DIREITO COMERCIAL

Fonte: Falncia e Recuperao de Empresa Srgio Campinho

Sumrio: 01 Falncia 02 Recuperao Judicial 03 Sujeito Passivo da Falncia, da Recuperao Judicial e da Recuperao Extrajudicial. 04 Juzo Competente 05 rgos da Recuperao Judicial e da Falncia e Acertamento do Devedor Passivo

01 FALNCIA

Noes Gerais: Em diversos pases, o instituto da falncia tem como escopo a resoluo da situao jurdica do devedor insolvente, podendo, assim, ter dupla funo: falncia-liquidao e falncia-recuperao. OBS: Nesse processo nico, aps o reconhecimento do esto de insolvncia do devedor, seja por iniciativa do prprio seja por algum de seus credores, ensejar-se-ia, prioritariamente, a recuperao e, na sua inviabilidade, se promoveria a liquidao judicial.

Contudo, a Lei 11.101/05 no adotou o Princpio da Unicidade do Processo de Insolvncia Empresarial ou Falncia. Ao revs, props a adoo de 2 processos especiais aplicveis ao devedor empresrio em estado de crise econmico-financeira ou insolvncia: (i) Processo de Recuperao Judicial; (ii) Processo de Falncia. OBS: Tradicionalmente, essa questo j recebia tratamento bipartido: entre a falncia e a concordata (hoje, substituda pela recuperao).

Assim, portanto a falncia, no Brasil, possui um carter liquidatrio do patrimnio do empresrio insolvente. Uma vez decretada a falncia, no pode mais o devedor pretender a recuperao da empresa (art. 48, I). Segundo Srgio Campinho: com efeito, o objetivo do processo falimentar se movimenta para uma liquidao de ativos, com o

afastamento do devedor empresrio de suas atividades, visando a preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens e recursos produtivos, inclusive os intangveis que integram o estabelecimento empresarial (art. 75), com o escopo de viabilizar medidas que, com maior proficincia, garantam melhor satisfao dos crditos (arts. 111, 113, 140 e 141). OBS: Princpio par conditio creditorum visa dar um tratamento isonmico aos credores de mesma categoria quanto realizao de seus crditos, orientando a preferncia para o recebimento dos respectivos crditos, segundo critrio legal. Esse princpio reafirma o princpio do direito obrigacional de que o patrimnio do devedor a garantia geral dos credores, ressalvada as preferncias legtimas.

Natureza da Falncia: Segundo defende Srgio Campinho, o instituto da falncia possui natureza hbrida direito material (p. ex., arts. 117 e 118 efeitos da falncia em relao aos contratos bilaterais e unilaterais do falido) e processual (p. ex., arts. 97 e 98).

Quanto ao seu prisma processual, o instituto da falncia se apresenta como uma execuo concursal: um processo de execuo coletiva, concursal, universal ou extraordinria do patrimnio realizvel do devedor, institudo por fora da lei em benefcio de seus credores em concurso. OBS: Distingue-se da execuo singular prevista no CPC execuo por quantia certa contra devedor insolvente na medida em que esta se realiza em proveito particular de um ou mais credores determinados, procedendo-se a apreenso judicial de um ou mais bens individualizados do patrimnio do devedor (penhora). As sociedades simples se submetem execuo do CPC (cooperativas, empresrios rurais no inscritos na Junta Comercial e aqueles que desempenham atividades definidas na lei como no empresariais).

02 RECUPERAO JUDICIAL

Definio de Recuperao Judicial: o somatrio de providncias de ordem econmico-financeiras, econmicoprodutivas, organizacionais e jurdicas, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcanando uma rentabilidade auto-sustentvel, superando a crise em que se encontra seu titular, permitindo a manuteno da fonte produtora, do emprego e a composio dos interesses dos credores. Nessa perspectiva, um instituto do direito econmico.

Sob a tica processual, se implementa por meio de uma ao judicial, de iniciativa do devedor, com o escopo de viabilizar a superao de sua situao de crise. Pode ser exercida at a declarao de sua falncia (art. 48, I).

Natureza Jurdica da Recuperao Judicial: Possui natureza de contrato judicial, com feio novativa, pois o seu contedo estabelecido pelas partes: o devedor e a massa de credores, atravs de um rgo deliberante assemblia geral de credores. Basta que a maioria do credores concorde com o plano e no a unanimidade.

Cabe ao juiz, to somente, avaliar o plano (controle de legalidade e legitimidade do plano), excluindo eventuais objees em face de sua validade e dotando o pacto de fora coercitiva ttulo executivo (art. 59, par. 1). O juiz no participa da elaborao do contedo da recuperao. OBS: A concordata tinha a natureza de um favor legal, tendo em vista que, cumpridos os requisitos legais, o devedor tinha o direito a ela. Assim, dirigia ao juiz a sua pretenso, que por sentena a deferia.

