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Indicao Bibliogrfica: - CABM - JSCF - Fernanda Marinela Leituras Obrigatrias: - CR/88 - Lei 9.784/99 - Lei 8.666/93 (com as alteraes das Leis 11.763 e 11.783, de 2008) - Lei 10.520/02 - Lei 9.986/00 - Lei 11.107/05 (+/-) - Lei 8.987/95 - DL 25/1937 Dicas extras: - Leitura de lei seca e de Informativos - Cadastro no push para receber por e-mail a movimentao das aes mais relevantes para a matria.
NDICE INTRODUO:..........................................................................................................................................5 Direito:.....................................................................................................................................................5 Direito Administrativo:............................................................................................................................5 Fontes do Direito Administrativo:...........................................................................................................6 Sistemas Administrativos Mecanismos de Controle: ..........................................................................7 Estado x Governo x Administrao:........................................................................................................7 Atividade Administrativa:........................................................................................................................9 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO:............................................................................................10 Aspectos preliminares e Conceito:.........................................................................................................10 Princpios como normas integrantes do sistema jurdico:......................................................................10 Princpios que compem o Regime Jurdico Administrativo:...............................................................11 Pedras de toque do Direito Administrativo:...........................................................................................11 Princpios previstos no art. 37, caput, CR:.............................................................................................12 1) Legalidade: ...................................................................................................................................13 2) Impessoalidade: ............................................................................................................................13 3) Moralidade: ...................................................................................................................................15 4) Publicidade: ..................................................................................................................................16 5) Eficincia: .....................................................................................................................................17 Outros Princpios:..................................................................................................................................19 1) Isonomia: ......................................................................................................................................19 2) Contraditrio e Ampla Defesa: .....................................................................................................19 3) Razoabilidade e Proporcionalidade:..............................................................................................21 4) Continuidade:................................................................................................................................23 5) Autotutela:.....................................................................................................................................24 6) Especialidade:................................................................................................................................25 7) Presuno de Legitimidade:...........................................................................................................25 REFORMA ADMINISTRATIVA:...........................................................................................................26 Introduo:.............................................................................................................................................26 1
Aspectos preliminares e Conceito: O Estado, ao realizar a funo administrativa, submete-se a um regime jurdico prprio que lhe impe restries e assegura prerrogativas. O regime jurdico administrativo o conjunto de normas que exorbita o direito privado e que estabelece sujeies e benefcios em face da Administrao e daqueles que com ela mantm vnculos jurdicos. o conjunto harmnico de princpios. , pois, o conjunto de princpios e regras que guardam entre si uma correlao lgica, que tm entre si um ponto de coincidncia. Ex. Pessoa que utiliza dinheiro pblico para fazer campanha poltica viola vrios princpios. um conjunto sistematizado de princpios e normas que do a esta disciplina autnoma identidade e a diferencia das demais ramificaes do Direito, reconhecendo a existncia de princpios que lhe so peculiares e que guardam entre si uma relao lgica de coerncia e unidade, compondo um sistema ou regime. A expresso regime jurdico utilizada pela doutrina moderna. Mas a doutrina ainda no resolveu quais so os princpios que compem esse regime. O regime jurdico administrativo, assim, tem grande valor metodolgico, porque explica cada um dos institutos de Direito Administrativo e permite a compreenso da respectiva disciplina. Ponderao dos interesses: qual princpio prevalece sobre o outro? Um princpio no exclui o outro, mas deve haver uma ponderao para determinar qual princpio ir prevalecer sobre o outro. Hoje se verifica a manuteno de atos ilegais, pois mais fcil mant-los do que retira-los do ordenamento jurdico. A Administrao Pblica quando age no est sujeita s normas de direito privado, mas sim s normas de direito pblico. Ao contrrio das normas de direito privado, que regulam relaes jurdicas em termos de igualdade, as normas de direito pblico outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse pblico (o Estado) posio de autoridade nas relaes jurdicas que trave, sendo os poderes da decorrentes limitados e condicionados pelo prprio ordenamento. Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeies restringiam-se, em uma viso clssica, somente s regras legais aprovadas pelo Parlamento, hoje manifesta a importncia atribuda, no regime jurdico administrativo, aos princpios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatrios da Administrao Pblica. Alm da proliferao de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatrios em geral, adquire cada vez maior importncia o estudo das normas principiolgicas, afinal, os princpios assumem importncia central no regime que vincula s relaes administrativas exigncias de razoabilidade, segurana jurdica e boa-f. Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurdico pblico depende, hoje em dia, da real compreenso de todas as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princpios na normatizao das relaes jurdico-administrativas, como fundamento e finalidade ltima a ser implantada pela Administrao. Princpios como normas integrantes do sistema jurdico: Aos princpios tem sido atribuda a funo de servir como base para a atual evoluo da cincia jurdica, uma vez que a celeridade das transformaes sociais impede a sincronicidade com a produo 10
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(Caderno da Raquel Carvalho) Introduo: Analisando a estrutura da AP no Estado brasileiro no Sc. XXI, verifica-se que o exerccio das competncias pblicas no se d, atualmente, somente por meio dos rgos da AP Direta e das entidades da AP Indireta (autarquias, empresas pblicas, SEM e fundaes pblicas). Inmeros outros formatos jurdicos vm sendo adotados para o exerccio das atividades de que a sociedade necessita. Os novos modelos de estruturas administrativas inserem-se em um panorama global de transformao por que vem passando o Estado. A fim de compreender, com rigor tcnico necessrio, cada um dos novos instrumentos de atuao pblica (agncias executivas, organizaes sociais, agncias reguladoras, organizaes da sociedade civil de interesse pblico, contratos de gesto), mister que se os insira em um panorama global de mutao do Estado. Mutao do modelo de Estado e de Administrao Pblica: Tratou-se de uma evoluo lenta e gradativa, sem que tenha havido uma verdadeira ruptura epistemolgica. No h, em regra, a substituio imediata do paradigma ento dominante por outro emergente, em sentido radicalmente oposto. Cada poca da histria dos Estados produz um tipo prprio de Administrao caracterizado por seus fins peculiares e pelos meios de que se serve. Mas isso no quer dizer que uma espcie de Administrao seja substituda, abrupta e repentinamente por outra. No que diz respeito Administrao Pblica, o Estado de Direito liberal, por ex., no surgiu de modo a derrubar todos os princpios do Estado Absoluto, mas os desenvolveu e adaptou. Novos paradigmas vo sendo incorporados, influenciados por aspectos histricos que so peculiares a cada um deles e que repercutem, de modo diverso, nas respectivas estruturas administrativas, inclusive de modo proporcional s conseqncias dos novos fatos da realidade social. Etapas: 1) Estado liberal: - limitao do poder em favor das liberdades individuais, princpio da absteno estatal (Estado mnimo). - prevalncia do privado sobre o pblico. - vcios: aumento de concentrao de riquezas e alarmante excluso social e misria. 2) Estado do Bem-Estar Social (Apogeu: Lei Fundamental de Bonn 1949): - decrescente capacidade do Estado se auto-regular. - demanda por uma maior interveno administrativa. - alargamento significativo do espao pblico. Poltica do New Deal (EUA depresso 1929): - interveno do Estado com a finalidade de viabilizar a obteno do pleno emprego. - Estado assume faltas da iniciativa privada. - Estado no mais um mal necessrio. Estado Providncia: 26
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Autarquias e Fundaes
Autarquias e Fundaes
Inovaes concebidas pela reforma: Celebrar contratos de gesto por meio de que definir objetivos das entidades executoras do Estado (Agncias Executivas e OS) (Se for o caso, extino de rgos e criao de autarquias). Agncias Executivas (qualificao) + contrato de gesto. Agncias reguladoras (criao por lei). (Se for o caso, extino de rgos/autarquias/fundaes e associaes privadas). OS (Lei Federal 9.637) OSCIP (Lei Federal 9.079/99) (3 Setor) Privatizao (se exploram atividades econmicas) Privatizao + Concesso (se prestam servios pblicos) PPPs (Lei Federal 11.079)
Empresas Paraestatais (SEM/EP exploradoras de atividades econ. e prestadoras de servio pblico) Concesses e Permisses
