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NORMAS RECTORAS DEL DERECHO PENAL Las normas rectoras son la esencia e informan todas las normas del

cdigo penal, gobiernan, rigen, dirigen todas las normas. Las normas rectoras son normas reguladoras y son de superior jerarqua. Toda interpretacin que se haga debe estar en armona y en consonancia con las normas rectoras, de suerte que donde se vea contradiccin de una aplicacin con una norma rectora lo sta hacer prevalecer hermenuticamente la norma rectora. Esa prelacin hermenutica viene fundamentalmente de que las normas rectoras son de origen constitucional, tienen su origen en tratados internacionales sobre derechos humanos, entonces esas normas de por s, dado su origen son de una jerarqua superior y eso es lo que est reconociendo el legislador en el artculo 13. 1. Dignidad humana. El derecho penal tendr como fundamento el respeto a la dignidad humana1.(art. 1 cp; arts. 1-2 CN). Significa que la persona humana no puede ser tratada como un medio sino como un fin. Esto implica que el Estado no puede imponer, ni limitar modelos de vida adoptados, salvo que se atente contra otros. As mismo no puede existir ninguna sancin penal que atente contra la persona o su dignidad, por eso estn prohibidos los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la pena capital. Qu es dignidad? Es un derecho natural, inherente al ser que implica que la persona no puede ser utilizada como medio para otro objetivo y que el Estado est a su servicio en consecuencia no puede ser considerada la persona como un objeto, no puede ser cosificada comprende dos caractersticas: El procesado o sindicado por el mero hecho de ser sujeto de la accin penal se le restringen unos derechos, como por ejemplo: el derecho a la libertad, derechos patrimoniales o el derecho al honor; pero hay otros derechos que son inherentes a la calidad de ser humano que no se pierden por el solo hecho de ser sindicado o procesado, entonces este principio de dignidad humana va dirigido no solamente al procesado sino tambin al ofendido. Por ejemplo: una mujer que ha sido vctima de una violacin el funcionario judicial no puede obligarla a que se practique un examen mdico-legal donde se determine que fue violada si ella considera que es indigno someterse a ese tipo de exmenes. Lo mismo ocurre con el sindicado. El cuerpo humano del procesado no puede ser utilizado como objeto o instrumento de prueba si no es con la voluntad o el consentimiento del procesado. No puede haber una toma de una prueba de sangre, de orina, de semen, etc., si no es con la voluntad de la persona. Siempre la dignidad humana va a estar por encima del inters general. LA INDEMNIDAD PERSONAL significa que el Estado no puede realizar ninguna prctica que implique una afectacin de la persona como tal, es decir, el Estado no

puede incidir en la esencia de un derecho o impedir absolutamente su ejercicio. Sobre este fundamento de la indemnidad es que se ha excluido la pena de muerte, porque al Estado no le est permitido en ese caso concreto incidir en la esencia del derecho a la vida; la vida es un derecho intocable por eso la misma constitucin proscribe la pena de muerte. En virtud del principio de la indemnidad personal nadie puede ser sometido ni a torturas, ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. La pena privativa de la libertad debe estar orientada hacia la reinsercin social, es decir, hacia la reeducacin o hacia el adiestramiento productivo del procesado para que pueda serle til a la sociedad cuando salga (en teora se ve bien, aunque en la realidad no se cumpla). Se deben garantizar trabajos, pero estn prohibidos los trabajos forzados, eso es indigno, atenta contra el principio de indemnidad en el sentido de que el trabajo debe proporcionarse con ciertas garantas de libertad y con ciertas garantas de humanidad que no se dan con los trabajos forzados. Consecuencia es que el procesado o los condenados gozarn de los derechos fundamentales que tendrn derecho a trabajo remunerado y la persona tiene derecho a todos los beneficios sociales y al desarrollo integral de su personalidad. La dignidad del hombre reside en el hecho de que es no un qu? Sino un quien?, un ser nico, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, de libertad, de capacidad. La dignidad es una forma de autoconciencia y de control de la propia personalidad que permite al ser humano comprender la responsabilidad respecto de si mismo y de la sociedad. Del principio de dignidad humana surgen unos valores como son los de justicia, vida, libertad, igualdad, solidaridad, que son dimensiones bsicas de la persona que en cuanto tal se convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los derechos humanos. El principio de dignidad humana aparece positivizado en la Declaracin de los Derechos Humanos de la ONU de 1948. Generalmente cuando se hace una diligencia de allanamiento y cogen 3 kilos de cocana en una residencia y se llevan al dueo de la casa que supuestamente es el responsable de los 3 kilos de coca, se llevan a la mujer, se llevan a los hijos mayores de 18 aos, a la seora del servicio, a la visita que coincidencialmente estaba all tomndose un tinto, mrese como eso es indigno porque a la persona se le est limitando de la libertad por algo injusto, por algo que no es suyo, algo que no le pertenece. 2 Integracin. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn parte integral de este cdigo. Esta norma hace referencia al llamado bloque de constitucionalidad, importante herramienta que permite lograr un efecto conglobante en la interpretacin y aplicacin de la norma penal, es por ello que dentro de las normas del derecho penal se encuentran las normas fundamentales como el derecho a la vida, la

