisio de maquinrio necessrio para sua produo ou mesmo os mveis e equipamentos de suas sedes ou filiais. A lio autorizada de Celso Antonio Bandeira de Mello permanece hgida diante da nova redao do art. 173, conferida pela Emenda Constitucional n 19/98, conforme se extrai da seguinte passagem, bastante elucidativa, in verbis:

Com a sobrevinda do assim chamado Emendo, (Emenda Constitucional n 19, de 4.6.98) irromperam dvidas sobre o regime licitatrio suscetvel de vir a ser aplicado (no futuro) s empresas estatais. Presentemente, como resulta do precitado art. 1 da Lei 8.666, ditas empresas, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sejam elas exploradoras de atividade econmica, encontram-se sob sua regncia. Registra-se, apenas, que, no caso das exploradoras de atividade econmica, ter-se- de dar como afastada a exigncia licitatria perante as hipteses em que o uso de tal instituto inviabilizaria o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisio de seus insumos e na rotineira comercializaso dos bens ou servios que colocam no mercado. J as prestadoras de servio pblico, obviamente, no teriam por que deixar de se ajustar inteiramente totalidade das exigncias normativas da Lei 8.666. A questo que surgiu foi sobre a futura mudana deste estado de coisas em face da nova redao atribuda ao inciso XXVII do art. 22 da Constituio. De acordo com seus termos, vale dizer, os introduzidos pelo Emendo, compete legislativamente Unio expedir normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as Administraes diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, IIIl. Ocorre que o art. 173 e seu 1o (ao qual se remete ao art. 22, XXVII) so perfeitamente explcitos em elucidar que o neles disposto est reportado nica e exclusivamente a entidades exploradoras de atividade econmica. Diz o referido artigo: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser premitida quando necessrias aos imperativos da segurana nacional o a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Assim, claro a todas as luzes que o preceito em causa no est a tratar da prestao de servios pblicos, que so atividades estatais por excelncia, tpicas do Poder Pblico, mas, pelo contrrio, de explorao de atividade econmica, que, inversamente, por definio constitucional, atividade dos particulares. Tanto isto exato que o Estado s pode desenvolv-la diretamente em hipteses invulgares: quando acicatado por imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo, e, ainda assim, obedecida a prvia caracterizao legal daquilo que como tal se deva entender. De seu truno, o 1 do aludido art. 173 dispe: A lei estabelecer o estatuto da empresa pblica, da sociedade de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...). Donde, da mais esplendorosa obviedade que o estatuto jurdico a que se refere o preceptivo em questo o estatuto das estatais que se ocupem da produo de bens, da comercializao de bens ou da prestao de servios que se constituam em explorao da atividade econmica; no, portanto, daqueloutras entidades estatais que, ao contrrio das mencionadas, se ocupam de atividades visceralmente distintas: servios pblicos; dizer: atividades essencialmente da alada do Estado. (...) Por fora disto, resusta que o inciso XXVII do art. 22, ao se reportar ao srt. 173, 1, III, h de ser entendido como tendo se circuscrito s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, permitindo, assim, que venham a ser solvidas por via legislativa as dificuldades de sua m acomodao integralidade do sistema licitatrio previsto para a Administrao direta e indireta dificuldades, estas, que at ento tinham que ser solutas por via de esforo doutrinrio. (...) Deveras, a lei prevista no art. 173, 1o, constitui-se em habilitao para regular explorao de atividade econmica efetuada pelo Poder Pblico: atividade atpica do Estado. Logo, dela ter de resultar disciplina informada pelos correspondentes critrios, como evidente, e no pelos critrios atinentes prestao de servios pblicos. verdade que a parte final do inciso III ( do art. 173, 1) menciona: observados os princpios da administrao pblica. Contudo, tais princpios sero da administrao pblica operante na esfera econmica e no os da administrao pblica simplesmente, pois o que est em pauta um regime diverso daquele que preside o comportamento tpico da administrao. Com efeito, se fora para adotar este ltimo, no haveria necessidade do tal estatuto, nem de uma regncia especfica de suas licitaes e contatos, bastando a que se agora para a Administrao direta, suas autarquias e fundaes. Alis, o inciso II do mesmo pargrafo claro ao estabelecer que o estatuto a que alude a cabea do artigo dispor sobre a sujeio de tais empresas ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direito e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Destarte, cumpre, em concluso, entender que as empresas estatais prestadores de servio pblico tambm se assujeitam normas gerais de licitao de contratos expedidas pela Unio, e, pois, que continuam e continuaro a ser regidas pela Lei 8.6666, de 21.6.993, com suas alteraes posteriores. J as empresas estatais exploradoras de atividade econmica futuramente tero