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Introduo: A Organizao do Estado matria constitucional no que concerne diviso poltica do territrio nacional, estruturao dos Poderes, forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Definidas as disposies constitucionais que moldam a organizao poltica do Estado soberano, passa-se instituio da legislao infraconstitucional, que estabelece a Organizao Administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e empresas estatais, institudas para a execuo desconcentrada e descentralizada de servios pblicos e outras atividades de interesse coletivo, que so objetos do Direito Administrativo e das modernas tcnicas de administrao. Assim, Organizao da Administrao a estruturao das entidades e rgos que iro desempenhar as funes, por meio de agentes pblicos. Essa organizao se d normalmente por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores. Para definir a Organizao Administrativa Federal tem-se o Dec. Lei 200/67 que, em seu art. 6 e ss, estabelece os princpios bsicos norteadores dessa estrutura e das atividades desenvolvidas por essa ordem poltica, o que hodiernamente copiado pelos demais entes da Federao. Os princpios apontados so: - Princpio do planejamento: consiste na elaborao de planos e programas, visando promover o desenvolvimento econmico-social do pas, assegurando aos cidados o direito prosperidade; - Princpio da cooperao: visa harmonizar as aes administrativas, mantendo-se nos limites do planejamento, objetivando evitar duplicidade de atuao, solues divergentes e desperdcio de recursos financeiros; - Princpio da descentralizao administrativa: consiste em atribuir pessoa distinta daquela do Estado poderes suficientes para que, atuando por sua conta e risco, mas sob o ordenamento e controle estatal, desempenhe atividade pblica ou de utilidade pblica; - Princpio da delegao de competncia: subentende a transmisso de poderes decisrios atribudos originalmente autoridade superior para a autoridade subordinada, caracterizando-se pelo carter transitrio e facultativo, processando-se segundo o ordenamento jurdico e mediante ato prprio; - Princpio do controle: consiste no acompanhamento sistemtico da execuo dos planos e programas governamentais pelos rgos e chefias competentes, balizando-se pela observncia do ordenamento legal de regncia. Baseia-se no princpio administrativo da hierarquia. Este mesmo Dec. Lei 200/67, com suas alteraes posteriores e com fundamento na descentralizao administrativa, props, em seu art. 4, a atual estrutura administrativa da organizao federal, dividindo-a em: Administrao Direta e Indireta. Administrao Direta e Administrao Indireta: Os conceitos de Administrao Direta e Indireta so legais, porquanto definidos no ordenamento de regncia. No mbito federal, o conceito legal de Administrao Direta encontra-se disposto no art. 4, I, do DL 200/67. Segundo o mencionado dispositivo, a AP Direta se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e na dos Ministrios. Assim sendo, parte da Administrao Direta federal a Presidncia da Repblica, o Ministrio da Fazenda, o Ministrio dos Transportes, a Casa Civil, o Ministrio das Relaes Exteriores, dentre outros, bem como os rgos que a estes encontram-se vinculados, integrando a prpria Unio Federal. 33
Descentralizao a transferncia da execuo do servio pblico para outra pessoa ou para particulares; ou seja, a transferncia de atribuies de uma pessoa jurdica a outra pessoa jurdica ou fsica. Pode ser por outorga ou por delegao. No h hierarquia (subordinao); Desconcentrao a transferncia da execuo do servio pblico de um rgo para outro, sem sair da AP Direta; ou seja, a distribuio de competncias na estruturao de uma nica pessoa jurdica; o que d origem a rgos (e no a pessoas, porque sempre ocorre dentro de uma mesma/nica pessoa). H hierarquia (subordinao de um rgo a outro). Descentralizao: O exerccio descentralizado da competncia administrativa ocorre quando um ente federativo transfere parte da funo administrativa que lhe foi imputada a outra pessoa, pblica ou privada. Aqui no se fala de distribuio interna de competncias dentro de uma mesma pessoa federativa (desconcentrao), nem mesmo da distribuio do poder de legislar feita pela Constituio de um Estado Federado (descentralizao poltica). Trata-se da repartio de competncias administrativas, no legislativas. Ou seja: tem-se, aqui, a distribuio do poder-dever de cumprir a lei de ofcio para satisfao do bem estar geral; no o poder de criar o direito. Ademais, esta distribuio de competncia administrativa se d em cada esfera da federao (federal, estadual, distrital e municipal) entre duas pessoas: a) o prprio ente federativo (U, E, DF, M) que originariamente detinha a competncia para realizar aquela tarefa; b) a pessoa pblica ou privada que recebe do ente federativo a titularidade e/ou execuo da atividade administrativa. Resulta claro que, para haver Administrao Descentralizada, preciso que haja o mnimo de duas pessoas: uma delas o ente federativo que tem a titularidade da atividade administrativa, por ex., em razo de norma constitucional; a outra pessoa aquela que receber a titularidade e/ou execuo da competncia. Em outras palavras, existiro dois centros: o primeiro corresponde pessoa federativa competente para exercer aquele mnus administrativo; o segundo equivale pessoa pblica ou privada que, em ltima instncia, realizar a atividade administrativa em favor do corpo social. CABM explicita que na descentralizao o Estado atua por meio de seres que lhe so juridicamente distintos, sejam criaturas suas, sejam particulares que recebem apenas a execuo daquele mister: Na descentralizao o Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres
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So 3 os mecanismos de descentralizao administrativa descritos na doutrina atual: a) descentralizao territorial (ou geogrfica); b) descentralizao por servios ou outorga; c) descentralizao por colaborao ou delegao. 1) Descentralizao Territorial: na verdade, a descentralizao territorial no existe atualmente na estrutura do Estado Brasileiro, uma vez que o ADCT determinou a transformao dos territrios de Roraima e do Amap em Estados (art. 14, ADCT), a extino do territrio de Fernando de Noronha, cuja rea foi incorporada ao Estado do Pernambuco (art. 15, ADCT), e tendo sido Tocantins criado originariamente como Estado, conforme desmembramento de rea descrito no texto constitucional (art. 13, ADCT). Porm, antes da extino dos territrios brasileiros, havia esta denominada descentralizao geogrfica ou territorial. Sua primeira caracterstica era a de que o ente descentralizado no possua competncia legislativa. Afinal, a descentralizao territorial administrativa e no poltica. Sendo assim, transfere-se ao ente descentralizado capacidade de administrar e no de legislar. Por isso os territrios jamais integraram a federao brasileira, j que, para fazer parte do Estado Federado, necessrio que a pessoa tenha em seu favor reconhecida autonomia poltica diretamente pela Constituio; se a Constituio no lhe reserva competncia legislativa prpria, mas apenas competncia administrativa genrica, no se trata de ente federativo, mas somente de entidade administrativa descentralizada. Os territrios brasileiros no possuam uma nica capacidade administrativa especfica. A competncia do ente descentralizado geograficamente era, por natureza, genrica. Portanto, os antigos territrios brasileiros abrangiam uma srie de atividades as quais se mostravam simultaneamente de necessidade da coletividade, na rea geogrfica que lhes delimitava. No tocante multiplicidade de interesses que buscavam atender, tinham independncia para se auto-administrarem, malgrado a incidncia de controle pelo poder central. No se pode ignorar que a Constituio ainda mantm regra segundo a qual os territrios federais integram a Unio e a sua criao, transformao em Estado ou reintegrao do Estado de origem sero reguladas em LC 38
Descentralizao administrativa:
Desconcentrao administrativa: 40
Descentralizao por colaborao (ou delegao) - feita por contrato; - Atribui pessoa jurdica de direito privado j existente a execuo de uma atividade; - Atribui somente a execuo da atividade administrativa (a titularidade permanece com o Poder Pblico); - Controle mais amplo: possibilidade de alterao unilateral das condies de execuo, de resciso unilateral e de fiscalizao com poderes pressupostos, mesmo se no expressos no contrato (clusulas exorbitantes). - Recebe delegao de servio por lei: AI de direito privado (EP, SEM, Fundaes pblicas de DP). - Delegao por contrato: particulares, e especificamente por concessionrias e permissionrias de servios pblicos. - Delegao por ato administrativo: particulares. Especificamente, autorizatria de servio pblico (ato unilateral).
Relao Estado x Agente: O Estado, enquanto pessoa jurdica, depende do agente, pessoa fsica, para exercer seus atos. O agente pratica seus atos como se fosse o prprio Estado. Teorias que surgiram no Brasil para explicar a relao entre o Estado e seus agentes: a) Teoria do Mandato: segundo esta teoria, o Estado celebra com o agente um contrato de mandato, para que o agente aja e faa sempre a vontade do Estado. Mas quem assinaria o contrato? O Estado no pode assinar sem o agente. O Estado no pode celebrar contrato de mandato com o agente porque ele no pode manifestar esta vontade, assinar o contrato, sem a presena do prprio agente. Esta teoria, portanto, no prosperou. b) Teoria da Representao: segundo esta teoria, a relao Estado x agente acontece como na tutela e na curatela; o pressuposto para se constituir a curatela a incapacidade. Assim, esta teoria pressupe uma incapacidade. O Estado aparece como um sujeito incapaz, porque precisa de um representante. Ocorre que no Brasil o Estado no
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- Autarquias:
Agncias reguladoras Fundaes pblicas de direito pblico Conselhos de classe Agncias executivas
- Fundaes Pblicas: Agncias executivas (podem ser autarquias ou fundaes pblicas) - Associaes: surgem dos consrcios pblicos (Lei 11.107/05) - Empresas Pblicas - Sociedades de Economia Mista Obs.: As demais so todas pessoas privadas que no compem a Administrao, no esto na estrutura da AP Indireta (apesar de prestarem servios pblicos ou de praticarem atos caractersticos de entes administrativos). Caractersticas comuns a TODAS as pessoas da AP Indireta: 1) Personalidade jurdica prpria: elas respondem pelos seus atos, pelas suas obrigaes. Tm patrimnio prprio e receita prpria (independentemente de sua origem oramento, doao, prpria atividade, etc.); tm autonomia tcnica, administrativa e financeira (no tm autonomia poltica, que diz respeito capacidade de legislar obs.: lembrar que as agncias reguladoras, que definem normas tcnicas complementares previso legal, no possuem capacidade de legislar; no substituem a lei). 2) Criao/extino: art. 37, XIX, CR: Lei especfica cria a autarquia e autoriza a criao das empresas pblicas, das SEM e das fundaes. Questo: para criar Adm. Ind. depende de lei. VERDADEIRO. Lei = Lei Ordinria (se o legislador constitucional quisesse LC o teria dito expressamente). Trata-se de LO especfica: feita especificamente para aquela pessoa jurdica. Cada pessoa jurdica tem a sua prpria lei. Cria Autarquia (e a Fundao Pblica de Direito Pblico) LO (especfica) Autoriza a criao EP, SEM, e Fund. Pblica de Direito Privado Quando a lei cria, no necessrio mais nada; a autarquia j existir para o mundo jurdico. Quando a lei autoriza a criao, a EP, SEM e FPDP no existiro ainda para o mundo jurdico, para tanto ser necessrio o registro dos seus atos constitutivos no rgo competente (que ser o Cartrio de registro de pessoas jurdicas, se a natureza for civil via estatuto; ou Junta Comercial, se a natureza for empresarial). Por paralelismo de formas, da mesma forma que necessria a lei para a criao, tambm esta ser necessria para a extino (se a lei cria, a lei extingue; se a lei autoriza a criao, a lei autoriza a extino). Esta lei definir as conseqncias da extino (o que vai acontecer com os servidores, com o patrimnio, com a receita, etc.). 44
Fundaes: - Conceito: um patrimnio personalizado; patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica (universitas bonoro) Pessoa jurdica composta por um patrimnio personalizado destinado pelo seu fundador para uma finalidade especfica, prestando atividades no-lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, entre outras sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificao de uma finalidade. O Dec. Lei 200/67 define a fundao pblica como entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado*, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o 45
