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1.

EXPLIQUE UN PROBLEMA A MEJORAR EN LA LEGISLACIN TANTO SUSTANTIVA

COMO PROCESAL, EN MATERIA DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA (FISICAS O MORALES: NOMBRE O DENOMINACIN, DOMICILIO, ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS Y CAPACIDAD). PROPONGA UNA SOLUCIN VIABLE Y COHERENTE Las personas y el derecho internacional Los atributos de las personas fsicas y morales son: el Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el Estado Civil; el estado civil contempla no solamente una relacin familiar, incluye igualmente la situacin poltica as como la jurdica que una persona puede guardar respecto al estado, a esto se la da el nombre de nacionalidad. De acuerdo a la nacionalidad de la persona se aplicar a sta as como a su esfera jurdica de atribuciones un sistema jurdico determinado. En general existen dos maneras de presumir la nacionalidad: a) Ius Sanguinii.- Es el llamado derecho de sangre, comprende a la ascendencia y descendencia de una persona. b) Ius Domicilii.- Es el nimo de hacer de un lugar el sitio de residencia, esta integrado por dos elementos: el corpus y el animus. PERSONALIDAD I. (Del latn personalitas-atis, conjunto de cualidades que constituyen a la persona), En derecho, la palabra personalidad tiene varias acepciones: se utiliza para indicar la cualidad de la persona en virtud de la cual se le considera centro de imputacin de normas jurdicas o sujeto de derechos y obligaciones. Esta acepcin se encuentra muy vinculada con el concepto de persona y sus temas conexos, como la distincin entre la fsica y la moral o colectiva, las teoras acerca de la personalidad jurdica de los entes colectivos y otros. Por otro lado el vocablo personalidad se utiliza en otro sentido, que en algunos sistemas jurdicos se denomina personera, para indicar el conjunto de elementos que permiten constatar las facultades de alguien para representar a otro, generalmente a una persona moral, As cuando se habla de ''acreditar 1

la personalidad de un representante'', se hace referencia a los elementos constitutivos de esa representacin, Es en este sentido en que tomamos aqu la voz. II. Es sabido que los actos realizados sobre el patrimonio ajeno se sustentan entre otras bases, en la exteriorizacin que se hace respecto de la dualidad representante-representado, a efecto de que los terceros sepan que el representante es portador de una voluntad ajena. De esta forma, cuando el representante de otro ejerce su representacin en juicio o fuera de el, surge la necesidad de examinar los documentos, hechos o circunstancias en virtud de los cuales se ostenta como ''representante'', como ''persona legitimada'' para realizar el acto de referencia en una esfera jurdica distinta a la propia: surge en una palabra la necesidad de ''acreditar su personalidad''. El juez del conocimiento, la contraparte en un contrato, el notario que autoriza el instrumento pblico en que intervenga alguien a nombre de otro, examinan los ''elementos de la personalidad'' del representante. Como es lgico, estos elementos varan en cada caso, atendiendo a varios, criterios: a la naturaleza de la Persona, fsica o moral, representada, a la fuente de que dimana la representacin (o ms propiamente hablando, la legitimacin), a la clase de acto, contrato o diligencia que se pretende realizar y, con cada vez ms frecuencia, a las restricciones que crecientemente establece el poder pblico respecto de ciertas personas y reas de la actividad econmica. Un examen detallado de las distintas posibilidades que se mencionan, excedera la naturaleza de esta obra. Bstenos dar algunos ejemplos: 1) Unos padres que, en ejercicio de la patria potestad, pretendieran enajenar un bien inmueble de su menor hijo y solicitaran autorizacin judicial, tendran que acreditar al juez su personalidad exhibiendo copias certificadas de las actas de nacimiento del menor y de matrimonio de ellos. Si estuvieran divorciados, copia certificada de la sentencia respectiva. 2) En el mismo ejemplo, al celebrarse el contrato de compraventa, si el adquirente es una sociedad mercantil, el notario que autorice la escritura dejar acreditada en ella la personalidad de ambas partes, de la siguiente manera: a) por los padres con las actas mencionadas, con la autorizacin judicial -cerciorndose de que el inmueble se enajene en los trminos autorizados-; b) por la sociedad compradora con la escritura constitutiva y sus reformas, a efecto de calificar si su objeto social le 2

permite adquirir el bien con la escritura que contenga el otorgamiento de un poder en favor del representante que si es poder general, deber ser para actos de administracin o de dominio, dependiendo del objeto social; al examinar este poder, se cerciorar de si quien en representacin de la sociedad confiri el poder, gozaba a su vez de legitimacin para hacerlo; con la autorizacin que otorgue la Secretara de Relaciones Exteriores, examinando si se establecen limitaciones. III. Existen algunos casos especiales, en los que el acreditamiento de la personalidad no involucra a la institucin de la representacin, sino alguna otra hiptesis de ''legitimacin'' para actuar en el patrimonio ajeno. Pensemos, p.e., en actos realizados a nombre de una sucesin. La persona legitimada para administrar los bienes, el albacea, debe acreditar su personalidad, demostrando: el fallecimiento del autor de la sucesin, la radicacin de la sucesin, la declaracin de los herederos, su designacin como albacea y el discernimiento de su cargo, que el acto que pretende realizar no pugna, p.e., con alguna disposicin expresa del testador. IV. Como puede apreciarse, el concepto que en la prctica jurdica se tiene de la personalidad, en el sentido que se viene comentando, es mas amplio que el de ''representacin'', por cuanto que lo contiene, y distinto del de ''personalidad jurdica'', en virtud de que hay casos, como la sucesin, en que no se acta respecto del patrimonio de una persona moral. Es, el de personalidad, un concepto ms cercano al de legitimacin, con el que casi se identifica, si no fuera porque este ultimo no se agota con los actos realizados en el patrimonio ajeno. En pocas palabras podra definirse la legitimacin, como el reconocimiento que hace la norma jurdica de la posibilidad de realizar un determinado acto jurdico con eficacia, o en otras palabras, la competencia del sujeto de un acto jurdico para alcanzar o soportar los efectos jurdicos de la reglamentacin de intereses a que ha aspirado; es decir, a la luz de la especfica relacin existente entre el sujeto y el objeto del acto el reconocimiento normativo de que el acto puede desplazar sus efectos. Ahora bien, esa ''especifica relacin'' objeto-sujeto, que caracteriza a la legitimacin como requisito objetivo-subjetivo de los actos y que la distingue de la capacidad, requisito subjetivo, consiste en la identificacin o divergencia entre el agente de la voluntad en el negocio jurdico y el titular del inters o de la esfera jurdica en la que el negocio desplazar sus efectos. Expliqumonos: lo normal, lo ordinario, es la coincidencia entre el agente de la voluntad y la parte material del negocio: son la misma persona. Esto es la legitimacin ordinaria directa, que permite a las personas celebrar por s actos jurdicos que les afectan; por ella cada quien dispone de sus propios bienes, renuncia a sus 3

derechos, administra su patrimonio. La existencia de esta legitimacin ordinaria, que muchos autores no reconocen, se pone de manifiesto cuando se carece de ella para ciertos actos: contratos entre cnyuges sin autorizacin judicial; disposicin de ciertos bienes por parte del fallido, etc. Ahora bien, existe legitimacin ordinaria indirecta, cuando difieren el titular de la voluntad y el de la esfera jurdica afectada, siempre y cuando, por esa ''especfica relacin'' mencionada, tal divergencia sea lcita y pblica. Es decir, cuando Se realizan actos validos sobre un patrimonio ajeno, respetando, por as decirlo, ese patrimonio, esa separacin: actuando en inters de su titular. As acontece en las variadas hiptesis de representacin legal y voluntaria pero tambin en los casos de legitimacin por sustitucin, de la que son ejemplos de albaceazgo, el sndico de la quiebra, el gestor oficioso, etc. Tanto el representante, por un lado, como el gestor oficioso o el albacea, por otro, estn legitimados para realizar actos jurdicos vlidos sobre el patrimonio ajeno; sin embargo, hay algo que distingue a la representacin de las otras figuras: el representante acta ''en nombre'' del representado, mientras que la persona legitimada por sustitucin acta ''en lugar de'' aquel en cuyo patrimonio habrn de surtirse los efectos legales. Mal podra el albacea actuar ''en nombre'' de una entidad sin personalidad jurdica, como lo es la sucesin. Acta ''en lugar'' del de cujus, en sustitucin de l. De acuerdo con esta interesante teora de la legitimacin, existe otra categora ms, denominada legitimacin extraordinaria. Se da en los casos en los que se realizan actos validos en nombre de quien los celebra pero que surten efectos en un patrimonio ajeno. Esta aparente contradiccin puede explicarse con algunos ejemplos: Un heredero aparente vende a un adquirente de buena fe un inmueble perteneciente a la sucesin y el comprador inscribe en el Registro Pblico su adquisicin. A raz de un acto simulado, un bien pasa a poder de un tercero de buena fe, a ttulo oneroso. Una persona vende a otra un bien que previamente vendi a un primer comprador, pero el segundo ''comprador'', ignorante de la doble venta, inscribe su compra en el Registro Pblico antes que el primero. En estos ejemplos hay un mismo fenmeno: alguien que no es dueo de la cosa, pero que en virtud de las condiciones objetivas de publicidad, ''parece'' serlo, enajena, escudado en esa apariencia, a un tercero de buena fe, la cosa. Cmo puede enajenar vlidamente algo que no le pertenece? De acuerdo con el a. 3009 CC, en relacin con los aa. 1343, 2184 y 2270 CC, el acto de enajenacin subsiste en ciertos ,casos con respecto a tercero de buena fe, lo que implica que el acto realizado en nombre propio surte efectos en el patrimonio ajeno: en el patrimonio del heredero

autntico o del propietario real, quienes no recuperan el bien enajenado, sino que solamente tienen derecho al pago de daos y perjuicios. Las necesidades del trfico, dice Carnelutti, bien operado este milagro y la doctrina de la legitimacin lo explican en virtud de la necesidad de preservar las situaciones adquiridas al amparo de la apariencia de titularidad en obsequio de los principios de la buena fe y de la seguridad del trfico; es decir, para no afectar los principios que son la piedra de toque del derecho de las obligaciones. V. No deben confundirse por lo tanto los conceptos de ''legitimacin'' y de ''personalidad'' o personera. El segundo, slo se plantea en los actos realizados a nombre de otro o en lugar de otro, pero en su inters y dentro de la ley; el primero es mas amplio: abarca al de personalidad pero no se agota con el, como ya explicamos. Podra decirse que la legitimacin, en cuanto reconocimiento normativo de la posibilidad de realizar actos jurdicos eficaces, se divide en: Ordinaria directa, respecto de actos propios. Ordinaria indirecta que se identifica con el concepto de personalidad o personera, en las variadas hiptesis de representacin, gestin, albaceazgo, fideicomiso y sindicatura, principalmente, contempladas en la ley. Extraordinaria, relativa a actos realizados sin respetar la esfera jurdica sobre la que inciden y que se fundamenta en la apariencia jurdica. Atributos de las personas fsicas Las personas fsicas o seres humanos tienen los siguentes atributos: capacidad, estado civil, patrimonio, nombre, domicilio, nacionalidad. Capacidad: La capacidad es el atributo mas importante de las personas, ya que todo sujeto de derecho posee implcitamente y por su propia naturaleza la capacidad jurdica ya sea total o parcial que es en consecuencia reconocida por la ley a todas las personas desde el momento de su concepcin y hasta el momento de su muerte concretndose como la aptitud en que se encuentran de ser sujetos de derechos y obligaciones aun durante la minora de edad. La doctrina admite la aptitud de la persona fsica para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas, sealando as que dicha capacidad presenta 2 manifestaciones que son: a) La capacidad de goce que es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones, ya que si se niega o suprime esta caracterstica, desaparece la personalidad del sujeto, impidiendo la posibilidad jurdica de accin del mismo. 5

b) La capacidad de ejercicio es la aptitud en que se encuentran las personas para ejercer por si mismos sus derechos y para contraer y cumplir obligaciones. La capacidad de goce supone para CASTAN una posicin esttica, mientras que la de ejercicio denota una capacidad dinmica, debiendo sealar al respecto que en consecuencia la capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda es la facultad de dar vida a relaciones y actos jurdicos. estado civil: El estado civil consiste en la situacin jurdica concreta que posee un individuo con respecto a la familia, el Estado o Nacin a que pertenece. Por lo que hace a la familia, este puede ser hijo, padre, esposo, etc.; en el segundo caso se seala la situacin del individuo, expresando su relacin respecto a ser nacional o extranjero, pudiendo as mismo ser ciudadano en el caso de ser mayor de edad y contar con un modo honesto de vida. El estado civil de las personas es el conjunto de cualidades que distinguen al individuo de la sociedad y en la familia, tales cualidades dependen de tres hechos o situaciones que son: - Nacionalidad - Matrimonio, y - Parentesco por afinidad o consanguneo. As pues, el estado es un valor de orden extrapatrimonial, indivisible e inalienable cuya naturaleza social y moral impide intentar acciones a los acreedores donde se afecte la situacin jurdica de la persona. Con relacin al estado de las personas la Ley reconoce dos acciones fundamentales a saber: 1. La reclamacin de estado, donde se faculta a quien carece de cierto estado para exigirlo, y 2. El desconocimiento, donde el titular de un estado se encuentra facultado para impedir que otro se atribuya esto o bien obtenga beneficios morales y patrimoniales inherentes. Patrimonio: El patrimonio es otro de los atributos de las personas, consiste en el conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero, sin embargo alrededor de la naturaleza del patrimonio existen dos teoras, la clsica subjetivista llamada tambin personalista que considera al patrimonio como un reflejo de la personalidad, y la objetiva o econmica que defiende la existencia de patrimonio sin objeto y concibe el patrimonio como una individualidad jurdica propia, sin tomar en cuenta el que este unido a una persona o no. Generalmente se atribuye al patrimonio un aspecto doble: Aspecto econmico: es el conjunto de obligaciones y derechos en su apreciacin econmica, y Aspecto jurdico: es el conjunto de relaciones jurdicas, activas y pasivas, pertenecientes a un sujeto que sean susceptibles de estimacin de naturaleza pecuniaria. 6

Nombre: El nombre, en los pueblos primitivos, era nico e individual, cada persona solo llevaba un nombre y no lo transmita a sus descendientes. Este uso sobrevivi por mucho tiempo, en algunos pueblos principalmente los griegos y hebreos, en cambio, los romanos posean un sistema de nombres sabiamente organizado pero demasiado complicado. Sus elementos eran el nomen o gentilitium llevado por todos los miembros de la familia y el praenomen o nombre propio de cada individuo. El nombre es una forma obligatoria de designacin de la persona, es el signo que lo distingue de los dems en sus relaciones sociales y jurdicas, se compone del nombre propio y del nombre de la familia o apellido. El primer nombre sirve para designar a la persona y lo separa de los dems miembros de su familia mientras que el apellido separa y distingue a la familia de las dems. El derecho al nombre es un derecho subjetivo de carcter extrapatrimonial, no pertenece en propiedad a una persona determinada sino que es comn a los miembros de una familia, viene de generacin en generacin, pero no por transmisin hereditaria sino como atributo comn a los miembros que integran una familia. Tanto en el Registro Civil como en el Registro Pblico de la Propiedad se imputan derechos o situaciones jurdicas determinadas en funcin del nombre, el derecho objetivo atribuye esta calidad para la diferenciacin de personas y para evitar controversias. As pues, el nombre debe clasificarse dentro del grupo de derechos subjetivos que consisten en impedir que otro sujeto interfiera en nuestra conducta, no es que el nombre nos conceda una facultad jurdica de accin sino tan solo una autorizacin para impedir que otro interfiera en nuestra propia esfera jurdica y en nuestra persona misma. Existe el principio de que el nombre es inmutable a excepcin de la adopcin, legitimacin y reconocimiento, pero no puede serlo en otra situacin donde no exista disposicin legal al respecto. El nombre se encuentra protegido ya que como derecho subjetivo no solo cumple las finalidades personales del sujeto y le protege en funcin de sus intereses individuales, sino tambin representa intereses generales que es necesario proteger y as mismo supone el deber frente al estado de usar el que verdaderamente se tenga; este deber es calificado como pblico en atencin a que, quien se sirve de un nombre que no le corresponde frente a cualquier funcionario competente ser sancionado. Se cuenta como dato el que los apellidos no se confieren en virtud de la muerte del jefe de una familia, sino que se dan a los descendientes legtimos en el momento de su nacimiento o posteriormente al ser reconocido o legitimado, de acuerdo con el orden civil, el hijo nacido de matrimonio tiene derecho a que se haga constar en el acta el nombre y apellidos de los padres; el hijo reconocido tiene derecho a llevar el apellido de quien lo reconoci y el adoptado el de quien lo adopta.

El apellido se otorga solamente a titulo original por matrimonio, nacimiento, legitimacin, reconocimiento, paternidad o maternidad, adopcin, etc., de esta manera no puede transmitirse en virtud de testamento, pues todo cambio en el nombre debe ser consecuencia de una declaracin judicial donde se justifique el cambio o bien la presentacin de una modificacin de estado civil de las personas, tales como las que se enumeraron anteriormente. Domicilio : El domicilio es un atributo ms de la persona que puede definirse como el lugar en que una persona reside habitualmente y que tiene el propsito de radicarse definitivamente en el, de lo que se desprende que el domicilio y su definicin poseen dos elementos: 1. La residencia habitual o sea el dato objetivo susceptible de prueba directa y 2. El propsito de establecerse en determinado lugar, o sea, el dato subjetivo que no podemos apreciar mediante pruebas directas, pero que es posible comprobar a travs de inferencias y presunciones. El derecho mexicano considera que adems del dato objetivo debe existir el propsito de radicarse en cierto lugar para que este se considere como la residencia habitual y, por lo tanto, pueda servir para determinar las mltiples consecuencias jurdicas que se derivan del domicilio. As pues, toda persona debe tener un domicilio y si llegasen a no configurarse los dos elementos referidos (objetivo y subjetivo) la ley considerar que el domicilio ser el lugar donde radique el centro principal de sus negocios y si tampoco se pudiese determinar este, el domicilio ser entonces el lugar donde se encuentre.. El cdigo civil presume el propsito de establecerse en un lugar, de la circunstancia de que se resida en l por ms de seis meses; el interesado se encuentra facultado a destruir esa presuncin por medio de una declaracin realizada, una vez que el tiempo haya transcurrido, dentro del trmino de quince das, tanto ante la autoridad municipal de su anterior domicilio como a la de donde se encuentra su nueva residencia, en la que se declare que no se desea perder su anterior domicilio y adquirir uno nuevo, pero dicha declaracin no producir efectos en el caso de que se haga en perjuicio de un tercero. El concepto de domicilio es fundamental en el derecho, conviene entonces lograr diferenciarlo de la residencia la cual debe ser entendida como la estancia temporal de una persona en un cierto lugar, sin el propsito de radicarse en l. La residencia puede servir, por ejemplo para realizar notificaciones de ndole judicial as como interpelaciones, tambin se toma en cuenta para el levantamiento de actas como la de defuncin. En cambio el domicilio es el centro al cual se refieren los mayores efectos jurdicos, sirve para determinar la competencia de los jueces y la mayor parte de los actos civiles, igualmente es el lugar 8

normal para el cumplimiento de las obligaciones y tambin del ejercicio de los derechos polticos o civiles. En tanto que el domicilio es permanente, la residencia es temporal, por otra parte, el domicilio se impone por la ley a determinadas personas, mientras que la residencia no es impuesta por la Ley., El origen de la palabra domicilio es domus, palabra que significa morada, sin embargo en la prctica puede llegar a presentarse el problema de que una persona no tenga residencia habitual y fija con el propsito de vivir en un sitio determinado, por lo que es necesario resolver la cuestin jurdica que se presenta en estos sujeto, para ello la legislacin mexicana presupone que a falta de los elementos constitutivos del domicilio, este se encontrar en el lugar donde tenga el principal asiento de sus negocios. Las razones para tal declaracin son que: 1. El domicilio tiene principalmente consecuencias de tipo patrimonial 2. Sirve para fijar el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones 3. Para determinar la competencia 4. Para la radicacin del juicio sucesorio tanto en las testamentarias como en los intestados pues se toma en cuenta el ltimo domicilio del difunto 5. Por ltimo, el juez competente para conocer del concurso de acreedores es el del domicilio del deudor. Nacionalidad : Los estudiosos del derecho, tradicionalmente, tienden a confundir los conceptos de nacionalidad y ciudadana. NACIONALIDAD: es un vnculo jurdico establecido entre el individuo y el Estado, que produce obligaciones y derechos recprocos; CIUDADANA: es una cualidad especial que corresponde a los nacionales. El vnculo jurdico que presupone la nacionalidad puede renunciarse, readquirirse o modificarse a voluntad. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece una distincin entre la nacionalidad y la ciudadana, el derecho moderno afirma la necesidad de que todo hombre sea miembro de un Estado determinado. El principio de la doble nacionalidad se ataca por la consideracin de que puede dar lugar a situaciones jurdicas y morales contradictorias. Al respecto la legislacin mexicana establece que al individuo a quien legislaciones extranjeras otorgan dos o ms nacionalidades distintas a la mexicana se le considerar para todos los efectos que deban tener lugar en la repblica, como de una sola nacionalidad, que ser la del lugar o pas en donde tenga su principal residencia habitual, y en caso de no residir en ninguno de los pases, se estimar como de la nacionalidad de aquel pas al que segn las circunstancias aparezca ms ntimamente vinculado. 9

2.- Atributos de las personas morales las personas morales tienen los siguentes atributos: capacidad, patrimonio, denominacin o razn social, domicilio, nacionalidad. Capacidad: La capacidad de las personas morales se distingue de la personalidad de las personas fsicas en dos aspectos: a) En las personas morales no puede darse la incapacidad de ejercicio, puesto que sta depende exclusivamente de circunstancias inherentes al ser humano, tales como la minora de edad, privacin de la inteligencia, locura, etc. b) En las personas morales, su capacidad de goce est limitada en razn de su objeto, naturaleza y fines. Como regla general se debe considerar el hecho de que las personas morales no pueden adquirir bienes o derechos o bien reportar obligaciones que no tengan relacin con su objeto y fines propios. Patrimonio: En cuanto al patrimonio de las personas morales, se debe poner especial atencin en que an cuando de hecho algunas entidades como los sindicatos y las asociaciones polticas, cientficas, artsticas o de recreo pueden funcionar sin tener un patrimonio, existe siempre por el hecho de ser personas la posibilidad de tenerlo. Es decir, cualquiera que sea su objeto y finalidad deben, las personas morales contar con la posibilidad jurdica de poseer o adquirir bienes, derechos y obligaciones relacionados con sus fines. Existen, sin embargo, algunas entidades como las sociedades civiles o mercantiles que por su naturaleza misma requieren para constituirse de un patrimonio, o sea, un capital social que es indispensable formar desde el nacimiento del ente y a travs de las aportaciones que lleven a cabo los socios, tanto en dinero como en bienes y trabajo o servicios. Como ya se seal con anterioridad la doctrina tradicional aplicable en nuestro pas distingue de dos tipos fundamentales en las personas jurdicas: las corporaciones y las fundaciones y a stas pueden reducirse las dems especies admitidas, debiendo entender a las primeras como una organizacin de personas, mientras que las segundas habrn de ser identificadas como un conjunto de bienes, un patrimonio convertido en un ente autnomo y destinado a un fin. En las personas morales, concluyendo, el patrimonio es tan esencial, en el sentido expresado, que sin el no pueden existir. La carencia de los medios materiales para el cumplimiento de sus fines determina la liquidacin de la persona moral que equivale a la muerte. denominacin o razn social : Uno de los atributos de la personalidad es contar con un signo distintivo que sirva para diferenciar a cada persona de las dems. En el caso de las personas fsicas, tal signo es el nombre; en el caso de las personas morales, concretamente, de las sociedades mercantiles, la 10

legislacin mexicana distingue dos formas de signo distintivo: la razn social y la denominacin social. El cuerpo legal en que se reconoce tal atributo a estas personas morales es la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). En primer lugar, cabe mencionar que el ordenamiento arriba citado reconoce, en su artculo primero, las siguientes especies de sociedades mercantiles: I.- Sociedad en nombre colectivo; II.- Sociedad en comandita simple; III.- Sociedad de responsabilidad limitada; IV.- Sociedad annima; V.- Sociedad en comandita por acciones, y VI.- Sociedad cooperativa. Es pertinente sealar que la LGSM, al establecer los requisitos para constituir cada una de estas sociedades, dispone el tipo de signo distintivo que debern ostentar. De hecho, el artculo 6 de dicha ley, dispone en su fraccin II que la escritura constitutiva de cualquiera de las sociedades arriba mencionadas deber contener su razn social o denominacin, acotando la posibilidad de sealar un signo distintivo para la sociedad nicamente a esas dos especies. Posteriormente, en los artculos en que se refieren a cada sociedad mercantil en particular, encontraremos la puntualizacin de cul de los dos tipos de signo distintivo podr ostentar cada una de ellas. Del estudio tales disposiciones, se desprender la definicin legal, tanto de razn social como de denominacin social. Uno de los atributos de la personalidad es contar con un signo distintivo que sirva para diferenciar a cada persona de las dems. En el caso de las personas fsicas, tal signo es el nombre; en el caso de las personas morales, concretamente, de las sociedades mercantiles, la legislacin mexicana distingue dos formas de signo distintivo: la razn social y la denominacin social. El cuerpo legal en que se reconoce tal atributo a estas personas morales es la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Es pertinente sealar que la LGSM, al establecer los requisitos para constituir cada una de estas sociedades, dispone el tipo de signo distintivo que debern ostentar. De hecho, el artculo 6 de dicha ley, dispone en su fraccin II que la escritura constitutiva de cualquiera de las sociedades arriba mencionadas deber contener su razn social o denominacin, acotando la posibilidad de sealar un signo distintivo para la sociedad nicamente a esas dos especies. 11

Posteriormente, en los artculos en que se refieren a cada sociedad mercantil en particular, encontraremos la puntualizacin de cul de los dos tipos de signo distintivo podr ostentar cada una de ellas. Del estudio tales disposiciones, se desprender la definicin legal, tanto de razn social como de denominacin social. domicilio : En la legislacin civil el domicilio de las personas morales quedar establecido en el lugar donde se halle establecida su administracin. Para el caso de aquellas que tengan su administracin en un lugar definido, pero que ejecuten actos jurdicos dentro de la mencionada circunscripcin, se consideraran domiciliadas en el lugar donde las hayan ejecutado, en todo lo que a estos actos se refiera. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde se radica la casa matriz tendrn su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contradas por las mismas sucursales. nacionalidad: Por lo que hace a la nacionalidad de las personas morales, esta se define tomando en cuenta dos factores: que se hayan constituido conforme a las leyes mexicanas y que, adems establezcan su domicilio en el territorio de la repblica. Cumplidos estos requisitos tendrn la nacionalidad de mexicana. De esta manera no basta que una persona moral se constituya de acuerdo con las leyes de un Estado determinado, sino radica su domicilio dentro del territorio del mismo, porque entonces habra el peligro de que los extranjeros se acogieran a las leyes de un determinado Estado para constituir una entidad moral, que al no fijar su domicilio dentro del territorio del mismo, pondra en peligro su independencia o los intereses de sus nacionales, dada su finalidad para aprovechar una nacionalidad que la colocar en situacin ventajosa y en perjuicio de los intereses mismos del Estado bajo cuyas leyes se acoge. Entonces deribado de lo anterior tenemos que los problemas que se presentna respecto de la personalidad: La diferencia en la aplicacin de la personalidad en trminos jurdicos, como se aplica a los individuos, a los entes colectivos y a los entes estatales. Cuales son los hombres a los que el estado y el derecho les conceden personalidad, y a cuales entes colectivos se les otorga personalidad. Las cuestiones del patrimonio basado en la teora de la ficcin del estado. Los artculos del cdigo civil federal nos presenta las siguientes hiptesis: Artculo 26.- Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de su institucin. 12

Artculo 27.- Las personas morales obran y se obligan por medio de los rganos que las representan sea por disposicin de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos. Artculo 28.- Las personas morales se regirn por las leyes correspondientes, por su escritur constitutiva y por sus estatutos. Entonces tenemos que no se tiene una idea clara del patrimonio intangible del individuo y de los entes colectivos, como podra ser la costumbre o la soberana, entonces es de estrema urgencia que dados los cambios que se estn dando a nivel global en lo que respecta a los derecho fundamentales del ser humano, se tendra que tomar en cuenta esta situacin.

2.