igualdad, la libertad etc., y dems normas de derecho internacional que hayan sido ratificadas por nuestro pas. Todos los tratados que versen sobre derechos humanos hacen parte de los limitantes a la ley penal. Estos tratados nunca van a derogar a otros tratados que versen sobre derechos humanos, se complementan y deben interpretarse de manera garantista en beneficio del procesado. O sea que se toman como si fueran ley penal con el rango de normas rectoras, porque son normas constitucionales y de acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin sta prevalece sobre las normas que se le opongan y porque los tratados internacionales sobre Derechos Humanos (art. 93 Cons. Nal.) Prevalecen en el orden jurdico interno, es decir, estn por encima de la misma Constitucin Nacional. Segn lo anterior queda ya la prohibicin a la pena de muerte, la prohibicin a tratos crueles y torturas, la prohibicin de cadena perpetua. Se integran todos los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido suscritos por Colombia, o sea, a partir de la ley 599/2000 hacen parte del cdigo penal todos los postulados sobre la declaracin universal de los derechos humanos de 1948 de la ONU, la famosa convencin sobre derechos civiles y polticos de la ONU de 1966 que fue ratificada mediante ley interna, ley 68/74, entran a ser parte el famoso pacto de San Jos de Costa Rica ratificado mediante la ley 16/72, la convencin sobre torturas, la convencin sobre genocidios. Lo anterior conlleva a que el da de maana los abogados puedan hacer una solicitud con base en una norma contenida en un tratado internacional y el juez la tiene que acatar porque hace parte de la legislacin interna. Abre mucho el panorama en el sentido de que se va a desarrollar una dogmtica de los derechos humanos en materia penal de ndole constitucional y de ndole internacional humanitario. 3. Principios de las sanciones penales: Proporcionalidad o prohibicin de exceso, razonabilidad y necesidad (art. 3 C.P.; arts. 11-13 C.N.) Art. 3: "La imposicin de la pena o de la medida de seguridad responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Las penas deben ser idneas para lograr y satisfacer el fin sealado en la CN, se debe proteger bienes jurdicos mediante penas adecuadas. Al momento de imponerse la pena debe tenerse en cuenta el grado de injusto y de culpabilidad. El principio de necesidad Qu significa que la pena y la medida de seguridad debe ser necesaria? , que la pena se debe aplicar donde haga falta, donde la pena se til; sera innecesario aplicar pena en aquellos casos en donde la pena sea intil o no se necesite. Se justificara que metieran a una persona a la crcel porque se hurtara un kilomtrico? No, ah no es necesario imponer pena. Ser necesario imponer pena a aquellas personas que habitualmente estafan a otros como ocurre con esos televentas? No Ser proporcional imponerle a una persona una pena de 60

aos por un homicidio? No. Porque el promedio de vida de los colombianos es de 60 a 65 aos. Lo importante es que la pena exceda en mnima parte el placer que experimenta el delincuente con el delito, la idea no es hacer terrorismo penal. Y lo que legitima al estado de derecho y su poder punitivo es que su intervencin se produzca por la necesidad de proteger intereses jurdicos fundamentales, es decir, de proteger bienes jurdicos que aseguren la convivencia pacfica. La vulneracin a bienes jurdicos irrelevantes, insignificantes, o que no desquicien el orden social o la convivencia pacfica la pena no sera til o la sancin criminal resultara innecesaria. Aqu se encontraran los hurtos de poca monta. ser necesario imponer una pena de uno o dos aos de prisin para el que se hurta un paquete de cigarrillos en un almacn de cadena? No. Aqu no hay una vulneracin relevante, no amerita pena. La sancin penal solo procede cuando sea estrictamente necesaria y til para la sociedad. No solamente para tutelar a la sociedad sino para tutelar o proteger a la vctima y tambin para rehabilitar al reo. En sntesis: El fundamento de la sancin penal no es otro que la necesidad sociopoltica de la defensa justa de un orden justo y la garanta de las condiciones mnimas de existencia social pacfica por medio de la tutela de bienes jurdicos esenciales o fundamentales. En un Estado Social y Democrtico de Derecho, la pena no puede imponerse por encima de la necesidad de proteccin de bienes jurdicos, ni por fuera del marco subjetivo de la culpabilidad a eso se limita la necesidad. Principio de proporcionalidad Este principio va dirigido al legislador como al juez al momento de la aplicacin de la sancin penal, pera el legislador el requerimiento va orientado a que las sanciones, sean penas o medidas de seguridad deben ser proporcionales o adecuadas a la inmunidad del delito, de suerte que para delitos graves lo indicado es imponer penal graves y para los delitos leves imponer penas de menor entidad. Cules son los criterios para el legislador determinar esa proporcionalidad? El primer criterio es la importancia del bien jurdico, este es el principal fundamento de la intervencin del derecho penal. El legislador deber imponer la misma pena para un delito contra la vida que para un delito contra la libertad individual? No. Hay que establecer una jerarquizacin de los bienes y de acuerdo con ello va la gravedad de la pena, por eso se empieza contra lo que atenta contra la vida: el genocidio, luego el homicidio, porque la vida es el bien jurdico por excelencia. El otro criterio que ha de tener en cuenta el legislador es que la pena tambin depende de la forma de ataque al bien jurdico, la forma como se ataca el bien jurdico puede llevar mayor o menor pena de aqu surge la famosa teora de las circunstancias de agravacin y de atenuacin punitiva, no es lo mismo matar a una persona dndole un tiro en la cabeza que hacindola sufrir de manera innecesaria, esta forma de ataque al bien jurdico amerita mayor pena, de ah que el homicidio se agrave por la sevicia, la sevicia no es lo que comnmente se cree excederse con la vctima, es hacerlo sufrir innecesariamente, prolongarle el sufrimiento.