suas licitaes e contratos regidos pela lei a que ser refere o art. 22, XXVII, da Constituio Federal, com a redao que lhe deu o Emendo, isto , na conformidade do estatuto previsto no art. 173 da Lei Magna. Enquanto isto no ocorrer persistiro regidas pela Lei 8.666, com as ressalvas inicialmente feitas. (ob. Cit. p. 135 e ss.). V DESESTATIZAO Por outro lado, atente-se que a regra contida no caput do art. 173 estabelece a absteno total do Estado, de assumir diretamente a posio de agente econmico, salvo por imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Partindo dessa anlise, Amrico Lus Martins da Silva conclui que esses contornos constitucionais da nova ordem jurdicoeconmica levam concluso lgica de que, a partir da promulgao da Constituio de 1988, todas as participaes acionrias do Estado se tornaram inconstitucionais, a exigir uma pronta tomada de posio legislativa a administrativa no sentido de dar cumprimento ao novo imperativo constitucional (ob. Cit. p. 98). Justifica-se o processo de privatizao como forma de cumprimento, portanto, deste dispositivo constitucional - em moldes a frear o fenmeno da proliferao de estatais ocorrido desregradamente, sobretudo sob a gide da Constituio anterior -, que afirma o princpio da primazia da iniciativa privada sobre a iniciativa pblica. Mas, no se perca de vista as excees: quando necessrio, aos imperativos da segurana nacional, no se discute (por exemplo, explorao de atividade em rea de fronteira ou reserva indgena), ou quando necessrio a relevante interesse coletivo. Nesse ponto, pertinentes so as ponderaes de Manoel Gonalves Ferreira Filho, chamando ateno que relevante interesse coletivo um conceito indeterminado, um conceito poltico e, consequentemente, com base nessa exceo com as aspas na exceo o Congresso Nacional poder, por lei, autorizar o Estado a atuar em qualquer setor da economia (ob. Cit. p. 85). Lamenta-se, pois, que o constituinte no tenha fixado critrio mais objetivo. Relembre-se, ademais, a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, no sentido de que o dispositivo constitucional em questo est a demandar lei regulamentadora que possa trazer baila os exatos contornos desses conceitos. Do intervencionismo estatal no domnio econmico, que resultou na proliferao de empresas estatais, segue-se a necessidade de reduo do tamanho do Estado a dimenses adequadas para desempenhar as tarefas essenciais ou necessrias que lhe comete a sociedade, mas no significa retomar o estgio inicial. O processo de desestatizao segue o movimento de globalizao e ao neoliberalismo. No entanto, preciso ter em mente, pelo menos no caso do Brasil, no significa o retorno quela situao de absteno quase total prpria do Estado Liberal Clssico, pois que no se coaduna com os ditames constitucionais. O papel do Estado brasileiro no pode ser interpretado, luz da Constituio, como de desinterveno, mas certo que impende estabelecer, segundo a prpria Constituio, uma forma mais racional e eficiente que permita romper com a prtica de favorecimento a determinados setores sociais to comum tradio brasileira. Desestatizao corresponde entrega ao setor privado e ao livre mercado das atividades indevida ou excessivamente estatizadas, atravs de processo que vem a ser inspirado no princpio da subsidiariedade, insculpido no art. 173 da Constituio e engloba trs formas: privatizao, concesso e permisso, e terceirizao. A dicotomia verificada entre explorao de atividade econmica e prestao de servios pblicos, tambm nessa campo, apresenta desdobramentos em termos de privatizao, pois, quando envolvendo a concesso de servio pblico, h quem sustente que a alienao de empresa prestadora de servio pblico concomitante a atribuio da concesso seria inconstitucional por inobservncia do art. 175 da Constituio. Contrrio a esse entendimento, Marcos Juruena Villela Souto15 afirma que ocorre mera transferncia da titularidade, a empresa prestadora do servio continua sendo a mesma, apenas perde o carter de paraestatal, indissocivel de seu objeto, cuja execuo acompanha a titularidade, sob pena de no oferecer o menor atrativo para sua aquisio. Refora o argumento, segundo o disposto no art. 27 da Lei 9.074/95, admitindo a concomitante outorga da concesso, mediante a modalidade de leilo, aceita de acordo com o art. 2, II e III, da Lei 8.987/95. Outro ponto de divergncia, em matria de privatizao, refere-se necessidade de autorizao legislativa, na medida em que as entidades foram criadas por lei, somente por lei poderiam ser extintas, enquanto a Lei 9.491/97 atribui ao Presidente da Repblica, por indicao do Conselho Nacional de Desestatizao, a escolha das empresas a serem includas no Programa de Desestatizao, hiptese em que haveria delegao oblqua. Tambm Juruena sustenta posio oposta, citando o julgamento da ADIN n 234-1, que excluiu a necessidade de lei formal especfica. Mesmo aps efetivada a privatizao pode ocorrer, sob o aspecto poltico ou estratgico, a necessidade de manter certa ingerncia do Poder Pblico sobre a empresa privatizada, o que se d por intermdio das aes de classe especial (golden share), que Jos Edwaldo Tavares Borba situa no mbito das aes preferenciais, para afastar o argumento de que tais aes no estavam previstas na legislao societria.