EXPONGA UNA PROBLEMTICA LEGISLATIVA REFERENTE AL PARENTEZCO Y SU

PROPUESTA DE SOLUCIN:

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PARENTESCO I. (De pariente, y ste, a su vez del latn parens-entis.) Es el vinculo existente entre las personas que descienden unas de otras o de un progenitor comn. El anterior concepto corresponde a la realidad biolgica. E1 hecho de la procreacin es el origen de este concepto de parentesco, llamado tambin consanguneo. El derecho toma en cuenta estas fuentes primarias de la relacin humana y crea otras ms, independientemente de los datos biolgicos, para configurar su propio concepto de parentesco. Es la relacin jurdica que establece entre los sujetos en razn de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopcin. Derivadas del concepto jurdico de parentesco surgen tres especies: el parentesco por consanguinidad, el parentesco por afinidad y el parentesco civil o por adopcin. II. Parentesco por consanguinidad: es el ya sealado como concepto biolgico, o sea, la relacin jurdica que surge entre las personas que descienden unas de otras (p.e., padre o madre e hijo, abuelo-nieto) o de un tronco comn (p.e., hermanos, to-sobrino, etc.). Parentesco por afinidad: es la relacin jurdica surgida del matrimonio entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro. Son llamados comnmente estos sujetos parientes polticos, en derecho anglosajn se denominan in law (p.e., mother in law, madre poltica o suegra). El grado de 14

parentesco por afinidad es el mismo que une al cnyuge en razn del cual se establece (i.e., los padres del marido, etc.). El parentesco por afinidad se establece nicamente entre uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del otro. Los parientes consanguneos de cada uno de los cnyuges con respecto unos de otros no son parientes por afinidad. El matrimonio no crea lazos de parentesco jurdico entre dos familias, la de ella y la de l como cnyuges. Es comn en la vida familiar que los parientes de ambos consortes se sientan y se traten como familiares, pero jurdicamente no existe entre ellos lazo de parentesco. Asimismo, marido y mujer no se convierten en parientes entre s en razn del matrimonio. Son, eso s, familiares con cnyuges, fundadores como pareja de una familia, aunque no procreen; a la pareja casada se le tiene en derecho como una familia, podra decirse que el parentesco por afinidad lo crea el derecho a travs de la institucin del matrimonio que es a su vez, una creacin jurdica. Tan es as que la pareja que vive como matrimonio sin haberlo contrado, no entabla relaciones de afinidad con los parientes de su compaero. El derecho cannico s recoge este tipo de parentesco natura! de cada uno de los miembros de la pareja no casada con los parientes consanguneos del otro y establece un impedimento para contraer matrimonio entre ellos, impedimento llamado ''de pblica honestidad''. Parentesco por adopcin civil: es la relacin jurdica que se establece entre adoptante y adoptado. A este parentesco se le llama civil porque surge con independencia de la consanguinidad, es creado exclusivamente por el derecho. El CC slo establece relacin de parentesco entre el o los adoptantes y la persona adoptada. El adoptado no entra a la familia de quien lo adopta; no se crean lazos de parentesco entre ellos, cosa que s sucede en otras legislaciones que tienen establecida la llamada adopcin plena. Parentesco espiritual: en el derecho cannico existe este tipo de parentesco (canon 768) que se crea por el sacramento del bautismo entre los padrinos y el bautizante (ahijado) y que se convierte en impedimento para contraer matrimonio entre ellos (cnon 1079). Este parentesco no lo recoge la legislacin civil, aunque existe una norma (a. 170 fr. III CPC) que se refiere a los lazos que surgen por vnculo religioso. III. Grados y lneas del parentesco. Grado es la generacin que separa a un pariente de otro. Lnea es la serie de grados. Estas son: recta y colateral. La recta es a su vez descendente y ascendente. La colateral puede ser igual o desigual. Las lneas tanto la recta como la colateral, pueden ser materna o paterna, en razn de que el ascendiente sea la madre o el padre Los grados en la lnea recta se cuentan por el nmero de 15

generaciones que separan a un pariente de otro (primer grado entre padre e hijo, pues los separa una sola generacin), o por el nmero de personas, excluyendo al progenitor (p.e., padre e hijo, dos personas, se excluye el padre o progenitor, queda una persona: un grado). El parentesco en la lnea recta no tiene limitacin de grados. Existir parentesco entre el ascendiente y descendiente ms lejano que pueda darse. La lnea colateral o transversal se establece entre las personas que descienden de un progenitor comn: hermanos, sobrinos, primos, tos. En la lnea colateral los grados se cuentan por el nmero de generaciones que separan a ambos parientes con respecto al tronco comn, ascendiendo por un lado y descendiendo por el otro (p.e., los hermanos son parientes en segundo grado pues se cuenta un esca1n subiendo de un hijo al padre y otro desciendo del padre al otro hijo), o por el nmero de personas que hay de uno a otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco comn (i.e., dos hijos de un padre son hermanos entre s, parientes en segundo grado, pues se cuentan las tres personas y se excluye a progenitor, tres menos una, son dos, segundo grado). La lnea colateral es a su vez, igual o desigual si los parientes tienen con respecto al tronco comn o el mismo o diferente nmero de grados; hay que subir y bajar el mismo nmero de escalones si la lnea es igual, o subir una escalera de ms escalones y bajar por una de menor nmero en la lnea desigual. As los hermanos y los primos son parientes en lnea colateral igual, segundo y cuarto grado respectivamente, y los tos y sobrinos son colaterales en lnea desigual porque el to sube un solo grado hacia el tronco comn (su padre) que es abuelo de su sobrino, dos grados entre abuelo y nieto: un grado por parte del to y dos grados por parte del sobrino, parientes en tercer grado. En el parentesco colateral el derecho reconoce nicamente hasta el cuarto grado: primos en lnea igual y tos abuelos-sobrinos nietos en lnea desigual. Cuando la lnea es desigual se toma en cuenta la lnea ms larga: sobrinos y tos son parientes en segundo grado, etc. La lnea ser materna o paterna en razn de que sea la madre o el padre el progenitor comn. Se llaman comnmente parientes por parte de padre o por parte de madre. Todo individuo tiene forzosamente en forma natural dos lneas de parentesco, derivadas de sus dos progenitores. Excepcionalmente puede darse el caso de personas que no tengan, o ms bien desconozcan, sus lazos de parentesco en razn de haber sido hijos expsitos de padre y madre desconocidos. Cuando los sujetos nacen de personas unidas en matrimonio, sus lneas de parentesco jurdico sern de dos clases: paterna y materna. Los hijos habidos fuera de matrimonio y cuya paternidad no haya sido establecida conforme a derecho, tendrn nicamente parientes legales en lnea materna. Sin embargo, el derecho recoge tambin el parentesco natural (fuera de matrimonio), cuando ste es conocido, para establecer impedimento para contraer matrimonio (a. 156, fr. III CC). 16

Los hermanos pueden ser por una o dos lneas, en el primer caso sern hermanos de madre o de padre solamente, son los llamados comnmente medios hermanos. A los hermanos por ambas lneas se les llamaba en el derecho romano, hermanos germanos. La legislacin argentina llama a estos ltimos bilaterales. y unilaterales a los medios hermanos. Nuestro derecho los llama a los de ambas lneas hermanos y medios hermanos a los de una sola lnea. A los medios hermanos de lnea paterna se les llama tambin hermanos consanguneos, y uterinos a los de lnea materna. Las consecuencias jurdicas son diferentes con respecto a los hermanos y medios hermanos, tanto en el derecho sucesorio (aa. 1630 y 1631 CC) como en la obligacin alimentaria (a. 305 CC) y en la tutela (a. 483 fr. I CC). IV. Consecuencias jurdicas del parentesco por consanguinidad. Los deberes-derechos emergentes del parentesco son diferentes de acuerdo a la clase y al grado del mismo El parentesco en lnea recta de primer grado (padres-hijos) produce consecuencias especficas y distintas a las de otros grados tales como la patria potestad, el derecho al nombre, entre otras, Las consecuencias genricas del parentesco por consanguinidad son: obligacin alimentaria, sucesin legtima, tutela legtima, prohibiciones diversas, y atenuantes y agravantes de responsabilidad. Las consecuencias son siempre recprocas entre parientes. La principal prohibicin que emerge entre parientes es la de contraer matrimonio entre s, entre todos los consanguneos en. lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado. La ley seala tambin la prohibicin entre colaterales del tercer grado que se subsana mediante la autorizacin judicial. Otro tipo de prohibiciones estn dispersas en diversos ordenamientos jurdicos que pueden generalizarse como prohibiciones para intervenir en ciertos actos jurdicos en los que est involucrado un pariente, o en el mayor o menor rigor de la ley, sobre todo en materia penal. En el parentesco por afinidad las consecuencias jurdicas son muy limitadas pues no existe entre ellos obligacin alimentaria, ni sucesin legtima ni tutela legtima. Solamente algunas de las prohibiciones que se establecen en razn del parentesco por consanguinidad son extensivas a los afines. La nica real consecuencia producida por el parentesco por afinidad consiste en el impedimento para contraer matrimonio entre los que fueron afines en lnea recta (p.e., cuando un matrimonio se ha disuelto, el padre del cnyuge varn no puede casarse con quien fue su hija por afinidad; la hija de la excnyuge no puede casarse con el que fue marido de su madre, etc.). Las consecuencias del parentesco civil son idnticas a las que surgen por filiacin consangunea, pero limitadas exclusivamente al adoptante y adoptado. La nica gran diferencia entre la filiacin adoptiva y la filiacin matrimonial consiste en que sta ltima es un vnculo indisoluble en vida de los sujetos. En cambio el lazo de adopcin puede extinguirse por revocacin uni o bilateral, y una vez roto, 17

permite a los que estuvieron ligados por adopcin, contraer matrimonio entre s, cuestin totalmente prohibida entre padres e hijos consanguneos. Problemas poltico, patrimonial, teleolgico y axiolgico del derecho de familia. La solidaridad poltica depende en gran medida de la solidaridad de familia por que si no peligrara su existencia. El estado debe de intervenir a travs de sus rganos a fin que se celebren determinados actos jurdicos del derecho jurdico del derecho familiar. Por que finalmente el estado debe de controlar la actividad de los que ejercen la patria potestad y la tutela. En el orden de legislaciones positivas ha ganado mucho terreno en estas ltimos tiempos la tendencia intervensionista. La familia ha perdido mucho de su antigua cohesin, y el estado que cada vez ms acenta, e intensifica ms su accin sobre la sociedad y el derecho privado, no se detiene ante los umbrales de la familia. El estado tiene sometida a su alta inspeccin y tutela la educacin y los intereses de los menores, y llega a privar el ejercicio de su autoridad aquellos padres abusen de la misma y no estn en condiciones morales de desempearla satisfactoriamente. En cuanto a las sentencias familiares hace notar que las mismas no solo tienen valor de actos administrativos en jurisdiccin voluntaria, si no tambien verdaderos actos jurisdiccionales. A las personas que tengan al hijo bajo su patria potestad, incumbe la obligacin de educarlo convenientemente. Cuando llegue a los consejos locales de tutela que las personas de que se trata no cumplen esa obligacin , lo avisarn al ministerio pblico para que promueva lo que corresponda. Por ltimo el consejo local de tutelas, el cdigo vigente ha creado un rgano de vigilancia y e informacin con respecto e4n los actos. En cuanto a la ingerencia del ministerio pblico, Cicu dice a travs de este rgano el estado procura los intereses de los incapaces y de la familia. En cuanto se trate de los alimentos, el articulo 315, fraccin V expresamente otorga a dicho rgano la accin para pedir aseguramiento de alimentos. No haba faltado tampoco una vaga afirmacin de que todo derecho familiar debiera ser considerado como derecho pblico. En inters familiar el principio de que los diversos derechos patrimoniales de los cnyuges, que son atribuidos en consideracin a su calidad de e sposo y esposa sen irrenunciables. 18

En la patria potestad y en la tutela, tambin tenemos claramente separados la funcin protectora con respecto a la persona de los incapaces y a la que se refiere su patrimonio. Por esta razn en los cdigos civiles se regula el doble aspecto de estas instituciones. La Constitucin General de la Repblica en sus artculos 27 y 123 se refiere al patrimonio familiar como una institucin de inters pblico que el estado debe de fomentar y proteger. Las leyes determinara los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que ser inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes reales, ni embargos y sern transferibles. El patrimonio familiar no significa patrimonio perteneciente a la familia, a la que no se reconoce personalidad jurdica. Un conjunto de bienes pertenecientes a la titular de ellos ,que se distingue del resto de su patrimonio, por su funcin y por las normas que la ley dicta en su proteccin. Problema teleolgico: Este problema se plantea para determinar cuales son los fines epecficos del derecho de familia. Problema axiolgico: En el derecho moderno la regulacin jurdica de la patria potestad o de la tutela a tomado principalmente en cuenta que la autoridad que se ortrga a los padres, abuelos o tutores no es para beneficio propio. Por eso existe un control efectivo de los jueces pupilares y de los curadores en el desempeos de la tutela, con la seguridad jurdica y el bien comn de los distintos miembros que integran la comunidad familiar. LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNAMENTALES DEL DERECHO DE FAMILIA. SUJETOS DEL DERECHO FAMILIAR: Son aquellos que tienen parentesco por consaguinidad, afinidad o adopcin y las personas que ejercen tutela, patria potestad y nos que viven en concubinato. Parientes: Existen en parentesco consanguneo, el civil y la afinidad la cual se crea en virtud del matrimonio entre el marido y los parientes de su mujer y entre sta y los parientes de aqul. Cnyuges: Este concepto crea los sujetos del matrimonio, el cual se proyecta sobre los parientes legtimos y especialmente en las relaciones paterno filiales. Personas que ejerzan la patria potestad y menores sujetos a la misma: 19

En esta se originan relaciones especficas que impone a la patria potestad entre padres e hijos o en su diverso caso entre abuelos y nietos, en esta los derechos y obligaciones no son las mismas que se originan por el parentesco. Incapaces y Tutores: La incapacidad produce que el derecho regule mediante la tutela. Como un conjunto de derechos y obligaciones. Curadores, consejos locales de tutela y jueces pupilares: A estos se les necesita para que intervengan en funciones especiales con respecto a la tutela. Concubinos: Se suelen reconocer en el derecho familiar. Objetos del derecho familiar: Los objetos del derecho en general, podemos decir que dentro del derecho de familia encontramos a su vez las distintas formas de conducta que hemos caracterizado como objetos directos de la regulacin jurdica. As que los derechos subjetivos de los familiares que principalmente se manifiestan en el matrimonio, entre consortes en las relaciones de parentesco , entre los parientes por consanguinidad, afinidad y adopcin; en las relaciones especficas de la patria potestad entre pares e hijos, abuelos y nietos, as como en todas las consecuencias generales d e la filiacin legtima o natural. Definicin de los derechos subjetivos familiares: Estos constituyen las distintas facultades jurdicas que se originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela. Y donde tiene la capacidad para interferir lcitamente por la persona en la actividad jurdica o el patrimonio de otro sujeto. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES No patrimoniales: Cuando no es susceptible a dicha, Valoracin. Derechos subjetivos familiares Patrimoniales: es cuando es susceptible de, Valorarse en dinero Derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales. 20

Derechos familiares absolutos y relativos. Derechos familiares de inters pblico y privado. Derecho subjetivos: Derechos familiares transmisibles e intransmisibles. Derechos familiares temporneos y vitalicios Derechos familiares renunciable e irrenunciables. Derecho familiares transigibles e intransigibles. Derechos transmisibles por herencia Los derechos absolutos y relativos de orden familiar: Se presentan como manifestaciones del estado civil de las personas participando de la naturaleza del mismo. El matrimonio es un relacin jurdico familiar en virtud de la cual cada uno de los conyuges obtiene sobre el otro un derecho personal absoluto. DERECHOS FAMILIARES PBLICOS Y PRIVADOS: Los pblicos son los que principalmente organiza el derecho objetivo de familia t6anto en las relaciones conyugales como en las de parentesco. Derechos familiares transmisibles e intrasmisibles: Todos los derechos familiares son transmisibles en virtud de que tengan carcter patrimonial. E intransmisibles en virtud de que conceden en consideracin a la del titular o a la especial relacin jurdica que se constituye. Temporales y vitalicios: Los derechos inherentes a la patria potestad y a la tutela se caracterizan como temporales y en el matrimonio y el parentesco, los derechos familiares son de carcter vitalicio . Renunciables e irrenunciables: En las relaciones conyugales no cabe renuncia, y en la facultad de exigir alimentos se caracteriza como irrenunciable . Intransigibles e transigibles: No se puede celebrar el contrato de transaccin repecto a los derechos familiares extrapatrimoniales. Y por ltimo los derechos trasmisibles por herencia y extinguibles por la muerte del titular: todos los derechos del conyuge se extinguen cuando muere uno de los miembros pero aun asi se puede heredar, el patrimonio. Los actos jurdicos del derechos familiar:

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En nuestro derecho expresamente en el artculo 147 del cdigo civil estatuye que cualquiera condicin contraria ala perpetuacin de la especia o ala ayuda mutua que se deben los conyuges se tendr por no propuesta. La especialidad de los a ctos jurdicos del derecho familiar son los que toman parte las intituciones y tiene carcter patrimonial. La ineficiencia de los actos jurdicos del derecho familiar para producir ciertas consecuencia las cuales son: Nulidad. Revocacin. Inexistencia. Actos jurdicos Divorcio. reparacin del dao. Los trminos ya antes sealados son: Divorcio: Ha sido considerado como una sancion pero es la ruptura de los conyuges. Reparacin del dao. En si es la indemnizacin por daos y perjuicios.} Ejecucin forzada y fuerza pblica: Es la embargo de los bienes quien no cumpli con el deber que le fue conferido y toso esto se lleva a juicio. Cumplimiento equivalente a algunas prestaciones. Se lleva un ejecucin forzada para que los bienes del deudor no le alcancen para saldarla deuda, se recurre a una prestacin equivalente. Capitulo 3 Supuestos especiales del derecho familiar: Los principales son el matrimonio, el parentesco y el concubinato, existen los principales al igual y son el derecho del ser el cual se divide en : Nacimiento Este origina la aobligacindel os alimentos de tutela etc. Distintos grados de minora de edad: Esto es que hasta que crezcan van a a cambiar la obligacin sobre el hijo hasta cumplir la mayoria de edad. Emancipacin: 22

El estado de emancipacin se presenta como consecuencia del matrimonio y del menor emancipado. Mayoria de edad: Al llegar la mayora de edad la persona dispone libremente de sus bienes. Edad de sesenta aos. Esta edad es un supuesto jurdico que toma en cuenta el artculo 448 a efecto de los que ejercen la patria potestad pueden excusarse por el desempeo de la misma. Dentro de estos tambien existen como actos jurdicos: Causas de divorcio Nulidad del matrimonio (divorcio) Causas de disolucin de sociedad conyugal. Condicin moral de determinadas personas Es decir la s influencias que uno o los dos tengan. RELACIONES JURDICAS DEL DERECHO FAMILIAR: Son aquellas o vinculaciones de conducta que se constituyen por el parentesco, el matrimonio, la patria potestad o la tutela. Las caractersticas generales son que se comprende todas las instituciones familiares por regmenes patrimoniales conectadas con las mismas. Los elementos que intervienen en la relacin jurdica familiar: Los supuestos jurdicos como fuentes normativas de aquellas relaciones, crean consecuencia de derecho familiar, los principales supuestos son el parentesco y el matrimonio y por ltimo la cpula del deber ser funciona en todo el derecho familiar Por lo anteriormente expuesto tenemos que los problemas del parentesco eclocionan respecto del patrimonio, por lo que se debera generar una ley particular sobre las cuestiones patrimoniales del derecho familiar, y no solo ver el derecho familiar con el romanticismo del civil law.

3.

COMENTE SOBRE LAS ADOPCIONES Y SUS COMPLICACIONES OPERATIVAS.

DESARROLLE MEDIOS DE SOLUCIN 23

ADOPCIN I. (Accin de adoptar o prohijar.) La adopcin es un acto de carcter complejo que para su regularidad exige la concurrencia de los siguientes elementos: la emisin de una serie de consentimientos; la tramitacin de un expediente judicial (a. 399 del CC.) y la intervencin de los jueces de lo familiar y del Registro civil. La adopcin se ha entendido como un cauce o va para realizar los deseos y las aspiraciones de los matrimonios sin hijos y tambin como un cauce para la posible sociabilizacin de los nios abandonados o recogidos en establecimientos benficos. Esta nueva tesis de la adopcin tiende a equiparar lo ms posible la situacin del hijo adoptivo con la del hijo legtimo y determinar la mayor ruptura posible de los originales vnculos del adoptado con su familia natural. Esta misma tendencia contrasta con la anterior que circunscriba prcticamente la adopcin a un derecho de alimentos. De ah que se explicar a la adopcin como un mero negocio transmitido de la guarda legal; una institucin cercana a la tutela. Existen dos clases de adopcin: la plena y la simple. La primera tiende a incorporar al adoptado en la familia del adoptante, mientras que la simple se circunscribe al vnculo entre el adoptante y el adoptado. Los sujetos de la relacin jurdica de la adopcin son dos: la persona que asume los deberes y derechos inherentes a la patria potestad o a la condicin de padre (adoptante) y la persona que se sujeta a la especial filiacin que la adopcin supone (adoptado). La capacidad del adoptante la establece el a. 390 del CC.: Mayor de 25 aos, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos; y diferencia de 17 aos entre el adoptante y el adoptado. Asimismo, el adoptante debe acreditar tener medios suficientes para proveer a la educacin del adoptado; que la adopcin es benfica para la persona que trata de adoptarse y que es persona de buenas costumbres. Los matrimonios pueden tambin adoptar siempre y cuando ambos estn de acuerdo en considerar al adoptado como hijo, aunque slo una de ellos cumpla con los requisitos de edad establecidos en la ley (a. 391 CC); este es el nico caso en que es posible que un menor o incapacitado sea adoptado por ms de una persona. El consentimiento tiene tambin un papel importante: es necesario que lo expresen, en su caso, el que ejerce la patria potestad sobre el menor que se trate de adoptar; el tutor del que va a adoptar; la persona que ha acogido durante 6 meses al que se pretende adoptar dndole trato de hijo; o el 24

Ministerio Pblico del lugar del domicilio del adoptado, cuando ste no tuviere padres conocidos, tutor o protector (a. 397 del CC.). Los efectos jurdicos de la adopcin se pueden enunciar en la siguiente forma: Se crea una relacin jurdico-familiar o relacin de parentesco (a. 395 del CC.), por lo que el adoptado tiene un derecho de alimentos (a. 307 del CC.) y en nuestro sistema, un derecho hereditario (a. 1612 del CC.). Es decir, en virtud de esta relacin, el adoptante tiene respecto del adoptado y sus bienes los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto a los hijos, pudiendo incluso, darle nombre y sus apellidos; y el adoptado, respecto del adoptante, tiene los mismos derechos y obligaciones que un hijo. A pesar de que se trata de evitar la coexistencia del vnculo del adoptado con su familia natural y su familia adoptiva, el ordenamiento civil establece que la relacin de parentesco que surge de la adopcin se limita al adoptante y al adoptado, excepto en lo relativo a los impedimentos para contraer nupcias, quedando vigentes los derechos y obligaciones que resultan del parentesco natural, salvo la patria potestad que se transfiere al adoptante, excepto cuando ste est casado con uno de los progenitores del adoptado, en cuyo caso se ejerce por ambos cnyuges (aa. 157, 402 y 403 CC.) El procedimiento de adopcin se tramita ante los juzgados familiares en va de jurisdiccin voluntaria sin formalidades ni trminos rgidos, respetndose nicamente el requerido por el a 444 CC., para que se pierda la patria potestad (aa. 923 a 926 CC.). Una vez ejecutoriada la resolucin judicial que autoriza la adopcin sta surte plenamente sus efectos, y el juez que conoci del asunto deber remitir copia de los autos al juez del Registro Civil correspondiente para que se levante el acta respectiva. La adopcin puede revocarse: a) por convenio expreso de las partes siendo el adoptado mayor de edad, en caso contrario por consentimiento de las personas que debieron otorgarlo para la adopcin, el Ministerio Pblico o el Consejo Local de Tutelas; o por ingratitud del adoptado (aa. 405, 406). II. En el derecho romano se distinguieron dos formas de adopcin dependiendo si el adoptado era alieni iuris o sui iuris: adoptio y adrogatio. El primero era un acto jurdico creado cuando por interpretacin a partir de las XII Tablas o a travs de tres ventas consecutivas que haga el pater del filius; en la poca justinianea la adopcin se simplifica requiriendo nicamente la presencia del padre, el hijo y el adoptado ante la autoridad competente. Es en esta poca cuando se distingue la adoptio plena y la minus plena.

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La adrogatio implica la absorcin de una familia en otra e implica una capitis diminutio para el adrogatus. Si bien la adopcin suele nacer de la necesidad de ser padres de los adoptantes y de un espritu solidario, a menudo se dan problemas asociados a la misma, que muchas veces, por falta de informacin o por ilusin, no se tienen en cuenta. Y bien podemos ver que si el problema psicolgico es imprtgante, tenemos que el adoptado segn los tratados internacionales tiene derecho a conocer su origen, esto a la larga podra representar un problema jurdico. Y este problema se magnifica cuando la adopcin es internacional y se tiene que velar por los derechos fundamentales del menor, y el conflicto de leyes del derecho internacional pblico y privado que se entrelazan, entre el ius soli, domicili, sanguini y de la adopcin.

4.

PLANTEE UN PROBLEMA EN LAS CAUSALES DE DIVORCIO Y SU MEDIO DE

CORRECCIN, PERO ADEMS, DISERTE SOBRE LAS CAUSAS REALES POR LAS QUE LA AUTORIDAD COMPETENTE NO LO HA ATENDIDO.

DIVORCIO I. (De las voces latinas divortium y divertere separarse lo que estaba unido, tomar lneas divergentes.). II. Divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio valido en vida de los cnyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebracin del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad un nuevo matrimonio vlido. De acuerdo a su forma legal, el divorcio slo puede 26

demandarse por las causas previamente establecidas en la ley, ante autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos legales de procedimiento. III. El divorcio es y sobre todo fue en el pasado, una figura lgidamente controvertida. Razones de peso se esgrimen en pro y en contra del divorcio. Los opositores al mismo aducen que el divorcio es factor primordial de la disgregacin familiar y de la descomposicin social por ser la familia la clula social. Los que defienden el divorcio exponen que no es el mismo el origen de la ruptura del matrimonio, sino solamente la expresin legal y final del fracaso conyugal cuyas causas suelen ser innmeras y que, ante la real quiebra del matrimonio se convierte en indebida, injusta y hasta inmoral la persistencia del vnculo legal, pues impide, a los que no pueden divorciarse, intentar una nueva unin licita que podra prosperar y ser la base de una nueva familia slidamente constituida. Al divorcio se le ha llamado acertadamente, un mal menor o un mal necesario. Es un mal, porque es la manifestacin del rompimiento de la unidad familiar, pero es un mal menor y por ello necesario porque evita la vinculacin legal de por vida de los que ya estn desvinculados de hecho. El divorcio ha asumido formas y producido efectos diversos, dependiendo de cada cultura en particular; pero siempre ha estado presente en todos los rdenes jurdicos. Los ms antiguos testimonios de la historia de la humanidad hablan de alguna manera del divorcio, normalmente permitido como un derecho exclusivo del varn de repudiar a su mujer por causas diversas, como el adulterio, la esterilidad, torpezas, impudicia, vida licenciosa, etc. Ocasionalmente encontramos el derecho al repudio por parte de la mujer y por causas ms limitadas como el maltrato del hombre o el no cumplir con los deberes del matrimonio. El repudio fue la forma usual de romper el matrimonio en las culturas inscritas en la historia antigua: Babilonia, China, India, Israel, Egipto, etc. El derecho musulmn permita la disolucin del vnculo en vida de los cnyuges por cuatro formas: repudio del hombre, divorcio obligatorio para ambos, el mutuo consentimiento y el consensual retribuido. El divorcio era obligatorio por las causas de impotencia, enfermedad que hiciera peligrosa la cohabitacin, por adulterio, o por no cumplirse ciertas condiciones del contrato, como no pagarle la dote al marido o no ministrar ste los alimentos a la mujer. En el derecho romano fue siempre conocido y regulado el divorcio, el cual tena lugar en diferentes formas dependiendo de si el matrimonio se haba celebrado cum manum o sine manus y de si se haba celebrado con la formalidad de la confarreatio, por coemptio o por el simple usus. El primero se disolva por la disfarreatio y el segundo por remancipatio, que equivala realmente a un repudio. Se conoci tambin el divorcio por mutuo consentimiento llamado divorcio bona gratia, as como el repudio unilateral tanto del hombre como de

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la mujer repudium sine nulla cauda, sin intervencin de la autoridad y con repercusiones econmicas en perjuicio del que repudiaba. El derecho cannico se caracteriza en esta materia por consignar la indisolubilidad del matrimonio pues lo considera sacramento perpetuo. El canon 1118 declara: ''El matrimonio vlido, rato y consumado no puede ser disuelto por ninguna potestad humana ni por ninguna causa, fuera de la muerte. Solamente permite disolver el vnculo por dos causas: el matrimonio no consumado y el matrimonio entre no bautizados, llamado este ltimo privilegio paulino, en favor de la fe.'' Aparte de estas dos causas que extinguen el vnculo matrimonial y otorgan libertad a los excnyuges de contraer nuevo matrimonio, el derecho cannico regula el llamado divorcio-separacin. Consiste el mismo en la separacin de lecho, mesa y habitacin, con persistencia del vnculo. Las causas para pedir este tipo de divorcio no vincular son varias, entre ellas el adulterio (canon 1129), el separarse un cnyuge de los principios catlicos, llevar vida de vituperio o ignominia, y la sevicia (canon 1131). La influencia del derecho cannico fue decisiva en las legislaciones de Europa y en todos los dems pases de ascendencia jurdica romano-germnica, entre ellos los cdigos mexicanos del siglo pasado. Diversas entidades federativas del Mxico independiente crearon sus cdigos civiles o proyectos de cdigo con anterioridad al primero que rigi la materia para el Distrito Federal y Territorio de Baja California de 1870. Cabe mencionar al respecto a los Estados de Oaxaca (cdigo de 1827), Zacatecas (proyecto de cdigo de 1829), Jalisco (id. de 1833), Veracruz (Cdigo Corona de 1868) y Estado de Mxico (1870). Estas legislaciones, junto con los cdigos civiles para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1870, ya mencionado, y el de 1884, tienen en comn el haber establecido un solo tipo de divorcio a semejanza del derecho cannico: el divorcio separacin que no extingue el vnculo matrimonial sano solamente el deber de cohabitar. Dentro de las legislaciones del siglo XIX hay que mencionar tambin la Ley de Matrimonio Civil de 1859, expedida por Benito Jurez en la cual se secularizaban los actos civiles, entre ellos el matrimonio quitndoles su carcter sacramental, dando con ello base a la posibilidad de establecer el divorcio vincular que se convirti en una realidad hasta el ao de 1914 con la expedicin de la Ley del Divorcio Vincular, promulgada por Venustiano Carranza, en la ciudad de Veracruz. En 1917, y expedida por Venustiano Carranza, surge la Ley sobre Relaciones Familiares que regula el divorcio vincular en los aa. 75 a 106. Establece esta ley doce causas de divorcio, semejantes a las que recoge el CC vigente de 1928 en sus primeras frs. del a. 267, y admite tambin entre las causas el mutuo consentimiento.

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IV. El CC vigente en el Distrito Federal desde el 2 de octubre de 1932 regula el divorcio en los aa. 266 a 291 inclusive. Permite este ordenamiento tanto el divorcio vincular como la simple separacin judicial con presistencia de vnculo. El divorcio vincular es de dos clases: necesario y voluntario. El primero es el pedido por uno de los cnyuges en base a causa especficamente sealada por la ley (aa. 267, primeras XVI frs., y 268). El divorcio voluntario es el solicitado por el mutuo consentimiento de ambos cnyuges. El voluntario judicial y el administrativo, en razn de las autoridades ante quienes se tramita: el judicial ante un juez de lo familiar y el administrativo ante un juez del Registro Civil. Divorcio-separacin. Consiste en el derecho de los cnyuges de concluir la cohabitacin con el otro, con autorizacin judicial y sin romper el vnculo matrimonial. Persisten en esta situacin los dems deberes derivados del matrimonio tales como la fidelidad, los alimentos, etc. Como consecuencia de la extincin del deber de cohabitar, termina tambin el domicilio conyugal. Cada cnyuge tiene derecho a sealar su propio domicilio voluntario. Este tipo de divorcio fue el nico establecido en los cdigos del siglo pasado y las causas para pedirlo eran mltiples. En el cdigo vigente solamente existen dos causales para pedir la separacin judicial, ellas son las sealadas en las frs. VI y VII del a. 267, conocidas doctrinalmente como ''causas eugensicas'', que expresan: ''Padecer sfilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crnica o incurable que sea adems, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga despus de celebrado el matrimonio'' (fr. VI) y ''Padecer enajenacin mental incurable'' (fr. VII). Estas causas pueden ser invocadas tambin para pedir el divorcio vincular. El cnyuge demandante puede optar por una u otra forma de divorcio. El legislador estableci estas causales con sus consecuencias disyuntivas de divorcio vincular o simple separacin tomando en cuenta los factores primordiales: 1o., que la convivencia de los cnyuges en las circunstancias de enfermedad descritas puede ser nociva y hasta peligrosa para el otro consorte y para los hijos, y 2o., los posibles sentimientos religiosos o afectivos del cnyuge sano y la ausencia de culpa en el que da la causa. No se quiere romper el vnculo, sino slo suspender la convivencia sin incurrir el que quiere separarse en la causal de divorcio sealada en las frs. VIII y IX que hablan de ''La separacin de la casa conyugal''. Al extinguirse el domicilio conyugal no puede haber separacin del mismo, justificada ni injustificada. El divorcio separacin no puede pedirse por mutuo consentimiento ni por ninguna otra causal distinta de las dos transcritas anteriormente. La mayor parte de las legislaciones modernas permite la separacin judicial por cualquier causa, incluyendo el mutuo consentimiento y hasta la simple peticin unilateral sin causa por uno de los esposos, como un paso previo y necesario para obtener posteriormente el divorcio vincular. El divorcio-separacin produce las consecuencias jurdicas siguientes: a) extincin del deber de cohabitacin y del dbito conyugal; b) subsistencia de los dems derechos-deberes del matrimonio: 29

fidelidad, ayuda mutua, patria potestad compartida rgimen de sociedad conyugal y su administracin conforme a lo pactado, salvo que la causa sea enajenacin mental y que el administrador haya sido el enfermo; c) custodia de los hijos por el cnyuge sano. La persistencia de los deberes sealados entre los cnyuges que se separan judicialmente, presenta una peculiar problemtica jurdica, a saber: a) el deber de fidelidad. El divorcio-separacin extingue el dbito sexual entre los cnyuges e impide que se entablen relaciones sexuales con tercero al establecer el delito de adulterio. La disyuntiva que permite al respecto el divorcio separacin es el de castidad forzada o comisin de un delito. b) Paternidad y filiacin. El hijo de la mujer casada y separada judicialmente, que nazca dentro de los trescientos das contados a partir de la orden judicial de separacin, se reputa hijo de matrimonio con certeza de paternidad con respecto al marido de su madre (a. 324, fr. II). Si el hijo nace despus de transcurridos trescientos das de la orden judicial de separacin, nacer tambin con paternidad cierta con respecto al marido de su madre; pero en este caso la ley permite al marido desconocer a este hijo, en base al a. 327 que seala: ''El marido podr desconocer al hijo nacido despus de trescientos das contados desde que, judicialmente y de hecho, tuvo lugar la separacin provisional prescrita por los casos de divorcio y nulidad; pero la mujer, el hijo o el tutor de ste, pueden sostener en tales casos que el marido es el padre''. Esta regla es genrica para todos los casos de separacin que prev el CC y que opera en toda demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio como medida provisional, de acuerdo con los aa. 275 y 282. Mas la presuncin de paternidad funciona con ms firmeza en el caso de la sepacin judicial como forma de divorcio que no extingue el deber de fidelidad que se deben los cnyuges, aunque vivan separados. c) La ayuda recproca. Seala la ley que ''El cnyuge que se haya separado del otro sigue obligado a cumplir con los gastos a que se refiere el artculo 164. En tal virtud, el que no ha dado lugar a ese hecho, podr pedir al Juez de lo Familiar de su residencia, que obligue al otro a que le ministre los gastos por el tiempo que dure la separacin en la misma proporcin en que la vena haciendo hasta antes de aquella...''. Cabe preguntarse, de acuerdo con este a. cul es el cnyuge ''que no ha dado lugar'' a que el otro se separe? Con respecto a la peticin de divorcio separacin basado en las frs. VI y VII del a. 267 el legislador solamente seal que el juez, con conocimiento de causa, podr decretar la suspensin de la obligacin de cohabitar, quedando subsistentes las dems obligaciones creadas por el matrimonio. Estas obligaciones sern, por ello las mismas que existan mientras los cnyuges cohabitaban en el domicilio conyugal. Extinguida la causa que dio lugar a la separacin es de suponerse que debe reanudarse la cohabitacin entre los cnyuges.