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Regime hbrido: Quando uma EP ou SEM mais pblica ou privada? Deve-se levar em conta a sua finalidade: - se a empresa estatal for prestadora de servio pblico, vai seguir um regime mais pblico do que privado fica derrogado o regime privado, aplicando-se, em sua maioria, o regime pblico ex.: responsabilidade civil, bens, imunidade tributria, etc.; - se a empresa estatal for exploradora de atividade econmica, aplica-se o art. 173, CR: O Estado no intervir na EP e SEM, salvo por segurana nacional ou relevante interesse coletivo. Segurana nacional e interesse coletivo so razes de interesse pblico. O regime ter a possibilidade de ser prprio, o 1 determina que essas pessoas jurdicas podero ter estatuto prprio por lei especfica este estatuto prprio no existe ainda. No havendo estatuto prprio, a PJ seguir a regra geral. Assim, essas pessoas jurdicas tero um regime mais prximo do regime privado do que as EP e SEM PSP. Ateno: ler o art. 173, CR! Regime Jurdico:
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ENTES DE COOPERAO / PARAESTATAIS: Esto fora da Administrao Pblica. Ente de cooperao aquele que coopera, que colabora com o Estado na busca de suas finalidades. So, pois, os entes que colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, embora no integrem a Administrao, residindo apenas ao lado dela. So pessoas jurdicas de direito privado que, sem fins lucrativos, realizam projetos de interesse do Estado, prestando servios no-exclusivos e viabilizando o seu desenvolvimento. Por isso, recebem ajuda por parte dele, desde que preenchidos determinados requisitos estabelecidos por lei especfica para cada modalidade. Sujeitam-se ao controle pela AP e pelo Tribunal de Contas. O seu regime jurdico predominantemente privado, contudo parcialmente derrogado por regras de direito pblico. Compreendem entes de cooperao: os servios sociais autnomos; as entidades de apoio; as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Atente-se no fato de que no h uniformidade terminolgica no enquadramento dessas entidades. Diviso em Setores: uma diviso da economia, uma anlise econmica do que temos no Brasil hoje (no estabelecida pelo Ordenamento Jurdico). - 1 Setor: Estado - 2 Setor: Iniciativa privada - 3 Setor: Organizaes no-governamentais podem ou no ter status de ente de cooperao, ou seja, nem toda ONG tem natureza de paraestatal. H ONG que no recebe nada do Estado. - 4 Setor: Economia informal e pirataria (absurdo: a criminalidade j representa uma 4 faixa da economia no pas). Aqui estudaremos as organizaes que compem o 3 Setor (lembrando que nem todas elas so entes de cooperao). Daqui para frente estudaremos, pois, pessoas jurdicas que esto fora da AP. So, portanto, pessoas de direito privado. Essas pessoas jurdicas cooperam com o Estado de diversas maneiras. Muitas delas recebem dotao oramentria (recebem dinheiro pblico ou direto do oramento, ou por via de repasse, ou por contrato) e, por isso, sofrem um certo controle. Esses entes sofrem muitas crticas, j que se envolvem em algumas confuses. Por isso atualmente no so muito cobrados em prova. Espcies: (mais cobradas em prova) Servio Social Autnomo Sistema S: Servio social autnomo um rtulo atribudo s pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada com algumas caractersticas peculiares. Elas no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico, o que alguns doutrinadores preferem denominar servios no-exclusivos do Estado. Compem o chamado Sistema S. Segundo HLM, so todos aqueles institudos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais. Para entender melhor, necessrio relembrar o que significam competncia e capacidade tributria: competncia tributria a aptido para instituir tributos (somente os entes polticos a possuem, sendo ela indelegvel); a capacidade tributria, por sua vez, a aptido para cobrar tributos, admitindo delegao. Ento, denominada Parafiscalidade, que poder ser realizada para as pessoas de 65
Obs.: O surgimento das OSCIP causou muito espanto para os estudiosos do Direito, em razo da grande similitude com as OS. As duas figuras foram introduzidas pela Reforma Administrativa, com bastantes semelhanas em alguns pontos e algumas diferenas relevantes em outros. Vejamos: - O vnculo jurdico por elas celebrado recebe denominaes diferentes, entretanto, no h dvida acerca da idntica natureza jurdica de ambas as figuras, inclusive no tocante a limites e impedimentos. Os interesses no so contraditrios, e sim convergentes, pois ambos visam ao estabelecimento de programa de trabalho, definindo prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites para despesas, cronograma da liberao dos recursos previstos e previso de responsabilidade e denncia do TC. - As OS esto sendo utilizadas para substituir rgos que foram extintos, representando uma escolha discricionria do administrador, tendo como vnculo jurdico o contrato de gesto que representa condio para sua existncia enquanto pessoa jurdica. Por meio de contrato, elas podero ser destinatrias de recursos oramentrios e bens pblicos necessrios, alm da cesso especial de servidores. - Por outro lado, a OSCIP tem o objetivo de cooperar com o Estado, sem que a atividade deixe de ser desempenhada por ele, estando sujeita a uma anlise rigorosa de requisitos. Nessa hiptese, ao contrrio da anterior, o Poder Pblico no participa dos seus quadros diretivos. Sua atividade mais ampla e o vnculo jurdico o termo de parceria, o que no representa requisito para sua existncia enquanto pessoa jurdica. Nesse caso, no h previso expressa para recursos oramentrios, apesar de a lei estabelecer a possibilidade de recursos pblicos que sero liberados em conta bancria especfica. Tambm no h previso para cesso de bens e servidores. Segundo CABM, as OSCIP se distinguem das OS, entre outros pontos relevantes, pelos seguintes: a) a atribuio do qualificativo no , como nas OS, discricionria, mas vinculada e aberta a qualquer sujeito que preencha os requisitos indicados; no prev o trespasse de servidores pblicos para nelas prestar servio; b) no celebram contratos de gesto com o Poder Pblico, mas termos de parceria, conquanto, tal como neles, seja especificado um programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, alm da obrigao de um relatrio final, o que os faz mais distintos, entre si, pelo nome que pelo regime; c) os vnculos em questo no so condicionantes para a qualificao da entidade como tal, ao contrrio do que ocorre com as OS; d) o Poder Pblico no participa de seus quadros diretivos, ao contrrio do que ocorre nas OS; e) o objeto da atividade delas muito mais amplo, compreendendo, inclusive, finalidades de benemerncia social, ao passo que as OS prosseguem apenas atividades de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade.
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Introduo: Existe uma idia vulgar de poder que precisa ser superada: a idia de faculdade da qual algum se utiliza quando e se quiser. Esta idia no se aplica aos Poderes da Administrao. Poderes Administrativos no so favores nem privilgios exercidos aleatoriamente, ou no, pelo administrador pblico. Todo poder da AP traz uma funo; os poderes so instrumentos dos deveres que lhe so impostos. No se trata de mera faculdade, mas sim de dever que necessariamente deve ser exercido. So irrenunciveis e seu exerccio contnuo e permanente. Assim, os poderes administrativos so instrumentos, prerrogativas, que tem o Estado para a busca de seus interesses. Poder algo abstrato. Ele materializado atravs da prtica de atos administrativos. Ateno: no confundir Poder do Estado x Poder da Administrao: os poderes do Estado so os elementos estruturais, orgnicos ou organizacionais do Estado (PE, PL, PJ); j os poderes da AP so prerrogativas, instrumentos (Poder Hierrquico, Poder Disciplinar, Poder Regulamentar e Poder de Polcia). Alguns autores falam tambm em Poderes do Administrador (aula de abuso de poder, em atos administrativos) so as prerrogativas do agente pessoa fsica (que tem o agente na qualidade de agente). Obs.: preciso identificar os vcios (no raros) que podem impedir o exerccio do poder da forma bastante e devida. So os seguintes: a) Insuficincia: omisso, que pode ser parcial ou total, do administrador no exerccio de um poder da AP. A omisso total um ilcito. No lcito ao agente permanecer inerte em relao a um problema depois de decorrido prazo razovel. O nada possui conseqncias jurdicas. A insuficincia um vcio de contedo do comportamento. b) Excesso de poder: ocorre quando o agente vai alm dos limites da competncia administrativa que detm, isto , que o ordenamento jurdico lhe atribui. um vcio de sujeito, pois o sujeito extrapola suas atribuies. c) Desvio de poder (desvio de finalidade): ocorre quando o agente pblico, ao exercer o poder que o Ordenamento lhe confere, atua dentro dos limites de suas atribuies, mas para atingir uma finalidade diversa do fim legal (compromete, pois, a finalidade, moralidade, etc.). preciso provar a inteno do agente (aspecto anmico), o que muito difcil. um vcio de finalidade. Ateno: a doutrina enumera como gnero do qual so espcies o excesso e desvio de poder, o abuso de poder. Mas ateno: no se pode confundir um vcio de sujeito e o outro vcio de finalidade. Espcies de Poderes Administrativos: - Poder Hierrquico - Poder Disciplinar - Poder Regulamentar - Poder de Polcia.
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Regulamento No inova (em regra Chefe do Poltica (veiculado por exceo: art. 84, Executivo decreto) VI, a e b, CR) Circulares, portarias, No inova (em regra Autoridades Tcnica instrues, exceo: ADC 12 administrativas, resolues, CNJ/CNMP) rgos e deliberaes, atos entidades regulatrios. administrativas - Lei ato normativo primrio. - Regulamento ato normativo secundrio. A regra no direito brasileiro a de que no h decreto/regulamento autnomo (cujo fundamento de validade decorra diretamente da CR, porque primeiro se deve passar pela lei). Porm, veio o disposto no art. 84, VI, a e b, CR, que permite ao PR sozinho fazer este regulamento, o decreto autnomo, que no ser ato normativo secundrio, mas sim ANP. O STF entendeu que isso no ofende a reserva legal, admitindo, pois, a existncia desse decreto autnomo no ordenamento jurdico brasileiro. Administrativizao da funo normativa: deslocou-se boa parte da edio das regras para a AP. para que ocorresse esse fenmeno deveria ocorrer a deslegalizao, que a retirada da seara normativa da lei para outras searas. Ela possvel ou no? Correntes: a) Sim com fundamento na CR/1988 (artigo 103-B, 4, inciso I CNJ; artigo 130-A, inciso I CNMP). CNJ e CNMP exercem poderes em outras esferas federativas (alm da federal). ADC 12 MC as resolues do CNJ so atos normativos primrios. Ex.: Resoluo 7 do CNJ. b) No, se no h previso expressa na CR. A idia de reserva legal relativa passa a ser trabalhada. A inovao primria/bsica est na lei, mas os aspectos da discricionariedade tcnica (especificao tcnica da AP aspectos do contedo tcnico) podem vir estabelecidos nos atos regulatrios (circulares, portarias, instrues, etc.). O ato regulatrio especifica o que necessrio para que se utilize das inovaes da lei. O preenchimento das especificidades tcnicas consiste na pormenorizao da lei. Isso no significa inovar. Teoria do Loi Codre: a lei o quadro; a pintura (preenchimento das especificidades tcnicas) no inovao a lei que inovou, a discricionariedade tcnica s preencheu o contedo j inovado pelo veculo adequado, que a lei. Ateno: os arts. 103-B e 130-A da CR falam erroneamente em poder regulamentar, ao invs de regulatrio. Ato regulatrio: que ofende a lei, submete-se ao controle de legalidade; que se pretende lei, ofende a reserva legal e submete-se ao controle concentrado de constitucionalidade.
