Tarea Desarrollo de la tarea de Medidas cautelares La doctrina nacional ha profundizado bastante, desde hace ya varios aos, sobre este

tema. Ha sido una preocupacin constante de los juristas nacionales ir desarrollando en forma dogmtico-sistemtico, una Teora General de las medidas cautelares, en las diferentes especialidades. En el anlisis de los presupuestos y caractersticas, y en su clasificacin bsica, existe una coincidencia comn. Efectivamente, en principio, se ha distinguido, las medidas cautelares tpicas, de las atpicas. Tambin se habla de tutela anticipada, y ms recientemente de medidas autosatisfactivas. La trascendencia del tema, ha significado que en los proyectos de reformas procesales que se han elaborado, se han incluido disposiciones ms amplias sobre las medidas cautelares, a travs de disposiciones generales, pero tambin mediante normas especficas que incluyen la tutela de los fines del derecho sustantivo que se pretende proteger. El artculo 242 del Cdigo Procesal Civil al disponer: Adems de los procedimientos cautelares especficos, el juez podr determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesin grave y de difcil reparacin. Para evitar el dao, el juez podr autorizar o prohibir la prctica de determinados actos, ordenar el depsito de bienes o imponer el otorgamiento de una caucin. Por su parte, la doctrina procesal civil ha conceptualizado la tutela cautelar atpica como: aquellas medidas de aseguramiento o conservacin ordenadas por el juez ordinario, a solicitud de parte, antes o despus de iniciado el proceso, con la finalidad de evitar que desde el inicio del proceso y al dictado de la sentencia, el derecho reclamado se pueda tornar incierto o se dae gravemente, por un acto u omisin del demandado o de un tercero, que implique, entre otras cosas, un perjuicio irreparable o irreversible, el dictado de una sentencia inocua o ineficaz, un peligro inminente, o actos u omisiones similares, o reducir la eficacia prctica de la futura sentencia e incluso alterar lo pretendido. Tambin se ha sealado como presupuestos o condiciones de estas medidas la apariencia de buen derecho y el peligro de demora. Para otros debe exigirse adems una caucin o fianza, como paliativo del riesgo propio de la subarrienda y urgencia de la medida La apariencia de buen derecho, en el sentido de que la pretensin de la demanda principal, o del derecho o bien pblico que se quiera asegurar, tenga probabilidad de ser tutelable en el ordenamiento jurdico, sea, en la sentencia de fondo. Ello no significa entrar a descubrir el fondo del asunto, sino, por el contrario, lograr la sencillez procesal, pues de lo contrario, si se incurre en audiencias, o en pruebas desmedidas, se estara desnaturalizando el fin para el cual fueron concebidas. Significa que la medida cautelar debe fundarse en un juicio de probabilidad o verosimilitud, fundado en pruebas obtenidas prima facie, de que la pretensin de la demanda es fundada o seria. Tal verificacin del fundamento serio de la pretensin deducida debe realizarla el Juez antes de concederse la medida, sin que ello prejuzgue el fondo del asunto dada la cognicin sumaria. El peligro de demora, por la urgencia de tomar la medida y evitar daos irreparables a alguna de las partes, o al inters de la colectividad, antes de que se falle el asunto. As lo establece el artculo 242 del Cdigo Procesal Civil al indicar que la medida cautelar debe tomarse para evitar que se cause una lesin grave, previo al dictado de la sentencia. Se deriva de la imposibilidad prctica de acelerar la produccin de la sentencia definitiva y de la inevitable duracin del proceso. Por eso se basa en el fundado temor de que la situacin jurdica subjetiva resulte daada o perjudicada grave o irreparablemente durante el transcurso del tiempo necesario para dictarse la sentencia principal.