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El CC es omiso al respecto quiz por considerar a esas causas como permanentes e irreversibles, v. gr. la locura ''incurable'', y las enfermedades calificadas como crnicas incurables, contagiosas o hereditarias. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el CC vigente cuenta ya con cincuenta aos de regir la vida civil de las personas y en ese lapso la medicina ha experimentado gigantescos avances, de manera que lo que en el ao de 1928 se consideraban enfermedades con esas caractersticas de incurables, etc., han dejado de tenerlas y puede surgir un nuevo supuesto, el de la salud recobrada por el cnyuge cuya enfermedad dio causa al divorcio-separacin, supuesto, se insiste, no contemplado por el cdigo. Es fcil suponer, no obstante que, persistiendo el vnculo legal entre los esposos autorizados a vivir separadamente, cualquiera de ellos, sobre todo el que dio causa de separacin podr pedir la reanudacin de la convivencia conyugal en razn de haberse extinguido las causas que dieron lugar a ese tipo especial de divorcio llamado divorcio-separacin. Tenemos dentro del cdigo civil para el estado de Nayarit las siguientes causales de divorcio: Artculo 260.- Son causas de divorcio: I.- El adulterio debidamente probado de uno de los cnyuges; II.- El hecho que durante el matrimonio nazca un hijo concebido, antes de la celebracin de ste con persona distinta a su cnyuge, siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circunstancia; III.- La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no slo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneracin con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer; IV.- La incitacin a la violencia hecha por un cnyuge al otro para cometer algn delito, aunque sea de incontinencia carnal; V.- Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, as como la tolerancia en su corrupcin;

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VI.- Padecer sfilis, tuberculosis o cualquiera otra enfermedad crnica o incurable que sea, adems, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga despus de celebrado el matrimonio; VII.- Pader (sic) enajenacin mental incurable; VIII.- La separacin de la casa conyugal por ms de seis meses sin causa justificada; IX.- La separacin del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por ms de un ao sin que el cnyuge que se separ entable la demanda de divorcio; X.- La declaracin de ausencia legalmente hecha, o la de presuncin de muerte, en los casos de excepcin en que no se necesita para que se haga que proceda la declaracin de ausencia; XI.- La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cnyuge para el otro; XII.- La negativa injustificada de los cnyuges a cumplir las obligaciones sealadas en el artculo 161 y el incumplimiento, sin justa causa, de la sentencia ejecutoriada por alguno de los cnyuges en el caso del artculo 164; XIII.- La acusacin aluminosa (sic) hecha por un cnyuge contra otro, por delito que merezca pena mayor de dos aos de prisin; XIV.- Haber cometido alguno de los cnyuges un delito que no sea poltico, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisin mayor de dos aos; XV.- Los hbitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; XVI.- Cometer un cnyuge contra la persona o los bienes del otro un acto que sera punible si se tratara de persona extraa, siempre que tal acto tenga sealada en la ley una pena que pase de un ao de prisin; 32

XVII.- El mutuo consentimiento; XVIII.- La separacin de los cnyuges por ms de dos aos, independiente del motivo que haya originado la separacin, causal que podr ser invocada por cualesquiera de ellos; XIX.- Las conductas de violencia familiar en los trminos a que se refiere este Cdigo, cometidas por uno de los cnyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Y Tenemos dentro del cdigo civil federal las siguientes causales de divorcio: Artculo 267.- Son causales de divorcio: I. El adulterio debidamente probado de uno de los cnyuges; II. El hecho de que la mujer d a luz, durante el matrimonio, un hijo concebido antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea declarado ilegtimo; III. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no slo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneracin con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer; IV. La incitacin a la violencia hecha por un cnyuge al otro para cometer algn delito, aunque no sea de incontinencia carnal; V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, as como la tolerancia en su corrupcin; VI. Padecer sfilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad crnica o incurable que sea, adems, contagiosa o hereditaria, y la impotencia incurable que sobrevenga despus de celebrado el matrimonio;

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VII. Padecer enajenacin mental incurable, previa declaracin de interdiccin que se haga respecto del cnyuge demente; VIII. La separacin de la casa conyugal por ms de seis meses sin causa justificada; IX. La separacin del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por ms de un ao sin que el cnyuge que se separ entable la demanda de divorcio; X. La declaracin de ausencia legalmente hecha, o la de presuncin de muerte, en los casos de excepcin en que no se necesita para que se haga sta que proceda la declaracin de ausencia; XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cnyuge para el otro; XII. La negativa injustificada de los cnyuges a cumplir con las obligaciones sealadas en el Artculo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, as como el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cnyuges, de la sentencia ejecutoriada en el caso del Artculo 168; XIII. La acusacin calumniosa hecha por un cnyuge contra el otro, por delito que merezca pena mayor de dos aos de prisin; XIV. Haber cometido uno de los cnyuges un delito que no sea poltico, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisin mayor de dos aos; XV. Los hbitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; XVI. Cometer un cnyuge contra la persona o los bienes del otro, un acto que sera punible si se tratara de persona extraa, siempre que tal acto tenga sealada en la ley una pena que pase de un ao de prisin; XVII. El mutuo consentimiento. 34

XVIII. La separacin de los cnyuges por ms de 2 aos, independientemente del motivo que haya originado la separacin, la cual podr ser invocada por cualesquiera de ellos. XIX.- Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los cnyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. Para los efectos de este artculo se entiende por violencia familiar lo dispuesto por el artculo 323 ter de este Cdigo. XX.- El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado, tendientes a corregir los actos de violencia familiar hacia el otro cnyuge o los hijos, por el cnyuge obligado a ello. ADULTERIO. (Del latn adulterium). En lenguaje comn se entiende que es la relacin sexual de una persona casada con otra que no es su cnyuge. Una parte del pensamiento doctrinal se inclina a sostener que es necesaria la regulacin del adulterio en materia penal, aduciendo entre otras las siguientes razones -no siempre uniformes-, el 'quebrantamiento del deber de fidelidad conyugal' (Carrara), 'la perturbacin que causa a la familia a la sociedad en general' (Puig Pea), 'la violacin de la afectacin conyugal y de la moralidad del ncleo familiar' (Nez), la 'violacin del orden jurdico-matrimonial' (Cuello Caln), la 'alteracin de la paz y la tranquilidad de la familia matrimonial' (Gonzlez de la Vega), la 'ofensa al cnyuge inocente' y el 'trastorno del orden y la moralidad de la familia' (A. P. de Moreno). Por otra parte, la doctrina dominante sobre el tema del adulterio, sostiene una postura abolicionista. sta, aun cuando en pocas recientes ha cobrado mayor fuerza, no es nueva, pues ya Julio Claro, Beccaria y Tissot se pronunciaron en contra de la penalizacin del adulterio. Las razones de esta corriente son tambin diversas, porque consideran que: 'A nadie se ha de procesar y condenar criminalmente por inmoralidades que slo afectan a s propio... Luego no puede servir de base al delito de inmoderacin lujuriosa de los culpables... Ser la honestidad del marido inocente la que sufre el ultraje?' Apenas tiene sentido la pregunta, 'Imposible alegar que es un ultraje al honor, porque es absurdo e injusto proclamar que sufra ultraje la honra de una persona inocente por la conducta de otra culpable.' 'Tampoco puede apoyarse su punibilidad en que ataca el orden de la familia. Observemos, en primer lugar, que cuando en un matrimonio se da el adulterio, ya no existe el orden, la armona y el amor familiar sino de una manera nominal, ficticia. En segundo trmino, si el adulterio perturba el 35

orden de la familia, debe sostenerse que infiere a la sociedad un dao de carcter pblico; en contra de ello, las legislaciones lo declaran delito privado' (Langle Rubio). Vicente Tejera, luego de una serie de disquiciones sobre la inclusin del adulterio en materia penal, y sus consecuencias, concluye que 'El adulterio no es delito, ni pblico, ni privado, es el incumplimiento de un pacto civil voluntario o legal que tiene que ser ventilado ante Tribunales Civiles y por medio de las leyes civiles. Toda otra conclusin sera contraria a la razn, a la ciencia y al Derecho'. Dentro de esta misma corriente se menciona a Gautier, Pessina y Stoos. Refirindose a la reforma del Cdigo Penal del Cantn de Ginebra, Gautier deca ya en 1894 que 'no estima que la comisin de adulterio sea una infraccin penalmente punible. La sola sancin penal reside en la ruptura del vnculo, la renovacin o rescisin del contrato. Divorcio o separacin de cuerpos: tales son, segn nosotros, los dos verdaderos remedios cuando uno de los esposos falta de manera grave a sus compromisos. Un juicio, no cura, produce escndalo, no corrige al culpable y humilla al inocente'. Las razones ya apuntadas por quienes apoyan la necesidad de la regulacin legal del adulterio, revelan criterios ms morales que jurdicos, y son sin duda de bastante peso. El adulterio es sancionado legalmente slo por el hecho de que atenta contra la fidelidad que se 'deben' los cnyuges, si bien es cierto que dentro del catlogo de obligaciones que nacen del matrimonio no fue incluido (v. aa. 147 y 162 CC). Sin embargo, en la doctrina de derecho civil en Mxico se considera que la nueva existencia del adulterio como causal de divorcio implica la existencia de la fidelidad como un deber conyugal. As la fr. I. del a. 267 CC establece que el adulterio debidamente probado de uno de los cnyuges es causal de divorcio. Este enunciado plantea una serie de problemas de eficacia precisamente por la falta de definicin legal del trmino a la que se alude supra. Es ciertamente, difcil probar una conducta que no est plenamente tipificada en el ordenamiento legal por lo que se tiene que recurrir a su concepto gramatical y es precisamente su probanza jurdica una de las condiciones si ne qua non para la configuracin de la causal. Aparentemente el legislador slo consider al adulterio consumado como la conducta sancionable con el divorcio. Igualmente se afirma que se castiga exclusivamente el coito 'normal' pues es el nico que puede provocar un embarazo y, por tanto, la adulteracin de la sangre -o el 'linaje' familiar del cnyuge ofendido-. Estas afirmaciones, que nos pueden parecer absurdas, tienen su fundamento en las consideraciones de tipo moral y en el inters que la sociedad tiene en la institucin del matrimonio, es decir: salvaguardar los intereses de los hijos que pudieren surgir de la relacin sexual y sealar, de manera indubitable, la paternidad.

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Afortunadamente la SCJ se ha apartado de estos criterios puritanos estableciendo que no es necesario que el adulterio se encuentre probado en el mbito penal; no es necesario que se trate de una relacin sexual -coito-, basta que el trato de un cnyuge hacia un tercero, cuando por su intimidad denote una falta al debido respeto conyugal, una ruptura en las relaciones matrimoniales o un deshonor al otro cnyuge. Aunque se discute si este tipo de conductas constituyen ms una injuria grave que adulterio. Igualmente se considera que no es necesario que se pruebe el adulterio consumado, bastarn indicios claros que permitan al juzgador evaluar la ruptura de la affectio maritalis causada por las relaciones amorosas, ntimas del cnyuge con un tercero. Podramos entender por adulterio como la violacin de la fe conyugal, y, como causal una situacin que anuncia relacin o causa de efecto. No siempre se ha dado a la palabra adulterio la misma significacin. En el derecho romano, el estado de la mujer era lo nico que determinaba el adulterio, que as exista independientemente del estado del hombre, al cual para nada se atenda cuando la mujer era casada; y se tena por estupro el comercio sexual del hombre casado con mujer que no lo fuera. De ah naci la distincin que hizo que slo fuera punible, en un principio el adulterio de la mujer. Posteriormente el cristianismo sobre la base de la monogamia y de haber considerado el matrimonio como un sacramento extendi el adulterio a los casos en que el hombre fuera casado, y los canonistas establecieron que exista ese delito, siempre que se violaba la fe conyugal, ya fuera por la esposa o por el marido; segn la iglesia, el adulterio fue accesus ad alterius torum. Constantino declar ser el adulterio causa de divorcio, cualesquiera de los cnyuges que fuese el culpable, siguiendo las tendencias del cristianismo, aunque posteriormente vinieron restricciones para la mujer, para formular la acusacin de adulterio contra el marido. El cdigo de las partidas, (partida 7, ttulo 17, I-1a.), expresa la confusin existente sobre el punto, en aquella poca, definindola como "yerro que ome faze a sabiendas, yaciendo con mujer casada o desposada con otro"; tomando en cuenta la etimologa de la palabra compuesta de las latinas alterius et torum, que quieren decir como "ome" que va o fue al lecho de otro y atendiendo slo a las consecuencias ms graves que poda tener el adulterio de la mujer principalmente, y as a la mujer le estaba vedado acusar al marido por adulterio. Justiniano estableci en la novela 117, que el adulterio del marido era una causa de divorcio para la mujer, aunque no se igual a ambos consortes en el derecho de acusar y pretender el divorcio, aun cuando fuera el mismo delito, ya que se exigan para el caso del marido, condiciones especiales: como 37

las de que el delito se perpetrara en la casa comn o fuese convicto de vivir habitualmente con la concubina. Tales son los orgenes de los preceptos existentes en la mayor parte de las legislaciones, con relacin al adulterio que, por lo general, se contraen a establecer diferencias en cuanto a la pena de el, como delito, pero que no lo definen ni precisan su existencia, ni menos se sealan sus medios de comprobacin. De aqu que como elemento del hecho en s, deben subsistir las definiciones antiguas, slo modificadas en cuanto a que las condiciones del hombre pueden tambin ser motivo de adulterio, y como todas esas definiciones requieren esencialmente la demostracin de la existencia del acto carnal entre los autores, es preciso acreditar el mismo por los medios que el derecho procesal establece. Pero he aqu el problema, deberamos considerar el adulterio como un simple incumplimiento de un contrato social, entonces deberamos considerar el matrimonio como un contrato, y en ese entendido se deberan cambiar las hiptesis, ya que a nadie se ha de procesar y condenar a perder el nucleo familiar por inmoralidades que slo afectan a uno de los entes del contrato, y en ese sentido tenemos la premisa siguiente: 'El adulterio no es delito, ni pblico, ni privado, es el incumplimiento de un pacto civil voluntario o legal que tiene que ser ventilado ante Tribunales Civiles y por medio de las leyes civiles propias, y que solo se de una sancin de amonestacin y en su caso solo econmica.

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5.

PROFUNDICE EN LA COMPLEJIDAD QUE SE DA EN MATERIA DE LA JUSTA PENSIN

ALIMENTICIA Y DESARROLLE ALGUNA SOLUCIN AL RESPECTO PENSIN ALIMENTICIA I. Es la cantidad en dinero que los deudores alimentarios deben entregar en forma peridica a los acreedores alimenticios. II. La obligacin de prestar alimentos y el correlativo derecho a solicitarlos han sido regulados desde tiempos muy remotos. Los griegos establecieron la obligacin paterna de alimentar a sus hijos y el derecho de los padres a ser alimentados por sus descendientes. Tambin se reconoci ese derecho a las viudas y divorciadas. En el antiguo derecho romano los sometidos a patria potestad podan demandar alimentos, mas tarde gozaron tambin de este derecho los descendientes emancipados. En una evolucin posterior, los alimentos podan surgir de una convencin, de un testamento, del parentesco o de la tutela. III. El fundamento de la obligacin alimentaria es el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por s misma los gastos necesarios para su subsistencia; la posibilidad de otro sujeto de cubrir esas necesidades y determinado nexo jurdico que une a ambas. La deuda alimentaria puede satisfacerse de dos maneras: incorporando al acreedor al seno de la familia del deudor, cuando esto sea posible, si no lo es, por la presencia de un impedimento legal o 39

moral o porque el acreedor se opone por justa causa reconocida por el juez, entonces el deudor cumple la obligacin asignando al acreedor las cantidades suficientes para la satisfaccin de sus necesidades (a. 309 CC). Los alimentos han de ser proporcionados a las posibilidades del que debe darlos y a la necesidad de quien tiene derecho a recibirlos. Determinados por convenio o sentencia, los alimentos tendrn un incremento automtico mnimo equivalente al aumento porcentual del salario mnimo diario vigente en el Distrito Federal, salvo que el deudor alimentario demuestre que sus ingresos no aumentaron en igual proporcin. En este caso, el incremento en los alimentos se ajustar al que realmente hubiese obtenido el deudor. Estas prevenciones debern expresarse siempre en la sentencia o convenio correspondiente (a. 311 CC). La pensin alimenticia puede dividirse si fueren varios los obligados al pago de alimentos y todos estuvieren en posibilidad de cubrirlos (a. 312 CC). El juez repartir el importe de la pensin entre ellos en proporcin a sus haberberes. La obligacin de dar alimentos es imprescriptible, pero s prescriben las pensiones alimenticias que no se exigieron en su momento. En el caso de que el deudor alimentario no estuviere presente o estndolo rehusare a entregar lo necesario para los alimentos de los miembros de su familia con derecho a recibirlos, se har responsable de las deudas que stos contraigan (a. 322 CC). La pensin alimenticia debe asegurarse por medio de hipoteca, prenda, fianza depsito de cantidad bastante para cubrir los alimentos o cualesquiera otra forma de garanta suficiente a juicio del juez (a. 317 CC). Aqu en este punto se tendra que revlorar las circuntancias patrimoniales, las cuetiones de genero, y ver las cuestiones axiolgicas, pero de entrada se debera lograr una especie de denuncia de alimentos de brandilla para que se resolviera la situacin jurdica en las prximas 24 horas posteriores a su presentacin, y que el juez familiar diera inmediata denuncia penal por ser una situacin de orden publico.

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6.

DISERTE SOBRE LA PROBLEMTICA JURIDICA PRINCIPAL EN LAS SUSECIONES

INTESTAMENTARIAS Y SU POSIBLE MEDIO DE SOLUCIN LEGISLATIVA SUCESIN LEGTIMA I. Es la transmisin de los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte, de una persona fsica, a los herederos que determine la ley. II. En derecho antiguo familia, propiedad y sucesin constituyen un solo organismo Adquirir la nocin de propiedad supone imaginar su transferencia a travs de las generaciones. La propiedad de la tierra corresponda en un inicio a la falia integrada entonces no solo por los parientes consanguneos, sino tambin con las personas incorporadas a la misma, por diversos motivos, todos ellos bajo la autoridad de un patriarca. El grupo social impregnado de un fuerte misticismo, se una a travs de la religin del hogar y de los antepasados. A la muerte del jefe el heredero en su calidad de sucesor, representaba el elemento unificador de la familia que perpetuaba la descendencia del jefe, cumpla los ritos sagrados de la religin y conservaba la propiedad de la tierra. La sucesin legtima forzosa -la transmisin de bienes a los descendientes- se justificaba y por ello, prevaleci entre los pueblos antiguos. La libertad para disponer libremente de los bienes apareci como una excepcin cuando el paterno haba procreado hijos varones o cuando estos haban sido desheredados por causas graves nacida la idea de propiedad individual se reconoci el derecho de vender los bienes adquiridos para luego reconocer la libre disposicin de ellos por testamento. Se distinguan los bienes familiares que necesariamente se transmitan al grupo y los bienes adquiridos por el esfuerzo propio que podan ser transmitidos libremente. Al paso del tiempo el slido grupo familiar se disgrega. Partiendo de una sociedad basada en la familia, se transita a otra en la que el individuo hace pesar su arbitrio Se reconoce la voluntad individual para disponer de los bienes despus de la muerte. La Ley de las XII Tablas consagra el derecho absoluto del ciudadano a disponer a voluntad de su patrimonio. Sin embargo, el abuso de ese 41

derecho origina, en algunos casos, el total abandono de los parientes mas cercanos. Para evitar esa desproteccin, las leyes romanas limitaron la libre disposicin a una porcin de la herencia, la otra, corresponda a los herederos forzosos, descendientes y ascendientes y, en ocasiones, colateral''. Esta frmula conciliadora se traslad a Espaa, el Fuero Juzgo, Libro VI tit, V, Ley I, facult al testador a disponer de la quinta parte de sus bienes para otorgarlos generalmente a la iglesia; el Fuero Viejo de Castilla no permita al testador mandar lo suyo mas del quinto . El Fuero Real, las Leyes del Toro y dems, establecan como prctica invariable que los testadores solo pudieran disponer de la quinta parte de sus bienes, pues el resto de ellos, llamada legtima forzosa perteneca a sus descendientes, sin que se les pudiera despojar de ella salvo la presencia de causas precisas de desheredacin. En Mxico se aplic el derecho espaol en esta materia. En el Distrito Federal hasta 1870 el CC estableci el sistema de sucesin legtima forzosa sobre las mismas bases espaolas, pero en 1884, tras arduas discusiones legislativas, se acept, en el nuevo Cdigo, el sistema de libre testamentifaccin. La libertad del testador para disponer de sus bienes se reconoci plenamente, pero a la vez, se trato de salvaguardar los derechos de los deudores alimentarios del de cujus. Si en el testamento el autor haba olvidado sus obligaciones alimentarias, los acreedores podan solicitar la declaracin de testamento inoficioso, si ello ocurra se tomaban bienes de la masa hereditaria suficientes para cubrir las deudas alimentarias a cargo del testador. La sucesin legtima se regul en el CC de 1884 para aplicarse cuando el autor de la sucesin no haba otorgado testamento o este fuera declarado nulo. III. En el CC de 1928 rige el principio de libre testamentifaccin limitado por las deudas alimentarias del de cujus. La sucesin legtima, es decir la transmisin de los bienes a las personas designadas por la ley se abre cuando: no hay testamento o cuando el que se otorg declarado nulo; el testador no dispuso de todos sus bien''; el heredero no cumple con la condicin impuesta por el testador; repudie la herencia, muera antes que el testador, o sea incapaz de heredar, si no se ha nombrado sustituto (a. 1599 CC). Heredan por sucesin: los descendientes, ascendientes, cnyuge, colaterales hasta el cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen los requisitos sealados por el a. 1368, a falta de ellos, la beneficencia pblica (a. 1602 CC). En la sucesin legtima rigen estos principios: el parentesco por afinidad no da derecho a heredar (a. 1602 CC) los parientes ms prximos excluyen a los mas lejanos a. excepcin de los que tengan derecho a heredar por estirpe y que concurran con herederos por cabeza (a. 1604 CC); los parientes que se encuentren en el mismo 42

grado, heredan por partes iguales (a. 1605 CC), y el cnyuge suprstite y los concubinos se asimilan a los parientes mas cercanos. La sucesin de los descendientes se regula bajo las siguientes bases: 1) Todos los hijos heredan por partes iguales. 2) Si los hijos concurren con el cnyuge suprstite se tomar en cuenta los bienes que ste posea: a) si el cnyuge no tiene bienes hereda la misma porcin que un hijo- b) si los tiene, pero no igualan la porcin de un hijo, hereda lo suficiente para alcanzar esa porcin, y c) si tiene bienes que superen la porcin de cada hijo, no hereda. 3) Si sobreviven hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredan por cabeza, por derecho propio, pero si algn hijo muere antes que el testador, es incapaz de heredar o ha renunciado a la herencia, transmitir sus derechos sucesorios a sus descendientes, quienes heredarn por estirpe en representacin de su padre, entre ellos se repartirn la porcin que le corresponda al heredero que representan. 4) El adoptado hereda como hijo. 5) Si concurren hijos con ascendientes o adoptantes stos solo tienen derecho a alimentos (aa. 1602 al 1613, 1624 y 1625 CC). Sucesin de los ascendientes: 1) A falta de descendintes y de cnyuges suceden el padre y la madre por partes iguales (a. 1615 CC). 2) Si solo hubiere padre o madre, el que viva suceder al hijo en toda la herencia (a 1616 CC). 3) Si solo hubiere ascendientes de ulterior grado por una lnea, se dividir la herencia por partes iguales (a. 1617 CC). 4) Si hubiere ascendientes por ambas lneas, se dividir la herencia en dos partes iguales y se aplicar una a los ascendientes de la lnea paterna y otra a la de la materna (a. 1618 CC). 5) Concurriendo los adoptantes con ascendientes del adoptado, la herencia de ste se dividir por partes iguales entre los adoptantes y los ascendientes (a. 1621 CC). Sucesin del cnyuge: 1) Si concurre con descendientes (v. sucesin de descendientes). 2) Si concurre con ascendientes: la herencia se dividir en dos partes iguales, una se aplicar al cnyuge y la otra a los ascendientes (a. 1626 CC). 3) Si concurre con hermanos del autor de la sucesin, tendr dos tercios de la herencia, y el tercio restante se aplicar al hermano o se dividir por partes iguales entre los hermanos (a. 1627 CC).

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4) A falta de descendientes, ascendientes y hermanos, el cnyuge suceder en todos los bienes (a. 1629 CC). Sucesin de los colaterales: 1) Si solo hay hermanos por ambas lneas, sucedern por partes iguales (a. 1630 CC). 2) Si concurren hermanos con medios hermanos, aquellos heredarn doble porcin que stos (a. 1631 CC). 3) Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de hermanos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de heredar que hayan renunciado la herencia, los primeros heredarn por cabeza y los segundos por estirpes (a. 1632 CC). 4) A falta de hermanos, sucedern sus hijos, dividindose la herencia por estirpes, y la porcin de cada estirpe por cabezas (a. 1633 CC). 5) A falta de hermanos y sobrinos sucedern los parientes ms prximos dentro del cuarto grado, y heredarn por partes iguales (a 1634 CC) . Sucesin de; los concubinos: La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recprocamente aplicndose las disposiciones relativas a la sucesin del cnyuge siempre que hayan vivido juntos cmo si fueran cnyuges durante los cinco aos que precedieron inmediatamente a su muerte o mando hayan tenido hijos en comn, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato. Si sobreviven varias concubinas o concubinarios ninguno de ellos heredara (a. 1635 CC). Sucesin de la beneficencia pblica. A falta de todos los herederos llamados en los captulos anteriores suceder la Beneficencia Pblica (a 1636 CC).

7.

DESARROLLE

LA

PROBLEMTICA

MS

RECURRENTE

EN

MATERIA

DE

TESTAMENTOS Y SU PROPUESTA DE REFORMA LESLATIVA CORRESPONDIENTE

TESTAMENTO

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I. (Del latn testamentum.) Para algunos juristas como Justiniano y Alfonso el Sabio, el vocablo procede de tastatio-mentis el testimonio de la mente; para otros, s trata de un juego de palabras que derivan de testibus-mentius la mencin de los testigos, por la necesidad de testar frente a testigos. II. El testamento es un acto jurdico, unilateral, personalsimo, revocable, libre y formal por medio del cual una persona fsica capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para despus de su muerte. III. La Ley de las XII Tablas consagr el derecho de todo ciudadano a disponer libremente de sus bienes para despus de su muerte y la expresin de su voluntad era respetada. Para evitar el total abandono de los parientes mas cercanos del de cujus, la libertad testamentaria se limit a la disposicin de una porcin de la herencia, la otra corresponda a los herederos considerados forzosos por la ley, Esta solucin conciliadora se traslad a Espaa, la mayora de los fueros establecieron que el testador poda disponer de la quinta parte de sus bienes, y las cuatro quintas partes restantes pertenecan a los herederos forzosos. En Mxico prevaleci ese sistema hasta 1884 cuando el CC adopt el sistema de libre testamentifaccin. IV. El CC de 1928 sigue los lineamientos del texto del de 1884. ''Testamento es un acto personalsimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos, y declara o cumple deberes para despus de su muerte'' (a. 1295 CC). Si bien se reconoce la libertad de testar, la ley protege los derechos de los acreedores alimentarios del de cujus que fueron olvidados en el testamento, quienes pueden solicitar al juez declare inoficioso el testamento y con ello que de la masa hereditaria se tomen bienes suficientes para cubrir las pensiones alimenticias fijadas de acuerdo con la ley (aa. 1368-1377 CC). El testamento es un acto jurdico por las consecuencias de esta naturaleza que genera; es unilateral porque produce sus efectos desde la muerte del testador an sin el consentimiento del heredero, Debe ser otorgado por una persona fsica mayor de 16 aos, en pleno ejercicio de sus facultades mentales (a. 1306 CC), pueden, sin embargo, testar los dementes en intervalos de lucidez (aa. 1307 1308 CC). El testador debe expresar libremente su voluntad sin la influencia de otras personas, la simple presuncin de influencia incapacita para heredar al posible influyente (aa. 1321 - 1325 CC.) . El testamento como acto personalsimo debe ser elaborado en sus elementos esenciales por el testador (aa. 1297-1299 CC). El testador transmite, a travs del testamento, sus bienes, pero, tambin puede declarar o cumplir deberes para despus de su muerte. 45

El testamento puede revocarse expresamente ante notario. Tambin se puede revocar tcitamente al otorgar nuevo testamento sobre los mismos bienes (a.1499 CC) o si el documento en que consta el olgrafo es destruido materialmente por su autor. V. El testamento debe revestir cualquiera de las formas establecidas por la ley, son ordinarios: el testamento pblico abierto, el pblico cerrado y el olgrafo (a. 1500) y especiales: el privado, el militar, el martimo y el elaborado en pas extranjero (a. 1501 CC). 1) Pblico abierto. Se otorga ante notario en presencia de tres testigos idneos (a. 1511 CC) ante quienes el testador manifestar su voluntad y de acuerdo con ella, el notario redactar el testamento mismo que leer en voz alta para que el testador lo escuche y manifieste su conformidad, si es el caso, firmarn todos los presentes el instrumento. En el protocolo se asentar el lugar, ao, mes. da y hora en que el testamento se otorg. Los sordos, ciegos o extranjeros que desconozcan el espaol, podrn elaborar testamento pblico abierto con las prevenciones establecidas en la ley (aa 1511-1520 CC). 2) Pblico cerrado. Este testamento puede ser escrito por el testador o por otra persona a su ruego, todas las hojas irn rubricadas y la final firmada, si fue otra la persona que firm por el testador sta deber presentarse a la entrega del pliego cerrado El testamento se entrega al notario en presencia de tres testigos en un .sobre que deber ir cerrado, lacrado y con la firma del testador, los testigos y el notario al momento de la entrega, el testador declarar que ese pliego contiene su ltima voluntad. El notario dar f de la entrega del documento que el testador afirma es su testamento, cerrado y autorizado el documento, se devuelve al testador. El notario asentar en el protocolo el lugar, hora, da, mes y ao en que el testamento fue autorizado y entregado. El testador puede conservar el testamento en su poder, o darlo en guarda a persona de su confianza o depositarlo en el archivo judicial. Cuando el testador muera y el juez reciba un testamento cerrado, har comparecer al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento para que reconozcan sus firmas y las del testador, declararn tambin, si es el caso, que el testamento est cerrado y lacrado como en el acto de la entrega. Los sordomudos slo sordos o slo mudos pueden elaborar testamento pblico cerrado con las prevenciones y formalidades que la ley establece para estos casos especiales (aa, 15211549 CC). 3) Olgrafo, Es el testamento escrito de puo y letra por el testador, y deber estar firmado por l, con expresin del dia, mes y ao en que se elabora; lo pueden otorgar los mayores de edad. Se redactar por duplicado y en cada ejemplar se imprimir la huella digital del testador. El original, en sobre sellado y lacrado, se depositar en el Archivo General de Notaras, asistiendo al depsito dos 46

testigos. El encargado del Archivo recibir el sobre, anotar que contiene la ltima voluntad del interesado segn lo afirma l mismo y lo archivar. El duplicado. con las anotaciones de ley, queda en poder del testador. En los dos sobres se pondr el lugar y la fecha en que se hace el depsito y las firmas del testador, del encargado de la oficina y de los testigos. Hecho el depsito, el encargado del Archivo tomar razn de l, en el libro respectivo. El juez ante quien se trmite el juicio sucesorio, pedir informes al encargado del Archivo General de Notaras, acerca de si en su oficina se ha depositado algn testamento olgrafo para que, en su caso, le sea remitido. Slo cuando el original depositado haya sido destruido o robado se tendr como formal testamento el duplicado. Cualquier alteracin en el texto de las anotaciones hecha en el sobre que contiene el original, o en el duplicado, en su caso, o que el sobre se encuentre roto o violado, acarrean la nulidad del testamento (aa, 15501564 CC). 4) Testamento privado Se permite este testamento en circunstancias especiales cuando el testador sea atacado de una enfermedad tan violenta y grave que no se d tiempo para que concurra un notario; no haya notario en la poblacin o juez que lo sustituya o habindolos no puedan concurrir al otorgamiento, entren en campaa o se encuentren prisioneros los militares o asimilados al ejrcito. Este testamento se otorga con la declaracin de la ltima voluntad del testador hecha ante cinco testigos si el testador no puede o no sabe escribir, uno de los testigos redactar por escrito esta declaracin en presencia de los dems. En los casos de suma urgencia bastarn tres testigos, y no ser necesario redactar el testamento por escrito si los testigos no saben escribir. Despus de la muerte del otorgante, los testigos debern declarar ante el juez: cules fueron las disposiciones del testador, el lugar, da, hora, mes y ao en que se otorg el testamento; si reconocieron, vieron y oyeron claramente al testador, y si ste se encontraba en su cabal juicio y libre de cualquier coaccin; el motivo por el que otorg el testamento privado y si saben que el testador falleci o no de la enfermedad o en el peligro que se hallaba y sin que hubiera oportunidad para mejorar la forma de su testamento. Si los testigos fueron idneos y estuvieron con formes en las circunstancias exigidas por la ley el juez declarar que sus dichos son el formal testamento de la persona de que se trate el testamento privado lo surtir efectos si el testador fallece de la enfermedad o del peligro en que se hallaba dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autoriz (aa. 1565-1578). 5) Militar. Lo pueden otorgar los militares, los asimilados al ejrcito y los prisioneros de guerra, oralmente en presencia de dos testigos, antes de entrar en accin de guerra o estando heridos en el campo de batalla. Tambin lo pueden otorgar entregando a los testigos sus ltimas disposiciones por escrito en un pliego cerrado, firmando de su puo y letra. A la muerte del militar o asimilado, el sobre ser entregado al jefe de la corporacin a la que perteneca el testador y este lo remitir a la Secretara 47

de la Defensa Nacional, para que lo haga llegar a las autoridades judiciales. Si se otorg oralmente los testigos que recibieron las disposiciones, instruirn de ellas al jefe de la corporacin quien dar parte del acto a la secretara de la Defensa y esta a la autoridad judicial competente a fin de que se cumplan los deseos del militar muerto (aa. 1579-1582 CC). 6) Martimo. Los que se encuentran en alta mar, a bordo de barcos de la marina nacional, sean de guerra o mercantes, pueden otorgar este testamento, Se elaborar escrito por duplicado ante dos testigos en presencia del capitn del barco, si es este quien lo otorga, y requerir la presencia del segundo de abordo, El testamento se conservar entre los papeles mas importantes de la embarcacin y de el se har mencin en la bitcora o diario de navegacin; a la llegada del barco a puerto extranjero, el capitn entregar un ejemplar del testamento al agente diplomtico, cnsul o vicecnsul mexicano, y posteriormente, al arribar a puerto nacional, entregar el otro ejemplar, o ambos si no dejo alguno en puerto extranjero, a la autoridad martima del lugar. Los agentes diplomticos, cnsules y las autoridades martimas, levantarn luego que reciban los ejemplares referidos, un acta de la entrega, que remitirn con los ejemplares a la Secretara de Relaciones Exteriores, la cual publicar en los peridicos la noticia de la muerte del testador, para que los interesados promuevan la apertura del testamento Este testamento ser vlido si el testador fallece en el navo durante el viaje, o dentro de los 30 das a contar del de su desembarco en cualquier puerto (aa. 1583-1S92 CC). 7) Hecho en pas extranjero. Los testamentos hechos en pas extranjero producirn efecto en el Distrito Federal, cuando hayan sido formulados de acuerdo con las leyes del pas en que se otorgaron. Los secretarios de la legacin, cnsules y vicecnsules mexicanos pueden desempear funciones notariales cuando las disposiciones testamentarias deban tener su ejecucin en el Distrito Federal. El testamento olgrafo debe depositarse con el los. Los mencionados funcionarios remitirn copia de estos testamentos a la Secretara de Relaciones Exteriores, para que los haga llegar a las autoridades judiciales correspondientes, en el caso del olgrafo al Archivo General de Notarias. El papel en que se extiendan los testamentos otorgados ante agentes diplomticos o consulares llevar el sello de la legacin o consulado respectivo (a. 1598 CC). En este punto realizaree una pequea disertacin que abarque de alguna manera los cpitulos 6 y 7, de la siguiente manera: "Un profundo inters en el tema, proporciona mayor enseanza que los textos" Iruing Edman.