La proporcionalidad tambin debe examinarse en un momento judicial que es el momento de la aplicacin de la sancin, con este principio lo que se pretende es evitar la arbitrariedad y el exceso al momento de la dosificacin de la sancin criminal. Las penas estn fijadas entre un mnimo y un mximo que se tienen como barreras para los funcionarios (arts. 60 y 61 del c.p.nuevo) para que el juez no diga: "ah! Es que este me cae muy gordo y le voy a imponer 25 aos!, ah! Es que este es reincidente!. El juez siempre debe partir del mnimo y a partir de ah debe tener en cuenta las circunstancias de agravacin punitiva, las que incrementan o las que rebajan, adems debe tener en cuenta la lesividad para el bien jurdico, no es lo mismo un hecho consumado que una puesta en peligro; tambin ha de tener en cuenta el grado de culpabilidad, no es lo mismo el grado de culpabilidad de un sicario que acta con conciencia, con conocimiento al grado de culpabilidad de un pobre tipo que tiene que proceder a hurtar para poder llevar a la madre a un centro asistencial. El principio de proporcionalidad conlleva a una prohibicin de exceso y de arbitrariedad. Esto tambin es aplicable para las medidas de seguridad. Principio de razonabilidad Significa que cuando el legislador acuda a la pena que sea el medio ms adecuando con el que cuenta y el fallador al imponerla debe fundamentar su decisin (debe estar motivada), salvo las providencias de simple trmite que no lo necesitan. El fallador debe argumentar y expresar los fundamentos que lo llevaron a tomar esa decisin. Si trata de manera diferente a personas hllense o no en situacin similar, debe indicar por qu hace ese tratamiento diferente estando en situacin similar (ejm: caso del autor y cmplice; imposicin de multa como mecanismo para suspender la ejecucin de la pena art. 63cp, etc.) El principio de razonabilidad de la sancin nos lleva a establecer limitantes para que las penas y las medidas de seguridad no dependan de apreciaciones valorativas incontrolables, bien se de ndole d tipo, o sentimental, o poltico, etc., Es por lo anterior que en el nuevo cdigo penal, el art. 59 establece la obligacin del juez de hacer una fundamentacin explicita sobre los motivos que tuvo para su determinacin cualitativa y cuantitativa. De las sanciones principales y de las sanciones accesorias. En este orden de ideas sera totalmente irracional que un funcionario impusiese una pena mxima a un delincuente porque la persona le cae mal, eso es irracional. Como sera irracional que un funcionario judicial le impusiese a un mdico que se pas un semforo en rojo y atropell a un menor la pena accesoria de la prohibicin del ejercicio de la profesin mdica porque eso no guarda ninguna relacin con el delito cometido, hacia eso apunta la razonabilidad. 4. Funcin de las penas Art. 4: "La pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado".

La pena es la respuesta socio-estatal al delito, es la nica forma de restablecer el orden turbado por el delito, de devolver la confianza ciudadana en el estado de afianzar la credibilidad en las instituciones, por eso la nica forma de restablecer el orden turbado por el delito es con la pena. El fin preventivo se da bsicamente en el momento en que los funcionarios del legislativo imponen la pena, que puede positivo o negativo. Prevencin General Negativa: la pena acta como intimidacin, cumple una funcin motivadora para que el sujeto se abstenga de cometer delitos por la intimidacin que conlleva la amenaza penal, o mediante la coaccin psicolgica. La prevencin general negativa opera en el momento de la amenaza o conminacin penal, o sea que opera antes de que se realice el delito Prevencin General Positiva: en esta la pena cumple una funcin primordial de crear una conciencia colectiva de acatamiento de los valores fundamentales que rigen la convivencia social. Lo de la prevencin general positiva y negativa es fcil de establecer en la prctica. Ejemplo: cuando uno le pregunta a alguien: "usted porque no delinque" y contesta: "ganas no me han faltado, con esta situacin tan verraca, pero a mi me da miendo que me metan a la crcel". Para el derecho penal es suficiente con que la persona se abstenga de delinquir as sea por temor a la sancin. La funcin de retribucin justa: La pena en materia penal siempre es retribucin, pero esa retribucin debe ser la necesaria, til, proporcionada y la razonable, es decir que la pena debe ser acorde con el delito ejecutado, no se puede colocar una pena de 60 aos a un hurto, es por eso se utiliza el calificativo de "retribucin justa" que busca para evitar la arbitrariedad y los excesos, y el momento de aplicar esa retribucin es cuando se dicta la sentencia por parte del funcionario judicial, es decir una vez que comienza a ejecutarse el castigo. Funcin resocializadora o de proteccin: La pena lo que pretende es proteger a la comunidad y a la vida. A la comunidad porque mientras el delincuente est recluido en un establecimiento carcelario lo lgico es que no va a representar "un peligro", la sociedad no se va a ver expuesta a la accin delictiva de ese sujeto si estuviese en libertad. Es por ello que el Estado debe dar una gasrantia de proteccin al condenado, y prepararlo para una resocializacin con la sociedad, que significa su incorporacin social y civil como un sujeto que la engrandezca, con lo cual se contribuye no solo a la prevencin general sino a la seguridad de la coexistencia. Art. 5: Funciones de las medidas de seguridad. "En el momento de la ejecucin de la medida de seguridad operan las funciones de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin". Para entender este artculo es necesario hacer una distincin o un paralelo entre las penas y las medidas de seguridad.