03 SUJEITO PASSIVO DA FALNCIA, DA RECUPERAO JUDICIAL E DA EXTRAJUDICIAL

O art. 1 da Lei 11.101/2005 manteve a tradio do direito brasileiro de atribuir ao empresrio e sociedade empresria a possibilidade de ser sujeito passivo da falncia, da recuperao judicial e da extrajudicial sistema restritivo.

Assim, podem figurar como sujeito passivo desses institutos: (i) o empresrio individual regular (devidamente inscrito no RPEM e que no est legalmente impedido de exercer a atividade) e a sociedade empresria regular. OBS: O empresrio e a sociedade empresria irregular ou de fato sujeita-se falncia (arts. 105, IV e 1), mas no pode valer-se da recuperao seja judicial seja extrajudicial (arts. 48 e 161). a) aquele que exerce alguma das profisses do art. 966, par. nico CC, mas cujo , exerccio da profisso seja to somente elemento de empresa; b) o empresrio rural, desde que requeira a sua inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da sua respectiva sede (equiparado ao empresrio individual ou sociedade empresria arts. 971 e 984 CC). Ressalte-se que as sociedades que se dediquem atividade de agroindstria so empresrias e as usinas de acar tambm, de acordo com o art. 28 Dec.-Lei 3.855/41; c) o esplio do empresrio insolvente seja este estado de insolvncia anterior ou posterior a sua morte (falncia art. 97, II e IV e recuperao arts. 48 e 161). OBS: Para Srgio Campinho, apesar do inventariante ser o representante legal do esplio, os herdeiros tambm devem ser citados no processo de falncia, dado o seu notrio interesse patrimonial (em princpio, os efeitos da falncia no os atingem, mas a partilha dos bens do esplio entre eles restar frustrada). O art. 125 determina a suspenso do processo de inventrio a partir da declarao da falncia. Quando a iniciativa do requerimento for do inventariante, no h que se falar em confisso de falncia. Apesar de o art. 96, 1 falar que a falncia do esplio no ser decretada depois de um ano da morte do devedor , na verdade, trata-se do prazo para que o legitimado possa requerer a falncia (no do provimento jurisdicional). d) o menor empresrio, desde que regularmente emancipado, conforme as hipteses do art. 5, pargrafo nico CC, est sujeito falncia, mas no recuperao devido a outro requisito genrico estabelecido pela lei: o exerccio regular da atividade empresarial por mais de 2 anos (arts. 48 e 161). OBS: Contudo, o menor emancipado no estar sujeito a responder por crime falimentar inimputabilidade penal. e) a sociedade annima sempre ser qualificada como sociedade empresria devido a sua forma (art. 982, pargrafo nico, CC e art. 2, 1, Lei 6.404/76).

f) o transportador areo submete-se ao regime falimentar da Lei 11.101/05, em todas as suas dimenses, sem prejuzo, entretanto, da interveno do Pode Pblico, da sua liquidao extrajudicial ou da hiptese especial de requerimento de sua falncia, previstos no art. 188 da Lei 7.565/86. OBS: Apesar do art. 187 da Lei 7.565/86 afastar a possibilidade de impetrar concord ata, o art. 199 da Lei 11.101/05 faculta ao transportador areo a possibilidade de requerer a recuperao judicial ou extrajudicial (exclui expressamente do rol do art. 198).

No se submetem ao regime da Lei 11.101/05: (i) a sociedade de economia mista e a empresa pblica no esto sujeitas falncia, por disposio expressa do art. 2 da Lei 11.101/05. OBS: A sociedade de economia mista, originariamente, estaria imune ao procedimento falimentar, apesar de seus bens serem suscetveis penhora art. 242 Lei das S/A.. Contudo, a Lei 10.303/2001, revogou tacitamente aquele dispositivo ao sujeit-las falncia. Porm, o art. 2 da Lei 11.101/05, excluiu explicitamente a sociedade de economia mista e a empresa pblica da incidncia da falncia. No caso de insolvncia das referidas empresas, cabe ao Estado proceder a sua dissoluo, arcando com os valores necessrios integral satisfao dos credores, conforme os princpios da legalidade e da moralidade.

(ii) as instituies financeiras (bancos comerciais, sociedades de leasing, administradoras de consrcio - art. 2 da Lei 11.101/05), as cooperativas de crdito (art. 1, Lei 6.024/74 c/c art. 2, II Lei 11.101/05), as sociedades que integram o sistema de ttulos ou valores imobilirios no mercado de capitais e as corretoras de cmbio (arts. 52 e 53 Lei 6.024/74 c/c art. 2, II e 198 Lei 11.101/2005), submetem-se Lei 6.024/74. Submetem-se falncia em carter excepcional e supletivo, mas no recuperao, por previso expressa (art. 198 Lei 11.101/05 c/c art. 53 Lei 6.024/74, alm da previso genrica do art. 2 Lei 11.101/05).