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El da primero de enero de mil novecientos veintidos, quedaba legalmente constituida la Segunda Legislatura del Congreso del Estado Libre y Soberano de Nayarit, en la que se encontraban representadas todas las tendencias polticas y sociales, desde el catolicismo acendrado y militante, pasando por el liberalismo clsico, hasta la tendencia marxistaleninista. El seor Diputado por el Segundo Distrito Electoral, descendiente de generaciones liberales, habiendo forjado su mentalidad en las obras revolucionarias de Marx, Lenin, Gorky, etc., se hecho a cuestas la elaboracin de algunos proyectos de leyes, tendientes a imponer una ms justa distribucin de la riqueza, que no se llegaron a presentar, pues por dificultades polticas con el seor General de Divisin Dn. Plutarco Elias Calles, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos, cay tal cuerpo legislativo, sin haber dado fruto todava. Entre esos proyectos, haba uno, con nombre: "PROYECTO DE LEY SOBRE LA LIMITACIN DE LA HERENCIA", y ahora: para satisfacer un anhelo puramente romntico, un impulso sentimental, he querido hacer un estudio de este mismo asunto dentro del terreno jurdico y presentarlo hoy. Ya que El seor Diputado a que he hecho referencia, es mi seor bisabuelo. NOCIN HEREDITARIA "El temor a morir es uno de los instintos ms eficaces de la vida, pero como trance inevitable de la carne, es ms dulce de lo que cree la mayora de la humanidad". Dr. Gregorio Maran. Cuando aparece el hombre, y aparece bien tarde en el foro del mundo, mal dotado de fuerzas frente a los peligros que lo acechan: las monstruosas especies animales que ya seorean la tierra y las inclemencias metericas, que parecen confabularse para borrarlo como una cuenta errada en el haber del libro del planeta, sin embargo, la dbil criatura que se yergue pasando de lo bidimensional a lo tridimensional, viene dotada de una insospechada calidad interior: un cerebro mejor organizado, que pronto le permite, ante los graves problemas que lo angustian, tomar conciencia de s mismo y de su instinto de la conservacin de la especie, con la que ms tarde viene a fincar la solidaridad. Y desde entonces, una sola preocupacin le aqueja, el temor a la muerte, como consecuencia fatalmente necesaria del proceso vital, estipendio y paga del pecado segn el Gnesis y que habremos de encontrar como un hilo inconfundible y sin ninguna solucin de continuidad, a travs de su vida como individuo y de su historia como gnero, que lo impulsa al encuentro del "ELIXIR VITAE" que le 49

permita mantener enhiesto y lozano el rbol verde y dorado, alto y frondoso de la vida. Y el eco de sus esfuerzos resuena en esa palabra arbiga, elixir, que an no se ha perdido, aunque slo aparece en las hiprboles de los poetas menores y en la propaganda de los pretendidos especficos medicinales; que se col en los laboratorios casi templos, donde los alquimistas del medievo, con extraa mezcla de magia y ciencia confeccionaban su "AGUA DE ORO", buscando preparar la pocin que alejase la muerte, y que, en pleno siglo XX, vuelve a presentarse bien acreditada, en los amplios laboratorios que surten los modernos medicamentos y que con relativa frecuencia nos anuncian la aplicacin de nuevas glndulas, la concepcin de nuevas energas, que nos anuncian la posibilidad de prolongar considerablemente la vida del individuo. Y frente al problema, retrocederemos para encontrar una superposicin al instinto de la conservacin: la reproduccin. El hombre observa que el ciclo de su vida se repite en los renuevos que procura a la especie, y que le son semejantes en todo, con la posibilidad de mejorar en ellos cada vez ms las deficiencias que en s mismo ha encontrado, entrando francamente a la conceptuosidad hereditaria que habr de impulsarlo, a la transmisin a los nuevos vastagos, de los conocimientos adquiridos, de los valores culturales alcanzados y ms tarde, con el advenimiento de la propiedad privada, a la transferencia de los valores logrados, prolongando as en su descendencia su propia vida y satisfaciendo en parte, aunque sea en mnima parte, su resistencia a dejar de ser. Enmarcado en la brevedad de este trabajo, tocaremos el problema heriditario desde varios aspectos, para no caer en esta poca de la superespecializacin cientfica; pero en la que por irona del destino, cada investigador se encuentra con que el resultado de sus investigaciones se escapa, ms pronto o ms tarde de los lmites de su especialidad, transformando muchas veces totalmente su problema, afirmndose la relacin entre el descubrimiento cientfico y el pensamiento general, en el anatema de San Agustn, que abomina de los hombres de un solo libro. HERENCIA "Somos de la sutil substancia con la cual estn formados los sueos, y el sueo mismo circunda nuestra corta vida" Shakespeare "LA TEMPESTAD'. Hay en griego una expresin, que sintetiza la crueldad del destino; gran parte de la tragedia griega est movida por esta idea de un poder, sentido pero no percibido; temido pero sin ser comprendido, 50

que fatalmente ensombrece y obstruye los esfuerzos y los deseos de la humanidad. Y con frecuencia, este ATE de los griegos, es trado al castellano traducindolo por SINO; pero en nuestro idioma, sino tiene una significacin ms suave, una significacin a medias, como si tuviramos miedo y nos resistiramos y llegramos a creer, slo a medias, en la idea primordial griega. Muchos investigadores han pretendido ver en las leyes de la herencia el at de los griegos, que resume las malas calidades de los antepasados para entregar a los descendientes un lastre ineludible en su vida; rechazamos por nuestra parte, la idea de que la herencia sea una fuerza ciega que nos predestina y nos empequeece, en razn inversa a la extensin de los pecados de nuestros antepasados. El perfil fsico espiritual del hombre, conjuga dos factores: primario, fatalista, inconmovible, consecuencia de las cualidades de los progenitores que se entrelazan, que se funden, que se precisan en la nueva individualidad, es el uno, que denominamos herencia; y es en cambio adquirido, modificante y modificable que obra sobre el primero, el otro, el factor ambiental. HERENCIA BIOLGICA "Cebamos a las otras criaturas para que nos engorden y nos cebamos a nosotros mismos para los gusanos". Shakespeare "Hamlet". En la actualidad y desde hace algunos aos, ha aumentado grandemente el inters por las ciencias biolgicas, no slo entre el pblico lego o entre quienes cultivan las ciencias mdicas aplicadas o se dedican a la cra de animales y plantas, a la agricultura y a la en* tomologa econmica, sino entre todos aquellos que se revelan contra el criterio unilateral que vino privado en el claustro escolar, considerando exclusivamente como ciencias a la fsica y a la qumica, que no negamos lo sean, pero sin llegar al absurdo de sostener que la ciencia slo est constituida por esas dos ramas del conocimiento humano. Se intent una nueva estructuracin en la jerarqua de las ciencias y en ella, se le dio la cumbre a la biologa, no sin rudas protestas de los que pretenden vivir en un eterno pasado. La gentica, es la parte de la biologa que estudia el origen de los seres y el porqu de sus modalidades; pero antes de que nosotros podamos discutir con provecho el papel que desempea la herencia en nuestra filosofa de la vida, debemos descender a las mgicas cavernas, a la fbrica de la realidad viva, para examinar la maquinaria y tcnica de que se vale y para intentar tal paso, no 51

esperemos tomar por asalto la fortaleza tanteando las puertas y paredes y vagando alrededor de ella sin un plan inteligente y un objeto determinado; entonces, habremos de usar de aquella llave vieja, cincelada, que nos preguntbamos con Nervo: "Si no cierra ni abre nada, para qu la he de guardar?" Los hechos son esa llave vieja cincelada, que estuvimos a punto de menospreciar. Durante los ltimos aos, la biologa nos ha mostrado cantidad de hechos, fruto de constantes y pacientes observaciones, de cruzamientos continuados durante largo tiempo, de cuidadosas observaciones microscpicas y de ingeniosos experimentos que nos han revelado algunos secretos de la herencia, en los confines de la gentica. En gracia a la brevedad y por ser campo dedicado a otros investigadores, slo presentar un cuadro, demasiado reducido y esquemtico, de los resultados obtenidos. Apoyados en la Relatividad, misteriosa nave que nos ha proporcionado Einstein, nos transportamos a un mundo fantstico en el que todo se amplifica en tal forma, que un solo corpsculo de la sangre aparece del tamao de un elefante; o, si lo preferimos, mejor a otro en que por el contrario, nuestro cuerpo disminuya en tal forma, que podemos entrar al interior de las clulas del cuerpo y hacer en ellas nuestra casa, reduciendo nuestra estatura y nuestro peso un milln de veces. HERENCIA DE LOS CARACTERES ADQUIRIDOS "Del mismo modo que podemos erigir un Santuario, podemos destruirlo". NIETZSCHE. La herencia de los caracteres adquiridos no slo tiene un gran inters terico, sino que resume enorme importancia prctica, ya que de la misma depende la rectificacin de algunos sistemas educativos, de algunos principios sociales, as como la conservacin de otros caracteres adquiridos. En los ltimos treinta aos, este problema ha inquietado sobre manera a bilogos y educadores, que con sus observaciones, descubrimientos y anlisis han arrojado nuevos haces de luz sobre esta interesante y debatida cuestin de tal manera, que ya no nos interesa discutir los conceptos de Lamarck o de Weissmann, pues sera lo mismo que discutir la qumica moderna partiendo de las ideas de los alquimistas, o la teora atmica partiendo de las concepciones de Demcrito de Abdera. Mediante las aportaciones de Mendel, Bateson y Morgan, nos es dable hablar de lo que slo pudo sospechar Weissmarm y que le fue desconocido en absoluto a Darwin: la base fsica de la herencia constituida por los cromosomas y los genes, que tendrn que ser tan familiares para el hombre del futuro como lo son en la actualidad los tomos y las vitaminas. 52

Como nos hemos dado cuenta, la constitucin hereditaria se determina y consiste en determinadas unidades qumicas en proporcin y posicin constantes que se combinan de un modo matemticamente preciso para que el desarrollo del nuevo ser siga un cierto camino, siempre y cuando ese desarrollo tenga lugar en un medio exterior dado. (Algunos autores dan tanta importancia al medio exterior que a l atribuyen todas las variaciones, y otros, siguen viendo en la herencia el at de los griegos; las dos opiniones son igualmente errneas, pues el vulo ms perfecto solo puede desarrollarse en cierto lmite de luz, temperatura, etc., para dar un resultado satisfactorio y otros vulos en medio inmejorable, dan lugar a resultados monstruosos, debido a su constitucin hereditaria. As pues, las deficiencias observadas son consecuencia en algunos casos del medio donde el ser crece y otras veces estriban en los factores hereditarios de que va provisto. Es un hecho incontrovertible, que uno, o todos los factores hereditarios pueden reaccionar distintamente en los diferentes medios; el extraordinario poder del medio sobre el desarrollo del individuo se ha demostrado por infinidad de. hechos que dan origen a adaptaciones funcionales y a diferentes atrofias e hipertrofias orgnicas, llegando a afirmar el Dr. George A. Dorsey: "Si me confan el cuidado de un recien nacido, garantizo que en el trmino inaplazable de diez aos puedo convertirlo en un ser tan pusilnime que apenas ose alzar la voz, o en una criatura tan valiente que nada le intimide"; pero nuestro problema central consiste en considerar y establecer, si los cambios originados por el medio exterior sobre el desarrollo del organismo tienden a quedar fijos en la constitucin hereditaria de tal manera que luego puedan aparecer o no en la descendencia cualquiera que sea el medio exterior en que se produzca el desarrollo. Es aqu donde afrontamos, para analizar debidamente esta cuestin, la necesidad de entrar en contacto directo con las ciencias orgnicas y sociales respectivamente: con la biologa y con la historia, porque estamos asistiendo a una transformacin y desplazamiento de nuestros valores: La herencia es desplazada por la tradicin, la naturaleza por la educacin, as pues, las fuerzas que ahora actan son totalmente diferentes. Trataremos de contestar a las dos preguntas bsicas que nos quedan sugeridas: La constitucin hereditaria puede ser modificada desde fuera? Puede cambiar el medio, de modo permanente la constitucin hereditaria? No podemos negar, ni es nuestro propsito hacerlo, la gran resistencia de las especies a la mutacin, pero los resultados obtenidos, la experiencia alcanzada, nos indican en las plantas y animales, primero la adaptacin al medio y a travs de las generaciones sucesivas, un progresivo acondicionamiento, hasta llegar a la transformacin orgnica. 53

Por lo que respecta al hombre, buscaremos la comprobacin de la herencia de los caracteres adquiridos, no en los diferentes estados por los que atraviesa desde la concepcin hasta la madurez, ONTOGENIA, sino en las transformaciones que podemos comprobar al correr de su historia, como gnero, FILOGENIA, como resultado de una continua y mutua accin, entre lo material y lo educativo, entre lo orgnico y lo social. Se ha observado ya, que entre los embriones del tiburn, de una ave, y el embrin humano, hay de comn que cuentan con rganos branquiales y que la sangre del hombre se acerca en su tipo a la de algunos animales superiores; pero en nuestro tiempo, se ha llegado al conocimiento de algo ms sutil, el alma humana hecha presencia no slo en los hechos exteriorizados, no slo en los actos y pensamientos concientes, sino hasta en aquellos actos, pensamientos y deseos que quedan fuera del control conciente, es decir el subconciente humano, que nos ha venido a hacer revelaciones realmente sensacionales en el terreno filognico. Seguiremos pues en nuestro empeo que no ha de ser en vano, a los psiquiatras, dejando a un lado sus detalles, definiciones y conceptuosidades, para ir al fondo de su doctrina, que es lo exacto y duradero de ella, para establecer, sobre las observaciones materiales que tambin nos han revelado transformaciones filognicas, el concepto ltimo en tiempo y primero en importancia, para confirmar los efectos de tales transformaciones sobre el hombre. El hombre piensa, analiza su pensamiento, lo autocrtica y lo exterioriza en actos, hechos o palabras, que nos permiten conocer el pensamiento que les dio origen. As pues la conciencia, o sea esa facultad de expurgar el pensamiento, slo permite a ste su manifestacin condicionada por el sentido crtico, producto a su vez, del medio ambiente y la educacin del individuo; pero hay una porcin del propio pensamiento que escapa a esa crtica y se exterioriza; de aqu surgen los actos involuntarios o equivocados. Hay otro grupo de pensamientos que se quedan confinados, porque la conciencia, en sus funciones policiales los considera tan peligrosos, tan atentatorios a las leyes morales que la rigen, que los deja de tal modo reprimidos, que el propio individuo los inhibe totalmente. Estos fantasmas como les llama ervo, estos pensamientos primarios y sin ningn lmite convencionalista, forman la entidad subconciente del hombre. Y cuando nos apoderamos de la llave de esa puerta y entramos al castillo de los fantasmas, que no entienden de moral ni saben de cultura, que no reconocen familia ni entienden la solidaridad social, nos es dable conocer la esencia misma del hombre. Venciendo la guardiana que impone la conciencia, llegamos al ansiado y temido NOSCE TE IPSUM. La realizacin continuada de actos o de pensamientos, los va mecanizando cada vez ms hasta llegar a convertirse en tendencias heredadas a travs de las generaciones, as nos explicamos la existencia de familias de arquitectos, de msicos, de poetas, de matemticos, etc. 54

Las tendencias heredadas, en algunos casos vienen a crear por la necesidad rganos mejor desarrollados o bien conexiones cerebrales no existentes en generaciones anteriores, es decir, llegan a anatomizarse. El cerebro humano viene a ser, como una central telefnica en continua ampliacin. Por el contrario, cuando un impulso, o un estmulo han llegado a ese grado de anatomizacin, aunque posteriormente desaparezcan los estmulos originales, se conserva en el individuo y si su tendencia choca con la moral de la poca, la conciencia, juez implacable, se encarga de su confinamiento a las regiones subconcientes. Sin duda que la poca en que el hombre tuvo que luchar con el padre por la madre como hembra, produjo la anatomizacin correspondiente, y pasada esa necesidad a nuestro parecer monstruosa, la conciencia intern en la subconciencia al llamado complejo de Edipo que es mvil de nuestra civilizacin actual, fcilmente reconocible en la crcel sombra de los "Fantasmas". "Nuestro cuerpo est debajo del cielo y el cielo est debajo del Espritu". HERENCIA CULTURAL "Toda la tierra est desolada Porque nadie medita" JEREMAS. C.XIL.VI. 11. Desde su aparicin sobre la tierra y atendiendo a sus relaciones con la naturaleza, el hombre ha cruzado tres etapas perfectamente diferenciadas: Salvajismo, en que slo aprovecha los frutos que pone a su alcance la naturaleza; Barbarie, en que estimulando por s mismo esos medios de subsistencia, inicia la agricultura y la ganadera y por ltimo, la Civilizacin, en que aprovechando como materias primas los recursos naturales, los transforma de tal manera para su aprovechamiento, que da origen a efectos y substancias con las que no cuenta directamente la naturaleza o que no las proporciona en un tiempo y lugar determinados. Por lo que v a la iniciativa humana, en el primer perodo, las producciones artificiales del hombre estn destinadas slo a facilitar la apropiacin de los productos naturales enteramente formados, en el segundo, a la adquisicin de mtodos de creacin ms activa de productos naturales por medio del trabajo humano, y en el ltimo, a la transformacin de esos productos aun mximo de utilidad y rendimiento, por medio de la industria propiamente dicha y del arte. En las dos primeras etapas, poco o casi nada haba adquirido o creado el hombre como patrimonio cultural y por cultural entendemos todo lo que el hombre ha agregado a la naturaleza y por lo tanto, es poco o casi nada lo que puede transmitir a las subsiguientes generaciones para facilitarles su vida 55

sobre la tierra. Los nios y los jvenes aprenden las prcticas de la vida mediante la imitacin de los mayores y la propia experiencia; tcnicas simples, rudimentarias y las ideas y prcticas religiosas encaminadas a compensar y disipar los temores frente a las condiciones adversas y que constituan la cultura elemental de su tiempo, y la transmisin, la enseanza de este acervo cultural, la iniciacin a estas verdades primitivas, estaba sujeta a prcticas mediante las cuales el nio y la nia eran sometidos a diversas ceremonias, algunas de ellas, sangrientas y crueles, que se consideraban indispensables para su incorporacin a la vida adulta, a la produccin, a la vida social y a la sexual. Posteriormente, en los pueblos orientales, cuando la vida social se caracteriza ya no por su rgimen comunista integral, sino que pretende crear una clase, la sacerdotal, para ejercer funciones de dominio mediante la posesin de los misterios del culto, sobre el resto de la comunidad, la herencia cultural en su funcin social, se sistematiza, los sacerdotes, nicos depositarios del dogma, realizan y dirigen la enseanza de los textos sagrados y ceremonias litrgicas del rito, que se desarrolla en un mismo local, templo o monasterio y se prolonga por algunos aos incluyendo la lectura y la escritura de los textos sagrados. La Grecia clsica, 600 aos antes de C., da nacimiento a una nueva institucin que se destaca por su carcter civil y su trascendente funcin social. No se trata de iniciar en misterios dogmticos y tragines litrgicos a los sacerdotes como clase dominante, sino de preparar a los ciudadanos griegos para el ejercicio y cumplimiento de sus funciones polticas, es decir, cvicas, ciudadanas. La escuela griega, producto de una cultura esplndida, una cultura civil, como consecuencia de la vida civil griega, en que ni siquiera la funcin sacerdotal estaba aislada de las funciones cvicas y los sacerdotes y sacerdotisas ejercan sus funciones de manera temporal, responda pues, a una honda necesidad social. Naturalmente que esta institucin, nacida de un rgimen poltico y econmico y de la cultura que le era consecuente, careca del sentido de comunidad o igualdad de la enseanza primitiva, pues vena a ser un instrumento ms de dominio en manos de la nobleza, de los hombres libres y de los ciudadanos, en cuyas manos estaba el poder y la fuerza expresada en el organismo del Estado. Al adquirir la cultura y las capacidades que ella desarrolla, los ciudadanos libres alcanzaban una superioridad, de pensamiento y de accin sobre las clases que no tenan derechos cvicos, esclavos y libertos, que as mismo eran privadas del derecho de saber. La escuela nace pues, en Grecia, como un instrumento al servicio de las clases dominantes pero con un sentido civil, cuando el desarrollo de la cultura y su carcter sistematizado imponen la existencia de su rgano apropiado para realizar la funcin de transmisin cultural. 56

Ya podemos ver con plena claridad la significacin de la palabra escuela, SKOLE quiere decir entre los griegos lugar de ocio, ya que su funcin es antittica a las funciones tiles de la produccin, por la repugnancia que el griego siente por el trabajo rudo del esclavo y el remunerado del artesano. Fidias, considerado como tal, careci de prestigio ciudadano. En la sociedad romana, la SCHOLA lleva implcita la idea de juego. LUDIMAGISTER, maestro de juego, se llamaba al maestro de primeras letras, refirindose al juego de la inteligencia, al juego del saber, de carcter espiritual, semejante a la actividad fsica material del juego, encontrndonos con la misma oposicin con el concepto de produccin y de trabajo. Pero esta concepcin ldica de la escuela romana, no hay que tomarla en sentido de labor agradable y deleitosa que para nosotros tiene la palabra juego, pues debemos recordar que en las galeras del Vaticano en Roma, existe una hermosa escultura clsica, el Maestro de Gramtica, sosteniendo en una mano el libro y en la otra unas disciplinas. La escuela romana tambin era institucin particular como la griega y los maestros se sentaban en los mercados y pregonaban su mercanca, su arte de ensear, como los dems mercaderes. Slo hasta en la decadencia del Imperio, hallamos las primeras escuelas y maestros pagados con fondos pblicos y designados por las autoridades imperiales. La escuela medieval, en su origen, como la oriental, est destinada a la preparacin de los sacerdotes, es monacal y satisface fines profesionales, reduciendo los beneficios del saber, de la cultura, a los monjes y sacerdotes, representantes y administradores de la Iglesia, duea de inmensos territorios, de los centros Vitales de la produccin principalmente rural y por lo tanto del poder y del Estado y que monopoliza por Barios siglos la cultura, asegurndose el dominio espiritual como tena el material y el poltico, Las escuelas medievales, conventuales y catedralicias, eran exclusivamente para sacerdotes, pues si se admita en ellas a algunos hijos e hijas de nobles y caballeros y si se creaban clases especiales para los siervos del terruo, no era con otro objeto que el aprendizaje de !a doctrina y el dogma. Es hasta en los siglos XIV y XV donde encontramos ya las primeras escuelas municipales y univer sidades que iniciaron una enseanza seglar, aunque en un principio eran regidas por sacerdotes, inspeccionadas por la Iglesia y slo era posible abrirlas con autorizacin de Roma. Ya entonces exista una naciente discusin que a veces degeneraba en disputa entre los poderes eclesisticos y las nuevas autoridades municipales burguesas, ejercidas por miembros de la ciudad. Advertimos que estas instituciones surgen, con su carcter civil, cuando se inicia ,1a transformacin de la vida y de la sociedad, exclusivamente agrcola y rural, con el nacimiento de los BURGOS, con sus primitivos talleres, sus gremios, sus mercados de los que dependan los conventos y los castillos, y la aparicin 57

de la BURGUESA como clase social que se preparaba ya para ser directiva en las sociedades del futuro mediante el dominio de la cultura. La universidad nace como organismo colectivo, donde alumnos y maestros forman una comunidad espiritual y las escuelas municipales, costeadas por los bienes comunales, destinadas a los hijos de los burgueses, comerciantes, banqueros, etc., dejando tambin, como durante el dominio de los conventos y las catedrales, excluidos a los siervos de toda posibilidad de instruccin. El Renacimiento no modifica el carcter de las instituciones escolares. Este gran movimiento libertador del pensamiento, que vendr a culminar en el siglo XVIII, no altera el carcter y tendencias de la escuela medieval y slo la Reforma de Lutero al promover la creacin de escuelas populares encargadas de difundir el conocimiento de la Biblia en la propia lengua nacional, hace reaccionar a la Iglesia Romana que crea instituciones docentes, combativas y militantes, para luchar contra la difusin de la nueva hereja. El nacimiento de la Compaa de Jess y la creacin de rdenes religiosas de enseanza, obedecen a esta finalidad; pero la Iglesia se propone con su creacin influir en las clases dirigentes, nobleza y alta burguesa, que principalmente en los pases de lengua germnica fueron conquistadas, por las ideas reformistas. Las masas populares siguen en la ignorancia, aunque ya se incorporan a los talleres e industrias nacientes, inicindose como aprendices en la tcnica de los oficios partiendo de aqu y de las organizaciones gremiales, el origen de las escuelas de oficios que a partir del siglo XIX adquieren su mayor desarrollo, as como el nacimiento del proletariado de nuestros das que habra de jugar, un papel tan decisivo en la vida econmica, poltica y social. El Estado desde que existe, ha creado las instituciones educativas adecuadas para el cumplimiento de sus propios fines y en la escuela ha tenido siempre un rgano eficaz para la preparacin en el ejercicio de las funciones pblicas y que naturalmente ha estado al servicio de las clases que en cada etapa histrica han tenido en sus manos el poder econmico y por lo tanto, la fuerza y la autoridad, pues aunque en algunas etapas parece tener carcter privado como en Grecia y en Roma, el Estado mantiene representantes suyos que ejercen funciones de inspeccin y vigilancia, para que esa educacin al parecer libre y particular, no propague doctrinas contrarias a los principios bsicos en que funda su existencia. Con el gran movimiento popular de la Revolucin Francesa, la burguesa, aliada con el pueblo, al llegar a su completa descomposicin la nobleza y el clero como clases dominantes durante toda la Edad Media, se lanza a la lucha armada que pone fin al viejo rgimen feudal y absoluto de los reyes, instaurando la Repblica. 58