La medida de seguridad es una sancin que se imponen al inimputable con ocasin de un delito y las penas se aplican a los imputables. Pero cules son las diferencias?. LAS PENAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Segn el sujeto: Las penas se aplican a Las medidas de seguridad se aplican a los imputables los inimputables ej: menores de edad, enfermos mentales Segn el fundamento: las penas se El fundamento de las medidas de fundamentan en la culpabilidad (culpa, seguridad es la peligrosidad, es decir, dolo o preterinencin) un pronstico de que el inimputable por su trastorno mental o por su inmadurez psicolgica en cualquier momento puede llegar a delinquir. Las penas son dos por excelencia: la las medidas de seguridad son: 1) prisin y la multa internacin en establecimiento psiquitrico para el enfermo mental, 2) internacin en casa de trabajo o de estudio para el inmaduro psicolgico, 3) libertad vigilada que es accesoria y 4) la reintegracin al medio ambiente natural cuando se trate de indgenas incivilizados. El fundamento de la pena es El fundamento de la medida de fundamentalmente retribucin y seguridad es prevencin especial, prevencin general. porque la idea es procurar que el tipo se cure, readaptarlo a la vida social; tambin defensa social o proteccin de la sociedad. Las penas ests limitadas en unos La medida de seguridad es mnimos y unos mximos. relativamente indeterminada porque, la idea es que es hasta que el sujeto se cure o hasta que se rehabilite. Una vez entendida la diferencia entre pena y medida de seguridad, se puede decir que la medida de seguridad tiene las siguientes funciones: La funcin de protectora: la medida de seguridad lo que persigue es que el delincuente (inimputable) no constituya un peligro para la sociedad; y es una proteccin a la vctima, cul es la razn de establecer diferencias entre proteccin y tutela si son diferentes?, la proteccin entindase como defensa social y por eso es la primera, porque la razn de ser de la medida de seguridad es proteger a la sociedad, porque el inimputable representa un peligro, un peligro de que en cualquier momento vaya a atentar contra algn miembro del

conglomerado social o contra la misma vctima, entonces la idea es tambin proteger a la vctima a la que no se le deja desamparada en la medida en que el inimputable est sometido a una medida de seguridad, se le protege de eventuales reiteraciones del ataque. La Funcin de Tutela conlleva a la proteccin del mismo inimputable para que quede a salvo de las reacciones vindicativas o de venganza de la misma vctima o del grupo social, entonces la medida de seguridad pretende proteger al mismo inimputable. La funcin de curacin. Por curacin entindase tratamiento correctivo de la peligrosidad, es decir, adaptabilidad al grupo social y familiar al que pertenece el inimputable, esto porque hay enfermos mentales permanentes. Si la curacin se entendiera en sentido mdico psiquitrico el enfermo mental permanente significa que es incurable, en ese caso concreto la medida de seguridad no va a cumplir la funcin de curacin pero s, an para el enfermo mental permanente la idea es que si se puede corregir la peligrosidad, de suerte que a la persona se le pueda mantener en sociedad en condiciones que no represente un peligro para la misma, bien sea sedado con droga, controlado con eso es suficiente, no es que se vaya a curar sino que por lo menos no represente un peligro social con motivo de la enfermedad mental. La curacin se entiende entonces como adaptabilidad al ncleo familiar y social al cual pertenece el inimputable. La funcin de rehabilitacin. La rehabilitacin es la adaptabilidad a la vida social productiva, es decir, la idea es poder adiestrar al inimputable en un arte, profesin y oficio o poderlo reeducar para que se restablezca a la vida social productiva; lo indicado es que el inimputable pueda trabajar o pueda seguir estudiando, pueda llevar una vida totalmente normal. 6. Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para el reenvo en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. La analoga slo se aplicar en materias permisivas. El principio de legalidad penal, usualmente expresado bajo la frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege1, supone, segn el pensamiento de Beccaria (1738-1794), que: ... slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.

El principio de legalidad en derecho penal, es una columna esencial del derecho penal moderno, pues se convierte en el lmite del Poder Punitivo del Estado, no pudiendo castigar conductas e imponer penas no previstas expresamente en la ley, quiere decir que toda intervencin de ste en los derechos de las personas debe tener un fundamento legal y ser de carcter excepcional, as refuerza la seguridad jurdica. El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dar lugar a los lmites derivados del principio de legalidad. La idea de Estado social sirve para legitimar la funcin de prevencin en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios lmites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervencin penal. Por ltimo la concepcin de Estado democrtico obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos lmites que hoy se asocian al respecto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participacin del ciudadano Esta norma rectora hace referencia de igual forma a: Retroactividad o ultractividad La ley penal es irretroactiva (rige hacia el futuro) salvo que tenga puntos que le sean favorables al procesado o condenado, caso en el que puede ser hacia atrs (retro) o hacia delante (ultra). Esta extractividad (retro o ultra) slo se aplica en materia penal cuando le sea favorable al procesado o condenado. El procesado no tiene porque sufrir las consecuencias de que el contexto histrico en el cual realiz su conducta se vea agravado. La extractividad no procede frente a delitos continuados o permanentes. Prohibicin de la analoga No le es posible al intrprete de la norma crear ni delitos ni sanciones por analoga, ya que quien hace esto es el legislador. Esta prohibicin se refiere a la analoga en mala parte, es decir en contra del procesado que restrinja su libertad. No es as para la analoga que beneficie al procesado. Debido proceso Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este principio se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable Juez natural El juez natural es el sealado en la constitucin y en el estatuto para la administracin de justicia (ley 270/96) Para ser juez natural se requiere que el cargo est consagrado en la constitucin o ley 270/96 (requerimiento Formal) y que sea autnomo e independiente en sus fallos judiciales (requerimiento Material), es decir que no sean impuestos por otra