No casos das instituies financeiras, o procedimento em caso de sua insolvncia : 1 - interveno na instituio, decretada de ofcio pelo Bacen ou a requerimento dos administradores da instituio que, estatutariamente, desfrutarem dessa competncia (art. 3 Lei 6.024/74); 2 - o interventor, em um prazo de 60 dias de sua posse (pode ser prorrogado), apresentar ao Bacen relatrio, conforme o art. 11 da Lei 6.024/74); 3 - com base no relatrio, faculta-se ao Bacen as seguintes providncias (art. 12 Lei 6.024/74): a) determinar a cessao da interveno;

b) manter a instituio sob o regime da interveno, at serem eliminadas as irregularidades que a motivaram, sob o prazo de 6 meses (prorrogveis por mais 6 meses); c) decretar a liquidao extrajudicial da entidade; d) autorizar o interventor a requerer a falncia, no caso de: 1) os ativos da empresa no serem suficientes para cobrir sequer a metade do valor dos crditos quirografrios ou 2) quando for julgada inconveniente a liquidao no plano extrajudicial ou, ainda, 3) quando a complexidade dos negcios da instituio ou a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida. OBS: o art. 15 Lei 6.024/74 prev a hiptese de se promover a liquidao extrajudicial sem que a instituio passe por processo de prvia interveno. Nesse caso, cabe ao Bacen autorizar o liquidante a requerer a falncia da entidade quando: o ativo no for suficie para nte cobrir sequer metade do passivo quirografrio ou quando houver fundados indcios de crime falimentar (art. 21, b, Lei 6.024/74).

(iii) as sociedades seguradoras encontram-se sujeitas a semelhante procedimento dispensado s instituies financeiras, no se aplicando, em princpio, a Lei 11.101/05 (arts. 2, II e 198). No casos das sociedades seguradoras, o procedimento em caso de sua insolvncia : 1 - faculta-se SUSEP a promoo da interveno na Cia. seguradora ou a adoo de medidas especiais de fiscalizao de suas operaes; 2 - no surtindo efeito a providncia implementada, a SUSEP encaminha ao Conselho Nacional de Seguros Privados proposta de cassao de autorizao para o seu funcionamento (arts. 89 e 90 Dec.-Lei 73/66). Cassada a autorizao, as operaes so imediatamente cessadas. Os scios, em assemblias geral, tambm podem decidir pela cessao das atividades, devendo requerer ao Poder Executivo Federal, o cancelamento da autorizao de funcionamento (arts. 94 e 95 Dec.-Lei 73/66). 3 - Sendo cassada a autorizao, compete SUSEP proceder liquidao extrajudicial (arts. 36, i e 97 Dec.-Lei 73/66). OBS: As companhias de seguro esto sujeitas falncia quando, em liquidao extrajudicial, for apurado que o seu ativo no suficiente para pagar, no mnimo, a metade do valor dos crditos quirografrios ou quando houver fundado indcio da prtica de crime falimentar (art. 26 Dec.-Lei 73/66).

(iv) a sociedade operadora de plano privado de assistncia sade no se submete Lei 11.101/05, devido ao disposto nos arts. 2, II e 198. Ficando, assim, regulada a sua liquidao extrajudicial pelo Dec.-Lei 73/66.

(v) a entidade de previdncia complementar, igualmente, se encontra fora da incidncia do referido diploma. Submetem-se, nos termos da LC 109/2001, a procedimentos

especiais de interveno e de liquidao extrajudicial, de competncia do seu rgo fiscalizador (arts. 47/62).

(vi) as sociedades cooperativas no so sujeito passivo de falncia devido sua natureza civil atribuda pela Lei 5.764/71 e pelo art. 982 CC.

04 Juzo Competente

O art. 3 da Lei 11.101/05 elege o juzo do local do principal estabelecimento do devedor como o competente para homologar o plano de recuperao judicial ou decretar a falncia. Consiste na sede administrativa, ou seja, o ponto central de negcios do empresrio no qual realiza as operaes comerciais e financeiras de maior vulto ou intensidad ( uma e questo de fato, aferida da exteriorizao de atos concretos). Segundo Srgio Campinho, essa regra de competncia de natureza absoluta, tendo em vista que os interesses no so meramente privados. OBS: O local do principal estabelecimento no se confunde com a sede da empresa, que o domiclio do empresrio individual eleito e declarado perante RPEM.

No caso de empresa que j tenha encerrado suas atividades, o foro ser o da sede do negcio (posio sustentada pelo STJ e por Srgio Campinho).

Se houver alterao de estabelecimento, o juzo competente ser o do endereo da nova sede administrativa, salvo se a inteno for a de fraudar credores ou de obter qualquer vantagem ilcita. Nesse sentido, o STF em um leading case, Srgio Campinho, Bento de Faria e Rubens Requio. OBS: A simulao de transferncia de estabelecimento principal, com o fito de prejudicar credor, inclusive, passou a ser capitulada como ato de falncia (art. 94, III, d).

