You are on page 1of 9

CARLOS GASNELL ACUÑA

ENSAYOS Y MONOGRAFÍAS
COMENTARIOS SOBRE LA NUEVA LEY
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Carlos Gasnell Acuña*

¿Era necesario reformar la Ley 56 de 1995, La Ley 22 de 2006 no puede sostenerse que
reguladora de la Contratación Pública en represente una reforma integral del sistema
Panamá y su reglamentación? Considero que de contratación pública, pero sí una evolución
sí. La Ley 56 de 1995 era un instrumento positiva. Todos los nuevos aspectos introduci-
normativo que cumplió una función en su dos y las razones para su incorporación al
momento; sin embargo, se convirtió en insufi- sistema debieron ser explicados en la exposi-
ciente por varias razones; entre ellas la falta ción de motivos; sin embargo, se perdió esta
de adecuación a las nuevas tecnologías, la oportunidad. Si revisamos su limitada exposi-
falta de mecanismos de control del ente ción de motivos veremos que la reforma se
normativo y rector del sistema, el exceso de sustenta básicamente en la búsqueda de
excepciones para contratar directamente, y la mayor transparencia y agilización de las
casi inexistente reglamentación de los temas contrataciones a través de los procedimientos
más conflictivos contenida en el Decreto electrónicos, obviando la motivación que
Ejecutivo 18 de 1996 y demás normas regla- llevó a la adopción de nuevos procedimientos
mentarias. como la subasta en reversa, la desconcentra-
ción de la Dirección de Contrataciones Públi-
Es necesario recordar que la contratación cas y la creación del Tribunal de Contratacio-
pública antes de la aprobación de la Ley 56 de nes Públicas, entre otras innovaciones y
1995 estaba regulada dentro del Código Fiscal ajustes que merecían una explicación a través
dado su carácter de herramienta de ejecución de la exposición de motivos, que al fin y al
presupuestaria. Con la Ley 56 de 1995, se cabo es el alma de la Ley y sirve para entender
regula la contratación pública como un todo, a y conocer las razones de cada una de las
través de una ley independiente que tenía innovaciones o reformas introducidas.
como uno de sus principales objetivos la
descentralización del sistema de contratación En consecuencia, puede decirse que se trata
pública, permitiendo a las diferentes institu- de una reforma parcial del sistema introduci-
ciones programar y realizar sus contrataciones do por la Ley 56 de 1995, dado que se mantie-
con relativa independencia. Sin embargo, ne su misma estructura y esquema con ajustes
esta descentralización del sistema no vino en unas áreas e introducción de innovaciones
acompañada de una debida coordinación en otras. Desde el Capítulo I, en el cual se
entre el Ministerio de Economía y Finanzas, a desarrollan las disposiciones generales de la
través de la Dirección de Contratación Pública, Ley, se incluyen algunas nuevas definiciones, y
como ente rector del sistema, y las diferentes en cuanto a los procedimientos de contrata-
instituciones y de estas entre sí, lo cual generó, ción, en la nueva Ley ya no se habla de contra-
durante los diez años de aplicación de la Ley, taciones menores, solicitudes de precios,
falta de uniformidad en diferentes materias. concursos, precios establecidos, licitaciones
públicas y remates públicos para diferenciar

*Licenciado en Derecho, autor del libro ¿Cómo contratar eficientemente con el Estado?, Magíster en Derecho
Administrativo y actualmente Doctorando en Problemas Actuales del Derecho Administrativo por la Universidad
Complutense de Madrid.