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Questo: todo ato que a AP pratica ato administrativo? No. Se houve manifestao de vontade por parte da AP, ser Ato da Administrao. Ou seja, quem fez foi a Administrao, foi por manifestao de vontade dela. Mas a AP pode manifestar sua vontade seguindo dois regimes: pblico e privado. Assim, temos os atos da AP regidos pelo direito privado e os atos da AP regidos pelo direito pblico. 84
H, aqui, 3 diferentes situaes: 1) Atos da Administrao: regidos pelo regime privado; 2) Atos da administrao e, ao mesmo tempo, atos administrativos: so atos da administrao porque foram praticados pela AP, e so atos administrativos porque so regidos pelo direito pblico. 3) So atos administrativos (no praticados pela AP, mas que seguem o regime pblico).
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Pressupostos de validade
Apesar de toda a divergncia decorrente da terminologia e da forma de distribuir cada uma das exigncias do ato administrativo, a sua enumerao no um assunto to tormentoso, tendo em vista que a maioria dos doutrinadores utiliza os mesmos elementos ou requisitos, formando-se uma doutrina majoritria. Passemos, ento, ao estudo desses elementos: - Sujeito Competente ou Competncia: Existem uma srie de condies para ser sujeito de um ato administrativo: - o sujeito competente deve necessariamente ser um agente pblico (conceito amplo todo aquele que exerce uma funo pblica, de forma temporria ou permanente, com ou sem remunerao); - o agente deve ser capaz (Obs.: ato praticado por um louco se o ato era vinculado, o ato ser vlido; se o ato era discricionrio o juzo de valor estar comprometido e o ato ser invlido), bem como o ente ao qual ele pertence tambm o deve ser;
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MRITO
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(Caderno da Raquel Carvalho) Segurana jurdica como fundamento dos institutos: No mundo globalizado do Sc. XXI, crescente a necessidade por estabilidade nos vnculos, inclusive de natureza pblica, que no podem ficar merc das presses circunstanciais, do arbtrio governamental, nem mesmo das vontades subjetivas de determinados grupos privados. Princpios como segurana jurdica ganham fora como paradigma de atuao minimamente estvel do Estado, buscando resguardar a previsibilidade e a continuidade das aes administrativas. A segurana jurdica encontra-se expressa no art. 2, XII, da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99). O art. 55 do mesmo diploma impede a alterao de ato ou situao jurdica por fora da aplicao retroativa de nova interpretao do texto legal. Ademais, esta lei estabelece preceitos regulamentadores da decadncia e da prescrio administrativas, como o caso do art. 54. Na base de todas as determinaes est a demanda por estabilidade, cada vez mais invocada para limitar a reviso dos atos estatais. Afirma-se que, por vezes, a invalidao de um ato e a supresso dos efeitos dele decorrentes pode causar maior prejuzo ao interesse social que a sua manuteno. Assim, devem ser ponderados os princpios integrantes do sistema, em face de cada realidade especfica, de modo a se buscar a justa medida no equilbrio entre legalidade e segurana, tendo como norte, sempre, a prevalncia do bem comum. So estes os aspectos que devem inspirar a interpretao e definio dos institutos da prescrio e decadncia no Direito Administrativo moderno. No Direito Pblico, tal como no direito privado, a manuteno de situaes jurdicas pendentes poderia eternizar conflitos que comprometeriam a prpria segurana social. Da a prescrio e a decadncia incidirem sobre as relaes jurdico-administrativas. No entanto, indispensvel compatibilizar ambos os institutos com os demais princpios integrantes do ordenamento, em especial a juridicidade e a supremacia do interesse pblico. Referida ponderao h de se dar quando do julgamento da constitucionalidade das regras que veiculam as hipteses de prescrio e de decadncia, luz da prpria tcnica de proporcionalidade, bem como quando do exame das situaes em que o ordenamento se omitiu no estabelecimento de prazos decadenciais e prescricionais. PRESCRIO: a perda da pretenso no exercida no prazo legal. Pretenso o direito de uma pessoa exigir da outra a obrigao devida e injustificadamente recusada. Ou seja, a prescrio a perda de uma das partes da relao jurdico-administrativa do poder de exigir da outra a reparao de determinado direito subjetivo violado, por ter sido ultrapassado o prazo fixado para que tal pretenso fosse aviada. Requisitos ou Pressupostos: a) relao jurdica com obrigaes recprocas colocadas para ambas as partes; b) recusa injustificada de uma parte a tender a obrigao perante a parte credora aqui surge a pretenso (direito de exigir); c) decurso de prazo superior ao fixado em lei, com a inrcia do titular da pretenso prescrio.
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a perda de um direito potestativo no exercido no prazo legal. Direito potestativo aquele que legitima o exerccio de uma prerrogativa unilateralmente pelo seu titular (no caso, o Estado). Uma pessoa sozinha pode exercer uma prerrogativa. No h direito potestativo do particular em face da AP. Somente a AP possui direito potestativo em face do particular. Se esse direito no for exercido pela AP no prazo legal, opera-se a decadncia. Assim, decadncia a perda do prprio direito que potestativo e que desapareceu em razo da inrcia do seu titular em exerc-lo no perodo fixado no dispositivo de regncia. No se trata instituto que possua, em regra, qualquer implicao direta com o exerccio do direito de ao perante o Judicirio, porquanto sequer se fundamenta na idia de pretenso. Em geral, trata-se do desaparecimento de um direito potestativo, em razo do seu no-exerccio no prazo legal, sem que nem mesmo tenha relevncia analisar a necessidade ou utilidade de se recorrer ao Judicirio. Afinal, direitos potestativos outorgam ao seu titular a prerrogativa de interveno direta e unilateral na esfera jurdica de outrem, sendo desnecessria a aquiescncia do terceiro ou qualquer autorizao jurisdicional prvia, concomitante ou posterior. Sendo assim, decadncia, em princpio, no consiste em matria de Direito Processual Civil, motivo por que necessrio afastar a regra da competncia legislativa privativa da Unio disposta no art. 22, I, CR. Quem pode legislar sobre decadncia ser aquele que pode legislar sobre o respectivo direito potestativo (pode ser a Unio, os Estados, o DF ou os Municpios). A competncia para legislar sobre decadncia definir-se-, assim, segundo a competncia para legislar sobre o direito que, no exercido no prazo fixado, se extinguir. 102
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(Livro: Raquel Carvalho) Aspectos preliminares: Um dos objetivos do Direito Administrativo moderno tem sido buscar mecanismos aptos a substituir o arbtrio no exerccio das competncias estatais pela sujeio s normas do ordenamento jurdico, interpretado sistmica e teleologicamente. Na perseguio de tal escopo, afigura-se relevante, alm do dever de motivao das condutas estatais, o controle efetivo da legalidade pblica. preciso analisar o controle dos comportamentos pblicos sob 3 prismas: a) o controle dos atos administrativos vinculados e dos atos administrativos discricionrios; b) o controle das omisses administrativas ilcitas (seja o silncio ilegal pertinente aos atos vinculados ou a inrcia antijurdica relativa aos atos discricionrios); e c) o controle dos atos polticos, em especial daqueles que repercutem diretamente na atividade administrativa. Antes, porm, preciso analisar os limites aplicveis a este controle. Limites do controle judicial do comportamento pblico: preciso reiterar o correto entendimento do Princpio da Legalidade. Passou-se a entender que no bastava ao administrativa a legalidade estrita, sendo imprescindvel a sua legitimidade, a saber, o atendimento simultneo das normas legais e do padro tico de conduta interna vigente na estrutura estatal, de acordo com os critrios de honestidade e lealdade administrativa. Atualmente, entende-se a legalidade como o princpio que vincula a Administrao ao Direito, no qual se inserem os princpios constitucionais explcitos (moralidade, impessoalidade, publicidade, eficincia, isonomia) e implcitos (razoabilidade, proporcionalidade, boa-f objetiva, supremacia do interesse pblico), as normas constitucionais e legais vigentes, bem como a imprescindibilidade de atendimento s necessidades sociais em questo. Assim sendo, tanto a moralidade, como os princpios da razoabilidade e da segurana jurdica, so critrios eficientes inseridos no controle de legalidade da conduta administrativa, indispensveis caracterizao da juridicidade da ao estatal, independentemente da sua natureza vinculada ou discricionria. O mesmo se afirma em relao s regras legais dos diplomas federais, estaduais, municipais e distritais, o que se estende aos atos regulatrios da Administrao. Assim sendo, parmetros como a proporcionalidade e a boa-f objetiva, antes entendidos como insertos no mrito da ao administrativa, hoje se enquadram no domnio da juridicidade ou legalidade em sentido amplo. Aos princpios acresce-se a repercusso significativa das normas regulamentares e regulatrias do Estado que, em multiplicidade, buscam assegurar atualmente a operacionalidade do ordenamento jurdico administrativo. Assim compreendido o sistema e a nova postura exigida do agente pblico e do magistrado, evita-se que o mrito da ao administrativa termine sendo uma palavra mgica capaz de encobrir desvios dos administradores ou de autorizar abusos pelo Judicirio. Cabe ao administrador confinar-se discricionariedade que o sistema lhe reconheceu. Cabe ao Judicirio, no controle da juridicidade, verificar a observncia de princpios como proporcionalidade, isonomia, segurana jurdica, das regras legais e das normas regulamentares e regulatrias. Isto sem negar a possibilidade de haver resduo da escolha deixado pelo ordenamento ao administrador. 104
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B) Em razo do Objeto: - Leilo: Quando se utiliza a modalidade leilo? modalidade de licitao que serve para alienao. No se compra nada com o leilo. - Alienao de bens imveis: Que tipo de bem imvel? Quando o bem for decorrente de dao em pagamento ou de deciso judicial (art. 19). O administrador poder, no entanto, utilizar a concorrncia para essa alienao. - Alienao de bens mveis: Quais so os bens mveis? 116
Inservveis (no sinnimo de sucata. aquele bem que no serve mais, mas pode servir a outra pessoa. Ex: tem um rgo que tem que fazer fiscalizao no interior. O carro est velho que coloca em risco em viagens. Mas, esse carro ser til a outro rgo que no tenha que viajar), Apreendidos: leilo da receita federal, leilo da polcia federal de objetos de crime; Penhorados: restrio judicial para a garantia do juzo. Bem penhorado objeto de penhora. Ela restrio na ao de execuo. Os bens penhorados so alienados em hasta pblica. Os mveis sero penhorados atravs de leilo e os imveis atravs de praa. Esse leilo no o da lei 8.666, mas do CPC. O legislador queria falar em bens empenhados, e no penhorados. Os bens alienados por leilo da Lei 8.666/93 so os bens empenhados (so bens objetos de penhor. Ex: leilo de jias da CEF). Cuidado, pois o examinador pode dizer tanto penhorados, se tiver copiado a letra da lei, como pode utilizar o termo empenhados.