Complementando o art. 3, tem-se que o foro competente para conhecer o pedido de falncia, de recuperao judicial ou homologar o plano de recuperao extrajudicial de filial de empresa que tenha sua sede fora do Brasil, o foro da situao da filial (a filial, agncia ou sucursal da matriz estrangeira, situada no Brasil, fica considerada como um estabelecimento fsico autnomo, com administrao prpria) Sistema da Territorialidade. Se existir mais de uma filial no pas 2 correntes: (i) resolve-se pelo critrio da preveno; (ii) a competncia da filial principal (defendida por Srgio Campinho). Fundamento: mais prxima da soluo legal. OBS: Os efeitos da declarao de falncia sero produzidos to somente em relao aos bens do empresrio aliengenas situados no Brasil, no envolvendo a matriz situada no exterior.

Preveno: Na hiptese de diversos juzes com a mesma competncia, a soluo apresentada pela Lei 11.101/05 assenta-se no critrio de preveno (art. 6, 8): a distribuio do pedido de

falncia ou de recuperao judicial previne a jurisdio para qualquer outro pedido de recuperao judicial ou de falncia, relativo ao devedor . OBS: A lei no trata da hiptese de homologao de plano de recuperao extrajudicial, tendo em vista que por disposio expressa, deve ser observado o interregno mnimo de 2 anos entre o requerimento de homologao de novo plano e a homologao obtida em relao ao plano de recuperao judicial anterior ou estiver pendente pedido de recuperao judicial ou se j a houver por sentena obtido em menos de 2 anos (art. 161, 3). Por outro lado, a lei prev que o pedido de homologao do plano extrajudicial no acarreta suspenso de aes nem impossibilita o requerimento de falncia formulado pelos credores a ele no sujeitos (art. 161, 4).

possvel que o devedor requeira, no prazo da contestao (art. 95) ou em processo autnomo, enquanto no decretada a falncia ( rt. 48, I), sua recuperao judicial. Nesses a casos, a distribuio do 1 pedido previne a jurisdio para o outro. Enquanto que, para que o requerimento de recuperao judicial seja admitido, deve haver um intervalo mnimo de 5 anos entre o respectivo requerimento e a concesso de recuperao judicial anterior (art. 48, II), sendo o prazo dilatado para 8 anos no caso de concesso baseada em plano especial para microempresas ou empresas de pequeno porte (art. 48, III). Uma vez proferida a deciso concessiva da recuperao judicial, permanecer o devedor naquele estado at que se cumpram todas as obrigaes previsas no plano de t recuperao que se vencerem at 2 anos aps a respectiva concesso (art. 61). (i) Durante este perodo, o no cumprimento de qualquer obrigao avenada no plano implicar a convolao da recuperao em falncia (art. 61, 1 c/c art.73, IV). (ii) Cumpridas as obrigaes vencidas nesse prazo, entretanto, decretar o juiz, por sentena, o encerramento da recuperao judicial (art. 63). OBS: Se, aps esse prazo de 2 anos, ocorrer o descumprimento de obrigao prevista no plano, qualquer credor poder optar pela sua execuo especfica ou pelo requerimento da falncia, no havendo a possibilidade de convolao (art. 62).

05 rgos da Recuperao Judicial e da Falncia e Acertamento do Devedor Passivo

A ideia de rgos traduz aqueles que constituem os instrumentos pelos quais o processo opera e se desenvolve, em oposio idia de partes. Assim, os rgos de administrao da falncia e da recuperao judicial, em princpio so: o juiz, o representante do ministrio pblico, o administrador judicial, a assemblia-geral de credores e o comit de credores. (i) Magistrado: Preside o processo, sendo investido do poder de decretar a falncia ou conceder a recuperao judicial.

(ii) Representante do Ministrio Pblico: Cumpre o papel de fiscal da lei, possuindo o direito de interveno e controle cujas finalidades so: (i) assegurar a represso aos crimes que venham a emergir da falncia ou da recuperao e (ii) defender o interesse pblico e o crdito comercial. A sua atuao se d por: a) iniciativa de determinado procedimento, como p ex., arts. 8, 19, 30, 2, 59, 2, 100 c/c 499 CPC, 104, VI, 132, 143 e 184, Lei 11.101/05; , b) cincia de certos fatos para a proposio de medidas adequadas como p. ex., art. 22, 4, 142, 7, 143, 187 e 187, 2, Lei 11.101/05. c) audincia, como p. ex., art. 154, 3, Lei 11.101/05 e nas aes propostas pela massa falida ou contra ela ajuizadas (a interveno no obrigatria) art. 82, I e III CPC. OBS: Somente o ato disposto no art. 142, 7 nulo se realizado sem a audincia do Ministrio Pblico, qual seja: a alienao por qualquer das modalidades permitidas em lei. Os demais atos devem ser devem ser reputados vlidos, desde que (i) no resultem em prejuzo para a massa falida, os credores, o devedor ou a administrao da justia e (ii) a finalidade do ato alcanada (Princpio da Instrumentalidade das Formas). Igual soluo deve ser dada quando se verificar a sua ausncia em certos atos, sanada por intervenes posteriores.