persona de cargo superior (esto se da en la fiscala). Se vulnera este principio con los jueces que se dejan imponer contenido en sus fallos y con la creacin de tribunales o jueces especiales para juzgar casos especiales. 7. Igualdad ante la ley penal (art. 7 cp; art. 13 CN) Art. 7 "La ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendr especial consideracin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la Constitucin Poltica". La igualdad tiene regulacin con la dignidad humana pues si toda persona tiene dignidad humana debe exigir de los dems y del derecho un trato similar frente a situaciones similares. Frente a la ley penal se debe esperar un trato similar siempre y cuando se est en situaciones similares, teniendo en claro que se debe dejar a salvo el grado de injusto y culpabilidad (ej: un delito donde participan autor y cmplice). As mismo implica que todos puedan interponer recursos contra las providencias desfavorables, controvertir pruebas, pedir rebaja de condena y un trato similar, se est o no en estados de excepcin. Este principio surge en el derecho moderno con la revolucin francesa y qued consignado en la declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano y es uno de los derechos inherentes o propios del derecho natural, porque se dice que todos por el mero hecho de ser personas nacemos iguales. Este concepto de igualdad de las personas ante la ley se estructura sobre la base fundamental de 2 instituciones o 2 conceptos: el concepto de persona y el concepto de ley. Si se entiende por persona todo individuo de la especie humana sin distingo de raza, sexo, estirpe o condicin; entonces significa que la ley va dirigida a todas las personas sin distingo de raza, sexo, estirpe o condicin. La ley penal colombiana se aplica a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional, o sea que la regla general en virtud del principio de igualdad es: "todo ciudadano que infrinja la ley penal en Colombia se le aplica la ley colombiana, sea nacional o extranjero, residente o transente", salvo excepciones que surgen del derecho internacional que son aquellas que tienen que ver con las llamadas inmunidades. Distinto es fuero de inmunidad. Inmune: es aquella persona a la que no se le aplica la ley penal. La inmunidad surge del concepto que quien infringe la ley de un territorio se le aplica la ley de ese territorio. En virtud del derecho internacional, los jefes de estado gozan de inmunidad total, los agentes diplomticos llmese embajadores y cnsules de pases no americanos gozan de inmunidad total, de ah el famoso embajador y la valija diplomtica. Ej: si a un embajador en la valija diplomtica le encuentran droga, no lo juzga ni Espaa, ni USA, sino que lo debe juzgar Colombia en virtud

del principio de inmunidad, este beneficio se extiende tambin a los cnsules de pases no americanos; porque los de pases americanos tambin gozan de inmunidad pero restringida; esto ltimo significa que gozan de inmunidad por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, es decir, como a los cnsules les toca recibir declaraciones, expedir certificados; entonces si cometen una falsedad propia de su funcin gozan de inmunidad, a Colombia que le va a importar si el cnsul de Venezuela dice "Pedro Prez es ciudadano venezolano y no lo es, eso compete lgicamente a Venezuela", para ese efecto, esa falsedad no la juzga Colombia sino que la acusa Venezuela. Lo mismo ocurre con los obispos y cannicamente asimilados gozan de inmunidad (ello en virtud del concordato), eso significa que no los juzga Colombia por delitos cometidos dentro del territorio nacional sino que los juzga la Santa Sede que acta como un estado independiente. Aquellas personas a las cuales se les concede asilo poltico tambin gozan de inmunidad total. Una vez se les haya concedido asilo significa que la persona no puede ser capturada ni juzgada en el pas de origen, ejemplo, lo que ocurri con Aln Garca. El asilo poltico es una institucin que conlleva a inmunidad, o sea que no se le pueden aplicar las leyes del pas. En el fuero, los militares tienen fuero, stos en virtud de delitos cometidos en ejercicio de sus funciones gozan de fuero porque los va a juzgar la justicia penal militar y no la justicia ordinaria. Los menores de edad tambin tienen fuero, porque dada su condicin los juzga un juez de menores mediante un procedimiento que es secreto. Los indgenas gozan de fuero, no es que no se les vaya a aplicar la ley colombiana, sino que se les va a aplicar la ley de ellos y van a ser juzgados por su propia autoridad. El fuero no es una excepcin al principio de igualdad de las personas ante la ley porque a esas personas si se les aplica la ley, pero por una autoridad especial o por un procedimiento especial. 8. Prohibicin de doble incriminacin. A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales. Prohibicin de la doble incriminacin o "non bis in idem que quiere decir que una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo acto, as mismo cuando el estado se ha pronunciado de manera definitiva sobre un proceso penal no puede ser revivido. Este principio se excepta por la sentencia emitida en el extranjero (art.17 inc.2 cp); el juicio de revisin (forma de revivir un proceso porque han surgido alguna de las circunstancias vertidas en el art. 220 cpc; otorgamiento de

libertad condicional (art 64 cp); por indulto (perdn, particular) y amnista (olvido, general). La prohibicin del non bis in idem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero s conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se producira una inadmisible reiteracin del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presuncin de inocencia. En efecto, es posible que un mismo hecho pueda ser objeto de investigacin y punicin en forma independiente por parte de autoridades diferentes, puesto que la potestad sancionadora del Estado que se despliega en esos campos obedece a la necesidad de proteger bienes jurdicos de distinta naturaleza. As, mientras la prohibicin legal de la conducta delictiva tiene por objetivo la defensa de la sociedad, la falta disciplinaria persigue proteger el desempeo diligente y eficiente de la funcin pblica; igualmente, mientras que las sanciones penales persiguen reprimir el reato, principalmente a travs de medidas que comportan la privacin de la libertad fsica, con la finalidad de obtener la reinsercin del delincuente a la vida social, las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio oficial mediante llamados de atencin, suspensiones o separacin del cargo, todo lo cual le otorga al acto sancionatorio un carcter independiente. Por esta razn se admite que la sancin disciplinaria se imponga sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morn Daz. 9. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Art. 10: "La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley". Esta norma rectora por la misma redaccin conlleva cierta indeterminacin porque nos dice que la ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas estructurales del tipo penal. Cules son las caractersticas estructurales del tipo penal? Esta norma se deriva del principio de legalidad, si no existiera consagrada expresamente, el nuevo cdigo la llama tipicidad pero realmente es tipicidad inequvoca o principio de determinacin.