Em se tratando de servio pblico, entretanto, independentemente da utilizao de aes preferenciais, o controle da prestao do servio inerente e decorre da sujeio s regras gerais relativas concesso ou permisso, tanto que assume a forma de contrato administrativo, mantendo-se, dessa maneira, a vinculao. Quanto forma de pagamento, admite-se a utilizao de ttulos, moedas podres e capital estrangeiro no processo com vistas a ampliar o universo de competidores. Juruena defende a utilizao de moedas podres como demonstrao da seriedade no cumprimento das obrigaes assumidas pelo Poder Pblico sendo fator primordial para devolver a credibilidade e a segurana aos investidores. Pode ocorrer da privatizao redundar em concentrao econmica, porquanto no se exige a venda das aes de forma pulverizada junto ao pblico, seno preferencialmente. Nessa hiptese, como no h previso quanto participao do CADE no processo de desestatizao, suas atribuies limitam-se, como de regra, anlise da ocorrncia de abuso do poder econmico a posteriori, no lhe sendo cabvel a anulao da privatizao caso possa gerar monoplio. V ATUAO INDIRETA. O PAPEL DAS AGNCIAS REGULADORAS NATUREZA E REGIME. Na hiptese de interveno indireta, estabelecida no art. 174 da Constituio, o Estado atua como agente disciplinador, de modo a interferir no comportamento dos agentes econmicos de maneira global, sem tomar posio ativa no processo produtivo, desempenhando as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, impondo limitaes ou concedendo benefcios. Destarte, a iniciativa privada pode-se ver tolhida como em decorrncia da regulao da liberdade de indstria e comrcio pelo poder pblico, por exemplo, impondo a necessidade de autorizao ou permisso para certo tipo de atividade (em que pese o disposto no pargrafo nico do art. 170, j que ressalva os casos previstos em lei...), a regulao da liberdade de contratar, especialmente quanto a relaes de emprego, fixao de preos etc. No tocante questo de tabelamento de preos, frise-se a posio de Manoel Gonalves Ferreira Filho, que o considera vedado pelo ordenamento constitucional, sob fundamento de que seria de todo incompatvel com o princpio da livre iniciativa. Sustenta que, como a redao final do art. 174, aps alterao introduzida pelo centro, que excluiu a expresso controle constante do Projeto da Comisso de Sistematizao, no paira dvidas acerca da inteno do legislador em autorizar to somente a fiscalizao, que no chega s raias da estipulao dos preos, seno apenas seu acompanhamento. Tal entendimento, no entanto, no prevalece na doutrina, a exemplo da posio de Fbio Konder Comparato (in Direito Pblico: Estudos e Pareceres, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 109 Regime Constitucional do Controle de Preos), nem na jurisprudncia (vide ADIN n. 319/DF, RTJ 149: 666/692). Releva destacar importante papel de fiscalizao a ser desempenhado, de um lado, pelo CADE e a SDE, de outro, pelas agncias reguladoras: ANP - Agncia Nacional de Petrleo (criada pela Lei 9.478/97), ANAEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica (criada pela Lei 9.427/96), ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes (criada pela Lei 9.472/97), Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (criada pela Lei 9.782/99) e Agncia Nacional de Sade (Lei 9.961/2000), sob a forma de autarquias especiais, em regime de direito pblico, porquanto exercem ntido poder de polcia, na medida em que sua atuao pode implicar restries da liberdade empresarial em prol do interesse coletivo; sendo que, no caso das agncias, tiveram, ainda, fundamental desempenho na implementao do processo de desestatizao. A criao de tais agncias, ao lado de planos para a criao de outras ligadas s reas de transportes e guas, vista por alguns como certo modismo decorrente da globalizao, seguindo ao exemplo norte-americano, e j ganhou sede constitucional art. 21, XI, e art. 177, 2, III, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 8/95 e Emenda Constitucional n 9/95, respectivamente. Com efeito, no direito norte-americano, h farta quantidade de agncias, classificadas em diversos tipos (regulatory agency, non regulatory agency, executive agency, independent regulatory agency or comissions). Basicamente, de fora parte os Poderes do Estado, todas as demais autoridades constituem agncias, que apresentam ntida autonomia e poder normativo autnomo. Tal no se verifica no nosso caso, eis que o exerccio do poder regulamentar, embora no previsto expressamente na Constituio no que se refere s agncias, no poderia ser diferente ou maior de que aquele conferido Administrao em geral, da porque esbarra nos limites prprios do princpio da legalidade. Logo, no exercem funo legislativa no sentido de inovar a ordem jurdica. Antes da anlise dos contornos que as agncias assumiram no caso da experincia brasileira, cumpre destacar que, recentemente, foram introduzidas na Constituio figuras jurdicas consideradas integrantes do bloco que se convencionou denominar Reforma Administrativa, a saber: - os contratos de gesto, - as organizaes sociais, reguladas pela Lei 9.937/98, e - as agncias executivas, previstas nos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98. Os contratos de gesto, embora referidos em algumas leis, no tm regulamentao em lei especfica prpria, em que pese o disposto na Lei 9.637/98, acerca de uma conceituao, mas, apenas, para os fins especficos da lei das organizaes sociais.