R E V I S TA D E B AT E | 11
AÑO VI NÚMERO 14 JULIO DE 2008

los diferentes procedimientos para adquirir ta. Una vez se ha determinado qué procedi-
un suministro, obra o servicio, sino que en la miento se va a utilizar (lo cual para algunas
Ley 22 de 2006 se habla de contratación contrataciones está condicionado por la Ley),
menor, licitación pública (antigua licitación se determina si va a ser abierto, restringido o
por precio, previo cumplimiento de los requisitos negociado; es decir, si se va a proceder a una
del pliego de cargos, ahora incorporándole una invitación pública de todos los posibles
comisión verificadora), licitación por mejor proponentes o se va a convocar a los que
valor (antigua licitación con comisión evalua- cumplan ciertos requisitos de acuerdo con la
dora), licitación para convenio marco clasificación realizada de forma previa. Cabe
(antiguo procedimiento de precios estableci- resaltar que en España el procedimiento
dos), licitación de subasta en reversa y subas- negociado (con un número reducido de
ta de bienes públicos (antiguo remate públi- proponentes), reemplazó, saludablemente, a
co). la contratación directa. Todo este esquema es
similar al que propone la Organización
Creo que con estas nuevas denominaciones Mundial de Comercio.
se aclaran algunos conceptos y se salvan
algunos enfoques erróneos de la anterior ¿Cuáles son algunas de las innovaciones,
legislación, como la diferenciación de los aportes o avances de la Ley 22 de 2006? A
procedimientos sobre la base de los montos grandes rasgos, pueden ser esquematizadas
de las contrataciones1; sin embargo, tal vez así:
hubiera sido más razonable separar los proce-
dimientos de la forma de licitar, pues en el A. La subasta en reversa. Esta modali-
fondo todos los procedimientos contenidos dad ya es utilizada, por ejemplo, en
en la Ley son licitaciones públicas con sus Colombia; lo que persigue es una
peculiaridades. conformación dinámica de la oferta y
que la licitación no sea un acto frío en
El llamar a un procedimiento “licitación públi- donde el proponente entrega un
ca” y a otro “licitación por mejor valor”, por sobre, sino que, a partir de esa oferta,
ejemplo, puede llevar a confusión al que por pueda haber una sana competencia y
primera vez se adentra en el mundo de la la posibilidad de mejora de los
contratación pública, ya que puede llegar a precios a los que compra el Estado.
pensar que los otros procedimientos no son
“públicos”. En España, a manera de ejemplo, B. Los convenios marco. Esta modali-
los procedimientos son dos: subasta y concur- dad de contratación busca ampliar el
so, en el primero el precio es lo fundamental y espectro de lo que anteriormente se
determinante y en el segundo la evaluación conocía como precios establecidos
de otros aspectos del licitante y de la propues- (licitaciones para la adquisición de
1
Con la Ley 56 de 1995, se denominaba contrataciones menores a los procedimientos cuyo monto no excedía de
B/.10,000.00, solicitudes de precios cuando se trataba de contrataciones cuyo monto no excedía de B/.250,000.00,
denominándose licitaciones públicas todas las contrataciones que excedían los B/.250.000.00.
Por otro lado, existía el procedimiento de Concurso que se utilizaba con independencia del monto de la contrata-
ción, cuando por razones técnicas era necesario evaluar aspectos adicionales al precio.
Esta estructuración de los procedimientos no tenía mucha coherencia si tomamos en cuenta que todos los
procedimientos en donde se solicitan ofertas pueden ser calificados como licitaciones públicas y todos los actos
públicos pueden ser calificados como una solicitud de precios.

12 | R E V I S TA D E B AT E
CARLOS GASNELL ACUÑA C O M E N T A R I O S S O B R E L A N U E VA L E Y D E C O N T R A T A C I Ó N P Ú B L I C A