- art. 17, 6: possvel a alienao de bens mveis, atravs de leilo, at o limite de R$ 650.000,00. A lei no qualificou os mveis. Ento, significa dizer qualquer mvel, fora das hipteses anteriores. Quem responsvel pelo leilo? o leiloeiro. possvel fazer concurso para leiloeiro? No a prtica, mas se a Administrao decidir criar um cargo de leiloeiro pode criar o concurso. O que normalmente acontece designar um servidor como leiloeiro. O procedimento do leilo no est previsto na Lei 8.666/93. Ele segue a praxe administrativa. No leilo, o quem d mais. No tem uma formalidade especial. A lei no prev o procedimento. Intervalo mnimo: 15 dias corridos. - Concurso: Quando se utiliza o concurso? O concurso pblico igual ao concurso da Lei 8.666? Para que serve o concurso pblico? Serve para provimento de cargo. O objetivo preencher cargo ou emprego pblico. E o concurso da lei de licitao? Serve para escolher trabalho tcnico, artstico, cientfico, dando em contrapartida um prmio (ex: viagem, bolsa de estudo, carro zero) ou remunerao, e no um cargo ou um emprego. *Qual o prazo de intervalo mnimo do concurso? O prazo de 45 dias corridos. O concurso no tem procedimento na lei. Ele previsto em regulamento prprio. No estudaremos o procedimento de concurso, pois cada concurso tem o seu procedimento. Lembrar do seguinte exemplo no mbito particular: promoo ou concurso da Nestl onde se encontrar as regras desse tipo de concurso? No site ou no verso da embalagem ou no regulamento. Comisso de concurso Normalmente, quem participa da comisso o servidor pblico. Excepcionalmente no concurso, o sujeito no precisa ser servidor. Qualquer pessoa com conhecimento na rea, desde que idnea, pode participar da Comisso do Concurso (chamada de comisso especial, porque no precisa ser composta por servidor).
- Prego:
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Convite
Concorrncia
Ateno: para os consrcios pblicos, os valores das modalidades licitatrias sero dobrados quando participarem at 3 entes da federao e triplicados quando participarem mais de 3 entes da federao (art. 23, 8).
(22/06/09) Procedimento: A concorrncia, a tomada e o convite tm a mesma seqncia de atos, com algumas adaptaes. A Lei 8.666 desorganizada. A licitao um procedimento. Etapas do procedimento: a) Fase interna: Esta fase identifica qual a necessidade do processo. a fase em que ocorre a formalizao do processo. Essa formalizao a autuao do processo (colocar capa, nmero, etc.). Feita a autuao do processo, dever identificar a necessidade. Normalmente, quem pede alguma coisa deve fundamentar. Posteriormente, ser necessrio identificar o recurso oramentrio. Quando se fala de recurso oramentrio, h uma questo muito interessante. Dizer que a obra no foi concluda porque no tinha dinheiro, significa que houve algo de errado, alguma irregularidade. O dinheiro acaba porque a Administrao no tomou o cuidado necessrio, e no previu no oramento, ou porque o dinheiro no sobrou. Muitos administradores colocam mentira na Lei Oramentria, criando crditos que no vo entrar. Ex: Caso de Odarongi: IPTU de proprietrio desconhecido. Como cobr-lo? Inscrevendo na dvida ativa. Foram ajuizadas inmeras execues fiscais em face de Odarongi (ignorado de trs pra frente) da Silva. Entrou no oramento como possvel crdito. O dinheiro no entrar nunca. Eis um caso de falsidade ideolgica, em que h mentira na lei oramentria. 120
1) Abertura da sesso 2) credenciamento 3) orientaes de operao do prego 4) abertura dos envelopes de propostas 5) seleo das propostas para lances verbais 6) etapas de lances verbais 7) negociao 8) abertura de envelope e habilitao da melhor proposta 9) manifestao de recursos 10) adjudicao e homologao.
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Dicas iniciais: Ler a lei seca (Lei 8.666/93) Estudar os contratos em espcie principalmente concesso e permisso de servio pblico Introduo: Contrato administrativo espcie do gnero contrato. preciso aqui, pois, relembrar os conceitos estudados em Direito Civil. Ser que todo contrato que a AP celebra um contrato administrativo? No. Como vimos, a AP tambm celebra contratos como, por ex., contratos de locao, que so regidos pelo direito privado. Assim, nem todo contrato celebrado pela AP contrato administrativo. Se a AP celebrou um contrato, este contrato ser um contrato da Administrao, mas no necessariamente ser um contrato administrativo. S ser contrato administrativo se for regido pelo direito pblico. Aqui estudaremos os contratos administrativos, regidos pelo direito pblico, j que os contratos regidos pelo direito privado sero estudados no direito privado. Conceito: Contrato administrativo um ato jurdico bilateral, que constitui um vnculo jurdico, com sujeito ativo e sujeito passivo que se comprometem a uma prestao e a uma contraprestao, criando, modificando ou extinguindo direitos, sujeito ao regime jurdico pblico, com a participao do Poder Pblico, buscando satisfazer um interesse pblico. a conveno estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relao jurdica patrimonial, tendo sempre a participao do Poder Pblico, visando persecuo de um interesse coletivo, sendo regido pelo direito pblico. o ajuste que a AP firma com o particular ou com outro ente pblico, para a consecuo do interesse coletivo. A presena do poder pblico pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo ou em ambos os plos. O regime jurdico de direito pblico. neste regime que encontramos a especialidade desse contrato e que podemos encontrar as clusulas exorbitantes. Caractersticas: a) O contrato administrativo um contrato formal. So inmeras as formalidades que transformam o contrato administrativo em um contrato formal. Essas formalidades sero estudas em seguida. b) O contrato administrativo um contrato consensual, ou seja, se aperfeioa no momento em que se manifesta a vontade. A constituio da relao acontece no momento em que se manifesta a vontade, ai que ele estar perfeito e acabado. Ele o contrrio do contrato real, que est condicionado a outro fator, como a entrega do bem (ex.: contrato de emprstimo). c) O contrato administrativo um contrato comutativo, ou seja, ele tem que ter prestao e contraprestao equivalentes e predeterminadas. H equilbrio entre as partes. diferente do contrato aleatrio.
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administrativo. Lembre-se de que isso ir acontecer somente por parte da administrao. S clusula exorbitante a alterao de forma unilateral, pois o contrato simples tambm permite a alterao bilateral. A alterao no pode, no entanto, ser livre, ou seja, a Administrao no pode comprometer o dever de licitar. Falando de alterao contratual, necessrio saber o seguinte: as regras sobre alterao esto previstas no art. 65 da lei. Este artigo fala de 02 formas de alterao.
a) Alterao unilateral: quem pode fazer a alterao unilateral a administrao e o contratado dever aceit-la. A administrao no poder fazer qualquer alterao. A lei estabelece quando possvel que isso acontea. O nosso sistema no admite a alterao com relao natureza do objeto. Ex: A administrao contratou o transporte coletivo com uma empresa. Durante o contrato, a empresa quer que passe a ser servio de telefonia. Hipteses de alterao unilateral: - Alterar as especificaes do projeto. Imagine que a administrao contratou com uma empresa privada a construo de uma escola. No meio do caminho, decide alterar o tipo de cermica da escola. Essa alterao significa alterao qualitativa do projeto. Est alterando aspectos da qualidade do projeto. Ex. Imagine que a administrao est contratando com uma empresa privada a construo de 100 km de rodovia. Este o objeto. Para a execuo dessa rodovia, a empresa precisa realizar a terraplanagem de determinada rea. Foi determinado que dos 100 Km, a empresa dever realizar uma rea de 50 de terraplanagem. Quando da execuo do contrato, percebe que a rea de terraplanagem ser insuficiente. A empresa ter de realizar uma rea maior de terraplanagem. Conclui que sero necessrio 80 km de terraplanagem. Essa alterao qualitativa ou quantitativa? Tem cara de quantitativa, mas no , porque o objeto do contrato continua o mesmo 100 Km de rodovia. O que se est alterando so as qualidades do projeto. Se alterasse de 100 Km para 150 Km, a alterao seria quantitativa. - Alterao quantitativa: o objeto ser alterado quantitativamente, que gera alterao no valor total e no no valor unitrio do contrato. possvel alterao quantitativa no limite de 25% para acrscimos e supresses. Ex. Se a administrao contrata o fornecimento de 100 canetas, possvel que
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Hipteses de alterao bilateral: - Substituio da garantia (lembrar que quem escolhe a forma da garantia o contratado). Ex: foi prestada cauo em dinheiro ser substituda por fiana bancria. - *Regime de execuo: o planejamento da execuo. No se confunde com as especificaes do projeto. Ex: contratou 100 km, e o regime de execuo foi contratado como 10 km por ms. No se est falando de alterao de projeto. Est falando de etapas da execuo. - Forma de pagamento: desde que no exista pagamento antes do recebimento. A lei diz expressamente que no se admite pagar antes de receber. No se pode pagar pelo servio antes de receb-lo. Ento, possvel alterar a forma de pagamento, desde que no pague antes do recebimento. - Manuteno do equilbrio econmico e financeiro. O momento em que se celebra o contrato o momento em que se estabelece o equilbrio econmico e financeiro. A alterao para restabelecer o equilbrio econmico e financeiro refere-se teoria da impreviso. A alterao somente poder ocorrer diante de um fato novo. Qualquer situao que pudesse ser prevista e que no foi prevista intencionalmente pela parte, no poder ser alegada. A alterao decorre de um fato novo imprevisto (no previsto no contrato) e imprevisvel (mesmo que as partes fossem cautelosas e diligentes no havia como preverem no contrato). **Alterao contratual que decorre da teoria da impreviso chamada de recomposio de preos. Quais so as situaes de teoria da impreviso? Fato do prncipe: Nada mais do que uma atuao unilateral do Poder Pblico, geral e abstrata, que vo atingir o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: servio de coleta de lixo. No meio do contrato, h uma alterao da alquota do ISS de 2% para 5%. O contrato ser atingido pela alterao da alquota. Essa alterao prejudica a coleta de lixo? Poder at continuar coletando o lixo, mas no nesse preo. No h impedimento ao ato de coletar o lixo. Se atingir o preo e no o objeto do contrato, falamos que atinge o contrato de forma indireta. Fato da administrao: atuao especfica do poder pblico, que ir atingir o contrato de forma direta. Tem um impedimento ao objeto principal do contrato. Ex. contrato para construo de um viaduto. Ser necessrio desapropriar a rea. Se a administrao se negar a efetuar a desapropriao, no ser possvel executar o objeto do contrato, portanto, atingir o contrato de forma direta. Interferncia Imprevista: situao que j existia ao tempo da celebrao do contrato, mas que s pode ser identificada quando da sua execuo. Ex. diversidades do solo que s foram identificadas quando o alicerce comeou a ser construdo. Caso fortuito e fora maior: H divergncia doutrinria. Alguns doutrinadores dizem que s pode caso fortuito, outros dizem que s pode forca maior. A lei diz as 02 hipteses. Obs.: S ser clusula exorbitante a alterao unilateral do contrato.
