EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA QUARTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE - MT.

Processo n 2343-02.2010.811.0045 Cd.: 37306

JOS APARECIDO BARBOSA DOS SANTOS e ROBERTO CARLOS BARBOSA DOS SANTOS, devidamente qualificados nos autos da ao penal de nmero em epgrafe, por intermdio de seus procuradores infrafirmados, vem diante de Vossa Excelncia, apresentar seus MEMORIAIS FINAIS fundamentada nos fundamentos fticos e jurdicos a seguir alinhavados:

I DA SINOPSE DO PROCESSO Os acusados foram denunciados incursos nas sanes do artigo 33, 35 e 40 da Lei n. 11.343/2006, e artigo 69, caput do Cdigo Penal, o qual teriam sido presos em flagrante delito com posse substncia entorpecente, sem autorizao e em desacordo com determinao legal. A defesa preliminar foi realizada e a denncia foi recebida, os acusados foram citados, o Ministrio Pblico, em seus memoriais finais, requereu seja a demanda julgada procedente, para condenar os acusados nas penas previstas na Lei.

II- DA INEXISTNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAO (ART. 386, INCISO VI, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL) O projeto acusatrio estampado na denncia no deve prosperar, pois o demandante deixou de carrear aos autos elementos que sustentasse a pretenso condenatria, quanto ao trafico de entorpecentes, concluso atingida pelo exame daquilo que ousou a acusao, a mngua do que facilmente observado nos autos. Insta registrar que o conjunto probatrio formado durante a instruo processual, de maneira que a sobrevinda de sentena absolutria medida que se impe. A expresso destacada no pargrafo anterior, importada das alegaes finais da acusao, manifestamente absurda, na medida em que, durante a instruo processual, existiu apenas a oitiva dos acusados. Por essa razo, restou configurado na fase de instruo, no que diz respeito prova, um isolamento da confisso, a qual, medida que

desatendeu aos imperativos legais exigidos pela processualstica penal, sobre os quais voltaremos a tratar posteriormente, tornou-se insuficiente para influenciar a convico desse experiente magistrado em desfavor dos acusados. A economicidade probatria imprimiu ao processo que penal uma insegurana cognitiva inafastvel, porquanto no sabermos o rumo que os autos poderiam tomar se a fase instrutria no tivesse sido abreviada de maneira to acentuada e totalmente desmotivada. A confisso meio de prova regulado entre os artigos 197 a 200 do Cdigo de Processo Penal, e o seu valor probatrio, impende frisar, a exemplo das demais formas de prova, sempre relativo, carecendo de confirmao por outros meios idneos, alm de criteriosa valorao segundo o sistema de livre convencimento motivado. A partir disso, postulamos, basicamente, o cumprimento da determinao legal de que: O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia (art. 197 do Cdigo de Processo Penal). O contra-argumento de que a investigao policial apontou para a culpa dos acusados tambm frgil, por fora dos princpios da ampla defesa, do contraditrio e da judicialidade das provas. Por outros termos, as provas realizadas durante a fase inquisitorial devem ser repetidas em juzo, a fim de serem submetidas ao postulado maior, o do contraditrio, no podendo, simplesmente, pretender apenas corroborlas com a confisso judicial da acusada, em homenagem ao artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal.

Os princpios do contraditrio e da ampla defesa so os fundamentos do processo, mormente do processo penal, servindo como elemento essencial de proteo do cidado em face da gigantesca capacidade persecutria do poder estatal, passvel de erro. Qualquer iniciante nos estudos jurdicos sabe da inexistncia de contraditrio, quanto mais ampla defesa, na fase de inqurito policial, de maneira que as provas produzidas em sede policial devem ser reproduzidas judicialmente, pois no processo que ocorre a contraposio das partes, objetivando influenciar efetivamente o convencimento do magistrado. A investida do rgo acusador, na produo de provas em Juzo, constatou total discrepncia com os fatos anteriormente alegados na fase inquisitorial, trocando a pluralidade de meios de apreenso da realidade pelo contedo primitivo, simples e potencialmente falho de uma confisso feita pela Acusada Cinara na fase inquisitorial e bastante diversa que se apresenta ao magistrado, resultando numa divorciada situao ftica, privilegiando a inquisio, vistos que a percepo dos fatos apresentados pelos acusados ao magistrado, do ensejo a um quadro ftico probatrio bastante divorciado das concluses emanadas da autoridade policial, calcadas num procedimento inquisitivo. Seguramente, se em todos os casos em que houvesse autoincriminao a persecuo penal fosse abreviada a ponto de no ser ouvida uma testemunha sequer, acelerar-se-ia a fase instrutria de muitos processos, porm, proporcionalmente seria o aumento das possibilidades de injustia. No obstante a existncia de insulados defensores da tese de que as provas produzidas em inqurito no necessitam ser inteiramente ratificadas judicialmente (posio absolutamente divorciada da mais rasa noo de garantia penal), no h, todavia, doutrinador algum, de respeito, que defenda a possibilidade de condenao com base unicamente na repetio judicial de confisso prestada no caderno policial.