La economa rural se transforma para dar paso a la nueva economa capitalista de base industrial y como rgimen poltico surge el sistema democrtico inspirado en las alentadoras ideas de LIBERTAD, IGUALDAD, y FRATERNIDAD, que transforma a los antiguos siervos del terruo y de la gleba en los ciudadanos modernos, pasando el poder del Estado a manos de la burguesa dominadora y triunfante, que forja un sistema poltico apto para mantener y perpetuar su dominio. Y con esta transformacin econmica y social, se produce un cambio en las ideas y surge una nueva cultura, que como en la mejor poca del helenismo, exalta el valor de la razn para oponerlo al dogma que vena rigiendo el pensamiento humano a lo largo de la Edad Media, convirtiendo al hombre, exaltado ya durante el Renacimiento, en el valor ms alto del poderoso movimiento individualista apoyado en el libre cambio en el terreno econmico y en la libertad de pensar, de creer y de opinar, en el campo poltico. El Estado como expresin del individuo social, adquiere fuerza y poder sobre todos los poderes tradicionales, incluso la Iglesia, difundindose el principio poltico de la separacin de sta y del nuevo Estado. Sobre estas bases se desarrolla el nuevo sistema educativo, cimentando en tres normas fundamentales el edificio escolar: OBLIGATORIEDAD de la instruccin para todos los ciudadanos, GRATUIDAD de la escuela elemental popular que entonces nace y LAICISMO, como norma poltica, consecuencia del racionalismo dominante en la filosofa de la poca, estimndose la escuela popular como el rgano autntico de la democracia, formando a los ciudadanos, que iguales en derechos y deberes dentro de los principios de la Revolucin, deban ser tambin iguales en preparacin para el cumplimiento de las prerrogativas cvicas. Estos principios que rigen los sistemas de todos los Estados modernos, no llegaron ni llegan an a verse realizados, pues an existen muchedumbres de analfabetas en todos los pases, parias y siervos de nuestros das y la Iglesia sigue persistente en su participacin directiva sobre la educacin de los ciudadanos. Napolen, como figura representativa del nuevo orden capitalista, instituy el sistema educativo basado en la creacin de tres grados: PRIMARIO, BSICO o ELEMENTAL; SECUNDARIO o MEDIO y SUPERIOR o UNIVERSITARIO, constituyendo cada uno de estos grados, estancos a los que slo tienen acceso las clases con las que se corresponden en la organizacin social: el pueblo, las clases proletarias obreras y los campesinos, slo tienen acceso a la enseanza primaria; la clase media, producto propio del rgimen actual, puede recibir con restricciones y dificultades la formacin secundaria que la capacite para la funcin de direccin pblica y privada de carcter subordinado y la burguesa, tiene abiertos los caminos a la educacin superior y los cargos directivos ms altos en la organizacin social. As pues, los sistemas escolares cumplen los mismos principios que realizaron en la antigedad y durante la Edad Media, como rgano de transmisin de la cultura, obediente en sus 59

principios y en su organizacin al carcter, finalidades e intereses en que el Estado basa su existencia ideal y real y del que depende como instrumento eficiente y natural. Ya que como dejamos apuntado, la escuela transforma su organizacin y sistemas educativos de acuerdo con las tendencias econmicas, sociales y polticas de la poca, caracterizndose la nuestra por la inestabilidad; la palabra CRISIS expresa el sentido de este tiempo, se ha dividido nuestro mundo en dos bandos irreconciliables como mxima expresin de esa crisis, que decidirn el futuro del hombre con caracteres definitivos y que se encuentran empeados en la lucha, con magnitud catastrfica, desde principios de nuestro siglo, tanto en el terreno material y econmico, como en las ms altas abstracciones del pensamiento, de la cultura y del arte. El signo de nuestro tiempo es el imperialismo, y si es cierto que desde los primitivos tiempos ha existido el imperio como organizacin poltica y como expresin del Estado, puesto que grandes imperios fueron China, India, y Egipto; grandes imperios de basta civilizacin y de indudable dominio constituyeron los Aztecas, los Mayas y los Incas en la Amrica precolonial; grandes imperios fueron Grecia, Roma, la Antigua Germania y la Espaa de Felipe II en cuyos dominios no se pona el sol, por primera vez en la historia del mundo se constituye no un imperio, sino varios poderosos imperios, que luchan entre s, como estado normal y permanente de la vida de nuestro tiempo. Por primera vez, todas .las cuestiones se plantean en escala internacional, desapareciendo la vida interior, particular y privada de los hombres y de los pueblos, tomando pronto un cariz mundial en lo general y en lo particular de cada hombre, an aquellas que parecen ms privativas de cada nacin y de cada familia. El imperialismo rompe, no obstante, con las normas en que el capitalismo basaba su desarrollo. Frente al libre cambio, surgen el "CARTEL", el 'TRUST', como sistemas de organizacin internacional del dinero, suprimiendo o restringiendo hasta neutralizar la competencia, como sistema de produccin, de cambio y distribucin de los productos. El capital bancario y financiero, se exporta para acaparar industrias en los centros vitales de produccin de materias primas, substituyendo la exportacin de la produccin industrial norma y tcnica de organizacin tpica del capitalismo ascendente. Frente a la democracia como sistema poltico y a la libertad como norma de convivencia humana, surgen los regmenes fascistas, destructores de aquellos principios esenciales por cuya conquista ha luchado la humanidad durante siglos y hoy vuelven a luchar los pueblos por mantenerlos y restaurarlos con mayor fuerza y carcter definitivo. Esta transformacin de nuestro tiempo, consetuentemente ha trado una nueva organizacin y tendencia de la escuela: una nueva concepcin de la infancia nos han dado las ciencias que estudian al hombre principalmente en sus etapas de evolucin y los nuevos mtodos de investigacin psicolgica aplicados al estudio infantil; la paidologa y la educacin adquieren jerarqua de ciencias y se da a la 60

niez un valor propio, diferencial, con derechos propios, diferentes a los del adulto, como diferentes son sus tendencias, sus necesidades, sus intereses. As mismo la adolescencia y la juventud, son mejor conocidas, adquiriendo esas edades una significacin tal, que sin su conocimiento, no es posible comprender ni preparar la vida adulta. El tema de las edades, su concepto y funciones biolgicas y sociales, con trascendentales consecuencias para la educacin y para la propia organizacin de la vida humana, es la preocupacin de los estudiosos y cambiando radicalmente el concepto del sujeto de la educacin, se ha transformado profundamente el sistema escolar tradicional. Un concepto pragmtico y vitalista domina al mundo; el gran desarrollo de la tcnica que ha producido la industrializacin del trabajo en todas sus formas, ha planteado el problema y como necesidad la formacin de los nuevos productores. Lo prctico, lo til, desplaza a lo ideal. En el campo educativo el problema de los mtodos substituye al de los fines, el COMO, ha tomado jerarqua sobre el PARA QUE, se funda el aprendizaje de los escolares en su propia actividad y esfuerzo, se objetiva la enseanza que supone el estudio directo del medio natural y social y se universalizan los conocimientos, en relacin ntima, constante del contenido del saber, teniendo como nexo el inters y la satisfaccin de las necesidades infantiles, buscndose con esta tcnica renovada la rapidez, la exactitud, el menor esfuerzo en la actividad educativa como en la actividad industrial. La especializacin, la racionalizacin del trabajo, el TAYLORISMO, requiere la investigacin de las aptitudes, de la vocacin, entrando en auge los mtodos psicotcnicos y de orientacin profesional que aspiran a que cada hombre adquiera la preparacin y puesto que mejor se adapten a sus caractersticas y capacidades vitales. El cambio en la tcnica de la produccin, el dominio de la mquina, que mecaniza en gran parte hasta el trabajo campesino, ha multiplicado las primitivas reuniones de trabajadores con virtindolas en verdaderas muchedumbres de obreros, desarrollando en ellos una conciencia de su dominante funcin en la economa, afirmando su espritu de clase y ampliando su cultura con posesin de una teora fundamentalmente cientfica. Esta irrupcin de las grandes masas antes excluidas de la vida pblica, imprime carcter a nuestro tiempo y el pensamiento de todos los tericos de la educacin mediante el MTODO DE GRUPOS Y EQUIPOS, se impregna de un sentido socializador de la cultura. En la U.R.S.S. la escuela, al servicio de una cultura y de un rgimen diferentes, sin distincin de clases, ha llegado a la organizacin de una ESCUELA NICA o UNIFICADA, teniendo como finalidad llevar a la realidad de la vida aquellas normas ciudadanas de justicia social, que conceden derecho a todos los hombres, para recibir una preparacin limitada slo por su capacidad y su aptitud intelectual. HERENCIA ECONMICA 61

"Es la naturaleza la que ha creado el derecho comunista y la violencia es la que ha creado el derecho de propiedad privada" San Ambrosio. Insistiendo sobre las etapas apuntadas en nuestro anterior captulo para referirnos aora a la creacin de valores en todo y por todo tiles a la vida humana, los designados valores econmicos, podemos sintetizar: SALVAJISMO: Infancia del gnero humano que viviendo en las copas d los rboles, pudo mantener su problemtica existencia en presencia de las monstruosas fieras coetneas, en los bosques tropicales y subtropicales. Los frutos y races constituyen su alimento, y saliendo de su condicin animal, para y por el desarrollo de su vida intelectual, elabora un lenguaje articulado, constituyendo como primera organizacin sociolgica LA HORDA, que viene a diferenciarlo ya, con caractersticas determinadas, de la manada animal. La horda se mantiene difcilmente de la simple apropiacin de productos naturales que encuentra, iniciando entonces, por la eventualidad de esos productos, la tenaz lucha del hombre por imponerse a esa eventualidad e independizarse de los caprichos de la naturaleza. En su afn, recurre al empleo alimenticio de los pescados, crustceos, moluscos y otros animales .acuticos, que puede hacer perfectamente comestibles, con el concurso del fuego, que ha descubierto accidentalmente y que a tal grado lo impresiona, que lo convierte en dios por suplirle algunas cualidades del sol, que lo abandona durante las noches. La horda poseedora del fuego, lo vela da y noche, alimentndolo para que no se extinga, entre tanto no encuentra el procedimiento de producirlo a voluntad por el frotamiento de maderas. Cuntas epopeyas brillantes y sublimes podran haberse escrito, sobre las luchas empeadas por los PROMETEOS, hombres o grupos, que venan al ataque, astuto o blico, por robar el fuego sagrado a sus poseedores! Con el nuevo recurso alimenticio, el hombre rompe las ataduras con que lo sujetan el clima y los lugares de frutos, y puede ya seguir el curso de los ros y las playas y costas de los mares, para difundirse por la mayor parte de la tierra como nos lo demuestran los instrumentos paleolticos, desparramados por todos los continentes. Pronto acrecenta el acervo alimenticio, incorporndole races amiliceas y tubrculos cocidos, bien entre cenizas calientes o en hornos cavados en la tierra y con la caza que logra mediante la invencin de sus primeras armas, la maza y la lanza, aunque por la in-certidumbre que todava le representan sus medios de subsistencia, muchas veces se ve obligado a recurrir a la antropofagia. 62

Mediante la invencin del arco y de la flecha que forman ya un instrumento complejo que nos revela el conocimiento de otros inventos, una gran experiencia acumulada y el desarrollo de facultades mentales superiores, la caza viene a ser un alimento corriente y rama habitual de la ocupacin humana, que hace posible el establecimiento de una residencia fija en aldeas y la produccin de tiles para la subsistencia: vasijas y trebejos de madera, tejidos a mano, sin telar, de fibras de algunas cortezas, cestos trenzados con fibras o juncos y el hacha neoltica, que asociada al fuego, abre otras rutas de expansin mediante la piragua MO NOXILA (hecha de un solo tronco), que le permite el dominio de las aguas y en algunas comarcas llegan a producirse ya, las vigas y tablas necesarias para la construccin de casas. BARBARIE: Principia con la introduccin de la alfarera, que se origin en la costumbre de recubrir con arcilla los objetos de cestera para hacerlos refractarios al fuego, llegando pronto a modelarla por s misma, sin la necesidad del objeto interior. Se recurre a la domesticacin y cra del ganado y al cultivo de los cereales, que encontramos y consideramos como signo de esta poca, en que se origina una diferencia especial en su esencia, segn se desarrolle en el antiguo o el nuevo continente. El antiguo mundo posea casi todos los animales domesticables y todos, menos uno, si bien el ms importante, los cereales cultivables; el nuevo, en cambio, no tena sino el llama como mamfero manso y ste, slo en algunas regiones de la Amrica del Sur, y nicamente uno de los cereales cultivables, si bien el ms importante, el maz. En el antiguo continente se origina la cra de animales domsticos, en el nuevo, el cultivo de las hortalizas por medio del riego y se construyen casas y edificios empleando piedras y adobes. Los mexicanos de la conquista vivan en casas y tenan edificios de este tipo construidas en forma de fortalezas y cultivaban el maz y otras plantas en huertas de riego artificial, haban reducido a la domesticidad el pavo y otras aves, saban laborar los metales menos el hierro, por lo que no podan prescindir de sus armas o instrumentos de piedra. La conquista espaola vino a truncar de lleno, todo posterior desenvolvimiento autnomo de Amrica. En el Hemisferio Oriental, se desenvolvi la domesticacin de animales que aportaron el suministro de leche y carne, eligindose comarcas para la vida pastoril y como necesidad consecuente, se recurri al cultivo de granos y forrajes, que ms tarde habran de utilizarse para la alimentacin del hombre, desapareciendo ya la antropofagia que slo perdura accidentalmente, como acto religioso o corno sortilegio, para adquirir el devorador, las cualidades del devorado. Con el descubrimiento de la fundicin del hierro, se recurre al arado fabricado de este metal y tirado por animales, que hace posible la agricultura en amplia escala, superando la produccin al hacer aprovechable la tala de los bosques para convertirlos en tierras de labor, sin este instrumento no hubieran podido aprovecharse y se hace 63

posible el aumento en la densidad de la poblacin que se sostiene a costa de una mejor y ms intensa produccin. A esta etapa pertenecen los normandos del tiempo de los Vickingos, los germanos de Tcito y los griegos de Hornero, que trajeron en el molino de brazo, en la rueda de alfarero, en la preparacin de vino y de aceite, el trabajo de los metales como oficio artstico, la carreta y el carro de guerra y los barcos construidos a base de tablones y vigas y en los comienzos de la arquitectura como arte, su aporte a la civilizacin. CIVILIZACIN: Como primera caracterstica de esta etapa, se inventa la escritura alfabtica y su empleo para la anotacin literaria; como consecuencia del desarrollo de los diferentes ramos de la produccin, el hombre fue produciendo ms valores que los simplemente necesarios para su subsistencia y por lo tanto aument considerablemente el trabajo correspondiente a cada uno, lo que hizo que se recurriera a buscar nuevas fuerzas de trabajo, y la guerra las proporcion, transformando los prisioneros en esclavos, surgiendo as la primera gran divisin del trabajo y la primera gran escisin de la sociedad en dos clases, seores y esclavos, explotadores y explotados. No podemos precisar cundo y cmo, pero creemos que en esta poca, pasaron los rebaos y las tierras, de ser propiedad comunal y los mismos esclavos, a formar la propiedad privada de los jefes de familia aislados. Sobre el nacimiento de la propiedad privada nos dice Juan Jacobo Rousseau en su "ORIGEN DE LA DESIGUALDAD: "El primero que, habiendo cercado un terreno, descubri la manera de decir: ESTO ME PERTENECE, y hall gentes bastante sencillas para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Qu de crmenes, de guerras, de asesinatos, de miserias y de horrores no hubiese ahorrado al gnero humano el que, arrancando las estacas o llenando la zanja, hubiese gritado a sus semejantes: "Guardaos de escuchar a este impostor; estis perdidos si olvidis que los frutos pertenecen a todos y que la tierra no es de nadie" Al acrecentarse la produccin, con rapidez pero bajo la forma ya de propiedad privada, de riqueza individual, un mismo individuo no puede ya ejercitar trabajos tan variados, con lo que se origina la segunda gran divisin del trabajo: el oficio manual y la agricultura, naciendo la produccin no para satisfacer las necesidades del productor sino para destinarse al cambio, naciendo como consecuencia de sta el comercio y surgiendo los metales preciosos como mercanca moneda, aunque al principio slo se cambian por peso; pero se hace ya posible el atesoramiento, que acenta la divisin entre ricos y pobres aunque "Ni la naturaleza ni Dios, conocen ninguna diferencia social de las que ha introducido la codicia humana" al decir de Cirilo de Alejandra.

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La riqueza de los vecinos, excita la codicia de los pueblos y el saqueo les parece medio ms fcil y an ms honroso que la ganancia obtenida con el trabajo. Las guerras de rapia aumentan el poder y prestigio del jefe militar; y la eleccin habitual de sus sucesores en la misma familia, constituye poco a poco el derecho de herencia, tolerada al principio, reclamada despus y usurpada por ltimo con la que se ponen los cimientos de la monarqua y de la nobleza hereditaria y con la extensin de la esclavitud, se hace posible considerar el hecho de ganarse la vida por medio del trabajo un acto digno slo de un esclavo y ms deshonroso que la rapia convertida en ocupacin normal, originndose "No por virtud del derecho divino sino por virtud del derecho de guerra" segn San Agustn, el que alguien pueda decir: "esta es mi casa, esta es mi villa, este servidor es mo". Una tercera divisin en el trabajo da origen a una clase que no se ocupa de la produccin y que sin embargo la domina; que slo se ocupa del cambio con el que se enriquece; los mercaderes, que sin participar para nada en la produccin, saben conquistar su direccin y avasallar a los productores al hacerse, con el pretexto de librarlos de las fatigas y riesgos del cambio y de llevarles sus productos an a los mercados ms lejanos, intermediarios indispensables. Clase de parsitos que chupa la produccin, adquiriendo riquezas enormes y una preponderante influencia en la sociedad y que llega a dar a luz, como producto propio LAS CRISIS COMERCIALES PERIDICAS. Al surgir la moneda acuada como una necesidad mercantil, como mercanca por excelencia y que potencialmente encierra todas las dems mercancas, con ella surgen como consecuencia directa, el prstamo, el inters y la usura. El suelo que de propiedad comunal' tambin se transforma en propiedad privada, igualmente se convierte en mercanca y sobre ella se inventa la hipoteca, que pesa sobre la propiedad inmueble, para centralizar cada vez ms la riqueza en manos de una clase reducida cada vez ms, empobrecindose paulatinamente las masas y aumentando el nmero de pobres. De los antagonismos de clase surge el ESTADO como mquina de opresin y para la opresin: De los poseedores de esclavos, para mantenerlos bajo el yugo; el ESTADO FEUDAL, de la nobleza, para sujetar a siervos y vasallos y el ESTADO CAPITALISTA, para garantizar la explotacin del proletariado. La civilizacin nace con la produccin mercantilista y se caracteriza desde el punto de vista econmico: por la introduccin de la moneda metlica y con ella del capital en dinero, el prstamo, el inters y la usura; por la aparicin de los mercaderes como clase intermediaria; por la constitucin de la propiedad territorial privada y la hipoteca que la grava y por la explotacin del hombre por el hombre como forma dominante en la produccin, que hace posible la acumulacin de la riqueza, 65

transformndose la familia a la monogamia e individualizndose como unidad econmica. As es como surge la herencia econmica, por los valores atesorados en esta etapa, por el sentido egosta de la familia, factores que no existieron en las dos primeras etapas, en que la produccin apenas si bastaba a cubrir las necesidades imperiosas de la horda o del clan y en que el concepto de familia abarcaba toda una comunidad social. El rgimen esclavista muere para dar paso al rgimen feudal, de monarqua hereditaria, de nobleza hereditaria tambin, que con un clero privilegiado, detentan la propiedad de la tierra trabajada por los siervos parias sin derechos polticos, que slo se distinguen de los esclavos en una supuesta libertad; pero frente al rgimen de la tierra, surgen los artesanos, los burgueses, que forman las ciudades o burgos, con gremios organizados por oficios heredados tambin, y que ms tarde, en la Revolucin Francesa, vienen a terminar con la monarqua y los privilegios de nobles y clrigos para dar paso al nacimiento del capitalismo, rgimen en que los medios de produccin siguen en manos de una minora cada vez ms reducida que explota al proletariado, cada vez ms numeroso y que slo cuenta para subsistir con su fuerza de trabajo al servicio de la burguesa dominante que lo explota; pero otra vez, los mercaderes que nada tienen que ver con la produccin y que sin embargo la dominan mediante el prstamo, el inters y la usura, descomponen ahora el capitalismo basado en el principio de la libre concurrencia, mediante el Trust y el Cartel. Ya no tienen inters primordial en la produccin en su proceso, sino que constituyen el capital financiero, que se desplaza por todo el orbe, para centralizar an ms, la propiedad de los medios de la produccin y como consecuencia, la etapa imperialista por el dominio de los pueblos y la guerra como resultado final con magnitudes catastrficas para el proletariado corno carne de can y para la humanidad como especie, que nos hace exclamar con Hendric Willen Van Loon: "LA REPULSIVA HIENA VIVE EN PAZ CON LAS HIENAS, PERO EL HOMBRE MATA AL HOMBRE". La herencia de valores econmicos fue el medio de dar una situacin social preponderante a la descendencia inmediata, y esto ya era en s suficiente. El hombre por la creacin, por la obtencin, mejor dicho, de valores econmicos que transmitir por la herencia, desatiende sus propios valores culturales, intelectuales y morales y an la herencia de esos valores, para cifrarlo todo en su egosmo en el atesoramiento de riqueza que trasmitir y como si no fuera bastante, y "bastante es mejor que demasiado" segn el refrn castellano, pretende y esto ya es demasiado, mediante la creacin del Fideicomiso en el derecho Romano y el Mayorazgo en el derecho espaol, la transmisin hereditaria a travs de las generaciones, del gobierno monrquico y los ttulos de nobleza y honores, la preponderancia social permanente de la descendencia, compuesta de generaciones intermediarias,

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que tienen como objeto y como destino no slo la trasmisin sino el acrecentamiento del legado econmico. INSTITUCIONES HEREDITARIAS "Imposible enriquecerse honestamente. Pero y si se ha heredado de sus padres? objetarn algnos. Pues bien, se habr heredado lo adquirido deshonestamente" JUAN CRISOSTOMO, PATRIARCA DE CONSTANTINOPLA Slo el trabajo humano es capaz de crear la riqueza y slo la explotacin del hombre por el hombre hace posible su acumulacin. Pero en vano las palabras de Isaas: "Y esper la justicia y no oigo sino clamores de los oprimidos! Ay de vosotros los que juntis casa con casa y agregis heredades a heredades hasta que no queda ya ms terreno! Por ventura habis de habitar vosotros solos en medio de la tierra?" En vano las evanglicas palabras de Cristo: "Ms fcil es que pase un camello por el ojo de una aguja que un rico entre al reino de los cielos"; en vano las sentenciosas palabras de los Padres de la Iglesia: de San Jernimo: "Quien quiera que posea ms de lo necesario para vivir, deber drselo a otro y considerarse .deudor de tanto como da"; de Santiago: "Habis acumulado tesoros, mientras guardabais en provecho vuestro el salario de los obreros que han segado vuestros campos. La querella de los segadores ha subido a odos de Dios"; mas la sed de oro sigue ahogando a los hombres, subyugando bajo su signo todos los valores, pervirtiendo todas las virtudes, transformando, en su vesania desvastadora, an a l, "el ms pobre Cordero", en un "Cristo aristcrata con corona de rey". Se nota actualmente una tendencia a dar a toda disciplina cientfica un sentido histrico y si pensamos con Picard, que el derecho es una creacin continua "Cmo ha de comprenderse lo que se va a agregar a la serie, si no conocemos los eslabones anteriores?" por otra parte ya afirmaba Montesquieu: "es necesario esclarecer la historia por las leyes; y las leyes por la historia"; la relacin ntima entre el derecho y el pueblo en que rige debe ser precisa, porque en caso de no corresponder a una necesidad histrica, en vez de que el derecho obre como fuerza organizadora impide el progreso del pueblo atacando mortalmente su vitalidad. Por nuestra parte, nos proponemos el estudio somero de las principales instituciones que ha creado el hombre sobre el derecho hereditario, como expresiones de la cultura en un tiempo y lugar determinados, que se han transformado, siguiendo

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fielmente las contingencias histricas y sociales, para establecer y definir exactamente nuestro orden jurdico al respecto, de acuerdo con sus orgenes histricos. De acuerdo con lo que llevamos dicho, y considerando el derecho como un producto humano esencialmente social, ste debe responder exactamente a las aspiraciones humanas, sin dejar de considerarlo por otra parte, como instrumento de la clase en el poder, que lo dicta para defensa de sus intereses y la estabilidad del rgimen social. As pues, la exigencia sentida de que la persona no se extinga con la muerte, ha plasmado el derecho hereditario, que prolonga las relaciones jurdicas del difunto que las trasmite a otros que entran a substituirlo, hallando cumplida satisfaccin esta exigencia, en la institucin jurdica de la herencia, que satisface, segn algunos tratadistas italianos, exigencias no slo morales y espirituales, sino sociales, polticas y sobre todo econmicas, para seguridad del crdito y el incremento de la riqueza. El derecho hereditario, o sea el conjunto de normas jurdicas que regulan la trasmisin de bienes del difunto a la persona que le sucede, en Roma tuvo adems por objeto, la trasmisin de la soberana domstica y la continuacin del culto familiar. Herencia es, en sentido objetivo, todo el patrimonio de un difunto considerado como una unidad que abarca y comprende toda relacin jurdica del causante o autor de la herencia, es pues, una UNIVERSI-TAS, que comprende cosas y derechos, crditos y deudas y que puede ser o bien una LUCRATIVA HEREDITAS si los elementos activos superan a los pasivos o una DAMNOSA HEREDITAS, si el pasivo sobrepasa al activo. El heredero sucede en esta UNIVERSITAS ocupando el puesto del autor y convirtindose en titular de todas las relaciones jurdicas de ste y como consecuencia de esta substitucin, pasa a ser el sujeto de las subsiguientes relaciones. Legado es slo una porcin de los bienes del difunto y legatario es el sucesor singular llamado a recoger esos bienes o derechos del autor de la herencia, a ttulo particular, sin representarle jurdicamente ni continuar sosteniendo su personalidad. HERENCIA YACENTE. Se considera por los jurisconsultos romanos como la capacidad jurdica de derechos y obligaciones como inmediata continuacin del difunto, entre tanto no es aceptada la herencia por el heredero, ms tan pronto queda hecha la aceptacin se retrotrae sta al da de la muerte del causante. VOCACIN HEREDITARIA. Dos son las maneras por las que la herencia se defiere: por testamento o por la ley, la primera se llama testamentaria y la segunda necesaria o legtima teniendo lugar esta ltima slo a falta de la primera habiendo quedado proscrita la herencia deferida por convencin, generalmente prohibida por considerarla contraria a las buenas costumbres, generadora de hechos antijurdicos y por referirse a un objeto que no tiene existencia jurdica. Tanto en la sucesin 68

testamentaria como en la AB INTESTATO, se estima como fundamento la autonoma de la voluntad que se respeta aunque su autor haya muerto, pues en la sucesin legtima, segn los autores, se presume la voluntad del difunto en la idea de comunidad domstica y un reconocimiento de los derechos o de las legtimas expectativas que durante la comunidad tienen sobre el patrimonio familiar, los miembros de la familia. A falta de herederos, el Estado se constituye en un heredero vocacional. El derecho romano consider incapaces de suceder a los herejes y los apstatas, a los peregrinos, a los condenados a una pena capital, a los hijos de los reos de alta traicin y a la viuda que se vuelve a casar dentro del ao del luto, que tampoco puede heredar ab-intestato de sus parientes ms que hasta el tercer grado. En cuanto a las personas jurdicas, concedi capacidad de suceder, al fisco, a las comunidades, iglesias y fundaciones piadosas, pero no a las dems corporaciones, excepto cuando la hubiesen adquirido por privilegio especial. FIDEICOMISO, del latn fideicommissum, de Fides, fe y cornmissum confiado, es decir, tanto como encomendado a la fe, a la lealtad de alguien. En trminos generales puede decirse, que el fideicomiso es la herencia o legado gravados de restitucin. Fideicomitente es el que establece el fideicomiso, el heredero que se compromete a trasmitir los bienes se denomina comisario o fiduciario y a quien han de entregarse los bienes se denomina fideicomisario. El fideicomiso es ordinario o simple, cuando slo hay una obligacin de trasmitir por parte del fiduciario; sucesivo o gradual, cuando el fideicomisario est a su vez obligado a conservar los bienes y trasmitirlos a otras personas despus de l y se dividen en perpetuos o temporales, segn que los llamamientos se sucedan a perpetuidad o que est limitado su nmero. El fideicomiso tuvo su origen en Roma y se debi al excesivo y riguroso formalismo del derecho, para burlar el derecho civil, y hacer llegar la herencia a los impedidos de recibirla, hasta que el Emperador Augusto, con motivo de un fideicomiso que le fue confiado, les concedi obligatoriedad. . Justiniano dispuso, por haber aparecido ya la vinculacin mediante el nombramiento de sucesivos sustitutos fideicomisarios, que los fideicomisos no deban pasar de cuatro generaciones. Unific los fideicomisos singulares con los legados, y los universales, fueron equiparados a la herencia del JUS CIVILE, aunque no en absoluto. Si bien es cierto que exista la vinculacin en el derecho romano, no puede decirse que de ella se hiciera un uso indebido ni que fuera la causa motriz del fideicomiso. Fue la Edad Media, bajo la organizacin Feudal, la que utiliz desmedidamente el fideicomiso romano para la regulacin legal de las vinculaciones de Feudos y patrimonios, desnaturalizando la institucin romana que no tuvo esa finalidad y de esa manera, surgieron a semejanza del fideicomiso, todas las instituciones vinculadoras de la propiedad, mayorazgos, fideicomisos perpetuos distanciados diametralmente del fideicomiso 69

romano por su perpetuidad y su rgimen de substituciones preestablecido por el fundador, siguiendo el orden de primogenitura y masculi-nidad, sirviendo al SPLENDOR FAMILIAE ET NOMINIS, subordinando los intereses individuales al inters del conjunto familiar. El fideicomiso familiar, a pesar de su nombre latino, tiene, segn los tratadistas alemanes Posin, Gierke, Gerber y Knipschildt, su origen en el derecho alemn. Lo cierto es que como declara Wolff, hasta el siglo XIII empieza a practicarse en Alemania y en el XIV y posteriores se empieza a regular la trasmisin hereditaria a un solo varn sin reconocer la limitacin hasta la cuarta generacin impuesta por el fideicomiso romano. Paff y Hofmann entre otros, reconocen que el fideicomiso alemn estuvo influido por una institucin espaola anloga, el mayorazgo, cuyo origen se remonta al siglo X, El fideicomiso pertenece, pues, en un momento dado, al que es su poseedor, sin podero enajenar ni gravar, y con la obligacin de conservarlo en buen estado y an de acrecerlo, para entregarlo a los titulares expectantes. MAYORAZGO, del latn major nat, mayor de nacimiento, primognito, es segn Molina "El derecho que tiene el primognito ms prximo de suceder en los bienes dejados, con la condicin de que se conserven ntegros perpetuamente en su familia", pero advertimos que en el mayorazgo no son perpetuos sino temporales. En otro sentido, segn Eseriche, tambin se llama mayorazgo al conjunto de bienes vinculados y la persona que los posee o ha de herederalos. Los mayorazgos se dividen en perpetuos y temporales y en regulares e irregulares. Perpetuo es aquel en que el fundador dispona que los bienes permanecieran siempre vinculados, aunque se extinguiera la familia a cuyo favor se hubiera constituido, pudiendo pasar los bienes no slo a otros parientes, sino an a los extraos que designara el ltimo poseedor. Temporal, por el contrario, era aquel que se fundaba nicamente para ciertas lneas de parientes, o personas, mandando el fundador que, acabadas o muertas, cesara la vinculacin de sus bienes y el ultimo poseedor pudiera disponer de ellos a su arbitrio. Mayorazgo regular era aquel, para cuya sucesin haba de observarse el orden establecido para la sucesin de la Corona (Ley 2a. Ttulo XV Par. 2a.) Por ltimo, mayorazgo irreguiar o de causa, era aquel, cuya sucesin se acomodaba en general a las reglas especiales establecidas por el testador, reconociendo los autores, en esta ltima clase, diversos tipos: a) de agnacin rigurosa; b) de agnacin fingida o artificiosa; c) de pura masculinidad; d) de feminidad; e) electivo; f) alternativo; g) saltuario; h) de segunda genitura y por ltimo i) mayorazgo incompatible, con la prohibicin de ser posedo en unin de otro mayorazgo, por una misma persona. Se ha pretendido remontar el origen de los mayorazgos al derecho griego y romano y an a determinadas prcticas de primogenitura hebraica, pero en realidad su plenitud la alcanzan hasta los siglos XIV y XV, estimndolos Escriche, como "abortos del monstruo del feudalismo". 70