Dos elementos configuran, en consecuencia, el presupuesto del peligro de demora. Por un lado, la demora en la obtencin de una sentencia definitiva, por otro, el dao marginal que se produce, justamente, a causa de ese retraso, entre los cuales existe una indudable relacin causal. La residualidad, es necesario constatar que el derecho que se busca tutelar judicialmente est seriamente amenazado, sin posibilidad de protegerse mediante una medida cautelar tpica, y de ah la urgencia de tomar la medida. Es fundamental para ello practicar un reconocimiento judicial, o bien hacerse acompaar de un perito con el fin de valorar el verdadero peligro o riesgo inminente. Esto es fundamental por cuanto quien solicita la medida podra utilizar el trmite para atrasar el procedimiento o sin ningn sentido prctico. Lgicamente, tales medidas cautelares, por no tener una tipicidad en la ley, deben tomarse con parmetros valorativos ciertos y verificables por el Juzgador, no siendo suficiente la simple manifestacin de una de las partes para ordenar la medida. Por ello coincidimos con la opinin que expresa: es mejor cautelar ese derecho, es decir, asegurarlo para que la futura sentencia no vaya a ser inoperante, intil o inocua. La demora en la sentencia es un vicio que se da en todos los pases, por lo que tal peligro no debe demostrarse, bastar entonces con manifestar el dao que tal demora va a producir, para ordenar la medida; pues es una presuncin humana que el retraso en la decisin es, por s mismo productor de una lesin en los derechos de la parte, suficiente para dudar de la efectividad de la sentencia. Igualmente, se citan como caractersticas las de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad, homogeneidad con las medidas ejecutivas y la ejecucin inmediata. Tambin se sealan como caractersticas estructurales la Urgencia y la Summaria cognitio. La Sala Constitucional ha indicado que Las medidas cautelares son ejecutivas y ejecutorias, sin perjuicio de la apelacin u otro recurso que se interponga y a reserva de lo que resuelva el superior. As, si el amparado se encontraba en mora con el pago de la cuota alimentaria, por lo que el apremio corporal es procedente y debe ejecutarse de inmediato aunque sea recurrido. LA FINALIDAD, DIVERSA, DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CADA DISCIPLINA JURDICA Materia agraria y ambiental En agrario y ambiental, son medidas fundamentalmente de carcter conservativo o asegurativo porque estn en funcin directa de la proteccin de la produccin agraria y de los recursos naturales renovables. Una medida cautelar, concedida en forma rpida, puede satisfacer en una forma efectiva la tutela de la produccin, el medio ambiente, o cualquier otro tipo de bienes agrarios que se puedan ver afectados con la duracin del proceso, y con el riesgo biolgico propio de la actividad productiva. En procesos ambientales hay un inters colectivo que proteger, y un derecho de solidaridad, cual es el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que contiene una proteccin expresa en el artculo 50 de la Constitucin Poltica. Materia familiar Se pretende proteger el inters superior del nio, y del ncleo familiar, lo cual est tambin consagrado expresamente en la Constitucin. Un claro ejemplo se encuentra en los Convenios Internacionales sobre la proteccin de los derechos del Nio (Ley No. 7183 del 18 de julio de 1990),y en la Ley Orgnica del PANI (No. 7648 de 9 de diciembre de 1996), o bien en casos de violencia domstica (artculo 12 de la Ley). Un ejemplo de ello, es la orden provisional de abandono de domicilio conyugal en caso de un divorcio, con lo cual se pretende proteger a la familia como elemento natural y fundamento de la sociedad, estableciendo una proteccin a favor de la madre y de los

hijos (artculo 51 del Cdigo de Familia). O bien, la que fija un rgimen provisional de visitas. La Ley contra la Violencia domstica, establece un elenco de medidas cautelares a fin de evitar el maltrato fsico y moral dentro del ncleo familiar. En procesos civiles Normalmente se tutelan intereses individuales, derechos econmicos, tales como la propiedad, las libertades contractuales, la responsabilidad patrimonial o el patrimonio del acreedor, etctera. Se ha reintegrado que las medidas cautelares deben ser sujetas a criterios de proporcionalidad y razonabilidad para no romper el equilibrio entre las partes. La jurisprudencia civil y la misma Sala constitucional han restringido los recursos a los casos que el proceso civil les concede expresamente apelacin. Tambin se otorga la tutela cautelar, en la legislacin especial de proteccin y defensa del consumidor, y en materia de propiedad intelectual. En materia laboral Se busca la mxima proteccin a los derechos de los trabajadores y asalariados. Esta es la finalidad contenida en el artculo 74 de la Constitucin poltica, como un derecho a la seguridad social y la solidaridad nacional, y que tambin encuentra una concrecin en el Cdigo de Trabajo y en la Ley de Proteccin al Trabajador. De esa forma, por ejemplo se ha indicado que la suspensin temporal del trabajador, debe ser por un tiempo razonable, y no puede de ningn modo dejarse de pagar el salario. Cualquier medida en ese sentido debe ser motivada y razonada, para no dejar en indefensin al trabajador. En procesos contenciosos administrativos El tema ha sido desarrollado ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia administrativista. Las medidas cautelares han superado la limitacin a la simple suspensin del acto administrativo y se han extendido en otros mbitos, de la actividad de la administracin, a fin de evitar daos y perjuicios irreparables para los administrados.