ENSAYOS Y MONOGRAFÍAS
equipo y útiles de oficina, llantas y embargo, debió ser reglamentada
tubos, útiles de aseo y combustible, para que la Administración no pueda
cuyo precio se mantenía por un año, abusar de la discrecionalidad que le
a cambio de que las diferentes admi- otorga el artículo 49 de la Ley, el cual
nistraciones adquirieran el suminis- le permite adjudicar si considera que
tro del proveedor adjudicatario) En se han cumplido todas las formalida-
la medida que se realicen estos des establecidas en la Ley. Por ejem-
convenios, se puede reducir la canti- plo, el único proponente del acto
dad de actos públicos disgregados y público que cumple con todos los
la necesidad de conformar comisio- requisitos exigidos por el pliego de
nes evaluadoras o verificadoras. cargos puede ofrecer un precio muy
por encima del precio oficial y a pesar
C. La posibilidad de adjudicar con la de esto adjudicarse por contar la
presentación de una propuesta. entidad con el presupuesto para
Con la Ley 56 de 1995, a pesar de que hacerlo, sin que pueda obligarse a la
la norma expresamente indicaba que entidad a declarar el acto público
la entidad licitante “podrá” declarar oneroso bajo criterios objetivos.
desierto en caso de que hubiera
solamente un proponente, era una D. La reducción de los numerales que
práctica reiterada la declaratoria de posibilitan la contratación directa.
desierto cuando se presentaba una De quince numerales, la nueva Ley
propuesta. La Ley 22 de 2006 ordena reduce a diez las posibilidades de
la declaratoria de desierto a través de excepción; no obstante, se mantie-
resolución motivada “por falta de nen conceptos como la falta de
proponentes”, lo cual debe entender- sustituto adecuado, único oferente,
se que se da cuando “no se recibió urgencia evidente, que ante su falta
ninguna oferta”. Esto permite a la de reglamentación en la Ley 56 eran
Administración adjudicar en caso de utilizados como fórmulas para huir
presentarse una propuesta2. del acto público, algunas veces por
favoritismo (caso de la falta de
Esta norma es positiva porque sustituto adecuado) y las otras por
mediante ella la Administración falta de previsión y buena adminis-
puede adjudicar en primera convoca- tración (urgencia evidente). La
toria, cuando haya una propuesta contratación directa por urgencia
válida; es decir, cuando esta propues- evidente debe evolucionar hasta
ta cumpla con todos los requisitos convertirse realmente en un procedi-
exigidos en el pliego de cargos. Sin miento excepcional, en el cual inclu-

2
El literal n, del artículo 88 del D.E. 366 de 2006 que reglamenta las reglas del acto de celebración de la licitación
pública establece que transcurrido el plazo descrito..., el jefe de la entidad licitante o el funcionario en quien se
delegue, procederá, mediante resolución motivada, a:
1. Adjudicar el acto público al oferente que ofertó el precio más bajo y que, a la vez, cumple con todos los
requisitos y las exigencias del pliego de cargos, o;
2. Declarar desierto el acto público, si todos los proponentes incumplen con los requisitos y las exigencias
del pliego de cargos.

R E V I S TA D E B AT E | 13
AÑO VI NÚMERO 14 JULIO DE 2008

so se realicen las correspondientes


publicaciones y la comparación de La Dirección de Contrataciones
propuestas, pero atendiendo a Públicas, ante las reacciones negati-
plazos más reducidos, dadas las vas que causa la “contratación direc-
especiales circunstancias. ta”, en el mes de enero de 2008, anun-
ció la futura aprobación de una regla-
En el Decreto Ejecutivo 366 de 2006, mentación especial para las excep-
reglamentario de la Ley 22 de 2006, ciones a objeto de reducir al máximo
se puede observar un esfuerzo por la discrecionalidad de las institucio-
regular las posibilidades de exceso nes al invocarlas.
que ofrecen algunas de las excepcio-
nes. En su artículo 172 se establece Hay un aspecto que llama la atención
un procedimiento especial3 de publi- en la nueva regulación: la elimina-
cidad para los casos de falta de ción de la excepción que permitía
sustituto adecuado, simples prórro- contratar directamente luego de dos
gas de contratos existentes y traba- declaratorias de acto público desier-
jos técnicos o de reputados artistas; to, lo cual puede entenderse como la
sin embargo, se excluye de la aplica- obligación de siempre buscar la
ción de este a los contratos menores alternativa de la competencia, salvo
que con la nueva Ley alcanzan un existencia de la posibilidad de utilizar
monto de B/.30.000.00 y representan alguna de las excepciones que
un elevado porcentaje de las adquisi- permite la Ley.
ciones que realiza el Estado anual-
mente. Por otra parte no se incluye E. La creación de la Dirección de
en la reglamentación un procedi- Contrataciones Públicas como un
miento para los casos de la aplica- ente autónomo independiente,
ción de excepción de urgencia pero adscrito al Ministerio de
evidente. Economía y Finanzas. La transfor-
3
Artículo 172. (Procedimiento para anunciar la intención de contratación directa) En los casos de los literales
[a], [f] y [h] del artículo 166 de este reglamento, la entidad contratante deberá publicar su intención de contratar
directamente con un determinado proveedor en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “Panama-
Compra” por un período no menor de cinco (5) días hábiles. Dicha publicación deberá contener como mínimo lo
siguiente:
a) Descripción detallada de los bienes o servicios.
b) Monto del contrato.
c) Nombre del proveedor.
Si no se presentan otros interesados con capacidad de proveer el bien, obra o servicio requerido a través de
medios impresos o electrónicos, se procederá a solicitar la excepción de procedimiento de selección de contratis-
ta y la autorización para contratar directamente.
En caso contrario, la entidad solicitante levantará un informe técnico que incluya las solicitudes de los interesados
y las razones que justifiquen y respalden su decisión de contratar directamente con ese proveedor.
La entidad contratante procederá a solicitar la excepción de procedimiento de selección de contratista y la autori-
zación para contratar directamente, o en su defecto a realizar el procedimiento de selección de contratista que
corresponda.
Parágrafo: Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación al procedimiento de contratación menor, ni a los
casos de simple prórroga de arrendamiento de bienes inmuebles. (Art. 57 L 22-2006)