Pontuando com muita propriedade o absurdo lgico e anacrnico da sobrevinda de eventual sentena condenatria nestes autos, leciona Eugnio Pacelli de Oliveira de Oliveira que:

A previso legal que indica a necessidade de se confrontar o contedo da confisso com os demais elementos de prova (art. 197) bastante emblemtica da situao do acusado perante o sistema do CPP de 1941. que, na ordem precedente, (antes do sistema processual implantado com a Constituio de 1988), as provas produzidas na fase policial sempre serviram de fundamento, e, s vezes nico, para a condenao. Atualmente, com a exigncia do contraditrio e da ampla defesa, as provas produzidas na fase pr-processual destinam-se ao convencimento do Ministrio Pblico e no do juiz. Por isso, devem ser repetidas na fase instrutria da ao penal. A confisso, sobretudo, no ter valor algum quando prestada unicamente na fase de inqurito (ou administrativa), se no confirmada perante o juiz. E, mesmo quando prestada em juzo, dever ser tambm contextualizada junto aos demais elementos probatrios, quando houver, diante do risco, sempre presente, sobretudo nos crimes societrios, de auto-acusao falsa, para proteger o verdadeiro autor. As razes so vrias, indo desde a motivao afetiva ou afetuosa, at aquela movida por interesses econmicos.

No presente caso, insistimos, no h nada produzido processualmente para corroborar a confisso dos acusados, de forma que o magistrado s pode associar o seu interrogatrio s informaes constantes no inqurito policial, ocasio em que a defesa nem poderia contradizer os depoimentos, nem influenciar as perguntas. De acordo com o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, a prova da alegao incumbir a quem a fizer e desse modo cabe acusao o nus de provar a autoria do delito descrito na denncia. No decorrer da ao penal no se quedou claro ser os acusados, agente da conduta delituosa em questo, no havendo, no decorrer da instruo, uma testemunha sequer capaz de afirmar que tenha a defendente incorrido no crime de trfico. Os acusados no podem sofrer uma sano penal imerecida, sobretudo neste caso, cujas conseqncias, em razo da elevada previso de pena

privativa de liberdade prevista pelo preceito secundrio do delito de trfico, apenas com base em meros indcios de autoria.

Insta dizer que os princpios da presuno de inocncia e do in dbio pro reo, inseridos em nossa Carta Magna e consagrados processualmente, exigem, como garantia fundamental do cidado, um conjunto probatrio robusto, que leve convico do magistrado certeza da ocorrncia do delito e de sua autoria. Sem esse conjunto probatrio gerador de certeza absoluta, os acusados devem ser considerados inocentes.

Se sobrevier sentena condenatria, a despeito da discorrida dvida, estaremos diante de um desvirtuamento do processo criminal, de um verdadeiro julgamento antecipado da lide, na seara penal, inacreditavelmente, em desfavor dos acusados. Porm, existe pretenso semelhante nestes autos, quando o rgo ministerial requer seja a pena eventualmente aplicada acusada aumentada em razo de ter a mesma utilizado transporte pblico como meio de consecuo do seu projeto criminoso. A partir de tais consideraes, temos que a simples constatao de terem os acusados praticados conduta de trfico, no corresponde finalidade do legislador quando formatou a causa especial de aumento de pena ora apreciada.

IV - DA NO-APLICAO DA AGRAVANTE DE REINCIDNCIA Em caso de condenao, no h que se falar em aplicao do art. 61 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que sobressai dos autos a ausncia de informaes seguras quanto suposta condenao penal anterior, no havendo qualquer referncia sobre isso nas certides.