Sob a mesma rubrica, cuidam-se, no entanto, de realidades distintas, que tm de comum, apenas, o aspecto de que tais contratos visam buscar o cumprimento de certas metas administrativas e sua fiscalizao. Incluem-se tanto os contratos travados com pessoas alheias ao Estado (organizaes sociais), quanto com sujeitos integrantes do prprio aparelho administrativo, a que se refere o 8, do art. 37, introduzido pela Emenda Constitucional n 19/98, dando azo s agncias executivas. Segundo leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, as organizaes sociais no so pessoas da Administrao indireta, mas organizaes particulares beneficirias de contratos de gesto para exercer atividades pblicas e agraciadas com bens pblicos, mveis ou imveis, com verbas pblicas e com trabalho de servidores pblicos, a expensas do errio, para atividades expressamente indicadas: ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, cultura, sade e proteo e preservao do meio ambiente; enquanto que as agncias executivas so autarquias ou fundaes governamentais, portanto, pessoas da Administrao indireta, s quais se atribui tal titulao para fins legalmente imprecisos e para o fim preciso de lhes aumentar os limites de dispensa de licitao, desde que travem contratos de gesto com o Poder Pblico. (ob. Cit. P. 143). Portanto, ambos s se consideram existentes a partir dos contratos de gesto a que esto atrelados, conquanto apresentem-se com contedos to diversos. Merece uma anlise mais detida a celebrao dos contratos de gesto que, ao lado de um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional, cria as agncias executivas. Nesse caso, objetiva-se o aumento de eficincia e produtividade em contrapartida a uma maior autonomia gerencial, administrativa e financeira, alm de transferncias financeiras. No entanto, alerta aquele renomado jurista para a necessidade de regulamentao do 8 do art. 37, pois, antes da possibilidade que lhes veio a ser aberta pela Emenda Constitucional 19 e da lei que disciplinar a matria, os contratos de gesto travados com pessoas da Administrao indireta, do ponto de vista jurdico, ou no existem ou, se existirem, so invlidos. (...) Disto resulta que invlida a atribuio de regime jurdico peculiar a pessoas da Administrao indireta pelo fato de travarem contratos de gesto com o Poder Pblico (como se sucede com as autarquias ou fundaes governamentais que recebem o ttulo de agncias executivas se os houverem travado). (...) Eis por que diga-se de passagem , no pode operar validamente o disposto no art. 24, XXIV, da Lei 8.666 (includo pela Lei 9.648, de 27.5.98, na conformidade de medidas provisrias anteriores), segundo o qual fica ampliado o limite de dispensa de licitao para as agncias executivas. (ob. Cit. p.150). A despeito de to acirradas crticas apontadas pelo referido mestre, comungadas em certa medida pela maioria dos doutrinadores (sobretudo quanto impropriedade da expresso contrato entre o Estado e entidades da Administrao indireta), mas sobre as quais no nos cabe, no limite estreito deste estudo, tecer maiores mincias, cumpre seguir com a anlise do tema, dada a existncia de alguns contratos dessa natureza, ainda que possam ser considerados de pouco efeito prtico, j que dificilmente se poder ampliar a autonomia dessas entidades por meio de decreto (Decretos Federais n 2.487 e 2.488/98) ou contrato de gesto sem esbarrar em normas legais e constitucionais. Dito isso, veja-se que o conceito de agncia executiva no se confunde exatamente com o de agncia reguladora. A esse respeito, vale citar as lies de Marcos Juruena Villela Souto16: A agncia Executiva uma autarquia com tratamento especial, isto , com maior autonomia de gesto. (...) Embora possa colaborar com a formulao de polticas, seu papel de execuo. (...) A ampliao da autonomia gerencial, prevista no art. 37, 8 da Constituio Federal, conforme redao dada pela Emenda Constitucional n 19, se d atravs de um contrato de gesto (...) Quanto s agncias reguladoras, as primeiras experincias foram do BACEN e do CADE, mas com o processo de desestatizao, envolvendo privatizaes e concesses, com a nova disciplina legal (que prev as regulaes setoriais), o papel dessas entidades se tornou relevante, como no caso do petrleo, setor eltrico e de telecomunicaes. Na prtica, como no h lei geral sobre as agncias, seno aquelas que de maneira esparsa criaram de per si cada uma das agncias, a ANEEL, ANP, ANATEL e a Agncia de Vigilncia Sanitria, foi seguido, ainda assim, aproximadamente, o mesmo modelo, que se apresenta de certo modo mesclado. que os respectivos diplomas lanaram mo da funo regulamentadora, ao mesmo tempo que da previso de contrato de gesto. No pode haver dvida, porquanto expresso, que tais agncias tm natureza jurdica de autarquia, dito que de regime especial. J dissemos que as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico, de modo que traz nsita, para a consecuo de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu origem. Sendo um ente autnomo, no h subordinao hierrquica, seno mera vinculao entidade matriz que lhe exerce o controle legal quanto ao aspecto finalstico. No caso do prefalado regime especial, a agncia distingue-se da autarquia comum apenas em virtude de sua maior autonomia, que se denota, inclusive, por causa da estabilidade que se confere aos seus dirigentes, de modo a lhe assegurar intangibilidade poltica. Alis, cuida-se de uma forma de estabilidade que se origina do tipo de escolha previsto no art. 52, III, f, da Constituio, que, de regra, dispe de cargos de livre exonerao, vendo-se a mais uma peculiaridade. Em se tratando de servio pblico, a agncia respectiva assume o papel que o Poder Pblico (poder cedente) desempenha nas concesses e permisse, como a fiscalizao do servio.