14 | R E V I S TA D E B AT E
CARLOS GASNELL ACUÑA C O M E N T A R I O S S O B R E L A N U E VA L E Y D E C O N T R A T A C I Ó N P Ú B L I C A

ENSAYOS Y MONOGRAFÍAS
mación de esta Dirección en entidad contratos entre otros datos, lo cual
autónoma es positiva para el logro de indudablemente favorecerá al
los altos objetivos que se pretenden sistema. Con un sistema más trans-
alcanzar con la aprobación de la parente resulta mucho más difícil la
nueva Ley, además de representar un utilización de la contratación pública
reconocimiento a la importancia del para la realización de prácticas
tema de la contratación pública para deshonestas. Queda de parte de la
efectos de la eficiente ejecución sociedad civil identificar las irregula-
presupuestaria. Solamente queda ridades que se puedan observar a
esperar que la selección del Director través del portal.
de este Organismo esté rodeada
siempre de la idoneidad necesaria G. El Tribunal de Contrataciones
para el desempeño de un cargo que Públicas. La idea de incorporar este
ahora cuenta con mayor autonomía y Tribunal al sistema no es local. Tiene
mayores prerrogativas. su antecedente en el Tribunal de
Contrataciones Públicas Chileno
F. La incorporación del portal “Pana- creado por Ley en el año 2003 (Ley
maCompra” como parte del siste- 19,886 de 30 de julio de 2003), sin
ma de contratación pública. El embargo, la adaptación panameña
Sistema Electrónico de Contratacio- está rodeada de particularidades. En
nes Públicas denominado “Panama- Chile este Tribunal está adscrito al
Compra” ya había sido creado en Órgano Judicial, y su creación se
septiembre de 2005, por medio de debe a la falta de un Tribunal
una ley que convertía en obligatorio Contencioso-Administrativo4, mien-
su uso por parte de todas las entida- tras que en Panamá es un ente admi-
des públicas. La Ley 22 de 2006 incor- nistrativo que reemplaza la vía admi-
pora el portal a todo el sistema de nistrativa de recurso en materia de
contratación pública. Este sistema adjudicaciones. Está conformado por
permitirá una mayor coordinación tres miembros designados por el
entre las instituciones, comparar los Presidente de la República, por un
precios a los que se adquieren los periodo de cinco años, de forma
productos y servicios, llevar un escalonada y no podrán ser destitui-
“histórico” de la evolución de los dos, salvo por las razones que indica

4
Transcribo la autocrítica del Tribunal de Contrataciones Públicas que hace el propio presidente de este tribunal,
don Francisco Fernández Fredes: “...muchos países como Francia, España, Argentina o Perú, entre otros, poseen
tribunales de ámbito jurisdiccional amplio en lo contencioso administrativo para resolver controversias que se
susciten en las relaciones entre el Estado y los particulares. En Chile lo que se ha ido creando es una sumatoria
de tribunales específicos por materias muy singularizadas y a eso responde este tribunal de la contratación. A
mí personalmente me hubiera gustado más establecer un tribunal de lo Contencioso-Administrativo de compe-
tencia más amplia en primera instancia y en segunda instancia someter esto a la Corte de Apelaciones a través de
una jurisdicción especializada en salas Contencioso-Administrativa, que es el modelo español”. Según el
Presidente del Tribunal, la denominación exacta de este órgano judicial colegiado debería haber sido
Tribunal de Licitación Pública, porque no interviene ni en la fase previa a la aprobación de las bases ni en
eventuales controversias que se promuevan después de la adjudicación del contrato, ni tampoco durante la
ejecución de este...” (fuente: boletín electrónico ChileCompra Informa Nº33, octubre 2005)