Esta norma da la apariencia que fuera dirigida nicamente al legislador, donde el exige que al momento de elaborar el tipo penal lo haga de manera clara, precisa, determinada e inequvoca. La mejor forma de realizar tipos cerrados, expresos, claros, detallados, circunstanciados se elaboran fundamentalmente con elementos descriptivos, es decir, aquellos que no implican valoracin sino que son constatables empricamente, esos elementos descriptivos tienen una ventaja y es que son asequibles a una persona trmino medio, comn y corriente, entonces no se exigen calidades culturales para que se pueda entender la norma penal. Ejemplo: el artculo 279 c.p. viejo, nos habla de la tortura y nos dice: "el que cause tortura fsica o psquica a otro incurrir en prisin de tanto a tanto". Qu es tortura fsica y psquica?, no lo define la ley; entonces como hacer para diferenciar unas lesiones personales de una tortura. Ejemplo: si usted le tira una plancha caliente a otro y se la pega en el estomago y lo quema, porque usted tena mucha rabia; ah hablamos de tortura o lesiones personales?, de lesiones personales. Entonces, no siempre ponerle una plancha a otro es una tortura. En el nuevo cdigo penal se da cumplimiento al principio de tipicidad inequvoca y se subsana el error que traa el cdigo vigente, que deca: "el que cause tortura fsica y psquica a otro". Ejemplo: El hermanito mayor que es muy loco, le da por coger al hermanito que le sigue dormido y le atraviesa un pirsi en la oreja y entonces el nio al otro da amanece con la oreja hinchada y el hermanito mayor dice, que ahora si se ve chevere. Podemos hablar de tortura?, no. Lo que objetivamente hay es un tipo de lesiones personales, pero subjetivamente ya sera la situacin concreta donde se entrara a analizar si hay dolo o no. Una de las exigencias es para el legislador en que al momento de confeccionar los tipos penales los haga de manera clara, precisa e inequvoca. Art. 11: "Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal". Este es ms tcnicamente llamado Principio de la Antijuridicidad en virtud de esta norma rectora, no basta con la mera antijuridicidad formal, es decir con la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico, sino que es necesario la antijuridicidad material o sea la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Cuando se da la conducta punible se puede presentar en ella: El dao real o efectivo, la lesin, la daosidad consiste en la prdida o disminucin de un bien jurdico. La puesta en peligro consiste en aquella conducta que amenaza o crea un riesgo para el bien jurdico, ya no conlleva a la prdida ni a la disminucin del bien jurdico sino que la conducta representa una amenaza un riesgo para el bien

jurdico, pero ese riesgo, dice la norma, debe ser efectivo, entonces hay dos clases de peligro: el peligro presunto y el real o efectivo. El peligro efectivo, surge cuando una conducta se presenta como apta o capaz de vulnerar un bien jurdico, ese es el peligro efectivo, verbi gracia las tentativas, cuando yo le disparo a otro esa conducta es apta de por lo menos vulnerar el bien jurdico vida, simple y llanamente que no se disminuy no se vulner, o sea, el que se exija una lesin o puesta en peligro es para delimitar tambin el mbito de punibilidad, lo menos que se castigan desde el punto de vista de la antijuridicidad es lo que pone en peligro, la tentativa y algunos delitos donde el legislador castiga es la puesta en peligro que son llamados delitos de peligro : el envenenamiento de aguas, de alimentos, el disparo de arma de fuego sobre vehculo. Distinto al peligro presunto El peligro presunto ya no depende de una situacin de hecho, ya no depende de la conducta misma o de la aptitud o idoneidad que tiene la conducta para causar dao sino que puede depender de una situacin personal, por eso ese peligro presunto tambin se le conoce como PELIGRO TEMIDO, que era la famosa rotulacin de Carrara. Muchas veces se puede presumir, ingerir peligro, amenaza de una situacin personal: "ah es que ese tipo tiene 5 entradas a la crcel", de una situacin personal ya se est infiriendo el riesgo para el bien jurdico o muchas veces es la misma ley o el funcionario judicial los que presumen o suponen el peligro, pero no surge de una situacin de hecho la puesta en peligro para el bien jurdico. En el nuevo cdigo penal el peligro tiene que ser efectivo, o sea que los peligros presuntos o abstractos no se van a castigar. Ejemplo: cuando un marihuanero compra su media libra de marihuana para la semana y la empaca en 7 porciones y lo capturan con la media libra se afecta la salud pblica?, se pone siquiera en peligro la salud de l?, hoy da cientficamente no se ha podido demostrar que el consumo de marihuana sea ms nocivo que el cigarrillo o el alcohol mismo. En consecuencia por qu se dice que es un atentado contra la saludo pblica?, se est presumiendo el peligro para la salud; ah no hay bien jurdico que proteger, ese peligro presunto no se puede castigar, porque la norma rectora exige un peligro real o efectivo. 9, Culpabilidad (Art. 12 cp) Art. 12: Culpabilidad: "Slo se podr imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva". No hay pena sin culpabilidad, para q la pena sea licita hay q constatar la imputacin subjetiva segn la cual un injusto le es exigible a su autor, es decir, la intencionalidad del acto, que lo que vaya a hacer lo quiera o lo haya previsto. Esta norma rectora tiene dos partes, una primera parte que se refiere a la culpabilidad en sentido estricto jurdico penal, es decir, como categora del delito donde va dirigida nicamente a los imputables atendiendo el grado de libertad, de