Segn Gastan, "En nuestro derecho histrico, las primeras manifestaciones de los mayorazgos, fueron fruto de concesiones reales" sirvindoles de base, a estas instituciones, las concesiones de seoros inalienables y hereditarios, hechas por Alfonso X y el extraordinario aumento de mercedes, que con carcter vincular, se otorgaron en tiempo de Enrique II y poco despus, pas a ser costumbre entre los testadores, especialmente en las familias nobles, vincular los bienes; y la prctica consuetudinaria, lleg a ser reconocida y reglamentada en las Leyes de Toro, y por ltimo, tanto se generaliz, que lo que haba empezado por ser uso de la nobleza, se extendi a las otras clases y tan pronto los plebeyos podan disponer de algunos bienes, se afanaban en constituirlos en mayorazgos, que se consideraba signo de hidalgua y medio de sacar de su condicin abyecta a su descendencia. Los mayorazgos son, como las vinculaciones en general, al decir de Azcrate, "un resultado de la combinacin de la sustitucin fideicomisaria romana, con el principio de masculinidad germano y la primogenitura feudal". Como la primera, gozan la inalienabilidad y participan con los ltimos del orden de suceder, el ordo successionis, como se deca entonces, el cual se funda, en trminos generales, en la preferencia de los mayores sobre los menores y de los varones sobre las hembras. Como caracteres especficos de los mayorazgos regulares podemos sealar la perpetuidad, mientras existen parientes de la lnea o lneas llamadas; inalienabilidad, de los bienes del mayorazgo, no teniendo los llamados a suceder en l, otros derechos que no fueran los de posesin y aprovechamiento; indivisibilidad, como consecuencia de ser su fundamento la conservacin del SPLENDOR FAMILIAE ET NOMINIS; imprescriptibilidad de los bienes del mayorazgo, que en forma absoluta fue reconocida por la jurisprudencia. Cualquiera persona hbil para testar y contratar poda instituir libremente mayorazgo o vnculo en contrato o testamento, de parte o de todos sus bienes, con tal que no se perjudicase en su legtima a los herederos forzosos, pues segn la Ley 42 de Toro, slo se exiga real licencia para la fundacin de mayorazgo, cuando se vinculaban las legtimas en perjuicio de los herederos, pues slo a partir de la Real Cdula de 14 de mayo de 789, la real licencia se exiga siempre y se requera que el mayorazgo tuviese 3000 ducados de renta y que la familia del fundador pudiese por su posicin aspirar a esa distincin, procurando que la dotacin del mayorazgo recayese en efectos de rdito fijo; censos, juros, acciones de bancos u otros valores anlogos, con el objeto de evitar, en lo posible, la amortizacin de la propiedad inmueble (Gastan). La voluntad del testador, era suprema ley, y as, despus de instituido el mayorazgo, poda el fundador revocarlo, aadir, variar, y mudar sus llamamientos, o poner las condiciones o gravmenes que le pareciese; a no ser, que habindolo instituido en contrato, lo hubiese confirmado con juramento de no haber mudanza alguna, o hubiese dado la posesin de los bienes al primer llamado, pues en tales 71

casos y otros semejantes, no poda ya hacer modificaciones, salvo haberse reservado expresamente facultades para hacerlo. El principal efecto que originaban los mayorazgos era el goce perpetuo de los bienes vinculados, otorgados sucesivamente a los parientes de la lnea llamada por el fundador, los cuales sucedan a ste por derecho hereditario y al ltimo poseedor por derecho de parentezco o de sangre. Deducindose de este principio, segn Gastan, como consecuencia, que el poseedor del mayorazgo haba de pagar las deudas del fundador; pero no responda de las dems contradas por los dems poseedores o intermediarios, salvo que se hubieran contrado en beneficio del mayorazgo; que el poseedor careca de derecho para desheredar a sus hijos llamados para sucederle en el mayorazgo an cuando existiese causa justa de desheredacin, pues los bienes del mayorazgo se entendan trasmitidos al heredero sin interrupcin y desde el momento mismo de la muerte del causante segn dispona la Ley 45 de Toro. La voluntad del fundador era como se ha dicho, ley de preferente aplicacin para determinar el orden de sucesin en los mayorazgos as como en los efectos que deban producir. A falta de ella, seala Escriche ciertas reglas generales, aplicables a toda clase de mayorazgos, salvo en aquellos puntos peculiares que los diferenciaban y son las siguientes: I/a.- El orden prescrito en la ley 2a. Tit. XV Part. 2/a. para la sucesin de la monarqua, es la norma de todos los mayorazgos. 2/a.^Los mayorazgos por su naturaleza son indivisibles. 3/a.-La sucesin en el mayorazgo es perpetua en todos aquellos que vienen de la familia del fundador. 4/a. En los mayorazgos deben tenerse presentes cuatro cosas: la lnea, el grado, el sexo y la mayor edad. 5/a. Acabada la lnea del primognito, se pasa a la del segundognito y as en adelante a la del tercero, cuarto, etc. 6/a.El hijo legitimado por subsiguiente matrimonio se entiende llamado a la sucesin desde el tiempo de su legitimacin. 7/a. La proximidad de parentezco se ha de considerar respecto del ltimo poseedor. 8/a.En los mayorazgos no se sucede al ltimo poseedor por derecho hereditario, sino de sangre. 9/a.Muerto el poseedor del mayorazgo, pasa la posesin civil y natural de todos los bienes al inmediato sucesor, por virtud del mismo derecho o ministerio de la ley. 10/a.Todas las fortalezas, cercas y edificios que se hicieron o repararen en los pueblos y heredamientos del mayorazgo, ceden y corresponden al mismo mayorazgo. 11/a.El mayorazgo se puede probar, entre otros, por los tres medios siguientes: por la escritura de fundacin, por testigos y por costumbre inmemorial. 12/a.-En los mayorazgos todas las reglas ceden a la voluntad del fundador. El poseedor poda perder el mayorazgo por incurrir en infamia de hecho o de derecho, por ingratitud, por disipacin de todas o parte de sus fincas si el fundador lo manda expresamente, o por cometer alguno de los tres delitos exceptuados: Lesa Majestad, divina y humana, sodoma y hereja. Aunque no 72

lo mande, la pena de estos delitos se extiende a los hijos procreados despus de la perpetracin. Los frutos pendientes a la muerte del poseedor del mayorazgo, deben ser percibidos por sus herederos los correspondientes al tiempo en que vivi y por el sucesor del mayorazgo la parte que corresponda al tiempo que pas desde el fallecimiento hasta la recoleccin de dichos frutos. El territorio que actualmente aporta uno de los elementos constitutivos del Estado Mexicano, estuvo ocupado en la poca prehispnica por numerosas tribus indgenas; algunas formaban cacicazgos y otras verdaderos reinos ms o menos extensos; otras, en estado nmada recorran determinadas regiones sin ofrecer una organizacin definida. Los cronistas e historiadores, concedieron mayor atencin a los reinos de Mxico, Texcoco y Tacuba, porque eran los ms fuertes y los ms civilizados, pues casi todos los pueblos que habitaban el territorio, estaban sometidos a sus armas, y al efectuar sus conquistas, escribe Orozco y Berra, "sujetaban a la tribu vencida nicamente al pago del tributo y al contingente de armas, municiones y soldados para la guerra; pero dejaban a los seores naturales su seora y al pueblo sus usos y costumbres"; pero el frecuente contacto que necesariamente se estableca entre conquistados y conquistadores, era circunstancia inexcusable para el intercambio cultural. Las leyes que regan a los reinos de la triple alianza, fueron imitadas en su mayora por todos los pueblos sometidos o les fueron impuestas, aunque, como es natural, con las modificaciones propias del medio, por lo que nos permitimos estimar, que al referirnos al derecho azteca, en trminos generales comprenderemos el de todos los grupos organizados que estuvieron sometidos. Los reyes de los reinos de la triple alianza, eran nombrados por eleccin indirecta, si bien la eleccin no era completamente libre, pues deba recaer en alguna persona de la casa real y segn Torquemada "Fue costumbre entre los mexicanos en las elecciones que hacan que fuesen reinando sucesivamente los hermanos, uno despus de otro, y acabando de reinar el ltimo, entraba en su lugar el hijo del hermano mayor que primero haba reinado, que era sobrino de los otros reyes que a su padre haban sucedido", y por su parte lo contradice Kohler, demostrando la inexactitud de ese acert al recordar que "uno de los ms poderosos reyes mexicanos, Itzcoatl, era hijo ilegtimo y de igual manera fue elegido rey Moctezuma I, que slo era sobrino de su antecesor, a pesar de que existan hijos de ste" por lo que se v, que la condicin nica era que el electo fuera de la familia real. En Texcoco y Tacba, la sucesin del trono era de padres a hijos rigurosamente, pero no forzosamente el primognito, pues la mayora de las veces la eleccin favoreca al hijo del rey a quien se crea ms capacitado y en todo caso, al habido con mujer de la casa real de Mxico. Las cualidades requeridas para ser rey eran ser noble de la casa real, valiente, justo, temperante y educado en el CALMECAC, establecimiento educativo al que slo ingresaban los nobles, deba tener treinta aos y si no los 73

completaba, se nombraba un regente para que gobernara hasta que el electo llegara a la edad requerida. El rey era la autoridad suprema y jefe del ejrcito, pero usaba su poder moderadamente, constreido por los intereses de las clases sociales ms poderosas, la sacerdotal, la militar, la nobleza y cierta clase de aristocracia fundada sobre la riqueza agrcola y que pesaban sobre el comn del pueblo, integrado por esclavos y por individuos sin patrimonio. El sacerdocio era hereditario en la familia. El gran sacerdote era consejero del rey, intervena en todos los negocios pblicos de importancia y sin su consentimiento no se declaraba la guerra. Exista pues, una ntima relacin entre la Iglesia y el Estado. El sacerdocio no era perpetuo aunque haba personas que se dedicaban a l durante toda su vida. Intervena en los principales actos, era el educador de la juventud y el poseedor de la ciencia humana y de la voluntad divina. Los reinos de la triple alianza, requeran grandes recursos para el sostenimiento del clero, del ejrcito y de las casas reales. Los pueblos vencidos eran obligados para ello, a pagar tributo de acuerdo con sus recursos dos o tres veces al ao o cada ochenta das, segn el tratado. Adems, segn Zurita, haba cuatro clases de tributarios: los colonos de las propiedades de nobles y guerreros distinguidos, que daban parte de la produccin a los propietarios en lugar de pagar tributo al rey; los habitantes de los CALPULLIS o barrios, pagaban tributo al jefe del barrio y al rey; los comerciantes y artesanos; los MAYEQUES, especie de esclavos de la tierra, pagaban tributo al dueo de la tierra que sembraban pero no al rey. Adems de los tributos que se imponan a los pueblos conquistados, perdan stos algunas de sus tierras, de las que el rey otorgaba la propiedad a los guerreros o a los nobles como premio a sus servicios, con todo y los que haban sido poseedores de las mismas, que se convertan en esclavos de la tierra. El tributo no era personal, se pagaba por gremios, y los barrios y las provincias cultivaban sementeras para el pago del tributo, cuyo cobro se suspenda en las comarcas en que se perda la cosecha. Quedaban excentos de tributo los sacerdotes, los nobles, los menores, los hurfanos, los lisiados y los mendigos. En principio casi todos los hombres nacan libres, pero podan perder su libertad, cayendo prisioneros en la guerra, o cometiendo delitos. Los prisioneros de guerra, pertenecan como esclavos al que los haca prisioneros. El padre poda vender a sus hijos incorregibles o no pudiendo sostenerlos por miseria. No exista la igualdad ante la ley; pero en cuanto a derecho penal lejos de existir diferencias favorables a las personas de categora, les eran desfavorables, pero en las relaciones civiles muchas personas gozaban privilegios en relacin a su categora. La nobleza era hereditaria, pero tambin la adquiran guerreros y plebeyos al distinguirse en acciones de armas. La familia tena su base en el matrimonio que era un acto exclusivamente religioso sin validez cuando no llenaba las formas de ritual. Acostumbraban la poligamia, principalmente los nobles y 74

los ricos, pero entre todas las mujeres distinguan a la legtima con quien se haban unido en matrimonio. Entre los aztecas, como regla general heredaba el hijo primognito del padre; particularmente los bienes de mayorazgo que le pertenecan por herencia con la dignidad que a ellos corresponda; pero se le desposea de sus bienes durante el tiempo que el rey determinaba, en caso de dar lugar a ello por su mala conducta y entonces quedaban los bienes a cargo de un depositario obligado a dar cuenta de su administracin. Heredaba por regla general el hijo primognito habido con la mujer principal y si no lo haba, heredaba un nieto y a falta de ste, un nieto segundo; en su defecto, el hermano que se consideraba mejor por sus dotes entre varios. Las mujeres quedaban excluidas de la herencia de las dignidades. Sin embargo, haba libertad de testar, pues el autor de la herencia, poda elegir en vida su sucesor. Entre los plebeyos, a falta del primognito, que adems deba hacerse cargo de la familia y de hijos, heredaba el hermano o el sobrino y de no haberlos, heredaba el pueblo o el rey. En cuanto a la propiedad de la tierra, el monarca era el dueo absoluto de todos los territorios sujetos a sus armas y la conquista, el origen de su propiedad; cualquiera otra forma de propiedad o de posesin territorial, dimanaba del rey. Se reconoca propiedad del rey, de los nobles de los guerreros, de los pueblos, de los dioses y de ciertas instituciones pblicas. Slo el rey tena la libre disposicin de las tierras, integrado plenamente el concepto romano de la propiedad. Las tierras de los pueblos comprendan el CALPULLALLI, dividido entre las familias usufructuarias y el ALTEPETLA-LLI semejante a los ejidos de los pueblos espaoles, que se cultivaba para los gastos pblicos y pago del tributo. Exista entre los aztecas un verdadero derecho real, pues el propietario poda perseguir su propiedad raz y sus esclavos hasta el tercer adquiren-te, sin pagar a ste el precio que hubiere pagado por una u otros. La conquista espaola, como tenemos dicho, trunc todo desenvolvimiento ulterior autnomo de la cultura y las instituciones indgenas. Al establecerse el dominio espaol, fueron las instituciones y las leyes espaolas,-trasplantadas a Mxico las que dieron base a la organizacin del pas. Los movimientos liberales que se originaron a partir de la Revolucin Francesa, contra los privilegios de clase, individualistas por esencia, se manifestaron mortales enemigos de todas las formas de estancamiento y vinculacin de la propiedad y por lo tanto de los fideicomisos, de les mayorazgos y an en contra de los ttulos de nobleza y los honores hereditarios, al estimar que la soberana reside en el pueblo, que debe elegir temporalmente a sus gobernantes que una vez cumplida su misin deben reintegrarse a la vida ciudadana y que todos los hombres nacen en principio iguales, sin diferencias que justifiquen su desigualdad. 75

En Mxico, con la Independencia, y por necesidades imperiosas de la Repblica, fueron igualmente abolidos los ttulos de nobleza, los honores hereditarios, y alcanzando su mxima expresin tal tendencia, en las Leyes de Reforma, se destruyeron todos los estancos y vinculaciones de la propiedad, ordenando la desamortizacin de los bienes de manos muertas, centralizados por la Iglesia, que con el desenfrenado poder econmico, era continua amenaza para el poder pblico y de los Ayuntamientos, colegios y corporaciones. La Constitucin del Reich, el 11 de octubre de 1919, en su artculo 155, proponindose igual que la de 1789 en Francia "romper el seoro de la voluntad del fundador sobre los siglos siguientes, as como tambin el temor del gran apoyo que el fideicomiso representa para las familias nobles y patricias", orden la supresin del fideicomiso.. La legislacin territorial Prusiana, al ejecutar la orden distingui dos caminos para ello: la supresin voluntaria por acuerdo de la familia y aprobacin de los rganos competentes o la forzosa, si la voluntaria no tena lugar antes del 10 de enero de 1922.

DERECHO HEREDITARIO "Destruid este templo y yo en tres das lo reedificar". Ev. de. Sn. Juan C.II v. 19. Los antecedentes de nuestro derecho hereditario se encuentran en las instituciones del Derecho Romano, en la Legislacin Espaola y en nuestras Leyes de Reforma. El Libro Tercero de nuestro Cdigo Civil vigente, De las Sucesiones, reglamenta en su Ttulo Primero, disposiciones preliminares, que la herencia se defiere por la voluntad del testador o por disposicin de la Ley, denominando a la primera testamentaria y a la segunda legtima; que el testador puede disponer de la totalidad de sus bienes o de parte de ellos y en este caso, la parte de la que no disponga se regir por los preceptos de la sucesin legtima; que cuando toda la herencia se distribuya en legados, se considerarn los legatarios como herederos; que si el autor de la herencia y sus herederos o legatarios perecieron en un mismo accidente o en el mismo da sin poderse precisar exactamente quienes murieron primero, se considerarn muertos todos al mismo tiempo y no habr lugar a la trasmisin de la herencia o legado entre ellos; que a la muerte del autor de la herencia o mejor dicho, del autor de la sucesin, los herederos adquieren derechos a la masa hereditaria como 76

patrimonio comn mientras no se haga la divisin, pudiendo cada heredero disponer de ese derecho, pero no de las cosas que forman la sucesin; que el legatario y el heredero no pueden enajenar su parte de la herencia sino despus que muere el autor; en el Ttulo Segundo, de la sucesin por testamento, hace la definicin de ste diciendo que es un acto personalsimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para despus de su muerte; prohbe que testen en el mismo acto dos o ms personas ya en provecho recproco o de un tercero. Ordena adems, que la expresin de una causa contraria a derecho aunque sea verdadera, se tendr por no puesta. En el Captulo Segundo, declara incapacitados para testar nicamente, a los menores de diecisis aos y a los que no disfruten, habitual o accidentalmente de su cabal juicio, debiendo estarse para juzgar de la capacidad del testador, al estado en que se halle al momento de hacer su testamento. En el Captulo Tercero, de la capacidad para heredar, con relacin a ciertas personas y a determinados bienes, puede perderse, para los no concebidos a la muerte del testador o los concebidos cuando no sean viables; por razn de delito, en trminos generales, cuando importe una ingratitud; pero en este caso se recobra la capacidad cuando el ofendido otorga perdn. Por presuncin de coaccin a la voluntad del testador, no pueden ser sus herederos testamentarios, los tutores, curadores, el mdico que haya atendido en su ltima enfermedad al testador, ni su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, salvo el caso de que tambin sean herederos legtimos, el notario ante el que se hace el testamento y los testigos y sus cnyuges, descendientes, ascendientes y hermanos y los ministros de cualquier culto religioso, de acuerdo con lo que dispone la Constitucin General de la Repblica en su artculo 130 que les limita la capacidad de ser herederos testamentarios slo para con los parientes hasta el cuarto grado. El artculo 1407, prohbe las substituciones fideicomisarias y cualquiera otra de las que se permiten en la ley, cualquiera que sea la forma de que se le revista. Por lo que ve a la sucesin legtima, tienen derecho a heredar, el cnyuge, y los ascendientes, descendientes y parientes colaterales hasta el cuarto grado y a falta de stos, sucede la Beneficencia Pblica con las limitaciones que le impone el artculo 27 constitucional. En el artculo 1686 se ordena, que a ningn heredero puede obligarse a permanecer en la indivisin de los bienes ni por disposicin expresa del testador. De los anterior podemos concluir, que nuestro actual derecho hereditario impone restricciones a la capacidad para testar y para hederar; que slo reduce la sucesin legtima hasta el cuarto grado y que no acepta, acorde con las disposiciones de los artculos 27 y 130 constitucionales, situaciones que

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pudieran conducir a la vinculacin de la propiedad y centralizacin de la misma con riesgo para la seguridad y tranquilidad del Estado. Nos permitimos hacer a continuacin, un breve comentario a los citados artculos de nuestra Constitucin General de la Repblica, que se han convertido y atacado como bandera ideolgica. En cuanto al artculo 27, principiaremos por asentar que no tiene el carcter revolucionario que sera pretendido darle y ninguna novedad jurdica encierra en su esencia. Los juristas de la Edad Media, buscaron la justificacin de los poderes del Rey como predestinado por Dios al poder y a la disposicin de vida y haciendas, y al efecto se le declar originariamente propietario con potestad para conceder, por ttulo real, y originar en igual principio la propiedad privada. La legislacin espaola orden la existencia de los ejidos de los pueblos "LEY 8/a; DE DN. FELIPE II EN EL PARDO a I/o. de Dic. de 1573 y de DN. FELIPE III EN MADRID a 10 de Oct. de 1618.- CONDICIONES QUE DEBEN TENER LOS SITIOS EN QUE SE HAN DE FORMAR PUEBLOS Y REDUCCIONES: Los sitios a que se han de formar pueblos y reducciones, tengan comodidad de aguas, tierras y montes, entradas y salidas y labranzas, y UN EJIDO, de una legua de largo, donde los indios puedan tener sus ganados, sin que se revuelvan con otros de espaoles" Lib, 6/0. Tit. 3/o. Recopilacin de Indias Folio 199; como hemos dejado apuntado en el curso de este trabajo, tambin entre los Aztecas encontramos un precedente, al reglamentar la existencia de las tierras del CAPULLALLI como de propiedad comunal del pueblo, para sus gastos generales y el pago de sus tributos. El Estado Mexicano como sucesor del Estado Espaol, hered a ste en sus derechos y obligaciones inspiradas desde luego en la tesis regalista medieval que es la que informa nuestro artculo 27 que comentamos, y que declara que la propiedad de las tierras y las aguas, corresponde originariamente a la nacin, que tiene la potestad de regular la propiedad privada. La desvinculacin de la propiedad que contiene, habremos de hallarla, como fuente inmediata en las Leyes de Reforma. De acuerdo con la tesis Regalisa y por concordato con la Santa Sede, a la Corona Espaola le corresponda ejercer el PATRONATO sobre la Iglesia, que en cierta forma quedaba constituida en un rgano del gobierno de Su Majestad. Al independizarse Mxico, este PATRONATO corresponda jurdica y racionalmente al gobierno mexicano, pero la mayor fuerza econmica,, la mejor organizacin del clero y la divisin de la ciudadana en diferentes tendencias y partidos en pugna en lo referente a la forma y constitucin del Estado, dieron a la Iglesia un poder incontenible, transformndola de sierva en seora. Al respecto asegura el Barn de Humbolt en su Ensayo Poltico de Nueva Espaa, que las cuatro quintas partes de la propiedad territorial pertenecan al clero y Alamn estima que esas propiedades no bajaban de la mitad del valor total de los bienes races del pas, cuya nacionalizacin se consum definitivamente por Jurez en la Guerra de Tres Aos. La idea de desamortizacin surgi en Espaa desde que 78

empezaron a presentarse los funestos resultados de la aglomeracin de bienes races en determinadas corporaciones de carcter perpetuo. La Ley 12. Tt. II Lib. IV del Fuero Juzgo es la primera disposicin que trat de poner lmite a las desmedidas adquisiciones de propiedad raz hechas por las iglesias, monasterios y otros cuerpos llamados inmortales, estableciendo para ellos, una prohibicin formal de aspirar a esta clase de recursos, prohibicin que constantemente burlaba el clero, y sin cesar reproducan casi todos los reyes, incluso el mismo San Fernando. En Mxico, fue el Dr. Mora, el que, a instancia del Gobernador de Zacatecas D. Francisco Garca, lanz en el ao de 1831 la primera idea sobre ocupacin de los bienes eclesisticos en una elocuente disertacin que concluy con el siguiente resumen: "Hemos llegado al fin de este escrito en el cual se ha intentado dar a conocer la naturaleza de los bienes eclesisticos, y se ha procurado probar que son por su esencia temporales, lo mismo antes que despus de haber pasado al dominio de la Iglesia: que sta, considerada como un cuerpo mstico, no tiene derecho alguno a poseerlos ni pedirlos ni, mucho menos a exigirlos de los gobiernos civiles: que como comunidad poltica puede adquirir, tener y conservar bienes temporales, pero por slo el derecho de que corresponde a las de su clase, es decir, el civil que a virtud de este derecho la autoridad poltica puede ahora, y ha podido siempre dictar por s misma, y sin concurso de la eclesistica, las leyes que tuviese por convenientes sobre adquisicin, administracin e inversin de bienes de la Iglesia" hasta llegar en 1856, a la nacionalizacin de los bienes del clero que sin temor de incurrir en censura los utiliza-' ba en contribuir al desorden y la rebelin, librando por otra parte a la Iglesia del Patronato, al declarar la independencia de ella y del Estado. De acuerdo con lo que acabamos de exponer y la amarga experiencia de nuestro siglo XIX, nos es fcil comprender el porqu nuestros artculos 27 y y 130, tratan de evitar a toda costa la vinculacin de la propiedad, como medio de asegurar la tranquilidad y la paz pblicas; y sin compromiso con ninguna religin, asegurar a los ciudadanos la libertad de creencias y prcticas religiosas, en los trminos que determina el artculo 24 de nuestra Constitucin de la Repblica. Sicut vanitas, fatua est humanitas. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD "Creer lo que no vemos, dicen que es la fe. Creer lo que nunca veremos, esto es la poesa" Gerardo de Diego.

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Como hemos dicho, la propiedad es un producto exclusivamente humano y esencialmente social, puesto que slo el hombre puede proyectarse en su apropiacin sobre las cosas y esta apropiacin carecera de sentido fuera de la sociedad. No podemos estimar que naciera la propiedad en la etapa salvaje de los hombres, por la simple apropiacin de los frutos naturales definitivamente formados que le proporcionaba la naturaleza y con los que mantena su problemtica existencia, los que una vez, cumplido su destino alimentario, desaparecan. No pretenderemos tampoco, estimar como propiedad del hombre, los primeros instrumentos fabricados, armas paleolticas o neolticas y trebejos de cestera y de arcilla con que facilitaba a su vez, la existencia de sus primeras organizaciones, diferenciadas ya de lo animal y basadas en una verdadera solidaridad de la especie, pues esos objetos, armas y trebejos, servan a su destino a la comunidad del grupo, fuera de toda exclusividad personal, para la que habran carecido de sentido, de objeto y de utilidad. En la Biblia, no encontramos la propiedad en las paradisacas pocas del Gnesis, sino en el Levtico, captulo XXV, en que al dar el Seor Dios a Moiss las leyes sobre al ao sbtico o sptimo y del ao quincuagsimo o del jubileo, hace la advertencia de que "La tierra as mismo no se vender para siempre; por cuanto es ma y vosotros sois advenedizos y colonos mos. Y as todo terreno de vuestra posesin se vender con la condicin de redimible". Esta advertencia tendr hondas resonancias, como lo veremos ms tarde, en la Edad Meda. Es despus, cuando ya la produccin humana sobrepasa las necesidades existenciales y surge la explotacin del hombre por el hombre al convertir en esclavos a los prisioneros de guerra, antes destinados al sacrificio como vctimas propiciatorias a los dioses de la guerra, cuando los hombres emprenden una carrera egosta por la exclusin de sus semejantes en el reparto de la tierra y de los esclavos que la trabajan, cuando la guerra toma un sentido realmente econmico y los jefes en ella distinguidos ponen los cimientos de la monarqua y de la nobleza, es entonces cuando el hombre se relaciona real y directamente con las cosas y la sutileza jurdica romana la que viene a dar base jurdica a esa relacin, distinguiendo entre la simple posesin y la propiedad, que el derecho romano tardo llega a integrar con el IUS UTENDI, FRUENDI ET ABUTENDI. IUS UTENDI, que garantiza al propietario el uso de las cosas que le pertenecen, con exclusin de los dems. IUS FRUENDI, que le permite el goce tambin exclusivo de los frutos de su propiedad, siendo ste y el anterior, comunes a propietarios y simples poseedores, y por ltimo, el

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IUS ABUTENDI, que le concede la libre disposicin de su pertenencia, para transferirla y an para destruirla, con el que viene a integrarse el real concepto de la propiedad. Durante la Edad Media, en el florecimiento del derecho monrquico, que considera al rey predestinado por Dios al ejercicio del poder y en cuyo nombre en cierta forma, lo ejerce, se trae a cuento la concepcin mosaica del Levtico, para referir la propiedad absoluta de la tierra, de las cosas y an de los seres, ya no al Seor Dios, sino a su delegado el Seor Rey por cuya gracia pueden los subditos disfrutar de la vida y constituir la propiedad, reservada naturalmente a los favoritos del monarca. Sin embargo, otras corrientes del pensamiento, limitaban el dominio de la propiedad para referirlo ya no a Dios ni al Rey, si no al inters de la sociedad, estimando que el individuo debe subordinarse a los intereses del grupo que lo abriga en su conjunto y en el cual se origina real y positivamente la razn de los valores y la existencia misma del individuo. Estas corrientes vienen a encontrar su mxima expresin en la tesis de Santo Toms de Aquino, que en pleno siglo XIII se rebela en contra de la concepcin romana de la propiedad, para sostener que el propietario es nica y simplemente un administrador, un mandatario de la colectividad y que el dominio de las cosas, slo le confiere el IUS PROCURANDI ET DISPENSANDI. El primero, el IUS PROCURANDI, lo obliga a la conservacin til de los bienes que en ltima instancia sirven al conjunto y el segundo, el IUS DISPENSANDI, slo le autoriza, le dispensa, un uso moderado y aprovechamiento prudente de esos bienes confiados. Nuestra Universidad de Guadalajara se ennoblece por haber sido Tomista en sus principios. Ya dejamos apuntado, que la Iglesia primitiva, no transigi con la existencia de la propiedad privada que conden en forma continua, por boca de sus ms altos exponentes y dignatarios. Con la Revolucin Francesa y la Revolucin Industrial Inglesa, que dan paso a la era capitalista, individualista absoluta, la propiedad se reintegra a su constitucin romana; pero a mediados del siglo XIX, otros pensadores, Marx a la cabeza, se declaran francamente enemigos de la propiedad privada, para abogar por la socializacin de los medios de la produccin y proscribir la explotacin del hombre por el hombre mediante la planificacin de la economa. Intencionalmente no hicimos mencin en los captulos anteriores, referentes a la herencia econmica e instituciones hereditarias, a la U.R.S.S., en virtud de que a partir de la Revolucin de 1917 y siguiendo la teora Marxista interpretada y completada por Le-nin, instaur la socializacin de los medios de la produccin y la dictadura del proletariado, aunque por mi parte estimo que slo se ha realizado a la fecha, la constitucin de un capitalismo de Estado.

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Sin embargo, advertimos y no podemos negar en nuestro tiempo, cierta tendencia a la limitacin del concepto de la propiedad individual, para subordinarla al inters colectivo. Alea Jacta Est! PRECEDENTES Y VENTAJAS DE LA LIMITACIN DE LA HERENCIA "Pedro: No lo recuerdo bien, pero dime, Por Zeuz! Crees t en esta maravillosa aventurar Platn. DILOGOS. Trataremos de resumir en este captulo, los antecedentes que pudiramos estimar como premisas para concluir con la limitacin de la herencia y las ventajas que esta medida pudiera reportar a la colectividad. Sealaremos en primer trmino los antecedentes y despus las ventajas correspondientes. Desde muy antiguo encontramos dos tendencias contradictorias: una que pugna por el absolutismo de la propiedad y otra, que con uno o con otro objeto, con una o con otra razn, trata de frenar el libertinaje de los poseedores. NIHIL NOVUM SUB SOL. Como la herencia es fundamentalmente la trasmisin de la propiedad, nos referimos pues, a la tendencia restrictiva. Encontramos en el Antiguo Testamento, en el Levtico, no slo el antecedente a la doctrina regalista medieval a que ya hicimos referencia, sino que hallamos en el mismo captulo XXV, la orden del Seor Dios a Moiss, de contar siete semanas de aos, es decir, cuarenta y nueve aos y santificar el quincuagsimo, en que habr de anunciarse la remisin o rescate general, por ser el ao del jubileo, del hebreo yo-bel, instrumento musical, en que cada uno recobrar su posesin y cada cual se restituir a su antigua familia y en ese ao todas han de recobrar su posesin, previniendo adems, que al comprar o vender algo se ajustar la compra a lo que falte para el jubileo pues mientras ms aos falten sube el precio y mientras1 menos disminuye, por ser lo que se vende, el tiempo del usufructo debiendo venderse todo terreno con la condicin de redimible, limitndose la redencin al trmino de un ao para las casas en las ciudades amuralladas, no siendo redimibles despus ni en el jubileo. Atenas, por su parte, redistribua la propiedad cada cincuenta aos. No ser necesario insistir en la tesis medieval de Santo Toms y la tesis regalista, que ya hemos enunciado antes.