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As agncias tm receita prpria composta, alm de outras parcelas, de uma taxa de regulao ou taxa de fiscalizao prevista na lei. No se pode deixar de mencionar a possibilidade de conflito de competncia das agncias entre si ou com outros entes, sobretudo com o CADE, pois que nada impede de uma agncia estruturar o setor estabelecendo oligoplios ou monoplios, ressalvando-se a atribuio do CADE sempre que houver infrao da ordem econmica.

VI DA DEFESA DA LIVRE CONCORRNCIA. INFRAES DA ORDEM ECONMICA. FUNES DO CADE. Dentre as imperfeies do capitalismo liberal, a concentrao econmica coloca em risco a base do sistema, na media em que importa na eliminao, ainda que parcial, da concorrncia, afetando a liberdade de iniciativa de modo auto-destrutivo. Com a decadncia das idias liberais clssicas, origina-se o Estado intervencionista, com a finalidade, sobretudo, de regular e equilibrar a atividade econmica na busca de promover o bem-estar social. Ponto de partida foi a publicao do Sherman Act, EUA-1890, na defesa da livre concorrncia. Agregue-se o carter instrumental, cada vez mais ntido na legislao antitruste, direcionado para a implementao de polticas econmicas. Nesse prisma, as normas antitruste caracterizam-se por certa flexibilidade, que Paula A. Forgioni 17 reconhece como vlvulas de escape: 1) - a tolerncia de certas prticas restritivas da concorrncia quando tragam outros efeitos mais benficos sob a forma de rule of reason (regra da razo), prpria do sistema anglo-saxo; de iseno, presente no direito comunitrio; ou de autorizao, como no caso brasileiro (art. 54 da Lei 8.884/94) ; b) - a elasticidade do mercado relevante; c) o jogo do interesse protegido. No que se refere a mercado relevante, no se tem uma formulao pr-concebida, dependendo a sua delimitao de uma anlise casustica, para a identificao de onde se travam as relaes de concorrncia em que atua o agente econmico cujo comportamento se quer aferir, tanto sob o aspecto geogrfico (espacial) quanto o material (do produto). Alguns elementos servem de indicativos para se alcanar a noo concreta de mercado relevante: os hbitos do consumidor, a qualidade/necessidade do produto, o custo do transporte, a existncia de barreiras econmicas, o incentivo concedido pelas autoridades. Diante de dada situao concreta, tais elementos combinam-se, tornando mais ou menos amplo o mercado competitivo, dependendo de se verificar se o consumidor se prope ao deslocamento para obter o produto, ou se est disposto a substitui-lo ou no, facilmente, por outro (fungibilidade do produto), da a marcante elasticidade da noo de mercado relevante. A represso ao abuso do poder econmico encontra-se prevista no art. 173, 4 , da Constituio, regulamentado pela Lei 8.884/94. A infrao ordem econmica revela-se em funo do resultado potencial ou efetivo em prejuzo livre concorrncia, que importe em dominao de mercados, eliminao da concorrncia e aumento arbitrrio dos lucros nos termos daquele dispositivo constitucional. Esse trinmio vem reproduzido no art. 20 da Lei 8.884/94, que acrescenta abuso de posio dominante. Na verdade, dominao de mercados ou abuso de posio dominante confundem-se, na medida em que somente esto configurados enquanto afetarem a livre concorrncia. Com efeito, posio dominante caracteriza-se, quando do controle de parcela substancial de mercado relevante ( 2 do art. 20), pelo comportamento do agente econmico que possa influenciar o mercado, em termos de preo, de oferta ou do comportamento dos demais agentes concorrentes, sem que estes exeram, em contrapartida, presso sobre aquele, que age com independncia e autonomia. Dessa forma, s h que se falar em posio dominante quando esteja enfraquecida a livre concorrncia em virtude da conduta do agente, pois, quanto maior o grau de competitividade, menor seu controle sobre o mercado. No se confunde, portanto, com a hiptese de eliminao dos concorrentes por processo natural, segundo possa-se revelar a empresa mais capacitada e eficiente na conquista dos consumidores. Em outras palavras, a mera posio dominante no punida por si s, porm, apenas, quando haja prejuzo livre concorrncia, de maneira que nem sempre o elevado percentual do mercado configura posio dominante para efeito de caracterizar a infrao, sendo que o percentual de 20%, previsto na Lei 8884/94, indica mera presuno relativa a esse respeito, admitindo-se, pois, prova em contrrio, de que no ter sido atingida a livre concorrncia.