auto determinacin o de auto gobierno con que ordinariamente los hombres ejecutan los actos importantes de su vida. La primera parte de la norma trata sobre lo siguiente: La tipicidad y la antijuridicidad, la culpabilidad solamente puede predicarse de comportamientos tpicos y antijurdicos, no puede hablarse de culpabilidad de un hecho atpico, como tampoco podra hablase de culpabilidad de un hecho justificado, porque: es necesario que se vayan dando los distintos elementos del delito en ese orden. Un sujeto puede actuar con mucha conciencia de la ilicitud y con mucha libertad, pero si el hecho no est consagrado en la ley no sirve para nada. Que se gana uno con decir que la persona era consciente de que estaba matando cinco personas, la persona en el caso concreto mat en un estado de necesidad. En ese orden de ideas no hay antijuridicidad porque ese hecho no est justificado. La culpabilidad como categora del delito solamente ha de predicarse de aquellos comportamientos tpicos y antijurdicos. La segunda Parte de la norma establece la prohibicin de responsabilidad objetiva; significa la implantacin de un sistema de responsabilidad subjetiva. Universalmente se conocen dos grandes sistemas de responsabilidad, la objetiva y la subjetiva. Responsabilidad objetiva: hablamos de ella cuando se atribuye el hecho por el mero resultado, por la mera causacin fsica o material sin tener en cuenta para nada la voluntad, un nexo psquico o subjetivo entre el autor y el hecho. Responsbilidad Subjetiva: Es donde ya no se imputa el hecho por la mera causacin fsica o material sino que es necesario entrar a constatar o indagar por un nexo psquico entre el autor y el hecho; nexo psquico que ya lo vimos en la tipicidad subjetiva o en la conducta, o sea dolo, culpa o preterinencin. El dolo es la produccin del resultado tpicamente antijurdico con la conciencia de que se est quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relacin de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la accin u con representacin del resultado que se requiere. El Dolo se puede clasificar en: 1) Dolo Determinado: Es aquel que ha sido dirigido a un preciso fin criminoso. Por ejemplo a la muerte de un individuo. Tambin conocido como Dolo especifico. Consiste en la consecuencia de un fin determinado 2) Dolo Indeterminado: Es aquel del cual es informado el hombre que se ha dirigido a un fin malvado previniendo adems que de sus actos pueda derivar un evento ms grave pero sin desear y querer ese efecto ms bien esperando que no ocurra. Segn esta distincin quien golpea a su contrario, tiene el dolo determinado hacia el homicidio. Si alguien en cambio da golpes con el solo fin de golpear a su enemigo, al que no quiere dar muerte y aun cuando prevea que de sus golpes puede resultar un efect9o letal no quiere sin embargo ese efecto, y

ms bien espera que no ocurra; en tal hiptesis si la muerte ocurre el sujeto esta en dolo determinado con respecto a la lesin y en dolo indeterminado con relacin al homicidio. Tambin es conocido como Dolo genrico, el que se dirige simplemente a cometer una accin prohibida por la ley penal 3) Dolo Inicial: Un ejemplo tpico del Dolo inicial seria el de la persona que quiere matar y mata. Existe dolo en el inicio, es una intencin que surge en el sujeto del principio. 4) Dolo de Dao y Dolo de Peligro: El Dolo de dao consiste en la voluntad consciente de producir un dao en los bienes, inters o en la persona. El Dolo de peligro consiste en poner en peligro los bienes e intereses de la persona. 5) Dolo de mpetu y Dolo de Propsito: Se distinguen 4 grados en el dolo. El primer grado, que es el "sumum" se halla en la premeditacin en la cual concurren la frialdad del clculo y la perseverancia en la voluntad malvada. El segundo grado se encuentra en la simple deliberacin, en la cual concurre la perseverancia en el querer malvado, pero no la frialdad del nimo. El tercer grado se halla en la resolucin imprevista. El cuarto grado se encuentra el predominio y choque instantneo de una pasin ciega, donde no concurre ni la calma del espritu, ni el intervalo entre la determinacin y la accin. Los dos primeros grados se denominan comnmente Dolo de propsito y los dos restantes Dolo de mpetu. 6) Dolo Subsiguiente: es aquel que surge en el contexto ya iniciado en el que el sujeto no crea la situacin. Ejemplo: Un enfermero que advierte que una determinada inyeccin no es un calmante, sino que es un material nocivo que mata al sujeto. Inicialmente el doctor no iba a matar al paciente pero se encuentra con una situacin y posteriormente surge la intencin de matar aprovechando la situacin. 7) Dolo Alternativo: hay una cierta seleccin por parte del sujeto. Ej.: pago para que maten a cualquiera de los hijos de mi enemigo. La clasificacin ms importante es aquella que atiende a la diferente del elemento intencional en el Dolo, y as diferencian los autores entre: Dolo directo de primer grado; Dolo directo de segundo grado; y Dolo indirecto o eventual. a. Dolo directo de primer grado: El sujeto persigue la realizacin del hecho delictivo. Quiere la realizacin de ese hecho delictivo y es indiferente que el sujeto prevea el resultado como posible o como seguro. Ejemplo: Un sujeto quiere matar y mata, dispara. Que se consiga o no es intrascendente a efectos del dolo del sujeto. b. Dolo directo de segundo grado: El sujeto no persigue el resultado pero pese a ello, acta y realiza la accin (pero la advierte como segura). Ejemplo: es el del terrorista que quiere matar a un General y pone una bomba en el coche a sabiendas de que con el va un conductor. No pretende matar al conductor pero sabe que hay un porcentaje altsimo de que muera junto con el General al explotar la bomba. c. Dolo Eventual: El agente ha previsto el resultado tpicamente antijurdico como probable, no ha confiado en que su destreza, su pericia, impida la realizacin de ese resultado antijurdico, y sin embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado tpicamente antijurdico que haban previsto como probable.