Requerimento de falncia pelo Ministrio Pblico: O Parquet tem legitimidade para requerer a falncia do devedor empresrio (e tambm para executar o devedor por quantia certa), em razo da sua prerrogativa de defender os interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, CF) nesse caso, na tutela dos interesses do credor , atravs da ao civil pblica, de propor e executar eventual crdito que nela for apurado (poder executar mesmo nos casos em que no tenha sido parte, quando decorridos 60 dias do trnsito em julgado da sentena condenatria sem que o legitimado da ao tenha promovido a execuo art. 15, Lei 7.347/85). Nesse caso, o Ministrio Pblico ser tido como Credor Imprprio (art. 97, IV, Lei 11.101/05). Da mesma maneira, poder requerer a falncia de sociedade empresria que citada em execuo por quantia certa promovida pelo MP, sem que no prazo legal promova o

pagamento ou nomeie bens penhora e nem se desdobre bens livres e desembaraados a garantir a execuo, quando assim diligenciado pelo parquet, nos moldes do art. 94, II, Lei 11.101/05. OBS: Atravs do Inqurito Civil, o MP ir colher, em sede administrativa, os elementos probatrios necessrios propositura da ao civil pblica (esta utilizada para a tutela dos interesses indisponveis, sejam coletivos, difusos ou individuais homogneos e pode ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer art. 3, Lei 7.347/85). possvel que haja tanto no mbito do inqurito civil quanto na ao civil pblica, a celebrao de um Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta (compromisso de eliminar a ofensa atravs da adequao de seu comportamento s exigncias legais).

(iii) Administrador Judicial: Pessoa Fsica ou Jurdica Especializada que se coloca no papel de fiscal do devedor empresrio na execuo de suas atividades, podendo, at mesmo, vir pessoalmente a dirigilas, nas situaes em que o mesmo seja afastado at que se nomeie um gestor judicia l aqui, funciona como administrador da massa falida, agindo na defesa dos interesses que a compe, sendo, ainda, o seu liquidatrio.

Natureza Jurdica 2 grandes grupos de teorias: a) Teoria da Representao o sndico como representante legal, seja do devedor falido, seja do credor, seja da massa falida. Crtica: Por vezes, o sndico age contra a pessoa do falido e os seus interesses, para a realizao do mister que a lei lhe impe (pela mesma razo, no h que se falar em representante dos interesses dos credores). Tampouco sustentvel a posio de que representaria a massa falida, tendo em vista que esta no possui personalidade jurdica ( mera universalidade de direito, decompondo-se em massa objetiva ou ativa complexo de bens do falido; e massa subjetiva ou passiva coletividade de credores); b) Teoria do Ofcio ou da Funo Judiciria a administrao judicial rgo ou agente auxiliar da justia, criado a bem do interesse pblico e para a consecuo dos fins do processo falimentar. Age por direito prprio e em seu prprio nome, visando cumprir os deveres impostos por lei.

Nomeao e Investidura: escolhido e nomeado pelo juiz: a) na recuperao judicial no ato em que se defere seu processamento (art. 52, I); b) na falncia na sentena que a decretar (art. 99, IX).