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Assim, nem toda restrio livre concorrncia significa domnio de mercado ou abuso de posio dominante, mas, em contraposio, inexiste um ou outro sem que haja restrio livre concorrncia. No que se refere ao aumento arbitrrio do lucro, no h qualquer referncia a eventual posio dominante, at porque o lucro fator atrativo, portanto, no inibe, em princpio, a livre concorrncia, da porque o inciso III, do art. 20 da Lei 8884/94 estaria a tutelar o consumidor, antes, de que propriamente em defesa da livre concorrncia. Essa interpretao no tranqila, valendo citar, por outro lado, as lies de Fbio Ulhoa Coelho: Pressupe-se que as prticas empresariais que implicam lucros sem justificao dessa ordem so arbitrrios porque podem chegar a comprometer as estruturas do livre mercado. Por essa razo, tais condutas so reputadas infracionais. 18 A questo tem relevncia para fins de se considerar ocorrida a infrao pelo aumento arbitrrio dos lucros, to-somente, ou, desde que se verifique eliminao da livre concorrncia, no havendo uniformidade nem mesmo no mbito do CADE, conforme se infere das seguintes decises: AUMENTO ABUSIVO DE PREOS PRETENDIDA INFRAO PER SE REJEIO. O aumento abusivo de preos no seno um sintoma de uma prtica restritiva da concorrncia. No cabe ao CADE punir o aumento abusivo em si, seno quando representa um abuso de posio dominante, o resultado de conluio ou outra forma de conduta antijurdica. COMPETNCIA AUMENTO ABUSIVO DE PREOS PBLICOS TARIFA DE TRANSPORTE PBLICO FIXADA POR MUNICIPALIDADE COMPETNCIA DO CADE RECONHECIDA. A Lei 8884/94 confere ao CADE competncia para conhecer e julgar no apenas de matria ligada concorrncia. Assim, tem o Conselho competncia para apreciar eventual abusividade de aumento de preos pblicos e de tarifas de servios pblicos.19 Ressalte-se que a Lei 8884/94 pune segundo os efeitos que certa conduta possa produzir ou produza efetivamente, independentemente do elemento subjetivo. Em seguida, prev, exemplificativamente, fatos que somente configuram infrao enquanto subsumidos em um dos incisos do art. 20. De todo modo, o enquadramento de qualquer conduta s hipteses tipificadas depende da delimitao prvia do mercado relevante. A defesa da concorrncia permite a atuao preventiva das autoridades antitruste sobre as estruturas do mercado (grau de concentrao) art. 54 da Lei 8884/94 e repressiva sobre as condutas de mercado (quando j ocorrida a infrao). Releva destacar o papel do CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica, que a Lei 8884/94 elevou a autarquia federal, com atribuio para decidir sobre a prtica de infrao da ordem econmica e aplicar penalidade, alm de apreciar atos de concentrao econmica, aprovando-os ou no. A Lei 8884/94 prev, em seu art. 53, o chamado compromisso de cessao, sem implicar na confisso quanto a matria de fato, podendo ser celebrado em qualquer fase do processo administrativo, livrando o agente da aplicao de penalidade. Na vertente da atuao preventiva, celebra-se o compromisso de desempenho, que permite o controle sobre o cumprimento das condies previstas no 1 do art. 54. Alm disso, a aprovao pelo CADE do ato pode ficar condicionada ao atendimento de outras condies especificadas no termo de desempenho. Embora a Lei 8884/94 defina-o como rgo judicante, suas decises constituem atos administrativos, porquanto desprovidos do carter de definitividade, podendo ser revistos pelo Poder Judicirio, de que no faz parte, sendo rgo do Poder Executivo. Entenda-se, pois, a expresso ligada noo de contencioso administrativo. A Secretaria de Direito Econmico - SDE/MJ, rgo desprovido de personalidade jurdica prpria, vinculado ao Ministrio da Justia, tem atribuio, especialmente, para instaurar e instruir os processos administrativos visando reprimir as prticas anticoncorrenciais. Ligado ao Ministrio da Fazenda, a Secretaria de Acompanhamento Econmico-SEAE/MF tem atribuio para emitir pareceres tcnicos sobre aspectos econmicos referentes s prticas restritivas da livre concorrncia. Nos termos do art. 10 da Lei 9021/95, permite-se que a SEAE/MF, diante da verificao de aumento injustificado de preos ou imposio de preo excessivo, convoque a empresa para esclarecimento, sob pena de incidir multa no caso de demora das informaes, conforme recentemente aprovado, assim como a possibilidade de investigar formao de cartel e concentrao econmica. Estando caracterizada prtica abusiva, a SEAE/MF representa SDE/MJ para instaurao de processo administrativo. Junto ao CADE funciona uma Procuradoria com atribuies elencadas no art. 10, enquanto que a atuao do Ministrio Pblico Federal est prevista no art. 12 da Lei 8884/94.