Jurisprudencia: Sentencia: 00976 Expediente: 06-001662-0166-LA Fecha: 26/06/2008 Hora: 8:10:00 AM Emitido por: Tribunal de Trabajo Seccin II Comentario: El Tribunal de Trabajo determina improcedente el Recurso en subsidio contra el decreto de embargo, indicando que los artculos 455 del Cdigo de Trabajo y 272 del Cdigo Procesal Civil permiten el embargo preventivo en cualquier etapa del proceso y no sujeto a la condicin de presentacin de testigo. TRIBUNAL AGRARIO DEL SEGUNDO JUDICIAL DE SAN JOS. Goicoechea, a las trece horas seis minutos del veintiocho de enero de dos mil diez.- voto No. 193 de las 14:40 horas del 23 de abril de 1997, expediente N 08-000083-0298-AG, ORDINARIO, ACTOR: FRANCISCO MARIN ROJAS, DEMANDADO: OTTO GERARDO CORRALES ROJAS C.B.M Comentario: En este caso el Tribunal Agrario confirma la sentencia recurrida y mantiene la medida cautelar de puesta en posesin al actor, ya que el a quo ha prevenido al demandante no cambiar la naturaleza del terreno en disputa hasta que no haya sentencia en firme.

VOTO N 0 556-F-10 TRIBUNAL AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOS. Goicoechea, a las diez horas cuarenta y cinco minutos del once de junio de dos mil diez.- EXP. N 10-000 0 19-0298-AG, ORDINARIO, ACTOR: ELMIS VARELA ROJAS. DEMANDADO: NARANJALES CORPORATIVOS HOLANDESES S.A. Y OTROS Comentario: El Tribunal Agrario acoge la apelacin del actor y otorga las medidas cautelares rechazadas por el a quo hasta que el presente proceso se resuelva en sentencia firme y ordena restituir en la posesin al actor en los inmuebles objeto del conflicto, prohbe al actor a introducir nuevas mejoras y/o cultivos permanentes, limitndose unicamente a realizar en este los cultivos temporales. Comentario de Juan Diego Quirs Las medidas cautelares no necesariamente se deben o tienen que ajustar a las establecidas legalmente (artculo 241 del Cdigo Procesal Civil), sino a discrecionalidad del juez para evitar un dao mayos segn lo establecido en artculo 242 del Cdigo Procesal Civil, as las medidas cautelares podran ser atpicas como el caso del Cdigo de la Niez y la Adolescencia en la atencin al inters superior del nio artculo 5 podra tomar medidas extraordinarias para proteger a estos. Las medidas cautelares son una garanta que dirigen el proceso por el camino correcto de la legalidad hasta llegar a la verdad real de los hechos o a una sentencia justa, o sea que es indivisible de la sentencia misma que se dictar al final. Estas evitan que en el transcurso de tiempo entre estas y la sentencia final sobrevengan acciones o actos que hagan imposible ejecutar la sentencia final, como sera la desaparicin de la cosa objeto de litigio o el traslado de un menor a otro pas que podra ser el de su nacimiento y haga imposible que uno de sus padres obtenga la tutela o patria potestad. Estas tratan de mantener un justo equilibrio entre las partes, que el bien pueda mantener el mismo curso que traa, si no es lesivo, hasta el fin de la litis. Estas medidas no slo pretenden evitar el peligro de la mora sino como se indic evitar un dao, prdida, desaparicin o distraccin del bien o derecho en litigio, como indica el artculo 272 del Cdigo Procesal Civil Para impedir que el deudor, mediante el ocultamiento o la distraccin de bienes, haga ilusorio el resultado de un proceso... Aunque no prejuzgue son una verdadera justicia temprana. En el supuesto que la medida pueda causar un dao se pide garanta o que no se demuestre un mejor derecho como en la inexistencia de un ttulo ejecutivo, artculo 273 del Cdigo Procesal Civil. El artculo 560.10 del CPC indica que es apelable el auto que deniegue la cancelacin de las medidas cautelares. Siempre el derecho del demandante debe ser probado, sea mediante ttulo ejecutivo, prueba legalmente establecida y ser demostrado ante el juez.