R E V I S TA D E B AT E | 15
AÑO VI NÚMERO 14 JULIO DE 2008

la Ley. adjudicaciones; sin embar-


go, en el articulado de la Ley
Esta creación tal vez está llena de y del Decreto 366 de 2006 se
buenas intenciones; sin embargo, se pueden observar compe-
le pueden hacer varias observaciones tencias relacionadas con
de carácter procedimental: diferentes procedimientos5.
No hay certeza sobre la
1. El artículo 114 de la Ley naturaleza que tiene la
indica que el agotamiento decisión del Tribunal, ya que
de la vía gubernativa se sin importar la decisión de
producirá una vez ejecuto- este lo que se recurre ante el
riada la resolución que Contencioso-Administrativo
resuelve el recurso de son actos administrativos.
impugnación, lo que permi- La decisión del Tribunal
tirá al proponente interpo- puede ser atacada vía
ner la acción que correspon- contencioso-administrativo,
de ante la Sala Tercera de la el cual siempre podrá decla-
Corte Suprema. Con esta rar ilegal la decisión o, en
norma se está condicionan- este caso, ¿revocará la
do el acceso a la Jurisdicción decisión del Tribunal?6
Contencioso-Administrativa,
donde reside realmente la H. Se crea un procedimiento de
justicia administrativa, a la contratación por mérito para
presentación de un recurso materias como la ciencia y la cultu-
que requiere una fianza para ra. Es un procedimiento distinto al de
su interposición, lo cual las seis categorías contenidas en el
puede ir en contra del artículo 38 (procedimientos de selec-
principio de gratuidad del ción de contratista). Este procedi-
proceso. miento se regula dentro del capítulo
2. Existen ciertas contradiccio- dedicado a la contratación directa, a
nes dentro de la Ley respec- pesar de que pudo ser perfectamen-
to a las competencias del te introducido dentro del artículo 38
Tribunal Administrativo. En como un procedimiento más con sus
principio solamente tiene particularidades. Lo que persigue es
competencias en materia de la contratación de reconocidos
5
El artículo 104 de la Ley 22 de 2006 indica expresamente que se crea el Tribunal Administrativo de Contratación
Pública con “competencia privativa por naturaleza del asunto, para conocer en única instancia del recurso de
impugnación contra cualquier acto de adjudicación relacionado con los procedimientos de selección de contra-
tista”, sin embargo en el articulado de la Ley se observan competencias en otros aspectos del procedimiento, lo
cual genera confusión. Por otra parte a ciencia cierta no se sabe si en las demás materias sobrevive la vía adminis-
trativa ordinaria de recurso.
6
Esta disyuntiva en cierto modo ya fue resuelta por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, la cual en el
mes de diciembre de 2007 suspendió los efectos de una decisión del Tribunal Administrativo de Contrataciones
Públicas, luego de que este procediera a realizar una adjudicación, lo cual fue considerado por la Sala Tercera, sin
entrar al fondo del asunto, como una decisión que en principio excede sus competencias.

16 | R E V I S TA D E B AT E
CARLOS GASNELL ACUÑA C O M E N T A R I O S S O B R E L A N U E VA L E Y D E C O N T R A T A C I Ó N P Ú B L I C A