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A responsabilidade pela conduta infracionria estende-se de forma solidria (art. 17), podendo mesmo haver a desconsiderao da personalidade jurdica (art. 18). Alm disso, a Lei 8884/94 aplica-se a qualquer ente, pblico ou privado. Urge salientar que o art. 18 praticamente reproduz o caput do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, repetindo, assim, os mesmos erros. Ocultando-se atrs da personalidade jurdica de uma sociedade, associao ou fundao, por vezes, pode o devedor frustrar a efetivao de sua responsabilidade ou, de qualquer forma, lesar interesses legtimos do credor. A fraude perpetrada com o uso da autonomia patrimonial de pessoa jurdica, em geral, resulta em imputar-lhe responsabilidade de um ato ou de atos praticados em seu nome apenas como o objetivo de ocultar uma ilicitude. De acordo com a formulao mais corrente da teoria da desconsiderao, o Poder Judicirio fica autorizado a ignorar a existncia da pessoa jurdica sempre que a sua autonomia foi utilizada para a realizao de fraude ou abuso de direito, mas no havendo invalidao ou dissoluo da sociedade. Desse modo, o responsvel pelo mau uso da personalidade jurdica da entidade fica comprometido, sem que se confunda com as hipteses legais de responsabilidade pessoal como no caso de abuso ou excesso de poder e infrao ao estatuto ou lei. A Lei 8884/94 prev atribuio ao Ministrio Pblico Federal para oficiar nos processos junto ao CADE (art. 12), bem como para promover a execuo de seus julgados ou outras medidas judiciais (pargrafo nico). Ressalte-se que a Procuradoria do CADE tem mesma atribuio, porm, enquanto esta atua por dever de ofcio, o Ministrio Pblico Federal pode, simplesmente, no adotar qualquer providncia, caso assim considere pertinente, segundo as lies de Fbio Ulhoa Coelho. Parece-nos, no entanto, difcil compatibilizar o pargrafo nico, do art. 12, da Lei 8.884/94, como o disposto no art. 129, inciso IX, da Constituio da Repblica. VII DA ORDEM ECONMICA INTERNACIONAL. MERCOSUL. As repercusses das Grandes Guerras no se limitam ao mbito do Direito Econmico relativamente aos Estados nacionais, sendo sentidas no tocante s relaes internacionais. Torna-se conceptvel a instituio de uma sociedade internacional, regida pelo fenmeno da globalizao, mediante o enquadramento dos sujeitos internacionais a determinadas polticas econmicas para a eliminao dos conflitos, sobretudo econmicos, em busca da paz e a reduo das desigualdades. Acrescente-se que o avano tecnolgico e o aprimoramento dos meios de transporte tambm contriburam para o estreitamento do comrcio exterior, favorecendo o surgimento de blocos econmicos de maior vigor para enfrentar a competitividade internacional, alm de permitir melhor recuperao da economia ps-guerra. Vrias medidas foram sendo adotadas visando a cooperao entre os Estados nacionais, mediante reduo dos obstculos ao mercado internacional, valendo destacar o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio - GATT (General Agreement on Tarrifts and Trade), 1948, com finalidade de expandir o comrcio exterior, reduzindo direitos alfandegrios, barreiras no-tarifrias e generalizando o tratamento igualitrio nas relaes de comrcio exterior atravs da generalizao da Clusula da Nao mais Favorecida (que estabelece que um benefcio outorgado por um Estado a uma das Partes Contratantes estendido automaticamente s demais). Foram realizadas outras negociaes comerciais multinacionais (Rodadas) at a instituio da OMC - Organizao Mundial do Comrcio em 1994. Por integrao, os governos nacionais visam reduzir, total ou parcialmente, as Barreiras Tarifrias que limitam o comrcio recproco, as quais abrangem os impostos lanados sobre a mercadoria no momento da transposio da fronteira, que podem ser tarifas alfandegrias de trnsito, de exportao ou importao, e configuram instrumento de poltica econmica protecionista. Entende-se por Barreiras no-Tarifrias as restries ao volume de importaes ou a certos produtos, visando control-las quantitativamente. Nesse passo, cumpre salientar os esforos para a constituio de unidades regionais, de que so exemplos: UE (Unio Europia), MERCOSUL (Mercado Comum do Sul) e NAFTA (North America Free Trade Area), que se caracterizam pela integrao de seus pases-membros, substituindo seus mercados nacionais por mercados comuns compartilhados. A integrao comporta vrios nveis, porquanto depende de condies polticas e econmicas dos Estados nacionais, para atingir os objetivos traados em comum, da porque imprescindvel um processo de adaptao, em que cada fase representa uma crescente renncia de parcelas da competncia inerente soberania.