Nesse sentido, o entendimento majoritrio da jurisprudncia, inclusive do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso e do Superior Tribunal de Justia:
APELAO CRIMINAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL - CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS - EXASPERAO - AGRAVANTE DA REINCIDNCIA - AUSENTE CERTIDO DO TRNSITO EM JULGADO - INAPLICABILIDADE TENTATIVA - REDUO MXIMA - INADMISSIBILIDADE - ITER CRIMINIS PRXIMO DA CONSUMAO - REDUO MNIMA CRIME HEDIONDO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - APELO PROVIDO. Sendo de todo desfavorveis as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal, cumpre a fixao da pena-base acima do mnimo legal. Ao reconhecimento da agravante reincidncia, faz-se imprescindvel a certido cartorria do trnsito em julgado da condenao, que nus da Acusao. Uma vez extenso o caminho percorrido na busca da consumao do delito, ser mnima a reduo da pena, relativamente tentativa. Em razo da gravidade, a jurisprudncia ptria reconhece hediondo o atentado violento ao pudor, em qualquer de suas modalidades, impondo-se o cumprimento da pena no regime integralmente fechado. (TJ/MT, Apelao Criminal n. 32856/2004, Segunda Cmara Criminal, julgado em 15.12.2004) PENAL. HABEAS CORPUS. CONCUSSO. POLICIAIS. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. NECESSIDADE DE MOTIVAO DAS DECISES. AUSNCIA DE CONSIDERAO DE TODAS AS CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS. REINCIDNCIA NOCOMPROVADA POR CERTIDO CARTORRIA JUDICIAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. As decises judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbtrio, de modo que se permita s partes o exame do exerccio de tal poder. 2. Reincidncia no-comprovada por certido cartorria judicial no pode ser considerada para fins de fixao da pena. 3. Ordem parcialmente conhecida e nesta extenso concedida para anular parcialmente o acrdo e a deciso de primeiro grau, no que se refere dosimetria das penas, fixando-se novo regime de cumprimento; e para excluir a agravante da reincidncia aplicada a um dos pacientes. (STJ, Sexta Turma, Hbeas Corpus n. 43.930, Relatora a Ministra Jane Silva, julgado em 22.04.2008).

Por outro lado, ainda que essa informao seja considerada verdadeira, certo que existe grande probabilidade de ter decorrido tempo superior a 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extino da pena e a presente infrao, devendo sobressair, portanto, a determinao constante no inciso I do

artigo 64 do Cdigo de Processo penal, segundo a qual deixa de prevalecer a condenao anterior, se configurada a sobredita circunstncia, para efeito de reincidncia. V - DA CAUSA DE DIMINUIO PREVISTA NO PARGRAFO 4, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006: Cumpri ressaltar que corrobora em favor dos Acusados a diminuio prevista no pargrafo 4 do artigo 33 da lei 11.343/2006.

Ocorre que, tal circunstncia judicial no pode ser considerada desfavorvel aos Acusados com base nas Certides informando que os mesmos possuem, em seu desfavor, ao penal em andamento.

Isto porque, conforme mencionado, s poder ser considerado mau antecedente a condenao pretrita da vida do agente que no gere a reincidncia.

Destarte, ferindo o fundamental princpio da no culpabilidade, razo pela qual, deve tal causa de diminuio incidir em relao sano aplicada aos acusados. Vejamos, os Acusados no so reincidentes, no trilham em vias tortuosas, possuem trabalho definido, emprego fixo. No dedicam a atividades criminosas e muito menos integram a organizao criminosa Da causa de diminuio prevista no artigo 41 da lei 11.343/2006, os Acusados colaboraram com a regularidade da investigao policial e do trmite processual. Alm disso, a substncia entorpecente, objeto material do delito, foi totalmente recuperada e devidamente analisada, conforme comprovam os autos.

Diante disto, questo de justia a aplicao da referida causa de diminuio ao caso em tela, caso em relao ao delito de trfico ilcito de drogas, alterando a para o mnimo legal. Ademais, que incida sobre a pena-base aplicada ao assistido a circunstncia atenuante da confisso, e as mencionadas causas de diminuio previstas no pargrafo 4 do artigo 33 e no artigo 41 da lei 11.343/2006.

Diante disso tudo, foroso anunciar que, se for favorvel as condies art. 42 da lei 11.343/06 e subsidiariamente as do art. 59, do Cdigo penal o Agende, beneficiado com a causa de diminuio de pena prevista no 4, do art. 33, poder iniciar o cumprimento de sua reprimenda em regime aberto, a teor do art. 33 pargrafo 2, alnea c do Cdigo Penal, sem prejuzo, da concesso do Sursis. Cabe relembrar que a gravidade abstrata do crime no serve de fundamento adequado para imposio de regime mai severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Enfim, o que se quer dizer que a ostentao de severidade da Lei 11.343/06 no vigorar reinante diante das benevolncias que aqui fora alistadas, deixando notoriamente marcada a lamentvel carncia de uma poltica publica criminal, que causa, diuturnamente e num clico vicioso, estragos irreparveis no sistema jurdico nacional, notadamente porque o legislador brasileiro tomou gosto pelas solues de crise e emergncia. VI) DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Por tudo, requer: a) a absolvio dos acusados, em aplicao do artigo 386, VI (no existir prova suficiente para a condenao) do Cdigo de Processo Penal; subsidiariamente, b) No sendo este entendimento de Vossa Excelncia, requer a aplicao da causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei de Drogas, em seu patamar mximo de reduo, conforme argumentao j

exposta; em sendo reduzida a reprimenda, requer a aplicao do regime aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nestes Termos, Pede deferimento. Cuiab-MT/Lucas do Rio Verde-MT, 04 de Maio de 2011.

CARLOS HENRIQUE BRAZIL BARBOZA OAB/MT 3983