2. Resciso unilateral: Tambm possvel que a administrao rescinda o contrato de forma
unilateral. Obs.: se tiver um contrato comum, as partes podero alter-lo e extingui-lo de forma bilateral. Nesse caso, no sero consideradas clusulas exorbitantes. 130
Na verdade, a fiscalizao uma obrigao da administrao. Fiscalizao a prestao de servio, a obra pblica, etc. Acontece que essa fiscalizao vai alm de interferir. possvel, inclusive, a interveno da administrao na atividade realizada pela empresa. uma fiscalizao mais ampla, mais forte, com poder maior de interferncia na execuo desse contrato.
4. Aplicar penalidades pelo descumprimento do contrato. Essas penalidades esto numeradas no art.
87 da lei. Ele traz os detalhes das penalidades. O que importante guardar sobre essas penalidades? Na verdade, a lei estabelece 04 penalidades, e o administrador poder aplicar de acordo com a sua anlise. A lei no estabelece uma conduta e uma penalidade. A lei estabelece as sanes, e quem definir cada sano ser o administrador de acordo com a gravidade. Quais so as sanes possveis? a) Advertncia: b) Multa: De quanto a multa? Os detalhes dependero de previso do contrato. A lei no estabelece de quanto , quando ser cobrada, etc. c) Suspenso de contratar: Para situaes mais graves. Ocorre a suspenso de contratar com o Poder Pblico. Essa pena aplicada at o prazo de 02 anos. A pena de suspenso atingir o ente que aplicou a sano. Se foi o Municpio (X) quem aplicou a sano, a empresa estar impedida de contratar com o Municpio (X). No impede que a empresa contrate com outros entes da administrao. d) Declarao de inidoneidade: Essa pena ser aplicada no mesmo limite da suspenso. Ou seja, ser pelo prazo de at 02 anos. Nesse caso, a empresa que foi declarada inidnea estar impedida de contratar com todos os entes da administrao. A administrao, em razo de todos os requisitos, s poder contratar com empresas idneas. No s com quem aplicou a pena, mas com todos os entes da administrao. Essa pena muito mais ampla, muito mais rigorosa e muito mais sria. O que a empresa dever fazer para voltar a ser idnea? Ela dever reabilitar. A reabilitao exige duas condies cumulativas: primeiramente, deve cumprir o prazo estipulado e depois, deve indenizar os prejuzos causados administrao. Como a declarao de idoneidade uma pena muito grave, a doutrina diz que ela s poder ser praticada em situaes em que a conduta praticada seja definida como criminosa. A prpria lei 8.666 traz algumas condutas criminosas. O administrador quem ir dosar a pena. Esse cuidado para evitar abuso do administrador.
5. Ocupao provisria dos bens: se a empresa com a qual a administrao celebra contrato de
prestao de servio est descumprindo o contrato, a administrao poder extinguir o contrato e retomar o servio. Ateno: A extino do contrato um ato administrativo. J aprendemos que se for praticado um ato administrativo, ele depende de um procedimento administrativo prvio. necessrio dar empresa o direito do contraditrio, o direito de ampla defesa. Se no tiver outro jeito, a sada ser a extino do contrato. Primando pelo princpio da continuidade do servio pblico, durante o procedimento administrativo, a administrao poder retomar o servio. Se no possuir os bens para executar o servio, poder ocupar provisoriamente os bens da contratada. Encerrado o processo, a Administrao poder rescindir o contrato. Os bens ocupados provisoriamente podero ser objeto de reverso: a Administrao poder adquirir os bens que antes eram ocupados provisoriamente. S sero passveis de ocupao e reverso os bens ligados continuidade do servio. A indenizao possvel a depender da previso contratual. Exceptio non adimpleti contractus: Tambm chamada de exceo do contrato no cumprido, significa que no se pode exigir o cumprimento da outra parte, enquanto no se cumprir a sua. Hoje, essa exceo aplicvel aos contratos administrativos, mas de forma diferenciada. Pelo art. 78, XV, lei 8.666, a empresa ter que prestar o servio pelo prazo de 90 dias, mesmo que a 131
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Conceito: o servio que deve ser prestado pelo Estado. Deve ser prestado para a coletividade. No h uma lista de servio pblico. No existe um rol taxativo. O que acontece que o servio deixa de ser servio pblico de acordo com o momento histrico. Imagine h uns 20 anos atrs, a telefonia de celular no era utilizada. Servio de bonde como est esse servio? E o servio de energia eltrica? Os servios se modificam de acordo com o contexto social. Trata-se de uma utilidade ou comodidade material que o Estado ir prestar para satisfazer uma necessidade coletiva. Se falarmos em servio pblico, veremos que o Estado ir assumir. O Estado no assumiria algo que no fosse necessidade coletiva. Ex: servio de rdio amador no representa um servio coletivo. necessrio ser uma necessidade geral, coletiva. Apesar de ser necessidade coletiva, no pode esquecer que cada um utiliza de sua maneira. A prestao feita de forma coletiva, mas o servio utilizado singularmente. O servio utilizado individualmente de acordo com as necessidades de cada pessoa. O Estado assume como dever. A comodidade transforma em obrigao do Estado. O Estado poder prestar de forma direta ou indireta (ex: concesso, permisso). Ele pode prestar com as prprias mos ou ele poder descentralizar. Se o Estado assume como obrigao prpria, a prestao feita no regime pblico ou privado? Na verdade, o regime do servio pblico um regime pblico, mas no precisa ser totalmente pblico, pois pode transferir para empresas privadas. Uma concessionria de telefonia, de transporte coletivo so servios que tm parte pblica e parte privada. Princpios aplicveis: Devemos nos lembrar de todos os princpios estudados no incio do curso. Mas, alm desses princpios, encontraremos uma lista no art. 6 da lei 8987/95. Esta lei fala sobre concesso e permisso de servio. O que significa o servio adequado? A doutrina chama de princpios especficos do servio. Vejamos:
1. Princpio da Continuidade: O servio pblico deve observar o Princpio da Continuidade o que
significa que o servio no pode ser interrompido. J foi falado na segunda aula desse curso.
2. Princpio da Eficincia: o servio deve ser eficiente, no pode ter desperdcio. Essa exigncia foi
coletividade em geral. Todos tm direito. Ser que esse princpio est sendo aplicado no Brasil? Quando encontramos crianas sem ensino, pessoas sem sade pblica, ns percebemos que esse princpio no est sendo muito aplicado.
4. Princpio da Segurana: Vale lembrar que o servio no pode colocar em risco a vida, a sade e a
integridade dos administrados. Na prtica, esse princpio nem sempre observado, por exemplo na aviao.
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urbanidade. (02/07/09) Estrutura: Existem diversas situaes em que o servio indeterminado. O Estado deve fazer por sua conta. H servios em que o Estado tem a obrigao de promover e tambm tem de descentralizar o servio. Tambm h casos em que o Estado deve prestar, mas ele pode transferir. Quando falamos em servio pblico, perguntamos de quem a competncia para aquele servio. A determinao constitucional estabelece, na maioria dos casos, a competncia de servio. necessrio lembrar que o texto constitucional (arts. 21, 22, 30, etc.) no esgota todos os servios. A Constituio no tem rol taxativo. Conseqentemente, os demais servios sero prestados de que maneira? A competncia ser estabelecida de acordo com o interesse. Se for de interesse geral, ser da Unio; se for de interesse regional, ser do estado; se for de interesse local, ser do Municpio. Pensando nisso, quem determinar sobre o servio ser a LEI. Exemplo de servio que no est na CR: servio funerrio. um servio de interesse local. Em alguns casos, o Municpio tem monoplio da prestao nas mos de uma nica empresa. Isso ainda acontece no Pas. Quais so os tipos de servios encontrados na Constituio?
1. Servios Exclusivos do Estado: o Estado deve prestar o servio sem transferi-lo. Ex.
segurana nacional. Devemos nos lembrar do art. 21, X, CR servio postal. Por que esse servio exclusivo? A Constituio da Repblica, em vrios dispositivos, diz que o Estado deve prestar servios de forma direta ou indireta, reconhecendo a possibilidade de se transferir. Quando se fala desse dispositivo, a Constituio da Repblica no fala da possibilidade de transferncia desse servio. Ento, alguns doutrinadores chegaram concluso de que o servio postal exclusivo, pois no h nenhuma previso de transferncia. Apesar de ser empresa pblica, a ECT ganha tratamento de Fazenda Pblica. O fundamento justamente o fato de prestar um servio em que a Constituio da Repblica no autorizou a transferncia. Na prtica, outras empresas prestam esse servio. J comentamos que a lei 11.668/08 legalizou o sistema de franquias de correio, portanto, reconheceu que o servio no exclusivo. Se no h exclusividade, essa empresa no poderia ter tratamento de Fazenda Pblica. Essa matria est sendo discutida na ADPF 46, na qual tambm se discute a constitucionalidade da lei 11.668.