ENSAYOS Y MONOGRAFÍAS
profesionales para el desarrollo de de la Organización Mundial de
proyectos culturales, científicos y de Comercio. En vez de eliminarlo lo
otras áreas afines, en donde lo más saludable hubiera sido modificarlo
importante es la trayectoria de los para adecuarlo a la normativa
profesionales y el contenido de la internacional. Ahora fue reestableci-
propuesta, el cual será evaluado con do para clasificar a los proponentes y
criterios distintos a los acostumbra- exigirles el cumplimiento de requisi-
dos. tos formales previa participación en
un procedimiento de licitación. En
I. Se regulan dentro de la Ley las principio, este Registro debería evitar
prórrogas y multas. Anteriormente que se evalúen en los actos públicos
estaban reguladas por un resuelto aspectos que ya fueron verificados a
del Ministerio de Economía y Finan- través del Registro, permitiendo que
zas (número 46) declarado ilegal por las entidades se concentren en
la Sala Tercera de la Corte Suprema y evaluar los aspectos propios de cada
Justicia. La Contratación Pública tipo de contratación.
tiene como finalidad obtener un
suministro, servicio o la construcción K. La eliminación progresiva de
de una obra de acuerdo con lo pacta- procedimientos especiales. La Ley
do en el pliego y en el contrato. La persigue su utilización como regla
Resolución del Contrato por incum- general a todos los procedimientos
plimiento es el fin último de la de contratación que se celebren en
contratación por lo que el eficiente todas las instituciones públicas, salvo
manejo de las prórrogas y las multas las excepciones que indica la propia
por incumplimiento pueden actuar norma. Queda exceptuada, por
como fórmula para disuadir a los contar con un procedimiento
contratistas de incumplir las cláusu- especial, la Autoridad del Canal de
las contractuales y para que el Estado Panamá. La Ley 22 de 2006 incluso en
en última instancia opte por la su artículo 58, le otorga fecha de
resolución del contrato. caducidad al procedimiento utilizado
por el Fondo de Inversión Social el
J. La creación de un registro de cual debe aplicar los procedimientos
proponentes. Este registro existió incluidos en la Ley 22 de 2006 a partir
hasta la aprobación de la Ley 4 de 13 de enero de 20087, no obstante a
de enero de 1998. Daba derecho a un través de la Ley 21 de 2008 se exten-
certificado de postor. Una de las dió esta excepción hasta el 31 de
causas de su exclusión de la Ley fue diciembre de 2009.
su incompatibilidad con las normas
7
El Decreto Ley 1 de 9 de enero de 2006 que crea el Programa de Desarrollo Comunitario (PRODEC) y la Resolución
de Gabinete 166 de 28 de diciembre de 2007 “Que exceptúa del procedimiento de selección de contratista, autori-
za la contratación directa y aprueba los contratos considerados de urgente interés local o de beneficio social que
realice el Programa de Desarrollo Comunitario para Infraestructura Pública (PRODEC)” han recibido duras críticas
de diversos sectores por representar una Ley especial que escapa de los procedimientos de la Ley 22 de 2006,
estableciendo el mecanismo de licitación por invitación y un régimen más flexible de contratación al tratarse de
proyectos a desarrollarse a nivel local.

R E V I S TA D E B AT E | 17
AÑO VI NÚMERO 14 JULIO DE 2008

A pesar de los aportes y las innovaciones, se noventa días que las instituciones
mantienen algunos antiguos esquemas, tal tenían para realizar los pagos a
vez no muy cónsonos con el espíritu moderni- proveedores sin que pudiera exigír-
zador de la nueva normativa, los cuales vale la seles intereses moratorios. En conse-
pena destacar: cuencia, la Ley 22 de 2006 permite
introducir en los pliegos los plazos en
A. Se mantiene en la Ley el rechazo de los que considere la institución que
plano de las propuestas cuando no se puede realizar sus pagos (en
cumpla con la entrega de la fianza de atención a su procedimiento interno);
propuesta con montos o vigencias sin embargo, no existe una reglamen-
inferiores a los establecidos en el tación clara sobre el cobro de los
pliego de cargos. En consecuencia intereses moratorios cuando se
cualquier error en la fianza relaciona- incumpla con el plazo introducido en
do con el monto y la vigencia genera el pliego de cargos. En algunas
el rechazo de una propuesta que legislaciones estos intereses son
puede ser la más favorable para el cargados automáticamente cuando
Estado, mientras que por ejemplo, la el retraso en el pago no tiene justifi-
entrega de una fianza emitida por cación.
una afianzadora no autorizada por la
Superintendencia de Seguros no D. En la Ley 22 y su Decreto reglamenta-
causaría el rechazo de plano. De rio, no se desarrollaron aspectos
acuerdo con el nuevo espíritu de la relacionados con la creación de
Ley, los errores en las fianzas deberían criterios y metodologías de evalua-
poder subsanarse en un plazo peren- ción uniformes para diferentes tipos
torio, lo cual podría ser introducido de contratación a objeto de evitar
con posterioridad como una modifi- que en las diferentes instituciones se
cación de la Ley. evalúen aspectos similares a través
de criterios y metodologías muy
B. La creación de comisiones verificado- distintas. Actualmente cada institu-
ras y el mantenimiento de comisio- ción tiene libertad para introducir en
nes evaluadoras con mayores pode- sus pliegos los aspectos relacionados
res. La tendencia de la contratación con requisitos y exigencias particula-
pública es utilizar estas comisiones, res. La Dirección de Contrataciones
solamente cuando sea estrictamente Públicas tendrá la tarea de recomen-
necesario, no darles mayor poder. En dar la introducción de mecanismos
la Ley 56 de 1995 y su reglamenta- que tiendan a uniformar estos
ción estas comisiones no fueron criterios y metodologías de evalua-
debidamente reguladas. Además de ción. Por otro lado, la regulación de
las escasas dietas que percibían, no aspectos uniformes relacionados con
representaron reales garantías de los requisitos exigidos en los pliegos
adjudicación a la mejor propuesta. de cargos permitiría en alguna
medida evitar o controlar situaciones
C. La norma elimina la contenida en la de conflictos de interés que se dan
Ley 56 de 1995, relacionada con los con frecuencia y que cada institución