El sujeto no persigue el resultado pero se le representa como consecuencia inevitable de su actuar. Por ejemplo: los mendigos rusos mutilaban a nios cortndoles miembros para as incrementar an ms el sentimiento de piedad y obtener, como consecuencia, ms limosnas. No perseguan la muerte de los nios pero muchas veces esto ocurra como consecuencia de infecciones o desangramientos. La culpa consiste en la violacin de la obligacin de diligencia y prudencia que nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa, ella implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento psicolgico contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia, contrario a las exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurdico. Los elementos de la culpa son los siguientes: 1 )La voluntariedad de la accin u omisin: Se requiere, en primer lugar, para que se configure la culpa, la voluntariedad de la conducta, esto es, que la accin u omisin que realiza el sujeto sea voluntaria, que pueda ser referida a la voluntad del ser humano. La voluntariedad de la accin u omisin o voluntariedad de la causa es el elemento comn a todos los delitos y debe encontrarse tambin en el delito culposo. Se trata de la exigencia mnima para que un hecho pueda tener importancia penal, y precisamente, como reflejo de tal exigencia fundamental, ha de interpretarse la presuncin del ultimo aparte del artculo 61, segn el cual la "accin u omisin penada por la ley se presumir voluntaria a no ser que conste lo contrario". Se puede decir entonces que en la culpa, en todo caso, puede hablarse de una conducta voluntaria, y ello, aun en los casos de delitos culposos omisivos, ya que tambin en tales casos cabe hablar de voluntariedad en cuanto depende de la voluntad del sujeto el omitir el cuidado debido o el no prestar la atencin que le imponen sus deberes. Como lo afirma Petrocelli, no solo puede hablarse de voluntariedad cuando se manifiesta un poder activo de impulso y de inhibicin, sino tambin cuando el sujeto omite tener pronta o despierta su voluntad en orden a realizar en el momento oportuno el acto debido. 2)La involuntariedad del hecho: La falta de intencin o de voluntad del resultado o del hecho, intencin o voluntariedad que, caracteriza al dolo. El sujeto, por tanto, no debe haber tenido la intencin de realizar el hecho constitutivo de delito; el resultado producido debe ser involuntario. En este sentido se dice que el delito culposo es un delito contra la intencin. No debe, sin embargo, creerse, que por ser involuntario el hecho producido, por no constituir tal resultado el fin que se propuso el sujeto, falte a la voluntad, en este caso, la tendencia a la consecucin de un fin. Tambin en el delito culposo la voluntad tiende a un fin, aunque en este, caso a diferencia del delito doloso, tal fin es ilcito y es diverso al que efectivamente se produce por la accin del sujeto. 3)Que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o instrucciones.

Se requiere en tercer lugar que el hecho no querido sea la consecuencia de un comportamiento voluntario, contrario a las normas o reglas de conducta que imponen al hombre que vive en sociedad una actuacin prudente y diligente en forma tal de evitar hechos daosos, en lo cual radica la esencia de la culpa. El Delito Culposo: Es un acto daoso y nocivo, pero inintencional (sin intencin). La ley lo atribuye a consecuencia de la accin u omisin del agente. Siempre se dice que una accin se verifica "sin querer" cuando no es intencional, pero precisamente, este acto no querido, que provoca un dao se castiga como hecho culposo. La categora de los delitos de culpa esta formada por los conceptos de imprudencia, negligencia, impericia en la profesin, arte, oficio o industria e inobservancia de situaciones regidas por la ley. Importancia de su estudio: En la civilizacin alcanzada por las actuales sociedades debe prestarse una atencin especial a los delitos culposos, porque son muy frecuentes los accidentes que los producen, debido al progreso de las maquinas. La velocidadde los transportes del da: trenes, autobuses, automviles, camiones, grandes vapores y aeronaves; la utilizacin del gasy de la energa elctrica en muchos rganos de la vida; la sustitucin del trabajo manual de la agricultura, la industria y el comercio por el trabajomecnico, que acrecienta inmensamente la produccin y las ganancias; todo, en la sociedad actual, puede ser causa frecuente y constante de delitos involuntarios. Es trascendental el estudio de estos delitos. La Pretermisin Se habla de delito preterintencional cuando la intencin se ha dirigido a un determinado hecho, pero se realiza uno ms grave que el que ha sido querido por el sujeto. Esto es, como seala nuestro cdigo, el hecho excede en sus consecuencias al fin que se propuso el agente. Se requiere as, para que se configure el delito preterintencional la accin u omisin voluntaria del sujeto, la intencin dirigida a un determinado hecho daoso, que por tanto es querido, y la realizacin efectiva de un hecho daoso, que por tanto es querido, y la realizacin efectiva de un hecho daoso ms grave que el querido, que excede a la voluntad del agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento intencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la preterinencin. Adems, se ha precisado en la doctrina que se requiere que se de una progresin en la misma lnea entre el resultado requerido y el resultado ms grave que se ha verificado, y segn esto, la diferencia entre ambos resultados estara en la gravedad de la ofensa, debiendo tratarse del mismo gnero de inters lesionado.

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