2. Existem alguns servios que o Estado tem a obrigao de prest-los ( dever dele), mas tambm de transferi-los. Ou seja, obrigatoriamente, o servio deve ser transferido, pois o Estado no pode exercer o monoplio sobre esse servio. Ex: servio de rdio e TV. O que acontece com esse servio? O poltico no pode ter rdio, pois ele poderia manipular informaes (Art. 223, Constituio da Repblica). No se admite apenas TV pblica. necessrio surgir a possibilidade de a informao aparecer. necessria a liberdade, a autonomia e a imparcialidade.
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de telefonia, transporte pblico, etc. Prestao de forma indireta feita pela transferncia do servio, por meio da descentralizao. A descentralizao pode ser feita mediante outorga ou delegao (EP e SEM). Muitos servios foram transferidos por causa da PND.
4. Estado tem obrigao de prestar o servio, mas o particular tambm pode prestar esse servio (o particular recebe da prpria constituio a titularidade). Ex. sade, ensino prestado por uma faculdade privada. No h uma descentralizao, a prestao no feita mediante um contrato ou transferncia de servio, mas mediante autorizao constitucional. H uma fiscalizao, mas no h descentralizao. No uma hiptese em que o Estado transferiu. OBS. possvel ajuizar MS em face do dirigente da faculdade privada, tendo em vista que o servio pblico.
Classificao: H vrias classificaes. S ficaremos com 02 hipteses (so as que aparecem em prova de concurso): 1. De acordo com a essencialidade do servio: Essa classificao foi introduzida por HLM. muito criticada pela doutrina moderna. Ela no compatvel com a nossa realidade. a) Prprio ou Propriamente Dito: o servio essencial, indispensvel. O servio essencial ou prprio no pode ser delegado. No se admite delegao ao particular. b) Imprprio ou Servio de Utilidade Pblica: aquele servio no essencial. o servio secundrio. Esse servio pode ser delegado ao particular. Qual o problema? Servio prprio ex: segurana nacional. Ser que transporte coletivo essencial? Com certeza, mas quem presta esse servio no Brasil o particular. O essencial, segundo o HLM, no poderia ser transferido. Hoje, h muitos servios essenciais que j foram transferidos, que j foram delegados. H uma incoerncia com o atual contexto. HLM faleceu em 1990. A partir de 1995, o Brasil entrou na chamada Poltica Nacional de Desestatizao. Mas ento, no poderia jogar para o imprprio? Poderia, mas o servio de transporte essencial.
2. De acordo com os destinatrios: quais so os destinatrios? a) Servio geral: so prestados coletividade em geral. So servios que no podem ser
medidos e calculados. No d para medir e calcular o quanto cada um utiliza. Esse servio chamado de indivisvel. Se o servio indivisvel, ele deve ser mantido atravs de qual recurso? mantido pela receita geral do Estado (resultado basicamente da arrecadao dos impostos). Imposto espcie tributria no vinculada atividade estatal. O administrador dar o destino desse recurso. Exemplo de servio geral e indivisvel: segurana pblica, iluminao pblica. D para medir e calcular o quanto cada um utiliza da iluminao pblica? Se no d, o servio geral. Logo, deveria ser mantido pela receita geral. No Brasil, existiu a chamada TIP. Isso representava uma maravilhosa arrecadao para o Estado. S que taxa tributo vinculado contraprestao estatal. S que no pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ento, a TIP foi dita como inconstitucional. Posteriormente, foi criada a CIP (contribuio de iluminao pblica). Mas contribuio tambm vinculada contraprestao estatal. A doutrina fala mal, mas no foi declarado inconstitucional. At hoje, a contribuio continua existindo. servio geral, logo, deveria ser mantido pela receita geral. Ex: taxa do bombeiro carn do IPTU. constitucional? D para medir e calcular o quanto cada um utiliza? No. Ento, a taxa inconstitucional. servio geral. Ex: taxa do buraco cobrada para tapar os buracos da cidade carn de IPVA. D para medir e calcular? No. Houve o ajuizamento da ao. Foi declarada inconstitucional. b) Servio individual: so aqueles que tm destinatrios determinados. Logo, pode medir e calcular o quanto cada um utiliza. So servios especficos e divisveis. Como se mantm servio individual? Atravs de taxa ou tarifa? Depende. H 02 servios individuais, a saber: Compulsrios: So os mais importantes, os essenciais. Esses servios so prestados pelo prprio Estado, que cobra atravs de Taxa (espcie tributria vinculada contraprestao estatal). 135
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Introduo: Aqui iremos estudar os aspectos constitucionais: acumulao, estabilidade, estgio probatrio, aposentadoria, etc. necessrio lembrar que cada ordem poltica tem o seu estatuto. Ex: Lei 8.112/90, no mbito federal. Ateno: importante a leitura da Lei 8.112/90, principalmente da sua primeira parte (+/- at o art. 40 e, ainda, do art. 116 ao 160). Conceitos importantes: CR/88 e Lei 8.112/90. Agente pblico todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma temporria seja de forma permanente, com ou sem remunerao. Classificao dos agentes pblicos: 1. Agente poltico: So aqueles que representam, que formam a vontade do Estado. Ex. chefes do poder executivo e respectivos vices; auxiliares imediatos do pode executivo (ministros de estado, secretrios estaduais e municipais); membros do poder legislativo (senadores, DF, DE e vereadores); magistrados e membros do MP. Obs. magistrados e membros do MP so uma escolha por concurso. Alguns doutrinadores dizem que no esto includos nessa lista porque no foram uma escolha poltica, mas meritria. O STF decidiu que so agentes polticos, no pela escolha, mas porque formam a vontade do Estado. Agente poltico segue o regime estatutrio? Se os direitos dos servidores esto previstos em uma lei ou na CR, eles fazem parte do Regime Legal ou Estatutrio. Esse regime aplicvel ao titular de cargo. S existe cargo em pessoa jurdica de direito pblico, no se admitindo em pessoa de direito privado. Se, porm, os direitos esto previstos em um contrato de trabalho, o regime ser chamado de regime contratual ou celetista. O agente ento ser titular de emprego. Emprego possvel em pessoa jurdica de direito pblico ou pessoa jurdica de direito privado. Os direitos dos agentes polticos esto previstos na lei. Ateno: Quando se fala em regime estatutrio, muitas pessoas acham que se est falando da Lei 8.112. Mas h outros estatutos tambm, como os da Magistratura ou do MP, por ex. Os agentes polticos so titulares de cargo, assim, devemos falar em regime estatutrio. (06/07/09) 2. Servidores Estatais: Ao se falar em servidor estatal, no se est falando em servidor pblico. Servidor estatal todo aquele que atua no Estado, no importando se na Administrao Direta ou Indireta, se na pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado. 141
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Em 2003 o constituinte revogou o art. 8 da EC 20 e introduziu o art. 2 da EC 41 (esse substituto serve, pois, para quem entrou antes da EC 20):
Art. 2 Observado o disposto no art. 4 da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, assegurado o direito de opo pela aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3 e 17, da Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver cinqenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; II - tiver cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um perodo adicional de contribuio equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicao daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea a deste inciso. 1 O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigncias para aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, 1, III, a, e 5 da Constituio Federal, na seguinte proporo: I - trs inteiros e cinco dcimos por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput at 31 de dezembro de 2005; II - cinco por cento, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput a partir de 1 de janeiro de 2006. 2 Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo. 3 Na aplicao do disposto no 2 deste artigo, o magistrado ou o membro do Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio exercido at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, contado com acrscimo de dezessete por cento, observado o disposto no 1 deste artigo. 4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data de publicao da Emenda Constitucional n 20, de
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Essa regra de transio foi pior, e era facultativa. Ento, para que pudesse haver escolha, veio o art. 3 da EC 47, que substitui o art. 2 da EC 41, que, por sua vez, substituiu o art. 8 da EC 20. Na verdade,no houve substituio, j que, a cada revogao, gerava-se um novo direito adquirido. Ento o CN deixou o art. 2 e criou uma nova alternativa, que veio com esse art. 3 da EC 47 (que uma alternativa um pouco melhor do art. 2 da EC 41, que, por sua vez, o substituto do art. 8 da EC serve, pois, pra quem entrou antes da EC 20).
Art. 3 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 e 6 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at 16 de dezembro de 1998 poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condies: I- trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II- vinte e cinco anos de efetivo exerccio no servio pblico, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; III- idade mnima resultante da reduo, relativamente aos limites do art. 40, 1, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuio que exceder a condio prevista no inciso I do caput deste artigo. Pargrafo nico. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, observando-se igual critrio de reviso s penses derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Se o servidor muda de cargo, a EC estabelece que para que ele mantenha o direito transio ele no pode ter tido soluo de continuidade. Precisa sair de um cargo e j ir para o outro. Obs.: acompanhar melhor este tema nos livros e no material de apoio.