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En Mxico, ya hemos visto como el derecho azteca tena cimientos regalistas y como esta tesis medieval se prolonga, por la conquista espaola, durante el virreinato y an hasta nuestros das. Al declararse la independencia de nuestro pas, siguen vigentes las leyes espaolas, y nuestros proceres, antes que preocuparse por nuestra fisonoma jurdica, viven por y para la querella poltica que se agita entre centralistas y federalistas y otras veces entre monrquicos y republicanos, hasta que viene la legislacin de la Reforma a desvincular la propiedad, dando mayor estabilidad a las instituciones estatales, prorrogando sus principios en nuestros actuales artculos 13, 27 y 130 constitucionales. Por lo que ve a nuestro derecho hereditario, ya la legislacin espaola, inspirada en la medieval y escolstica tesis tomista, permita la testamentaficacin de parte de las pertenencias, pero respetando las legtimas expectativas, supliendo en esta porcin, la voluntad del testador, en beneficio de la familia, considerada sta como unidad social. Los liberales individualistas, fanticos de los principios declarados por la Revolucin Francesa, en la segunda mitad de nuestro siglo XIX, en la que se elabora nuestra organizacin jurdica, plasmaron en el Cdigo Civil de 1884, la libre testamentaficacin, que hasta nuestros das rige nuestro derecho hereditario, con la nica limitacin de dejar alimentos a los descendientes menores o a los mayores incapacitados o hijas que no hayan contrado matrimonio y vivan honestamente, a los ascendientes, al cnyuge suprstite que siendo varn est incapacitado o siendo mujer se mantenga viuda y viva honestamente, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado si estn incapacitados o hasta que cumplan dieciocho aos, si no tienen bienes con los que subvenir a sus necesidades y A LA MUJER CON LA QUE EL TESTADOR HAYA VIVIDO COMO MARIDO LOS LTIMOS CINCO AOS O CON LA QUE HAYA TENIDO HIJOS SIEMPRE QUE AMBOS HAYAN PERMANECIDO LIBRES DE MATRIMONIO DURANTE ESA VIDA EN COMN, MIENTRAS LA MUJER OBSERVE BUENA CONDUCTA Y NO SE CASE. SI FUEREN VARIAS LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN EN EL MISMO CASO RESPECTO AL TESTADOR, NINGUNA DE ELLAS TENDR DERECHO A ALIMENTOS, pues la recta comisin redactadora de nuestro cdigo, quiso respetar al mximo nuestra institucin matrimonial y reprimir la poligamia y el adulterio, aunque estimamos que para ello, us medios inadecuados, privando de alimentos en muchos casos a vctimas inocentes. Y la misma comisin, no obstante que slo haca adaptaciones a nuestro medio al Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales, tal vez por su conformacin conservadora, borr la disposicin contenida en aquella ley, la que obliga al testador, cuando dispone de sus bienes en favor de personas que no fueren sus herederos legtimos, a dejar a la Beneficencia Pblica el 207o de sus bienes y la cual, segn se asienta en la exposicin de motivos de aquel cdigo, se origin en la estimacin de la 83

comisin redactora, de que EL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LOS BIENES NO PRODUCIDOS POR EL ESFUERZO DEL TESTADOR DEBIERA CONCLUIR CON SU MUERTE, advirtiendo la propia comisin, que: "SI NO SE INTRODUCEN REFORMAS MAS SEVERAS ES DEBIDO AL CRITERIO CONSTITUCIONAL QUE GARANTIZA LA LIBRE DISPOSICIN DE LA PROPIEDAD", "MAS NO POR ESO DEBE RECONOCRSELE EL DERECHO ABSOLUTO DE DISPOSICIN, Y ES CONVENIENTE QUE CUANDO NO DESTINA SUS BIENES A CUMPLIR LOS DEBERES QUE LE IMPONE LA NATURALEZA, UNA PARTE DE ELLOS VUELVE A LA COMUNIDAD DE DONDE FUERON EXTRADOS. DE ESTA MANERA SE ESTABLECE UNA DOBLE CORRIENTE DE APROPIACIN DE BIENES Y DEVOLUCIN DE LOS MISMOS, PERMITIENDO AL ESTADO BORRAR, EN CUANTO FUERE POSIBLE, ESAS ODIOSAS DIFERENCIAS ESTABLECIDAS EN EL DINTEL DE LA VIDA, QUE HACEN QUE MIENTRAS UNOS AL NACER SE ENCUENTRAN LLENOS DE RIQUEZAS, OTROS NO TENGAN NI PARA SUBVENIR A LAS MAS IMPERIOSAS NECESIDADES, CUANDO NI LOS UNOS NI LOS OTROS HAN HECHO ALGO QUE AMERITE ESA DIFERENCIA DE SITUACIN". Mezcla de Tomismo y regalismo. No estimamos por nuestra parte, la taxativa constitucional a que alude la comisin redactora a que nos acabamos de referir. Otro antecedente de limitacin, podramos encontrarlo en la reglamentacin que regula el Impuesto a Sucesiones y Donaciones, con el que se ha pretendido compensar en favor del Estado, la cuanta de la herencia, reglamentando la progresin del impuesto tanto en atencin a la cuanta de la masa hereditaria, cuanto a la relacin legtima entre testador y heredero, aunque estimamos, de acuerdo con el criterio expuesto por el Licenciado Jos Montes de Oca y Silva en su ctedra de derecho administrativo en nuestra propia Facultad, que ese gravamen es impertinente pues "El impuesto debe ser inocuo y difuso, es decir, que no lesione la produccin, DISTRIBUCIN, CIRCULACIN y consumo de la riqueza y difuso, que se reparte " y en nuestro caso, se lesiona la distribucin y circulacin de la riqueza en beneficio del Estado que no justifica ese gravamen. En contraposicin, la XI Convencin Bancaria celebrada en esta ciudad en abril de 1945 y que se alberg en el Aula Enrique Daz de Len de nuestra Universidad, en su sesin del da veinte del referido mes de abril, conoci de una ponencia presentada por don Eustaquio Escanden, gerente del Banco Mercantil de Mxico, en la que asent que se recogen en nuestro pas tres millones de pesos al ao por concepto de Impuesto a Sucesiones y Donaciones, mientras que en pases avanzados donde ya no existe hace tiempo el impuesto en esta materia, no atrae el capital extranjero; sugiri la conveniencia de su derogacin para aumentar las entradas y los beneficios tanto para el Gobierno,

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como para el desarrollo comercial, financiero e industrial de nuestro pas, con el ingreso de fuertes capitales extranjeros que "necesariamente" vendran a Mxico. En cuanto a las ventajas de la limitacin de la herencia, apuntamos lo siguiente: Si la acumulacin ansiosa de capital y la vinculacin de la propiedad para transmitirse a los herederos para el "lustre de la familia" ha sido una preocupacin egoista que ha alejado al hombre del cultivo de los valores culturales; si la acumulacin de capital y propiedades ahonda las diferencias sociales y su transmisin hereditaria hace prematura esa divisin social, nos es fcil concluir que la limitacin en la capacidad para testar y heredar, vendra a ser un estmulo de la cultura, pues libre el hombre de la preocupacin por la ambiciosa acumulacin de riqueza, procurar la justificacin de su existencia, en el mejor cultivo de sus facultades intelectuales y al limitarse la transmisin por herencia, el lustre de la familia lo buscara en la cultura de sus descendientes, a los que se dara una herencia cultural a falta de valores reales, los que, por su parte, seran de menor significacin y ms fcil adquisicin con la preparacin cultural; se diluira la radical divisin de las clases sociales estimulando la mayor distribucin y ms rpida circulacin de la riqueza y se extendera en forma patente, la gratitud del testador, en forma directa, a los explotados que acumularon a fuerza de trabajo su fortuna y con ello a la sociedad que le dio cabida. En los Estados Unidos del Norte, organizados como cumbre del capitalismo individualista, la ley respeta exageradamente la voluntad del testador, cumpliendo sus disposiciones con una verdadera religiosidad, lo que ha determinado la acumulacin de fabulosas riquezas totalmente improductivas, como en los casos: del capitn Richard Randall, que al morir en 1803 y por no tener parientes, leg un rancho en Manhattan Island y siete mil dlares para un asilo de ancianos invlidos, marineros de buques de vela, sin sospechar que el invento de Fulton acabara con la navegacin a vela y que su propiedad, con el crecimiento de New York, quedara enclavada en la famosa Quinta Avenida cambiando su valor de quince mil a treinta millones de dlares. Stephen Girard, a fines del siglo XVIII, dej en Filadelphia la suma de dos millones de dlares para un asilo de nios hurfanos, hijos de legtimos matrimonios blancos y como en el caso anterior, se descubri en la fundacin la mina de antracita ms rica del continente y en proporcin inversa al aumento del capital, los posibles beneficiarios han disminuido considerablemente. Otro caso de imprevisin, lo constituye el legado de Byron Mullanphy, juez de la corte de St. Louis y alcalde de dicha ciudad, que preocupado por los riesgos y penalidades de los conquistadores del oeste, dej su fortuna para los que fracasaran en tal empresa; pero poco despus de su muerte, pasaba por la ciudad el ltimo carro cubierto, desapareciendo los titulares de los fines benficos del legado. En 1930 los herederos del juez, promovieron juicio ante los tribunales aduciendo la inutilidad del legado que ya ascenda a cuatro 85

millones de dlares dictndose sentencia adversa por no poderse transgredir, segn las leyes norteamericanas la voluntad del benefactor. Posiblemente considarando esos casos, el rey del trigo, James A. Paiten, cedi un milln y medio de dlares para ocho fondos de socorro, disponiendo que, en virtud de que algunas de las instituciones benficas careceran de objeto y razn de ser, la junta patronal quedaba facultada para transferir el patrimonio en o-tras apropiadas a las circunstancias; pero una revolucin en tal sentido ha sido iniciada por Julius Rosen-wald que fuera presidente de ventas por correo de "Sears-Roebruck y Co." de Chicago, al estipular que sus legados debern gastarse ntegramente veinte aos despus de su muerte, ya que a cada generacin le corresponde resolver sus problemas de acuerdo con las circunstancias y los elementos de su poca. BASES DEL PROYECTO DE LEY SOBRE LA LIMITACIN DE LA HERENCIA "Mirad que yo voy a poner en Sin la principal piedra del ngulo, piedra selecta y preciosa; y cualquiera que por la f se apoyare en ella, no quedar confundido". San Pedro, Ep. I, C. II, v. 6. El proyecto de Ley Sobre la Limitacin de la Herencia que dio motivo y origen a esta postura, llevaba el propsito de distribuir en forma automtica la riqueza, provocar su desvinculacin y hacer posible la distribucin y circulacin de la misma, que en Nayarit, en esa poca, se encontraba centralizada en el haber de algunas "casas fuertes", pues solamente los sucesores de Domingo G. Aguirre, eran propietarios de las tres cuartas partes del territorio del Estado, sin que hubieran dado principio todava, las reparticiones agrarias, que despus de 1930 vinieron a poner fin a los latifundios nayaritas. En el proyecto de referencia, se limitaba la capacidad para testar y para heredar, limitndola a las extensiones prescritas en el Decreto de 2 de agosto de 1923: en terrenos irrigables, hasta 25 hectreas, de temporal de la. hasta 100, de temporal de 2a. hasta 200 y de temporal de 3a., cerriles o pastales, hasta 500. Es decir, el testador poda beneficiar a sus herederos, slo con las extensiones sealadas y en cuanto a los herederos, testamentarios o legtimos, slo podan adquirir por herencia esas extensiones, en caso de no tener propiedad raz o en el caso de tenerla, siempre y cuando con lo heredado, no sobrepasaran las extensiones sealadas. En caso contrario y cuando hubiere 86

excedentes, seran llamados los herederos legtimos prefiriendo a los que hubieren dependido econmicamente del autor de la sucesin, por considerar que fueron los que formaron con l, la unidad familiar econmica, y los que estuvieron ligados por los ms estrechos lazos de afecto. Daba derecho a la concubina, por estimar que con su apoyo moral y an algunas veces con su apoyo econmico, haba contribuido con el autor de la herencia, a formar el caudal hereditario y a los obreros y campesinos al servicio del propio autor de la sucesin, como generadores directos del caudal hereditario, en razn directa a su antigedad e inversa a la cuanta del salario percibido, pues a menor salario es atribuible una mayor explotacin, una mayor cantidad de trabajo no pagado o de plusvala como lo denomina Marx. Por lo visto, este proyecto puede considerarse inspirado en su base, en las palabras de Santiago y la tesis medieval y escolstica de Santo Toms de Aquino, teniendo alguna influencia marxista. CONSIDERACIONES FINALES "Quien es de su poca, es de todas las pocas". Goethe Reconocemos que el proyecto de ley a que aludimos, no era esencialmente revolucionario, puesto que el problema de la propiedad slo es atacable directamente, mediante la socializacin de los medios de la produccin y estamos conformes en que todo reblandecimiento del rgimen, es un retardo a la revolucin social; pero en abono del autor del proyecto, debemos hacer algunas consideraciones justificativas. El proyecto comentado, se formul en el tiempo en que ni siquiera las ideas liberales haban tenido franca aceptacin y cuando en Nayarit, la fuerza econmica de los latifundistas era amenaza constante, potencial y real para los gobiernos del Estado que sin ms, eran desconocidos por el gobierno central, al peso de las influencias y preponderancia econmica de los latifundistas; cuando la tendencia del Gobierno de la Repblica se perfilaba hondamente individualista y liberal, sin que le fuera dable a un Estado, pequeo, de creacin reciente, sin industria y de organizacin agrcola feudal, desentonar en el concierto nacional, Sin embargo, las dimensiones de los hombres no se miden por la naturaleza de una de sus obras, sino por el mvil que la impulsa y la realizacin que en su vida ntima dan a esas mismas ideas.

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Socialmente, muchos hombres, por resentimiento, se tornan virulentos enemigos de un rgimen, pero nos ha tocado ver, como cuando ese rgimen les satisface necesidades mnimas, se convierten en sus ms fervientes panegiristas. Hemos visto como, abriendo un abismo entre la realidad y las ideas expuestas, ricos explotadores se aparentan redentores del proletariado. El Diputado por el Segundo Distrito Electoral en la Segunda Legislatura del Congreso de Nayarit, no perteneca a ninguno de esos gneros. Pobre, sin llegar al grado de miseria econmica, poda sostener a su familia en forma decorosa, sin tener que esperar la ordea de las vacas del presupuesto pblico para satisfacer ocultas ambiciones. Consciente de su responsabilidad social, an se viva la etapa romntica de la Revolucin, al llegar a ocupar su curul pens que el pueblo su representado lo distingua confindole la regulacin de sus instituciones las que precisamente deberan reflejarse en beneficio de sus electores y seguro de que el peor de los males que sufre nuestro pueblo es la ignorancia en la que se apoya su explotacin fsica y su esclavitud espiritual, pretenda, el autor de nuestro proyecto, que se restringiera el voto a los ciudadanos, para concederlo slo a los que supieran leer y escribir y aprovechar as el desgaste de fuerzas derrochadas en las campaas electorales y en la organizacin de partidos polticos que asumiran perfiles de un verdadero servicio cvico, al interesarse por la difusin del alfabeto en aquellos momentos en que la conciencia ciudadana an soaba en el respeto y efectividad del sufragio y en que los partidos aspiraban a un verdadero arraigo popular. Ante la pobreza del erario, la deuda pblica de Nayarit en mil novecientos veintids asuma proporciones desastrosas, invirti sus dietas con exceso, en sostener por su cuenta escuelas nocturnas para los obreros y campesinos del distrito electoral que representaba, compuesto por las HACIENDAS circunvecinas de Tepic, pensando que en sta, mejor que en ninguna otra forma, se ponan los cimientos de una verdadera reivindicacin popular. En cuanto a la distribucin de los fondos pblicos siempre sostuvo que deberan cubrirse en primer trmino las nminas de educacin, que como norma general deban preferirse para el pago los empleados de ms baja categora y que los ltimos en pagarse deban ser los funcionarios de eleccin popular. Y cuando el Estado, a causa de dificultades polticas con el C. Presidente de la Repblica don Plutarco Elas Calles y la penuria del erario, tuvo que recurrir al prstamo gestionado ante particulares para la defensa de su Soberana, el modesto Diputado se convirti en garante de cantidades que ms tarde y no sin algn sacrificio que su familia acept con gusto, habra de cubrir, para el buen nombre de su casa. 88

Estos son los mviles sentimentales, los impulsos romnticos que me alentaron en el desarrollo de esta postura. ABOLICIN SOLIDARISTA DE LA HERENCIA EL MARXISMO NO HA LOGRADO LA REALIZACIN DE SUS METAS EN NINGUNA PARTE MAS SUBSTANCIALES SON LAS OBJECIONES DEL LADO CAPITALISTA Por RADIVOJ STANKOVICH En un anlisis objetivo, basado en el mtodo solidarista, vimos que la abolicin de la herencia del capital, prevista por la nueva economa, tiene todas las ventajas sobre la situacin que priva actualmente tanto en el capitalismo, como en los regmenes socialistas inspirados en el marxismo. No obstante, los partidarios de estos dos sistemas interponen a las tesis solidaristas una serie de objeciones, que examinaremos a continuacin A los marxistas les cuesta mucho trabajo encontrar razones concretas para combatir de alguna manera la postura solidarista relativa a la abolicin de la herencia del capital. Porque con e'sta pueden lograrse todas las metas que persigue su propia doctrina, sin los inconvenientes que acompaan las soluciones de sta. El procedimiento solidarista impide la acumulacin del capital en manos particulares y prcticamente elimina la posibilidad de su uso socialmente inconveniente. Impide la creacin de los monopolios y la injusticia social. Y permite la planeacin de la economa en lneas generales. No obstante, la abolicin de la herencia del capital en la versin solidarista no provoca las desventajas que acompaan las soluciones marxistas. No le quita a la economa el incentivo que se encuentra en la ganancia. No trastorna el criterio objetivo del clculo econmico, que se da en la formacin de precios en la oferta y demanda en el mercado. No hace dependiente la economa de los criterios polticos. Cuenta con el lapso vital de las generaciones presentes. No es violenta. Y no disminuye el campo discrecional de los individuos que forman el pueblo como sucede bajo el socialismo sino lo amplifica considerablemente. Debido a lo anterior, las crticas marxistas del nuevo sistema se repliegan a sus posiciones doctrinarias ms generales, o aducen 'algunos inconvenientes prcticos de la postura solidarista en esta materia, sin base objetiva alguna. Objetan que el procedimiento solidarista no es materialista y dialctico y que, 89

por lo tanto, no es cientfico y no resuelve los problemas a fondo. Que es un intento de salvar al capitalismo. Y, desde luego, que en vista de que no es suficientemente radical y revolucionario, resultara demasiado lento y poco eficiente. No podemos referirnos aqu a los fundamentos filosfico-tericos del socialismo marxista. Sus deficiencias cardinales y la total imposibilidad de justificar, aunque sea parcialmente, sus infladas pretensiones cientficas, las hemos demostrado, captulo por captulo y punto por punto en otro lugar, al que remitimos a los interesados en las mismas. En cuanto a la rapidez y la eficiencia de los mtodos revolucionarios en la prctica, se pueden comprobar exclusivamente en sus efectos destructivos y negativos. Lo que es natural, en vista de sus falsos fundamentos tericos. En cambio, es un hecho que el marxismo no ha logrado la realizacin de sus tesis y metas en ninguna parte del mundo, empezando por la Unin Sovitica, donde est insistindose intilmente en esta tarea imposible, desde hace ms de sesenta y cinco aos. En cambio ha provocado muchsimas ilusiones infundadas y, actualmente, una resistencia cada vez mayor del mundo libre. As que, realmente no vale la pena ocuparse de las objeciones al solidarismo que provienen de este lado. A manos, de que presenten algo ms substancial y digno de considerarse objetivamente. Sin ser ms substanciales, son ms interesantes las objeciones que se hacen a la abolicin de la herencia solidarista del lado capitalista. Se pueden dividir en econmicas, ticas, prcticas y psicolgicas. En este artculo me ocupar de las primeras y en el siguiente de las ltimas. La primera objecin capitalista a la abolicin de la herencia, solidarista o cualquier otra, pretende basarse en el derecho a la propiedad privada, que se considera como un postulado tico apriorstico. En una exposicin anterior, ya analic de dnde proviene y qu hay de cierto e incierto en esta afirmacin primaria. La nica base natural de la propiedad se encuentra en el empeo y en l trabajo que es necesario invertir para adquirirla. De ah se deduce que el derecho a la propiedad est ligado a su titular, mientras est viva y dentro de la situacin en la que se encuentra. Una extensin ultratumba del derecho a la propiedad es indudablemente una ficcin. Esta ficcin puede tener su justificacin en razones prcticas, ligadas a las costumbres y el funcionamiento de ciertos sistemas sociales, polticos y econmicos. Y efectivamente, ha demostrado su utilidad, o al menos su vigencia, en ciertas pocas histricas. Sin embargo, esto no la convierte, de ninguna manera en un derecho natural. nicamente confirma que puede servir como el ejemplo de una modalidad econmica y que con los cambios estructurales en la sociedad, esta ficcin puede perder por completo su razn de ser.

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Este ltimo caso se est dando, precisamente, con la aparicin del sistema solidarista. La herencia del capital y el resto de las instituciones capitalistas, tal como se practican actualmente puede encontrar su justificacin relativa, cuando se compara con la ineficacia del totalitarismo y la barbarie, a los que conducen las estructuras socialistas, en su versin marxista. Pero esto no los justifica para nada frente al nuevo sistema de organizacin socialpoltica y econmica solidarista. De modo que si bien puede hablarse de un derecho natural a la propiedad entre la gente viva, no sucede lo mismo con la supuesta "prolongacin" de este derecho, que se extendiera en forma de la herencia del capital social y econmicamente activo, despus de la muerte de su titular. Y, mucho menos, existe este derecho a la "prolongacin de la propiedad", cuando cambian radicalmente las condiciones y la estructura social-econmica, tal como sucede en el rgimen solidarista. Cuando el funcionamiento de un sistema econmico exige la supresin de una ficcin anterior como la que fundamentaba el derecho a la herencia del capital, porque esto favorece a la gente que vive en este sistema, es evidentemente absurdo seguir con la costumbre, que se ha vuelto arcaica. La supuesta prolongacin de la propiedad de la gente ya desaparecida, no puede valorarse ms que el inters de la gente viva. En el plano econmico, independientemente de motivaciones psicolgicas, los partidarios del capitalismo objetan la supresin de la herencia del capital, afirmando que no permitira su acumulacin en manos particulares. Y por lo tanto, impedira la creacin de las empresas grandes y un crecimiento econmico acelerado. Sin embargo, bajo el solidarismo tal peligro no existe. Porque, a pesar de que el capital no se hereda de la misma manera, su acumulacin no se obstaculiza, siempre y cuando resulte necesaria para el crecimiento de alguna empresa socialmente til. El capital que deja un hombre de negocios fallecido pasa a manos de otro particular, aunque no dio de la herencia acostumbrada, sino por otros procedimientos previstos, y ya ampliamente explicados, por el nuevo sistema. De modo que quedar en el negocio. nicamente con ms probabilidades de su manejo ptimo de las que garantizan las costumbres capitalistas. El capital se quitar de una empresa, nicamente si su acumulacin, en el caso concreto, no cumple con una funcin socialmente conveniente. Algunos tericos importantes del capitalismo reconocen que su sistema no es perfecto. Pero, afirman que es de todos modos superior a los dems existentes. Por esto defienden sus instituciones globalmente, ya que las consideran, con todo y sus defectos, superiores a la ineficiencia y el totalitarismo socialista. Sin embargo, cuando esta argumentacin trata de ampliarse a la teora econmica solidarista, no puede sostenerse. Por ejemplo, en el caso de la supresin de la herencia del capital en la modalidad solidarista, sta no presupone, ni implica ninguno de los defectos del 91

socialismo marxista y, en cambio, elimina a los monopolios y a las injusticias sociales que los mismos tericos capitalistas reconocen como graves defectos de su sistema. Asimismo, aun en el caso de que fuera cierta otra objecin capitalista, que pretende de que con la supresin de la herencia est eliminndose una importante motivacin econmica, sta bajo el solidarismo sera ampliamente compensada. Porque el mpetu que recibira la libre empresa, con la eliminacin de los monopolios, sera muy superior al que perdera por las modificaciones que el solidarismo introduce en la herencia del capital. CONCLUSIONES:

PRIMERO.: Debe reformarse nuestro actual derecho hereditario, abandonando el sistema individualista para adoptar una tendencia de beneficio social.

SEGUNDO.: Deben restringirse las capacidades para testar y para heredar, para evitar la vinculacin
de propiedad y disminuir las diferencias sociales.

TERCERO.: Debe seguirse en la sucesin legtima el sistema adoptado en la Ley Federal del
Trabajo, tomando en cuenta en primer trmino la dependencia econmica, el que juzgamos como ms racional y humano. Despus de los parientes hasta del cuarto grado, deben ser llamados a la herencia los obreros y los campesinos al servicio del autor de la sucesin, en razn directa a su antigedad en el servicio, e inversa a la cuanta del salario percibido.

CUARTO.: La concubina debe tener derecho a la herencia, independientemente de que el autor


hubiere estado o no ligado a otra persona por el vnculo matrimonial y de que hubiere tenido otra u otras relaciones similares, tomando en cuenta la antigedad, constancia y lealtad en sus relaciones.

QUINTO.: En caso de resultar necesario, deben promoverse las reformas pertinentes a la


Constitucin General de la Repblica.

SEXTO.:

Se propone la adopcin de las medidas anteriores, entre tanto llega el momento de

socializar los medios de la produccin como nico medio de establecer la igualdad social, y como consecuencia, la desaparicin absoluta del derecho hereditario, producto del rgimen de propiedad privada y esencia de la egosta explotacin del hombre por el hombre.

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8.

HABLE DE LAS COMPLICACIONES JURDICAS EN MATERIA DE INVENTARIO Y

SEPARACIN DE PATRIMONIOS. PROPONGA MEDIOS DE SOLUCIN. INVENTARIO I. (Del latn inventarium, asiento que se hace de los bienes de una persona o comunidad.) Se refiere tanto al acto a travs del cual se determinan los bienes, derechos y obligaciones (activo y pasivo) que constituyen un patrimonio, como el documento en el que consta tal determinacin. Es necesaria su realizacin siempre que se trate de juicios universales (sucesin, quiebra o concurso) o en casos como la rendicin de cuentas de la tutela, la declaracin de ausencia o liquidacin de una sociedad. II. Tratndose de juicios sucesorios el a. 816, CPC, establece que el albacea debe proceder a la formacin de inventarios y avalos dentro de los diez das siguientes a la aceptacin de su cargo, y notificarlo al juez que oiga la sucesin, debiendo presentarlos en un plazo de sesenta das a partir de esa misma fecha. Tal inventario deber ser realizado por el actuario del juzgado o por un notario (a. 817, CPC) debiendo ser citados el cnyuge suprstite, los herederos, los acreedores y legatarios (a. 818, CPC). En la diligencia el escribano o el albacea debern proceder a la descripcin de los bienes en el siguiente orden: dinero, alhajas, efectos de comercio o industria, semovientes, frutos, muebles, races, crditos, documentos y papeles de importancia, bienes ajenos que tenla en su poder el finado en comodato, depsito, prenda o bajo cualquier otro ttulo (a. 820, CPC); estas diligencias sern firmadas por los presentes y podr concurrir el juez si lo desea (aa. 818 y 821). Dicho inventario ser valuado por perito y agregado a los autos estando a disposicin de los interesados por un trmino de cinco das; una vez transcurrido sin que hubiere oposicin, el juez lo aprobar. En caso contrario se substanciar en forma incidental (aa. 822, 824, 825, 826, 827 y 828, CPC). Tratndose de quiebras el a. 187 LQ, establece que el sndico deber iniciar el inventario de los bienes ocupados dentro de los tres das siguientes a su toma de posesin y no deber tardarse ms de diez das en su redaccin (a. 192, LQ). Dicho inventario se formara con la asistencia del quebrado o su apoderado, la intervencin y cualquier acreedor que as lo solicite (a. 189, LQ). En estos casos el inventario se har mediante la relacin y descripcin de todos los bienes muebles o inmuebles, ttulosvalor, gneros de comercio y derechos, procurando hacer la separacin de aquellos bienes y efectos dedicados al servicio de la empresa de los dems (a. 191, LQ).

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El tutor, por su parte, est obligado a formar inventario solemne y circunstanciado en un trmino no mayor de seis meses, del patrimonio del incapacitado, con intervencin del curador y del mismo incapacitado si goza de discernimiento y ha cumplido diecisis aos de edad. Esta obligacin no puede ser dispensada. Mientras no se realice dicho inventario la tutela se limitar exclusivamente a los actos de proteccin y conservacin de los bienes del incapacitado (aa. 537, fr. III, 538 y 549, CC). Dentro de las medidas provisionales en caso de ausencia se encuentra el nombramiento de un representante del ausente, legitimo administrador de los bienes de este, con las mismas facultades y obligaciones que el tutor. Dicho representante slo podr administrar los bienes hasta que se haya formado el inventario y se haya realizado el avalo (a. 660, CC). Finalmente en los casos de liquidacin de una sociedad se pueden citar las reglas de liquidacin de: a) la sociedad conyugal, en donde una vez disuelta se procede a formar inventario en donde no se incluye el hecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes y una vez terminado dicho inventario se contina con la liquidacin (aa. 203 y 204, CC); b) las sociedades civiles en cuyo caso la legislacin civil (aa. 2726 a 2735) no hace mencin del inventario, pero desde el momento en que se considera el reparto de las utilidades (a. 2728, CC), es de suponerse que debe existir tal inventario, y c) las sociedades mercantiles, en este caso la LGSM en su a. 241 especifica que una vez hecho el nombramiento de los liquidadores recibirn de los administradores todos los bienes, libros y documentos de la sociedad, debindose levantar un inventario del activo y pasivo sociales. Otras consecuencias en materia hereditaria.- Existen otras consecuencias generales en materia hereditaria, cuyo estudio es comn a las testamentarias e intestados; nos referimos a las siguientes: y y Beneficio de inventario y Separacion de patrimonios.

Beneficio de Inventario.- Toda herencia se entiende aceptada, en nuestro derecho, a beneficio de inventario, aun cuando no se exprese. Es decir, por ministerio de la ley, el heredero en la aceptacion tcita, o expresa de la herencia, solo responde de las deudas del de cujus , hasta donde alcance el valor de los bienes que recibe en herencia. De aqu se deriva la consecuencia de que el heredero no responde con sus bienes personales de las deudas hereditarias, as como que no puede cubrir sus deudas personales con los bienes de la herencia, antes de liquidar a los acreedores hereditarios, para determinar si hay, un remanente liquido, que pueda apropiarselo, a efecto de que ingrese a su patrimonio y responda en 94

union con sus demas bienes, de sus deudas personales. Este principio fue reconocido en nuestros Cdigos de 1870 y 1884. En el Cdigo vigente el artculo 1678 dispone: La aceptacion en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los herederos, porque toda herencia se entiende aceptada a beneficio de inventario, aunque no se exprese Conviene expresar las diferencias que mantiene nuestro derecho con el francs , el espaol y el italiano a este respecto. En nuestro derecho, el beneficio de inventario opera ipso jure, sin que sea menester invocarlo. Ni el heredero, ni los deudores de la herencia o los deudores personales del heredero, tienen que invocar el beneficio para que este opere. En el derecho francs, en el espaol o en el italiano, el beneficio de inventario no opera por ministerio de ley, debe ser invocado, si no se invoca, hay una confusin de patrimonios. Es decir, se funde en una sola masa el patrimonio personal del heredero, con el patrimonio que recibe de la herencia , y se confunden sus crditos y deudas, con los crditos y deudas de sta. De tal manera que los acreedores de la herencia, pueden ejecutar sobre bienes personales del heredero, o bien, los acreedores del heredero puede ejecutar sobre los bienes de la misma. Hay una confusin para integrar en el heredero, la universalidad jurdica compuesta por las dos masas, la hereditaria y la personal. Tericamente en un sistema perfecto debera permitirse que el beneficio de inventario se invoque por todo aquel que tenga inters jurdico y tienen inters jurdico los herederos, los legatarios, los acrreedores de la herencia y los acreedores personales del heredero. Este puede tener inters jurdico en invocar el beneficio, cuando existe el temor, respecto a la insolvencia de la sucesin; cuando valorizados los bienes de la herencia, pudieran resultar inferiores al importe de las deudas. El heredero entonces se cubre anticipadamente, para no responder con su patrimonio y acepta la herencia a beneficio de inventario. El legatario tambin puede tener inters jurdico para invocar el beneficio, cuando tenga temor de que el patrimonio personal del heredero sea insolvente. Si no lo invocara, resultara que el heredero podria cubrir con los bienes de la herencia, sus deudas personales. Los acreedores de la herencia tienen inters jurdico a su vez, cuando el heredero sea insolvente, para que los acreedores personales no ejecuten sobre bienes de la herencia, y de esta suerte, se separan las deudas hereditarias de las personales del heredero. Los acreedores personales del heredero pueden tener inters jurdico, cuando la herencia sea insolvente, de tal manera que una mezcla de esos patrimonios, originara un peligro de que los bienes personales del heredero, fueran aplicados a pagar las deudas hereditarias. En cuanto a los deudores de la herencia o del heredero, en verdad no tienen inters en la separacin de los patrimonios. En estricto derecho, al deudor no le importa pagar a