O art. 21 elenca os requisitos legais para a nomeao em cargo de administrador: a) Profissional idneo para Srgio Campinho, moral e financeiramente: regular em cumprir suas obrigaes e capaz de suportar o dever de indenizar a que se encontra submetido o administrador, se por dolo ou culpa causar prejuzos ao devedor ou aos credores. b) Se Pessoa Jurdica, ento deve ser especializada aquela cujo objeto se volte para a realizao de auditorias, administrao de patrimnio de terceiros e consultorias econmica e financeira. OBS: a lei determina que to logo nomeado, seja intimado o administrador judicial, para em 48 horas assinar, na sede do juzo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades e deveres a ele inerentes. Em no assinando no prazo estabelecido, ento o juiz dever nomear outro administrador judicial ( rt. a 34) para Srgio Campinho esse prazo pode ser estendido a depender das circunstncia s, desde que o atraso em assinar no importe em prejuzo ao curso processual, prontamente atendendo nomeao. A investidura perdura at que o juiz decrete, por sentena, o encerramento da recuperao judicial ou da falncia (arts. 63, IV e 156), salvo se durante o curso do processo, for destitudo, substitudo ou renunciar. a) Destituio: de ofcio ou por requerimento devidamente fundamentado de qualquer interessado juridicamente (i) por descumprimento de preceito legal; (ii) descumprimento de seus deveres; (iii) omisso; (iv) negligncia ou prtica de ato lesivo s atividades do devedor ou a terceiro, inclusive, credores (art. 31). Tem conotao de punio. b) Substituio: ocorre nos casos em que no se avalia a conduta desidiosa, culposa ou dolosa do administrador, mas de outros fatores decorrentes do exerccio de suas funes, como p. ex., (i) a nomeao em desobedincia aos preceitos legais (art. 30, 2); (ii) de sua renncia; (iii) morte; (iv) interdio, (v) ou sendo ele pessoa jurdica, a sua dissoluo. OBS: O projeto de lei original previa outra hiptese de substituio: por indicao da assemblia-geral dos credores (art. 35, I, c , II, a ). Tais preceitos foram objeto de veto presidencial devido alegada contrariedade ao interesse pblico, qual seja, determinar a atribuio de indicar o administrador judicial ao juiz e assemblia -geral dos credores (entendeu-se que houve equvoco por parte do legislativo e, na verdade, em vez de tratar do administrador judicial, queria-se falar do gestor judicial. Contudo, Srgio Campinho rejeita essa fundamentao pelos seguintes motivos: a) h dispositivo prprio para o gestor judicial; b) s h que se falar em gestor na hiptese de recuperao judicial e o art. 35 trata de recuperao judicial e falncia. Alm disso, ele entende que mesmo nessas hipteses vetadas, a nomeao ainda recairia sobre pessoa de confiana do juiz (poder primrio), cabendo to somente Assemblia-geral dos credores a indicao (poder secundrio) interpretao literal do dispositivo.

Impedimentos:

a) se destitudo de idntico cargo ou como membro de comit de credores em falncia, nos ltimos 5 anos, deixando de prestar contas dentro dos prazos legais ou tendo desaprovadas as que houver prestado (art. 30, caput); b) se tiver relao de parentesco ou afinidade at o terceiro grau com o devedor e, sendo ele sociedade empresria, com seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente (art. 30, 1); c) no caso de pessoa jurdica nomeada administradora judicial, aqueles impedimentos de ordem pessoa, so aferidos em relao aos administradores, controla dores ou representantes legais, alm do profissional declarado no termo de compromisso como responsvel pela conduo do processo. OBS: Podem requerer a substituio do administrador, em contrariedade das disposies legais: o devedor, qualquer credor e o representante do MP. Para Srgio Campinho, o prprio juiz pode substituir de ofcio fundamento: as regras jurdicas acerca da nomeao so de ordem pblica. Os atos dos administradores nomeados em contrariedade das disposies legais s so anulveis se tiverem causado prejuzo massa falida, devedor ou credores ( rincpios P da Instrumentalidade dos Atos Processuais e da Economia Processual).

Deveres (imposies legais categricas) e Atribuies (permitem certo arbtrio pessoal): Basicamente descritas no art. 22 da Lei 11.101/05.

Prestao de Contas: a) Na falncia no s no final do respectivo processo, mas tambm se for substitudo, destitudo ou renunciar ao cargo (art. 22, III, r Lei 11.101/05). O procedimento da prestao de contas, em at 30 dias da concluso da realizao do ativo e sua respectiva distribuio entre os credores, est previsto no art. 154, 1 ao 6 e no art. 31, 2 (para as hipteses de destituio, substituio e renncia. Nestes casos o prazo de 10 dias da intimao da deciso que o destituiu ou determinou a sua substituio ou ainda da data em que o juzo foi por ele cientificado da sua renncia). O art. 23 diz que se o administrador no prestar as contas ao final do procedimento falimentar, dentro do prazo legal, ele deve ser intimado para faz-lo em 5 dias, sob pena de incorrer em crime de desobedincia. Decorrido o prazo sem que o administrador o tenha atendido, o juiz o destituir e nomear substituto para elabor-las. Nesses mesmos termos deve se enquadrar o dever do administrador de apresentao de contas peridicas demonstrativas de sua administrao at o 10 dia til do ms subsequente ao vencido (art. 22, III, p ). Nos demais casos (destituio ao longo do processo, substituio ou rennc as ia), contas no prestadas no prazo legal sero organizadas pelo novo administrador, esvaziando -se a destituio por incompatibilidade com as hipteses tratadas.