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Consideraes gerais: H 3 regras importantes quanto a responsabilidade civil do Estado: 1. Hoje, no Brasil e no mundo, o Estado pessoa jurdica e como pessoa jurdica, ele pessoa responsvel. 2. A responsabilidade civil sempre busca maior proteo da vtima. Toda a evoluo da responsabilidade proteger a vtima. Na dvida, proteja a vtima. 3. A responsabilidade civil do Estado no segue os mesmos parmetros da responsabilidade civil do direito privado, porque toda atuao estatal feita de forma impositiva. O Estado exerce a sua atividade de forma impositiva. O sujeito, querendo ou no, ser submetido ao teste do bafmetro, tarifao alfandegria, etc. razovel que da mesma forma que o sujeito tem de suportar, o sujeito precisar de maior proteo em face do Estado. A responsabilidade civil do estado sempre mais rigorosa do que a responsabilidade do direito privado. O sujeito aceitar a imposio da atuao estatal se houver mais rigor. Princpios Justificadores: Qual o fundamento terico para a responsabilidade civil do Estado? Quais so os princpios aplicveis ao caso? Quando se fala em responsabilidade civil, deve-se lembrar de que o Estado um sujeito responsvel, que o objetivo dessa responsabilidade, como vimos, proteger a vtima. O grande fundamento para que o administrador indenize o prejudicado, quando a conduta do estado ilcita, o Princpio da Legalidade. Ocorre que hoje, a responsabilidade civil do Estado tambm aplicvel em caso de atuao lcita do Estado. Ex.: se o Estado constri um cemitrio ao lado de sua casa, ou um viaduto. A justificativa para esta responsabilidade e para a indenizao , neste caso, ento, o Princpio da Isonomia (a obra beneficia toda a sociedade e prejudica a um s, ento, para restabelecer a isonomia vem a indenizao). Assim, quando o Estado realiza uma atividade, presta um servio que prejudica uma pessoa em nome do benefcio coletivo, o prejudicado dever receber uma indenizao em razo do tratamento isonmico. Resumindo: o dever de indenizar fundamenta-se no Princpio da Legalidade, se a conduta for ilcita; e no Princpio da Isonomia, se a conduta for lcita. Evoluo da responsabilidade civil do Estado: Nos primeiros tempos da organizao do Estado tivemos a Teoria da Irresponsabilidade do Estado. Nesse contexto poltico valia a teoria da irresponsabilidade porque quem ditava o certo e o errado era o monarca, e ele jamais admitiria que errou, ou aceitaria conceder qualquer indenizao (The king can do no wrong). Muitos doutrinadores afirmam que o Brasil no passou por esta teoria, o Estado brasileiro j teria comeado como sujeito responsvel, mas h divergncia a respeito disso. Estado como sujeito responsvel: d para imaginar que o Estado no sairia da irresponsabilidade total para a responsabilidade total. O nosso Estado passa a ser sujeito responsvel, portanto, em situaes pontuais. A responsabilidade evolui. Samos de uma responsabilidade especfica para uma responsabilidade geral. Vejamos as teorias acerca da matria:
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Aspectos preliminares: O Estado, para concretizar o interesse pblico primrio, necessita, por vezes, atingir esfera jurdicas alheias, impondo-lhes restries parciais ou integrais, transitrias ou definitivas. que a satisfao das necessidades coletivas nem sempre se d mediante a ao estatal diretamente realizada por servidores em favor dos cidados ou por meio do uso de bens que integram o patrimnio pblico. Em algumas situaes preciso que o Poder Pblico intervenha sobre atividades privadas, condicionando-lhes o desempenho (ex.: polcia administrativa). Em outros contextos, cabe ao Estado limitar ou at mesmo suprimir a propriedade de terceiros, uma vez que, apenas assim, a finalidade pblica perseguida realizar-se-. Neste ltimo caso, o Estado intervm na propriedade alheia, ou impondo limites parciais ao seu exerccio, ou at mesmo excluindo-a como bem pertencente a esfera jurdica do terceiro. A interveno do Estado na propriedade funda-se na potestade que decorre da supremacia do interesse coletivo e que autoriza a sua interveno junto a bens alheios os quais, embora no integrem o patrimnio pblico neste momento, sujeitam-se s normas e aos atos resultantes do poder extroverso estatal. -lhe lcito, respeitados os contornos da juridicidade, restringir o exerccio do direito de propriedade do terceiro ou at mesmo suprimir-lhe a existncia, mediante a incorporao coercitiva do bem ao patrimnio pblico. Evoluo histrica da Propriedade:
Quadro sinptico: - Sc. XVIII e XIX: direito de propriedade como direito natural e individual. - 1789 Declarao dos Direitos do Cidado: propriedade como direito inviolvel e sagrado (no privao sem necessidade pblica ou justa e prvia indenizao). - Final do Sc. XIX: primeiras restries ao Absolutismo. - Constituio de Weimar (1919): a propriedade obriga e o seu uso deve servir ao bem comum.
Na antiguidade clssica, a propriedade era reconhecida, com feies absolutistas, quele que se encontrava na posse do bem, no sendo definida a partir de um ttulo. Na Idade Mdia esta situao se modifica: o Estado era um ente maior, representado por um rei que se impunha em relao aos demais possuidores de terras (suseranos). Revela-se, pois, nesse momento, o Estado como detentor do poder de propriedade sobre as terras, sendo que os suseranos possuam o domnio indireto da terra e os vassalos possuam o domnio til. No Sc. XVIII, a propriedade era um direito natural e individual, concebido de forma absoluta, exclusiva e perptua como um conjunto de poderes de usar, gozar e dispor reconhecido ao titular de um bem. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 consagrava, com quase nenhuma limitao, as prerrogativas de o titular empregar a coisa em seu proveito afetando-a a uma finalidade
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Congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perptua, bem como o de persegui-la nas mos de quem quer que injustamente a detenha.
A idia de que a propriedade no se caracteriza como direito subjetivo exclusivo do proprietrio e de que preciso observa as limitaes dispostas no ordenamento torna-se possvel, neste contexto, a partir do surgimento das primeiras restries ao absolutismo. Neste momento, tem-se o incio da represso ao abuso de poder, com a restrio ao exerccio de direitos que prejudiquem desarrazoadamente terceiros. obviedade, no foi inclume a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com a segunda gerao de direitos fundamentais abrangendo os direitos coletivos, vinculados prpria idia de igualdade. A Constituio de Weimar, de 1919, o retrato da nova filosofia, pois estabelece que a propriedade impe obrigaes e que o seu uso deve constituir, tambm, servio para o mais alto interesse jurdico. No h dvida de que o referido dispositivo j vincula o uso da propriedade ao bem comum, o que significa clara superao do liberalismo. A partir de ento ganhou reforo a concepo segundo a qual a propriedade no pode se reduzir idia de direito exclusivo e absoluto do proprietrio. Sem se renderem idia de fim da propriedade proposta por Marx, os pases ocidentais, em sua maioria, consagraram que o titular de determinado bem sujeita-se ao dever de tambm atuar em benefcio da coletividade, sendo esta uma significativa mudana de paradigma social e jurdico.
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plantar, criar. A Constituio restringe a propriedade em algumas condies. Ex: desrespeito funo social.
2. Carter Exclusivo: o proprietrio tem direito ao uso exclusivo. A propriedade garante
ao seu dono o uso exclusivo do bem, ou seja, s entrar l quem ele deixar.
3. Carter Perptuo: a propriedade do sujeito enquanto essa seja a sua vontade. Ela pode
permanecer para o resto da vida. Assim, podemos relacionar: Carter da propriedade: perptua absoluta exclusiva Espcie de interveno que o atinge: Desapropriao Limitao administrativa e Tombamento Servido; Requisio e Ocupao
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Tombamento: um procedimento administrativo* no bojo do qual o Poder Pblico reconhece o valor turstico, histrico, paisagstico, cultural ou arquitetnico de uma coisa ou de um local que justifica a sua conservao, mediante inscrio no livro prprio. (*) Fala-se em procedimento administrativo porque ocorre por meio de uma sucesso de atos administrativos, e no por meio de lei, j que limita a esfera jurdica do titular do bem e, portanto, deve dar a ele a oportunidade de se manifestar, de questionar os motivos, etc. ademais, o DL 25 no prev o tombamento resultante de lei, mas s de procedimento administrativo. A expresso tombamento provm da Torre de Tombo, uma das torres do Castelo de Lisboa, na qual estiveram guardados os documentos do reino de Portugal. Nessa torre, ficaram os arquivos oficiais de Portugal at o incndio de Lisboa, em 1755. A partir de ento, os arquivos foram transferidos para o Mosteiro de So Bento, onde permaneceram at 1990, quando foram transferidos para seu edifcio atual, ou seja, a nova Torre de Tombo. E a palavra Tombo, de onde provm? Ela tem origem controvertida. Para alguns, provm de tomus (latim: tomo, pedao, volume, obra: da a idia de arquivo). Para outros, provm de tumulum (latim: elevao, morro, elevao de terra sobre uma sepultura; nesse sentido a palavra proviria, mas remotamente, de tumbos, palavra de origem celta e grega, com o sentido de tumba). Nesse sentido, a palavra significaria um amontoado de livros, arquivos e documentos. De uma maneira ou de outra a palavra tombo ou tombamento acabou servindo em nossa lngua para referir-se ao cadastro de propriedades ou direitos. O tombamento , hoje, uma forma de proteo administrativa de um bem de valor cultural. O tombamento no constitui pressuposto necessrio para a proteo judicial do bem de valor cultural (natureza declaratria do tombamento). Em juzo, um bem pode ser reconhecido como tendo valor cultural, mesmo no estando tombado, como tambm, ao reverso, pode o juiz negar a existncia de valor cultural a um bem, ainda que tombado. O tombamento , pois, uma presuno relativa de que o bem tenha valor cultural. Previso Legal: DL 25/1937 (Leitura obrigatria). Na prtica ou de fato, esse instituto est muito em desuso. O decreto de 1937 e muita coisa aconteceu depois disso. O Estado no investe em tombamento. Ele no tem estrutura para isso. Ademais, no h fiscalizao, no h investimento financeiro, etc. O tombamento significa a conservao da identidade de um povo. Serve para a conservao do patrimnio histrico, artstico (obras de arte, escultura), cultural (dana folclrica) e paisagstico (rvore determinada). Dever ser registrado em livro prprio. Existem 4 livros diferentes: o livro de tombo histrico, o de tombo artstico, o de tombo cultural e o de tombo paisagstico. O sujeito (proprietrio do bem) tem a obrigao de conservar o imvel. Qual ser, pois, o elemento da propriedade que ser atingido? O tombamento atinge o carter absoluto da propriedade. O tombamento tem um procedimento administrativo prprio, previsto no decreto-lei. - Controle cabvel: h discricionariedade ou vinculao no procedimento? Depende. A fase externa vinculada (prazos, recursos, homologao, etc., tudo isso est na lei). J quanto a valorao, depende: pode haver discricionariedade administrativa ou no na valorao inicial do bem que ser tombado h bens que tm evidentemente convenincia de serem preservados, mas h situaes em que no h essa convenincia. E muitas vezes ser preciso recorrer a diferentes cincias (histria, arte, cultura, etc.) para valorar da convenincia ou no e ai haveria ento discricionariedade. J na fase externa (em que tudo est na lei), pode haver controle pelo Judicirio (controle de legalidade). 174
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