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No que haja o aniquilamento da soberania, mas a sua concepo merece ser revisada. Nas palavras de Celso D. de Albuquerque Mello: Soberania um feixe de competncias que o estado possui e lhe dado pela ordem jurdica internacional. Tem-se considerado que o estado dotado de soberania continua a existir e o que ele delega aos organismos internacionais so algumas competncias. Enfim, a soberania no mais indivisvel.20 A primeira fase desse processo seria a instituio de uma Zona de Livre Comrcio: eliminao ou reduo de tarifas aduaneiras e restries ao intercmbio. O segundo passo a constituio da Unio Aduaneira: implica o livre comrcio j em funcionamento, alm do estabelecimento de uma tarifa externa comum, evitando-se o problema dos desvios de comrcio. Em seguida, o Mercado Comum: unio aduaneira mais libre circulao de bens, servios, pessoas e capitais, alm de regras comuns de concorrncia. Segue-se a Unio Econmica: pressupe o mercado comum, e acrescenta-se um sistema monetrio comum, uma poltica externa e de defesa comum, ou seja, importa na unificao das polticas monetria, fiscal e cambial. Nesta etapa, tem-se a constituio de uma autoridade supranacional. Etapa que pode, hipoteticamente, seguir-se unio econmica, a confederao, implica a unificao dos direitos civil, comercial, administrativo etc. O MERCOSUL (ao lado da Unio Europia - experincias integracionistas mais relevantes), enquadra-se na continuidade histrica dos empreendimentos integracionistas anteriormente levados a efeito na Amrica Latina. Est-se a referir ao Tratado de Montevidu de 1960, que instituiu a ALALC (Associao Latino-Americana de Livre Comrcio) que, embora no tenha tido grande xito, representou o primeiro passo na tentativa da formao de uma zona de livre comrcio. O Tratado de Montevidu de 1980, instituindo a ALADI (Associao Latino-Americana de Integrao), pautou-se mais em acordos parciais de carter setorial. A aproximao dos pases do Cone Sul o resultado das novas polticas de abertura dos mercados implementadas por seus integrantes (Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai). Os contornos da organizao do MERCOSUL foram traados pelo Tratado de Assuno (1991), sendo ele mesmo um tratado provisrio5, mas considera-se este existente, ou, definitivamente institudo, a partir do Protocolo de Ouro Preto, em 1994. O Tratado de Assuno definiu diretrizes a serem alcanadas, estabelecendo uma fase transitria a partir da adoo de um regime geral de origem (sobre a classificao dos produtos como originrios dos Estados-Partes), a clusula de salvaguarda (mecanismos excepcionais para impedir a entrada de determinado produto em um mercado especfico) e, ainda, um sistema provisrio de soluo de litgios. Cuidou-se por outro lado da fixao de um programa de liberao comercial (redues tarifrias progressivas acompanhada da eliminao de barreiras no-tarifrias). A implementao de uma tarifa externa comum (caracterstica de uma unio aduaneira), comearia a ser feita a partir do Protocolo de Ouro Preto, mas admitindo, como prprio do perodo de transio, listas de excees de produtos que cada um dos pasesmembros deixaria de fora, a ser paulatinamente eliminada. O Protocolo de Ouro Preto dedica-se estrutura institucional definitiva do Mercosul, descrevendo a competncia de seus rgos (em especial, o Conselho do Mercado Comum - rgo superior, ao qual incumbe a conduo da poltica do mercado comum -, Grupo do Mercado Comum - rgo executivo , cujas funes so de velar pelo cumprimento do Tratado e propor medidas para a aplicao dos programas de integrao). As demais medidas devem ser tomadas paulatinamente em mbito estritamente intergovernamental. No existe, portanto, uma estrutura institucional provida de poderes supranacionais. Nesse ponto, difere-se o MERCOSUL da UE, sobretudo porque no caso do MERCOSUL, todas as decises devem ser tomadas em consenso, o que condiciona todo o processo vontade soberana dos Estados-Partes. Ressalte-se que, no caso do Brasil, todos os tratados devem ser ratificados, dependendo da aprovao pelo Congresso Nacional. Somente aps ser internalizada no plano nacional, a norma ter fora no mbito interno.21

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GRAU, Eros Roberto, A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988, Editora Malheiros, So Paulo, 3 ed., 1997, p. 14. COMPARATO, Fbio Konder, O indispensvel direito econmico, Revista dos Tribunais n 353, So Paulo, p. 15. GRAU, Eros Roberto, ELEMENTOS DE DIREITO ECONMICO, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1981, p. 27. SOUZA, Washington Peluso Albino de, Primeiras Linhas de Direito Econmico, Editora LTr, So Paulo, 3 ed, p.23. VAZ, Manuel Afonso, Direito Econmico A ordem econmica portuguesa, Coimbra Editora, 4 ed., 1998, p. 20. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Direito Constitucional Econmico, Editora Saraiva, So Paulo, 1990. SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 82.

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9

SILVA, Amrico Lus Martins da, A Ordem Constitucional Econmica, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1996, p. 49. BORBA, Jos Edwaldo Tavares, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E PRIVATIZAO, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 1997, p.97.
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A referncia aplica-se com maior clarividncia redao original deste dispositivo, antes da Emenda Constitucional 19, mas no fica prejudicada aps esta como se ver adiante.
11

FIGUEIREDO, Lcia Valle EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, So Paulo, Editora RT, 1978, p.84.

12

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Rio de Janeiro, Editora LUMEN IURIS, 1999, p. 325.
13

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella DIREITO ADMINISTRATIVO, So Paulo, Editora Atlas, 11 ed., 1999, p.368.

14

MELLO, Celso Antnio Bandeira CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, So Paulo, Editora Malheiros, 11 ed., 1999, p. 132 ss.
15

SOUTO, Marcos Juruena Villela - DESESTATIZAO. Privatizao, Concesses e Terceirizaes, Rio de Janeiro, Editora LUMEN IURIS, 1999.
16

Souto, Marcos Juruena Villela Souto AGNCIAS REGULADORAS, Rio de Janeiro, Revista de Direito Administrativo n 216, 1999, p.125 e ss.
17

FORGIONI, Paula A. - OS FUNDAMENTOS DO ANTITRUSTE, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998.

18

COELHO, Fbio Ulhoa - DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO. Comentrios Lei 8.884/94, So Paulo, Editora Saraiva, 1995.
19

FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga - LEI DA CONCORRNCIA CONFORME INTERPRETADA PELO CADE, So Paulo, Editora Singular, 1998.
20

MELLO, Celso D. de Albuquerque DIREITO INTERNACIONAL DA INTEGRAO, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1996, p.123.
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PEREIRA, Ana Cristina Paulo MERCOSUL. O novo quadro jurdico das relaes comerciais na Amrica Latina, Rio de Janeiro, Editora LUMEN IURIS, 1997, P. 62.