18 | R E V I S TA D E B AT E
CARLOS GASNELL ACUÑA C O M E N T A R I O S S O B R E L A N U E VA L E Y D E C O N T R A T A C I Ó N P Ú B L I C A

ENSAYOS Y MONOGRAFÍAS
maneja de forma independiente9. se vayan adecuando, se descubran las debili-
dades y se trabaje constantemente en fortale-
E. Se mantiene la facultad de rechazo cer el sistema. La Dirección de Contrataciones
como una potestad de la entidad Públicas ahora cuenta con las herramientas
licitante. En beneficio de la seguridad para lograr este fortalecimiento a través de
jurídica, esta figura requiere de una directrices claras que logren unificar aspectos
reglamentación que restrinja la (control de conflicto de intereses por ejemplo)
excesiva discrecionalidad. importantes para el buen desenvolvimiento
de los procedimientos, la seguridad jurídica y
F. La Ley sigue dejando demasiado la mejora de la eficiencia, los cuales no
espacio a los pliegos de cargos en siempre es posible regular en detalle a través
materia de contrato de obras, contra- de normas y reglamentos.
to llave en mano, modificación del
contrato, equilibrio contractual y
otros temas relacionados con la
ejecución del contrato.

A manera de conclusión, puestos en una


balanza, los avances, innovaciones y aportes
de la Ley y su particular Decreto Ejecutivo
(que además de reglamentar aspectos de la
Ley, contiene prácticamente todo el articula-
do de la misma) son más significativos que las
críticas que pueda realizarse al sistema. Lo
importante a partir de ahora es identificar los
aspectos de la norma que requieren alguna
modificación y los que aún no han sido
debidamente reglamentados. El sistema
indiscutiblemente ha ganado en transparen-
cia, solamente falta esperar que los procedi-
mientos internos

8
El problema relacionado con los criterios y metodologías de evaluación se reduce con una correcta utilización del
Registro de Proponentes, el cual fue introducido en la Ley, pero no contiene todavía un desarrollo reglamentario
que permita reducir a un mínimo los aspectos a evaluar en los actos públicos.
9
En noticia publicada en los medios escritos se dio a conocer el caso de un funcionario de la Autoridad del Canal
de Panamá vinculado con una empresa que licitaba habitualmente con la institución donde laboraba y a la cual se
le habían adjudicado alrededor de 261contratos menores, violentándose de esta forma los impedimentos
contenidos en la Constitución Nacional que impiden que un funcionario contrate con la institución donde labora
cuando se trate de contratos lucrativos y sobre todo cuando se tenga alguna injerencia en el tema de la contrata-
ción. Evitar que se den en la práctica estos conflictos de interés es difícil dadas las diferentes posibilidades que
otorga el anonimato de una sociedad anónima; sin embargo, sí es posible introducir mecanismos uniformes como
las declaraciones juradas y la verificación de la propia institución una vez se da la adjudicación, previo a la firma del
contrato o a la entrega de las órdenes de compra.

R E V I S TA D E B AT E | 19

You might also like