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determinado acreedor, cumple pagando a cualquiera, en el caso de que se confundan los patrimonios hereditario y personal del heredero, o se separen. Como el principal inters depende del heredero mismo, automticamente funciona la institucin, cuando al aceptar invoca el beneficio de inventario a efecto de que los dems terceros queden protegidos en sus respectivos intereses; o si el heredero omitiere invocar el beneficio, debera permitirse en un sistema tericamente perfecto que cualquier interesado lo hiciera valer. La Separacin de patrimonio.-En nuestro derecho hay una separacin de patrimonios que opera ipso jure en toda herencia, sin necesidad de ser invocado el beneficio; es decir, existe la primera excepcin fundamental a la teora clsica del patrimonio-personalidad, porque el heredero tiene dos masas autnomas de derechos, bienes y obligaciones. Durante todo el trmite del juicio sucesorio que termina por la particin, desde la aceptacin de la herencia hasta la liquidacin de la misma se mantienen con autonoma esos dos patrimonios. Por esto indicbamos que el principio del patrimoniopersonalidad no es exacto en nuestro derecho, por lo que se refiere al rgimen hereditario. En rigor, se trata de dos patrimonios en el sentido jurdico de la palabra; de dos universalidades jurdicas independientes, integradas por activo y pasivo, con sujetos responsables. Este principio de separacin de patrimonios en nuestro derecho, tiene las siguientes consecuencias de importancia en la teora y en la prctica. I.- Los acreedores de la herencia no pueden ejecutar sobre los bienes personales del heredero. II.- Los acreedores personales del heredero no pueden ejecutar sobre los bienes de la herencia. III.- Los acreedores personales del heredero, slo pueden embargar sus derechos hereditarios, sujetos al beneficio de inventario, para que se determine si hay un remanente lquido con valor econmico que ser materia del secuestro. En sentido opuesto ocurre en el derecho italiano. Es por esto que en todo embargo que ejecutan los acreedores personales de un heredero, no se sealan parala traba de ejecucin, los bienes de la herencia individualmente determinados, sino que se designa para el secuestro, el derecho hereditario, en cuanto que tenga valor econmico, practicada la liquidacin, si el activo de la herencia es superior al pasivo. Ese derecho ser en la parte alcuota que corresponda al heredero, segn se trate de sucesin legtima o testamentaria. Esta situacin jurdica consagrada en nuestra legislacin desde el Cdigo de 1870, se desprende del mismo: La aceptacin en ningn caso produce confusin de los bienes del autor de la herencia y de los herederos . Se emplea el trmino jurdico confusin, pues existe sta, cuando en una misma persona se renen las cualidades de acreedor y deudor y, por consiguiente, se extingue la deuda, ya que toda relacin jurdica requiere dos sujetos: activo y pasivo. La confusin supone, por consiguiente, que la misma persona es sujeto activo y pasivo. En la herencia no hay confusin, lgicamente, 96

entonces existen sujetos activos y pasivos distintos, en relacin con el heredero en lo personal y con la sucesin. De esta suerte, se dice acreedores y deudores de la sucesin. La confusin est reconocida expresamente entre las formas de extincin de las obligaciones, en el Art. 2206 del Cdigo vigente, que dice: La obligacin se extingue por confusin, cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una misma persona. La obligacin renace si la confusin cesa Tambin en este aspecto difiere nuestro derecho del francs, del espaol y del italiano. No hay separacin de patrimonios operada ipso jure en esos derechos, por el contrario, hay confusin de patrimonios, para integrar una sola masa, si no se invoca el beneficio de inventario. Por esto en esas legislaciones, en su alcance general, se confirma el principio clsico de que la persona slo puede tener un patrimonio, pues si el heredero no invoca el beneficio, o aquellos que tengan inters jurdico en hacerlo, tendr por virtud de la herencia un patrimonio merced a la confusin que se realiza. Pero tambin los citados sistemas consideran que cuando se invoca el beneficio, se opera la separacin de patrimonios y, consecuentemente, el principio de unidad desaparece. Dentro del Sistema romano.- La evolucin que se produjo en el derecho romano lleg a este principio fundamental: el patrimonio hereditario es todo un indivisible, de tal suerte que por virtud de la herencia no se harn distinciones, ni por calidad de los bienes, muebles o inmuebles, ni por la procedencia de los mismos, es decir, por el trabajo del autor, por herencia paterna o materna, por don de la fortuna, o por alguna otra causa. En sus ltimos tiempos, el derecho romano reconoci en todas sus consecuencias la indivisibilidad del patrimonio, para no diferenciar grupos de bienes, segn fueran mancipi o nec mancipi, muebles o inmuebles, adquiridos por trabajo o por herencia. De tal suerte que los herederos adquiran los bienes, sin que hubiera distincin por esas causas. Tampoco, a pesar de ser el pueblo romano esencialmente agrcola, admiti distincin en fundos urbanos y rsticos. Ni se reglament institucin alguna para fomentar la agricultura, para impedir la divisin de los fundos agrcolas, o para asignarlos a determinado heredero, por ejemplo, al primognito. No se admiti ni el mayorazgo, ni los derechos de primogenitura. Dentro del Sistema medieval.- Pero si en esta materia el derecho romano lleg a los mismos principios del derecho moderno, en la edad media se opera una regresin; se hacen divisiones desde distintos puntos de vista. La fundamental obedece a la distincin de muebles e inmuebles. Todos los bienes muebles formaban un patrimonio que se transmita a los herederos segn su parentesco; los bienes inmuebles se subdividan en bienes adquiridos por el autor de la sucesin gracias a su trabajo, y en inmuebles heredados por el de cujus, precisando en este caso su origen, es decir, si venan de la lnea paterna o de la materna. Respecto de estos inmuebles procedentes de la lnea paterna o de la 97

materna, se consagr el principio de que regresaban a su lnea y se llamaban bienes inmuebles materna maternis y paterna paternis. Al morir el autor de la herencia, los bienes que haba recibido por la lnea materna, regresaban a esos ascendientes, a su madre, abuelos o bisabuelos. Lo mismo para los bienes inmuebles que haba heredado de la lnea paterna. En la edad media tambin se originaron los mayorazgos y el derecho a favor del primognito. Se hacen divisiones de los bienes en relacin con el sexo y la edad, y se adopt un sistema complicado que en ocasiones era perjudicial desde el punto de vista econmico. El derecho moderno ha proclamado como un principio de unidad del patrimonio, su indivisibilidad, su transferencia por sucesin legtima sin atender a la procedencia de los bienes, a su naturaleza mueble o inmueble, a la edad o sexo, y sin reconocer derechos a favor del primognito. Detro del Sistema alemn.- Pero en Alemania y en Austria, por razones de orden econmico, para la proteccin de la agricultura, se inici un movimiento que tuvo por objeto la defensa de ciertos bienes rsticos de la casa paterna, a efecto de que a determinado heredero se le transmitiera ntegra una finca rstica, si constitua la base principal del patrimonio; y este heredero pagara a los dems el valor que correspondiera segn la proporcin que tuviera en la herencia. Segn los economistas alemanes este sistema dio benficos resultados, porque adems de intensificar la agricultura, tambin provoc un movimiento a favor de la industria para que aquellos herederos que no fueran a dedicarse al campo, pudieran ir a las ciudades. Valverde cita este sistema, cuyo nombre alemn es anerbenrecht y corresponde a una forma parecida del patrimonio de familia, para salvar de la divisin que originara la herencia, los bienes rsticos necesarios para mantener la parte principal del patrimonio hereditario. Si por virtud de la herencia una finca agrcola que sea la principal tuviese que ser dividida perdera su importancia, provocara la venta de ese inmueble y esto sera un perjuicio de la agricultura. Entre los herederos puede haber alguno que tenga inters en continuar explotando la finca, y que adquiera sta exclusivamente, pagndola segn distintos sistemas que se reconocen en el derecho alemn, porque en esta materia no existe un derecho federal, sino local y cada Estado tiene sistemas sucesorios para proteger esa parte que se denomina hof. Valverde cita como sistemas principales: el que rigi en el gran Ducado de Baden, que es el que origin el anerbenrecht obligatorio; en ste el testador no puede disponer de la hof, o parte que constituye la finca agrcola que necesariamente debe pasar ntegra a un heredero; en l los bienes rsticos son indivisibles, y suceden en ellos un solo heredero, con la obligacin de pagar a la masa hereditaria determinadas partes de su valor. Un segundo sistema existi en Hannover, Silesia y Brandenburgo, hasta antes de la guerra; permita inscribir en el Registro Pblico la finca rstica que deba transmitirse ntegra a un heredero; pero no 98

era obligatorio, porque el testador poda disponer de esa finca; de tal manera que en la sucesin testamentaria no haba la obligacin de dejar determinada finca rstica base del patrimonio agrcola, a cierto heredero. Pero si el testador no haca disposicin respecto de las fincas rsticas, o mora intestado, entonces s funcionaba el sistema para que la finca rstica principal se aplicara, ntegra a un heredero, que la pagaba en las dos terceras partes de su valor; se haca una estimacin del bien, y como en los casos de remate, se pagaba nicamente las dos terceras partes de su precio. El sistema facultativo consista en que el propietario poda inscribir la Hof en los registros. Exista un ltimo sistema, por virtud del cual se pagaba la finca rstica mediante rentas o productos de la misma; ste slo se distingua del anterior, en que tambin permita al autor de la herencia disponer de los bienes por testamento. En el Sistema norteamericano.- Un sistema que tiene ya ms semejanza con la organizacin de nuestro patrimonio familiar, es el que existe en Estados Unidos, llamado homestead; es un verdadero patrimonio familiar inembargable e inhipotecable; pero con el consentimiento de la esposa s puede hipotecarse. En cuanto al derecho sucesorio, tiene la particularidad de que aquel patrimonio familiar no se divide por la muerte del jefe de familia, ni tampoco es susceptible de embargo o de hipoteca, hasta que los hijos lleguen a la mayor edad. Despus s podr dividirse o reportar embargos o hipotecas. El derecho americano s precisa las consecuencias en cuanto al rgimen sucesorio. Conviene retener estas caractersticas para relacionarlas con nuestro derecho. Dentro de nuestro Sistema mexicano del patrimonio familiar.- Nosotros tenemos el sistema del patrimonio familiar, pero la ley guarda silencio respecto a la proteccin que para la familia exista despus de que muera el jefe de la misma. No hay una disposicin especial que nos diga que el patrimonio de familia persiste despus de la muerte del jefe que lo ha constituido; pro tambin en las causas que pueden originar la extincin del patrimonio familiar el Cdigo Civil no menciona la muerte del citado constituyente. Por consiguiente, es interesante investigar en nuestro derecho si hay un sistema semejante al norteamericano que permita la indivisibilidad del patrimonio familiar para despus de la muerte del jefe de la familia o bien, si siguiendo la regla general de los dems bienes, debe ser dividido entre los herederos legtimos. En el Cdigo de Procedimientos Civiles, el artculo 871 simplemente regula una forma ms rpida en la tramitacin del juicio sucesorio, para el efecto de la transmisin a los herederos del patrimonio familiar, decretando expresamente que se haga la divisin del mismo, como en toda particin hereditaria. El Art. 741 enumera en el Cdigo Civil vigente cinco causas de extincin del patrimonio familiar, y entre ellas no encontramos la muerte del jefe de familia; pero se dice en el Art. 724: 99

La constitucin del patrimonio de la familia no hace pasar la propiedad de los bienes que a l quedan afectos, del que lo constituye a los miembros de la familia beneficiaria. Estos slo tienen derecho de disfrutar de esos bienes, segn lo dispuesto en el artculo siguiente. Es decir, tienen el derecho de habitar la casa y de aprovechar los frutos de la parcela cultivable; pero no tienen ni un derecho de copropiedad, ni un derecho de disposicin sobre los bienes que constituyan ese patrimonio. Y aun cuando la ley no disponga que el patrimonio de la familia se extinga por la muerte del jefe, como ste no ha transmitido el dominio, tendremos que aplicar el principio general de que todos los bienes del autor de una herencia pasan a sus herederos, y que esos bienes deben ser divididos segn las partes iguales o desiguales que obtengan por su grado de parentesco. La proteccin reconocida por el Cdigo Civil al patrimonio familiar, principalmente se endereza a evitar el embargo, las hipotecas o los actos de disposicin durante la vida del jefe de la familia. Sin embargo, es indiscutible que para que la institucin realice ntegramente su fin, debe admitirse la posibilidad de que contine el patrimonio despus de la muerte de su fundador y que sea indivisible durante la menor edad de los hijos. Ante la falta de un texto expreso, trataremos el problema referente a determinar si en nuestro derecho la muerte del que constituye el patrimonio familiar implica la desintegracin de ste, para que se opere la transferencia del mismo a los herederos legtimos o testamentarios, o bien, si el espritu de las distintas disposiciones que organizan el patrimonio familiar nos permiten sostener una institucin semejante a la norteamericana o al rgimen de las casas baratas en Espaa, Francia y Suiza. Desde luego este problema debe plantearse desde dos puntos de vista: 1. Cules son los derechos que tienen aquellos que constituyen la familia respecto de la casa o de la parcela cultivable? El Cdigo estatuye que al constituirse el patrimonio familiar no se transmite el dominio del constituyente a la familia o miembros de la misma. Pero que stos tienen el derecho de habitar la casa y de percibir los frutos de la parcela cultivable; se reconoce un derecho real de habitacin respecto de la casa, nacido de la ley; y un derecho real de usufructo respecto de la parcela. El dominio queda desmembrado conservando el constituyente la nuda propiedad y pasado, ministerio de la ley, el usufructo a los miembros de la familia respecto de la parcela cultivable y la habitacin, en relacin con la casa, como nicos bienes que pueden integrar el patrimonio familiar. Desde este punto de vista, durante la vida del constituyente no hay problema alguno, ni tampoco durante la vigencia o duracin del patrimonio familiar. Al extinguirse este, por las causas reglamentadas, tampoco existir problema, porque el Cdigo estatuye para los distintos casos. Este segundo punto se refiere al problema jurdico que se suscita para el caso de muerte que constituye el patrimonio, tanto en el supuesto que haga un testamento, excluyendo de los bienes que 100

lo constituyen, a sus hijos o cnyuge; como en la hiptesis de sucesin legitima, en que los hijos y cnyuge adquieren por herencia los bienes de ese patrimonio. El problema, realmente, se presenta en el caso de testamento, cuando se excluyen a los hijos y al cnyuge superstite. En el caso de herencia legitima, solo no hay problema respecto a la posesin y transferencia del patrimonio familiar a los hijos y cnyuge, pero si en cuanto a mantener la unidad de ese patrimonio para que se cumplan los fines perseguidos por la ley. Es en la herencia testamentaria, si se respeta el principio de la libre testamentifaccin, en donde se presentara el problema; el legislador una vez constituido el patrimonio de familia no permite que el constituyente pueda enajenarlo, hipotecarlo o gravarlo. Es decir, deroga la regla que concede autonoma al dueo de una cosa y le restringe el jus abutendi por razones de inters familiar. Por otra parte, el legislador quiere que exista un patrimonio como garanta sobre todo de la mujer y de los hijos. Y si esto lo dispone durante la vida del jefe de familia, parece evidente que tambin deba admitirse cuando falte ese jefe, pues entonces la proteccin legal debe ser mayor para el patrimonio familiar. Si durante la vida del constituyente no puede este disponer de la casa o de la parcela cultivable, a pesar de que siga siendo el sostn econmico del hogar, con mayor razn en caso de muerte y, por tanto, no debe permitirsle que disponga por testamento de esos bienes a favor de terceras personas. Si hace uso de la facultad de testar, instituyendo a sus propios hijos y cnyuge, ya el problema es de menor trascendencia y solo importara mantener la unidad del patrimonio familiar, pero no se desampara a la mujer y a los hijos. Tenemos en pugna dos instituciones fundamentales en el derecho civil: El rgimen de la libre testamentifaccion que permitiria al dueo de un patrimonio disponer de el a favor de terceros, y El rgimen del patrimonio familiar que evidentemente debe subsistirn el caso de muerte del jefe, aunque no lo diga el legislador, porque en ese momento existe mayor necesidad de proteccin para la familia. Cmo conciliar estas dos instituciones para salvar el principio fundamental en cada una de ellas? En nuestro concepto solo existe esta solucin: considerar que hay un derecho de habitacin a favor de los miembros de la familia respecto de la casa, y un derecho de usufructo en cuanto a la parcela. Este derecho de habitacin o de usufructo solo se extinguen con la muerte de todos los habituarios o usufrustuarios; pero la muerte del nudo propietario, que es el constituyente, no no puede extinguir esos derecho reales. De la misma suerte que si se da por convenio el usufructo de una cosa, con la muerte del nudo propietario no se extingue el usufructo. El nudo propietario tiene la facultad de disponer libremente del dominio, pero no del uso o poce de la casa o parcela. Por consiguiente, puede instituir a 101

terceros como propietarios esos bienes, pero reportando estos el derecho real de habitacin o de usufructo sobre la casa o parcela. Estos derechos reales normalmente deben extinguirse a la muerte de sus titulares; pero en el patrimonio familiar puede discutirse, si en los casos en que ya no hay necesidad ni de la casa ni de la parcela, para la subsistencia de los miembros de la familia, pueda extinguirse ese patrimonio. En este sentido el art. 741 dispone: El patrimonio de la familia se extingue: I.- Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho de percibir alimentos; II.- Cuando sin causa justificada la familia deje de habitar por un ao la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta y por dos aos consecutivos la parcela que le este anexa; III.- Cuando se demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia, de que el patrimonio quede extinguido; IV.- Cuando por causa de utilidad publica se expropien los bienes que lo forman; V.- Cuando tratndose del patrimonio formado con los bienes vendidos por las autoridades mencionadas en el articulo 735, se declare judicialmente nula o rescinda la venta de esos bienes. Respecto de la primera fraccin, no es necesario ese patrimonio para la subsistencia de los miembros de la familia; por consiguiente, en el caso en que se instituya por testamento a terceras personas transfirindoles la nuda propiedad, el usufructo o la habitacin, el testamento surtir sus efectos cuando los beneficiarios dejen de necesitar esos derechos para subsistir. La fraccin segunda implica un abandono voluntario del patrimonio familiar. En relacin con la tercera fraccin diremos que este caso seria objeto de un convenio con el nudo propietario instituido por testamento, cuando este adquiera los derechos de habitacin o de usufructo en un precio notoriamente conveniente para los miembros de la familia, o bien, cuando las dos partes puedan enajenar en una operacin ventajosa sus derechos. En la fraccin cuarta se comprende una manera forzosa de extincin de la propiedad, del usufructo y del derecho de habitacin. Por ultimo, la fraccin quinta se refiere al caso de nulidad o rescisin de la venta a que se contrae el articulo 735 que dice as: Con el objeto de favorecer la formacin del patrimonio de la familia se vendern a las personas que tengan capacidad legal para constituirlo y que quieran hacerlo, las propiedades races que a continuacin se expresan: I.- Los terrenos pertenecientes al Gobierno Federal, o al Gobierno del Distrito Federal que no estn destinados a un servicio publico, ni sean de uso comn; 102

II.- Los terrenos que el Gobierno adquiera por expropiacin de acuerdo con el inciso c) del prrafo undcimo del articulo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; III.- Los terrenos que el Gobierno adquiera para dedicarlos a la formacin de patrimonio de las familias que cuenten con pocos recursos. Un segundo problema de menor importancia se presenta cuando por virtud del testamento, el testado reparte el patrimonio de familia entre su mujer e hijos. Aplicando los principios anteriores debemos considerar que el testador tiene la facultad de la nuda propiedad, pero no tiene el derecho de alterar el usufructo y la habitacin que pertenecen a los miembros de la familia; por consiguiente, aun cuando quiera dividir entre sus propios miembros el derecho de habitacin o el de usufructo, jurdicamente no esta facultado para disponer de esos derechos. El testador podr, como en el caso anterior, aplicar la nuda propiedad en partes iguales o desiguales a los miembros de la familia, pero no se consolidara la nuda propiedad as repartida con los derechos de uso o de habitacin, sino en los cinco casos enumerados por el art. 741 o bien, cuando mueran los usufructuarios o habituarios. En la hiptesis de la sucesin legitima, existiendo el patrimonio de familia, quiere decir que existen por lo menos la mujer o los hijos, y que estos adquieren el patrimonio; pero se presenta el problema de saber si por la herencia legitima deba dividirse la casa o la parcela aun cuando sea para provocar la venta de estos bienes, si en la divisin de la casa o la parcela no se ponen de acuerdo los interesados. Consideramos tambin que en la sucesin legitima, por virtud de la herencia, solo se transmite la nuda propiedad, que va vinculada en cuanto a su no divisin con el usufructo y el derecho de habitacin, que como son derechos ajenos al autor de la herencia, no se afectan con la muerte de este; de modo que la solucin debe ser la misma que para el caso de divisin testamentaria de la nuda propiedad a favor de los hijos y de la mujer. Puede presentarse en la herencia legitima el caso de que no existan hijos, y que la mujer tenga que concurrir a dividir la herencia con los padres del autor de la sucesin o los hermanos de este. Aunque el cnyuge supersiste se considere como hijo para recibir una parte de la herencia, esto es cuando concurre solo con los hijos; pero a falta de estos, si el cnyuge concurre con los padres del autor de la herencia, recibe la mitad de la misma y si concurre con sus hermanos, recibe dos terceras partes. En el caso de que el patrimonio familiar se hubiere constituido, y no existieren hijos, o los que existan hubieren muerto, se presenta el problema de saber si el conyuge supersiste debe repartir con los padres o los hermanos del autor los bienes que integran el patrimonio familiar. Aplicando la solucin propuesta, llegaramos a la conclusin de que solo en la nuda propiedad se presentara la divisin; pero condicionada a la existencia del usufructo y de la habitacin a favor del cnyuge. De tal manera que los padres en el supuesto caso de que tengan derecho a la mitad de la nuda propiedad, 103

no podrn consolidar esta con el usufructo, sino hasta la muerte del cnyuge superstite, o en los casos de disolucin del patrimonio de la familia reconocidos por el art. 741 En nuestro concepto, estas son las soluciones moral y jurdicamente fundadas para armonizar en el derecho mexicano las dos instituciones de inters publico fundamentales que hemos mencionado: libertad de testar y conservacin del patrimonio de la familia, sobre todo en el caso de muerte del que lo ha constituido. Tambin conviene relacionar nuestro derecho sucesorio con el sistema del derecho alemn para que la unidad agrcola no sea dividida, en los casos en que el heredero pueda hacerse cargo de la explotacin de la finca agrcola que constituya la base principal del patrimonio hereditadio. Nuestro Cdigo Civil vigente, en el capitulo de particin de la herencia, tiene una disposicin general, no solo para las fincas agrcolas, sino para mantener la unidad de las negociaciones comerciales o industriales, a efecto de que si entre los herederos hubiese alguno que por su profesin o industria pueda hacerse cargo de la finca agrcola, o de la negociacin industrial o comercial, se les apliquen a este, estimndose su precio a efecto de cubra a los dems herederos el valor de sus partes. Dice as el art. 1772: si el autor de la sucesin no dispuso como deberan repartirse sus bienes y se trata de una negociacin que forme una unidad agrcola, industrial o comercial, habiendo entre los herederos agricultores, industriales o comerciantes, a ellos se aplicara la negociacin, siempre que puedan entregar en dinero a los otros coherederos la parte que les corresponda. El precio de la negociacin se fijara por peritos. Lo dispuesto en este art. No impide que los coherederos celebren los convenios que estimen pertinentes. Es de observar que el articulo 1772 no esta debidamente reglamentado; de una manera general dispone que si entre los herederos hay agricultores, comerciantes o industriales, a ellos se aplicara la negociacin; pero no da reglas para el caso de que existan varios capacitados para la explotacin; ni tampoco que bienes necesariamente deban ser adjudicados a un heredero para evitar la divisin, como lo hizo la legislacin alemana, a efecto de que si no se llega a ningn convenio, se atribuya a determinado heredero la finca agrcola. Instituciones europeas semejantes al patrimonio familiar. En Espaa, Francia y Blgica existe la institucin denominada casa barata. En Suiza el asilo de familia. Estas instituciones equivalen a nuestro patrimonio familiar, aunque principalmente se han ideado para proteger a la clase obrera, dando facilidades, mediante instituciones de crdito controladas por el Estado, para la construccin de hogares humildes, con la particularidad de que, desde que se construccin, reporten una hipoteca a favor de la institucin de crdito que facilito el 104

numerario para la obra. Fuera de este gravamen, la casa barata y el asilo de familia es inembargable e inalienable; y en el caso de muerte del jefe de la familia, persiste esta proteccin jurdica durante la menor edad de los hijos y la viudez de la madre. En estas legislaciones se dispone claramente que este patrimonio familiar persiste despus de la muerte del que lo constituyo y no hay el problema planteado en nuestro derecho, relativo al rgimen hereditario al que queda sujeto citado patrimonio. Sin embargo ya se llego a la conclucion de que el derecho hereditario debiera salir del mbito individual.

9.

DESCRIBA LA SITUACIN PROCESAL CIVIL EN MATERIA FAMILIAR Y CMO

MEJORARLA DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO, COMO AUTORIDAD.

DEBIDO PROCESO LEGAL I. Se entiende por debido proceso legal el conjunto de condiciones y requisitos de carcter jurdico y procesal que son necesarios para poder afectar legalmente los derechos de los gobernados. II. La exigencia de un proceso previo en el cual, adems se cumplan determinadas condiciones materiales y procesales, se introdujo en el ordenamiento mexicano por la conjuncin de dos 105

tradiciones jurdicas, tanto la de origen hispnico, en el sentido de que toda persona debe ser oda y vencida en un juicio, como la angloamericana en la cual se conform y desarroll el principio del debido proceso legal, consagrado expresamente en las enmiendas V y XIV de la Constitucin Federal de los Estados Unidos; terminologa, esta ltima, que se ha impuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia mexicanas. Si pasamos una breve revista a las disposiciones constitucionales que han tenido vigencia en nuestro pas, podemos observar que los lineamientos del debido proceso se regularon en los aa. 247 de la Constitucin espaola de Cdiz de 1812; 31 del Decreto Constitucional para la Libertad de la Amrica Mexicana, expedido en Apatzingn en 1814 (en el cual se recogi la tradicin espaola al disponer que ''Ninguno puede ser juzgado ni sentenciado sino despus de ser odo legalmente'') 19 del Acta Constitutiva de la Federacin de 31 de enero de 1824; 2o., fr. V, de la Primera Ley Constitucional de 1836; 9o., fr. VIII, de las Bases Orgnicas de 1843; y finalmente en los aa. 13, 14 y 16 de la C de 1857, que son el antecedente inmediato de los preceptos de los mismos nmeros de la C vigente de 1917. En su parte conducente, los citados preceptos de la Carta anterior disponan: ''Artculo 13. En la Repblica mexicana nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales... Subsiste el fuero de guerra solamente para los delitos y faltas que tengan exacta conexin con la disciplina militar. La ley fijar con toda claridad los casos de esta excepcin''. ''Artculo 14... Nadie puede ser juzgado ni sentenciado: sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente aplicadas a l, por el tribunal que previamente haya establecido la ley''. ''Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona familia, domicilio, papeles y posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento...''. III. En la C actualmente en vigor, los lineamientos esenciales del debido proceso estn regulados por los aa. 13, 14 y 16, a los cuales deben agregarse los principios consagrados por los aa. 14, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, de diciembre de 1966, y 8o., de la Convencin Americana de los Derechos del Hombre, suscrita en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, preceptos incorporados a nuestro derecho interno, en virtud de que el Senado de la Repblica aprob la ratificacin de estos Convenios por Decretos publicados en el DO de 20 y 7 de mayo, de 1981, respectivamente. Los citados lineamientos pueden describirse como sigue: a) Prohibicin de tribunales especiales y de leyes privativas. Estos principios estn consagrados por el a. 13 de la C, siguiendo el precepto del mismo nmero de la C de 1857, pero el primer concepto ha dado lugar a equvocos en la doctrina y la jurisprudencia, puesto que en ocasiones se les ha 106

confundido con los organismos judiciales especializados. Lo que se pretende establecer es la supresin de los tribunales establecidos con anterioridad a determinados hechos (prohibicin que se reitera en el a. 14 constitucional). Por otra parte, las leyes privativas son aquellas que se expiden pasa comprender slo a ciertas personas o a situaciones especficas, por lo que carecen del atributo esencial de generalidad de las verdaderas disposiciones legislativas (v. tesis 76, Segunda Sala, Apndice al SJF, publicado en 1975). b) Restriccin de la jurisdiccin militar, tambin establecida por el a. 13 de la C de tal manera que los tribunales castrenses slo pueden intervenir tratndose de militares que realicen actos contrarios a la disciplina militar, precepto reglamentado por el a. 57 del CJM, y que en esencia, se refiere a los delitos y faltas cometidos por militares, en los momentos de estar en servicio o con motivo de los actos del mismo (tesis 144, Primera Sala, Apndice al SJF, publicado en 1975). El mismo a. 13 constitucional dispone con toda precisin que los tribunales castrenses en ningn caso y por ningn motivo podrn extender su jurisdiccin sobre personas que no pertenezcan al ejrcito (y en general a las fuerzas armadas), por lo que cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un civil, conocer del caso la autoridad judicial ordinaria que corresponda, lo que significa que en el caso de participacin en los mismos hechos, los militares sern juzgados por los tribunales de ese orden, si se refieren a actos que afecten la disciplina militar, y los civiles por los jueces comunes, siempre que los mismos hechos estuviesen tipificados por los cdigos penales respectivos, lo que es importante en cuanto nuestro ordenamiento se aparta abiertamente de la prctica que existe en varios pases latinoamericanos, en los cuales es frecuente que se someta a los particulares a la jurisdiccin castrense cuando se les acusa de delitos o faltas contra la seguridad del Estado. c) Derecho o garanta de audiencia, regulado por el segando pfo. del a. 14 de la C, segn el cual ''Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad, o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho''. Lo anterior significa que toda privacin jurdica que afecte a los gobernados, incluyendo la pena de muerte prevista con limitaciones por el a. 22 constitucional (pero que ha sido suprimida de los CP), requiere de un proceso seguido ante tribunales previamente establecidos (es decir que no pueden constituirse con posterioridad a los hechos para juzgar a ciertas personas, puesto que tendran carcter privativo segn el a. 13 de la C, segn se expres anteriormente), y de acuerdo con leyes expedidas con anterioridad al hecho, en virtud de que el primer pfo. del propio a. 14 constitucional

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prohibe el efecto retroactivo de las disposiciones legislativas (lo que significa que pueden aplicarse de manera favorable, especialmente en materia penal). El concepto de juicio ha sido interpretado por la jurisprudencia de manera amplia, es decir, que no es forzoso que se trate de un proceso ante tribunales judiciales, ya que las autoridades administrativas pueden afectar validamente los derechos de los particulares, siempre que les otorguen oportunidad de defensa (v. tesis 336, Segunda Sala, Apndice al SJF, publicado en 1975). Tambin, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando las leyes administrativas no establecen un procedimiento que permita la audiencia de los particulares afectados, las autoridades respectivas deben darles oportunidad de defensa, en aplicacin directa del a. 14 C (v. tesis 339, Segunda Sala, Apndice al SJF, publicado en el ao de 1975). Un aspecto esencial del derecho de audiencia previsto por el citado al artculo constitucional, es el relativo a las formalidades esenciales del procedimiento, que son los principios formativos que deben seguirse en la tramitacin, tanto judicial como administrativa, para la correcta defensa de los derechos de los gobernados. Estos lineamientos se establecen de manera especfica en el a. 20 de la C que consagra las garantas del acusado en materia penal, y reglamentadas en forma prohibitiva por el a. 160 de la LA. En las restantes materias, es decir, mercantil y administrativa, las citadas formalidades esenciales del procedimiento estn consignadas por el a. 159 de la misma LA, en cuanto regula las violaciones procesales que por afectar gravemente las defensas del reclamante, pueden invocarse en el juicio de amparo que se hace valer contra la sentencia definitiva. d) Fundacin y motivacin de las resoluciones judiciales, dictadas por autoridad competente. Esta situacin est prevista por el a. 16 de la C, en su primer pfo., en el cual se dispone: ''Nadie puede ser molestado (y a mayora de razn, afectado) en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento...'' Lo anterior significa que dentro de los lineamientos del debido proceso legal (entendido en forma amplia, es decir abarcando tambin al procedimiento administrativo), se encuentran los requisitos de la autoridad competente y la fundacin y motivacin de las resoluciones dictadas dentro del procedimiento respectivo. En otras palabras, se infringe el debido proceso cuando se somete el afectado a la potestad de un juez o autoridad incompetentes, o cuando no se fundamente y motive la resolucin respectiva. De acuerdo con la jurisprudencia, para que una autoridad cumpla con la llamada ''garanta de legalidad'', prevista por el referido a. 166 de la C, en sus resoluciones debe citar el precepto legal que le sirva de apoyo, as como los razonamientos que la llevaron a la conclusin de que el asunto concreto encuadra en los presupuestos de la norma que se invoca (tesis 402, Segunda Sala, Apndice al SJF, publicado en 1975). 108

IV. El debido proceso legal en sus aspectos de fondo o sustanciales. Hasta aqu hemos analizado el concepto del debido proceso en el ordenamiento mexicano apreciado en sus aspectos procesales o formales, es decir, en cuanto a los requisitos de carcter instrumental que deben cumplirse a fin de que pueda legalmente afectarse los derechos de los particulares por los actos de la autoridad, esencialmente judicial o administrativa. Pero la doctrina y jurisprudencia extranjeras, especialmente las de Norteamrica y Argentina, han puesto de relieve la posibilidad de comprender tambin la adecuacin del fondo o mrito de las resoluciones respectivas con los objetivos del debido proceso legal. Es conocida la gran amplitud que la Suprema Corte Federal de los Estados Unidos otorg a las disposiciones de las enmiendas V y XIV de su C, en relacin con el concepto de ''razonabilidad'' de las leyes que se aplican en la resolucin de las controversias judiciales o administrativas, y algo similar, si bien con menor extensin, se observa en la doctrina y la jurisprudencia argentinas. En nuestro ordenamiento, de acuerdo al peculiar desarrollo de nuestro juicio de amparo contra resoluciones judiciales, en virtud de la interpretacin que se hizo del a. 14 de la C de 1857, y que se consign en forma expresa en el precepto del mismo nmero de la C vigente, el debido proceso en su sentido material o sustancial, no tiene los alcances que se advierten en los Estados Unidos o Argentina, sino que se circunscribe a los requisitos de fondo que deben cumplir las resoluciones judiciales (incluyendo las administrativas). En efecto, de acuerdo con el pfo. tercero del citado a. 14 de la C en vigor, ''En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no este decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata''. En las restantes materias, es decir, las que no tienen carcter criminal, el pfo. cuarto del mismo precepto constitucional establece: ''En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de esta se fundar en los principios generales del derecho'', requisitos que son adicionados por el a. 158 de la LA en su parte final, de acuerdo con el cual, procede el juicio de amparo contra sentencias definitivas, adems de la infraccin de los aspectos anteriores, cuando las mismas comprendan personas, acciones, excepciones o cosas que han sido objeto del juicio, o cuando no las comprendan todas, por omisin o negativa expresa. Concidero que la forma de mejorar la situacin procesal civil familiar, desde la visin administrativa, seria mediante:

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Jueces de paz. Buro psicolgico. Mediadores.

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Procesos teraputicos previos. Seguimiento familiar. Procesos de ventanilla (con una respuesta en 24 horas) Procesos via internet, telefnicos o mediante redes sociales.

FUENTES DE INFORMACIN Diccionario Jurdico 2000 RAFAEL ROJINA VILLEGAS CONPENDIO DE DERECHO CIVIL

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Bienes, Derechos reales y Sucesiones.

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