b) Na recuperao judicial aqui, no h um procedimento de prestao de contas propriamente dito (afinal, seu papel de fiscalizao das atividades do devedor e do cumprimento do plano de recuperao judicial art. 22, II, a ), mas sim a apresentao de relatrio mensal das atividades do devedor (art. 22, II, c ) e relatrio sobre a execuo do plano de recuperao, quando de seu encerramento ( rt. 22, II, d ). Em todos os casos, a prevalece, aqui, tambm a inteligncia do art. 23. OBS: No h procedimento para a prestao de contas dos pagamentos dos servios contratados para auxiliar o administrador judicial em suas funes (art. 25). A possibilidade de contratao de terceiros na recuperao judicial est prevista no art. 22, I, h . Exceo: quando assumir a funo de gestor judicial, em virtude de afastamento do devedor (art. 65, 1), fica obrigado a apresentar contas de sua gesto provisria. Para Srgio Campinho, o prazo, aqui, de 10 dias da cesso de sua extraordinria funo (analogia ao art. 31, 2). Remunerao: fixada pelo Juiz, de acordo com a capacidade de pagamento do devedor (no caso de recuperao judicial) ou da massa falida (no caso de falncia); o grau de complexidade do trabalho; e os valores praticados no mercado para atividades semelhantes. Em qualquer hiptese no pode exceder 5% do valor devido aos credores submetidos recuperao judicial ou do valor da venda dos bens na falncia. O devedor tambm responsvel pela remunerao dos eventuais auxiliares do administrador (ambos so crditos extraconcursais, precedentes aos crditos que nela concorrem). No devida remunerao: a) Em caso de substituio do administrador, apenas a hiptese de renncia imotivada que no enseja qualquer tipo de remunerao (nos demais casos, a remunerao proporcional); b) nas hipteses de administrador destitudo (art. 24, 3) ou que teve suas contas desaprovadas. OBS: Nessas hipteses de descabimento da remunerao, dever o administrador restituir o que recebeu a esse ttulo.

Responsabilidade do Administrador Judicial: Pode responder civil e penalmente pelos prejuzos causados por ao ou omisso dolosa ou culposa. Em princpio, a legitimidade para a ao de responsabilidade do novo administrador que venha a ser nomeado em seu lugar, aps a sua destituio ou substituio. Contudo, no se pode negar legitimidade ao prprio devedor e aos credores, quando prejudicados diretamente pelo ato ilcito (art. 927 CC). Nem o sancionamento de contas pelo juiz nem a autorizao judicial para praticar ato quando tiver a conscincia do prejuzo de que possa resultar obstam o dever de indenizar do administrador, desde que necessria para a reparao integral e satisfatria do dano.

(iV) Assemblia-Geral de Credores: Consiste na reunio de credores sujeitos aos efeitos da falncia ou da recuperao judicial, ordenados em categorias derivadas da natureza de seus respectivos crditos, com o fim de deliberar sobre as matrias que a lei venha exigir a sua manifestao ou sobre aquelas que possam lhes interessar (foro facultativo e no permanente de decises dos credores).

As matrias que demandam a deliberao dos credores podem ter 2 naturezas: a) acidentais a instalao da assemblia facultativa, motivada, por interesse momentaneamente verificado, de cunho geral ou particular a uma categoria; b) decorrentes de situao processual especfica instalao obrigatria, funcionando como condio necessria e indispensvel soluo de uma questo do processo.

Instalao obrigatria na Recuperao Judicial: (a) aprovao, rejeio ou modificao do plano de recuperao judicial apresentado pelo devedor, quando for objetado por qualquer devedor art. 56; (b) pedido de desistncia do devedor de seu requerimento de recuperao judicial art. 52, 4; (c) escolha do gestor judicial, quando do afastamento do devedor da conduo de seus negcios art. 65;

Instalao facultativa na Recuperao Judicial: (a) constituio do comit de credores, escolha de seus membros e substituio art. 52, 2; (b) qualquer matria que possa afetar os interesses dos credores art. 36, 2.

A Instalao de assemblia na falncia sempre facultativa e pode se dar nos seguintes casos: (a) adoo de outras modalidades de realizao do ativo que no as ordinariamente previstas em lei (como p. ex., leilo por lances orais, propostas fechadas ou prego) art. 145; (b) constituio do comit de credores, escolha de seus membros e substituio art. 99, XII; (c) qualquer matria de interesse dos credores.

Convocao:

 convocada pelo juiz que preside o processo, podendo faz-lo de ofcio (nas hipteses dos arts. 56, 65 e 99, XII) ou por provocao dos credores (desde que haja pelo menos 25% do valor total dos crditos de uma mesma categoria), devedor (art. 52, 4) ou do administrador (art. 22, I). OBS: Uma vez institudo o comit de credores, a ele tambm tocar a faculdade de, na recuperao judicial e na falncia, requerer ao juiz a convocao da assemblia-geral sempre que julgar conveniente (art. 27, I, e).

A convocao da assemblia anunciada por meio de edital publicado no rgo oficial e em jornais de grande circulao nas localidades da sede e das filiais, com uma antecedncia mnima de 15 dias. Alm disso, o aviso de convocao deve ser fixado, de forma ostensiva, no estabelecimento sede do devedor e nos estabelecimentos filiais.

As despesas da convocao cabem: (a) ao devedor (recuperao judicial)/ massa falida (falncia), quando convocadas pelo juiz de ofcio, pelo devedor ou pelo administrador judicial (neste ltimo, salvo se a matria for de interesse dos credores onde as despesas sero destes art. 36, 3); (b) aos credores, se convocadas por algum destes ou pelo comit de credores.

Instalao: a) Na 1 convocao crditos de cada classe; necessrio a presena de mais de 50% do valor do total de

b) Nas demais qualquer nmero. OBS: A lei veda (art. 40) o deferimento de provimento liminar (seja cautelar seja antecipatrio de tutela) que suspenda ou adie a realizao da assemblia-geral de credores, em funo de pendncia de discusso acerca da existncia, da quantificao ou da classificao dos crditos. Para Srgio Campinho, isso no obsta o deferimento de providncia cautelar que impea o voto do credor cujo respectivo crdito esteja sendo objeto de um desses questionamentos (legitimidade, valor e classificao), desde que o ponto controvertido possa influenciar no resultado da deliberao. Nos termos do art. 811 CPC, o credor que sair vitorioso no feito em que questionado pode postular o ressarcimento dos prejuzos suportados. Fundamentos: (i) a vedao exceo e, portanto, deve ser interpretada restritivamente; (ii) em prol da celeridade e da continuidade dos processos de recuperao judicial e falncia; (iii) o voto indevidamente proferido pode influenciar diretamente na deciso.

Direo dos Trabalhos: A presidncia cabe ao administrador judicial. Este designar um secretrio dentre os credores presentes. Exceo: em caso de matria que haja conflito de interesses, a assemblia presidida pelo credor presente que titularize o maior crdito, independentemente de classe.

Composio: A assemblia-geral composta pelas seguintes classes de credores (art. 41): 1 - titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; Possuem prioridade absoluta no concurso de credores, mas essa preferncia se limita at 150 salrios mnimos por credor e pelo que exceder concorrem com os credores quirografrios (na assemblia-geral votam com o total de seus crditos, independente do valor). 2 titulares de crdito com garantia real; 3 titulares de crditos quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral ou subordinados. OBS: Qualquer credor pode ser representado por procurador ou representante legal, desde que apresente ao administrador o documento comprobatrio dos poderes com pelo menos 24 horas de antecedncia ou, em se tratando de mandato judicial, a indicao da folha dos autos do processo em que se encontre o respectivo instrumento. Alm disso, os de 1 categoria podem ser representados pelo sindicato a que forem associados, bastando, para tanto, que o sindicato apresente ao administrador judicial a relao dos associados que sero representados, com pelo menos 10 dias de antecedncia (se um credor fizer parte de mais de um sindicato, dever optar por qual deles o representar, sob pena de no ser representado por nenhum).

Deliberaes: Sistema e quorum ordinrio de deliberao, com mtodo comum de valorao do peso do voto: as deliberaes so tomadas pela maioria de votos dos credores presentes sendo , cada voto proporcional ao valor de seu crdito. Excees: (i) na escolha dos representantes de cada classe do comit somente os respectivos integrantes votam; (ii) na votao sobre a constituio do comit categorias vote (somente os respectivos integrantes votam); basta que uma das

(iii) a aprovao de forma alternativa de realizao do ativo na falncia depende de voto favorvel dos credores que representem 2/3 dos crditos presentes;

(iv) nas deliberaes sobre o plano de recuperao judicial todas as classes que integram a assemblia-geral devem aprovar a proposta (nada obstante a votao se dar dentro de cada classe em particular). Na categoria dos crditos derivados da legislao trabalhistas ou decorrentes de acidente de trabalho, a proposta deve ser aprovada pela maioria simples dos credores, independentemente do valor de seu crdito. Enquanto nas demais classes, a proposta deve ser aprovada por a) credores que representem mais de 50% do valor total dos crditos presentes votao e, cumulativamente, b) pela maioria simples dos credores; (v) O juiz deve conceder a recuperao judicial, se atingidas as seguintes condies cumulativamente, salvo se houver ilegalidade no plano ou nas pr-condies para o devedor entrar em recuerao (art. 58, 1): a) voto favorvel de credores que representem mais da metade do valor de todos os crditos presentes assemblia, independente de classes; b) aprovao de 2 das classes credoras, nos termos da le ou caso haja somente 2 i, classes com credores votantes, a aprovao de uma delas nessas mesmas condies; c) voto favorvel de mais de 1/3 de credores, computados, tambm segundo os critrios retratados na condio anterior, afervel dentro da classe que o houver rejeitado (nesse caso, para que a recuperao seja concedida, o plano no pode implicar em tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. OBS: Na deliberao de plano de recuperao judicial, o credor no tem direito a voto e no considerado para fins de verificao de quorum de deliberao se o plano no alterar: a) o valor ou b) as condies originais de pagamento de seu crdito.

Na recuperao judicial, o crdito em moeda estrangeira convertido para moeda nacional pelo cmbio da vspera da data de realizao da assemblia (art. 38, pargrafo nico); Na falncia, todos os crditos em moeda estrangeira so convertidos para Real, pelo cmbio do dia da deciso que a decretou (art. 77).