Estudios Constitucionales - Volumen 2 - 2009

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp.
9-10, ISSN 0718-0195 Presentacin Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Presentacin
PRESENTACIN
Tenemos el agrado de presentar este segundo nmero de Estudios Constitucionales correspondiente al ao 2009, con la informacin a nuestros autores y lectores de que nuestra revista ha sido indexada en Thomson Reuters (ISI), siendo la primera Revista Jurdica de Chile y Amrica del Sur en ingresar a dicho prestigioso ndice de publicaciones cientficas acadmicas, lo que damos a conocer con alegra y con la gran responsabilidad de que ello implica continuar con la tarea de mejorar continuamente la calidad de nuestra publicacin. En este nmero se presentan nueve artculos, cuatro documentos, tres comentarios de sentencias y un comentario bibliogrfico. Cinco artculos estn relacionados con el mbito de la jurisdiccin constitucional. Dos de ellos realizan anlisis sobre el control de inconstitucionalidad por omisin. El primero del catedrtico espaol Francisco Fernndez Segado, realiza un anlisis acucioso del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, analizando sus evoluciones y situacin actual en el derecho constitucional contemporneo, con diversas consideraciones de dogmtica constitucional. En la misma lnea, el profesor Nstor Pedro Sags, analiza con agudeza las novedades de la inconstitucionalidad por omisin en la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, realizando un discernimiento crtico de la competencia del nuevo Tribunal Constitucional contemplado en dicha Carta Fundamental de actuar como legislador provisorio en materia de inconstitucionalidad por omisin. Otros dos trabajos tratan temas de gran actualidad en el mbito de la jurisdiccin constitucional europea. El profesor espaol Francisco Javier Daz Revorio analiza y reflexiona sobre la reforma a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007 y sus innovaciones en aspectos orgnicos y procesales de la jurisdiccin constitucional desarrollada por el Tribunal Constitucional de Espaa. A su vez, la profesora Elice Carpentier, de Francia, analiza la utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional Francs. El profesor y magistrado argentino Juan Carlos Hitters analiza el desarrollo de un aspecto central del dilogo entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como es el planteamiento del control de convencionalidad planteada como una exigencia de esta ltima a la tarea jurisdiccional de los tribunales nacionales a objeto
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Presentacin
de no infringir la obligacin de respeto de los derechos contenidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por parte de los Estados y sus rganos. Un segundo grupo de artculos realizan reflexiones sobre aspectos de la realidad constitucional contempornea en dos pases latinoamericanos, como son los trabajos del profesor argentino Ral Gustavo Ferreira sobre algunos rasgos de la democracia constitucional argentina de los ltimos veinticinco aos en lo referente a la eficacia de las garantas constitucionales; por otra parte, Hurtado y Arellano realizan un anlisis poltico constitucional sobre la ciudad de Mxico y el Distrito Federal. La profesora Andrea Lucas, del Heidelberg Center en Santiago, reflexiona sobre las nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en el mundo contemporneo globalizado. Finalmente, el profesor Humberto Nogueira realiza un anlisis sobre los derechos sociales como derechos efectivos en el constitucionalismo latinoamericano. En la seccin documentos, se presentan cuatro trabajos de actualidad. El profesor italiano Luca Mezzetti analiza los sistemas y modelos de jurisdiccin constitucional a comienzos del siglo XXI. El profesor Alemn Mark Unger realiza una reflexin sobre los sesenta aos que cumple el presente ao la Constitucin Alemana de 1949. El profesor venezolano Allan Brewer-Carias realiza un anlisis sobre los temas de reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y control contencioso administrativo, analizando comparativamente el caso hondureo de 2009 y el antecedente venezolano de 1999. El cuarto trabajo constituye un anlisis desde una perspectiva de derechos fundamentales, salud y gnero sobre el proyecto de ley argentino sobre prevencin de defectos congnitos, desarrollado por la profesora argentina Paula Siverino. En la seccin dedicada a anlisis jurisprudencial, se desarrollan tres trabajos, dos de ellos abordan aspectos relacionados con la Sentencia del Tribunal Constitucional chileno en control preventivo de constitucionalidad de su propia ley orgnica adecuatoria del texto luego de la reforma constitucional de 2005, donde se analiza el tratamiento del principio pro requirente y el problemtico tema del control de constitucionalidad de tratados internacionales. A su vez, el tercero analiza una sentencia anterior del mismo Tribunal Constitucional sobre la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas. En la seccin de comentario bibliogrfico se comenta la aparicin de la nueva Revista Justicia Ambiental, como una publicacin especializada en materia del derecho fundamental a un medio ambiente libre de contaminacin, con artculos de doctrina y anlisis jurisprudencial. Esperamos que este nuevo nmero constituya un aporte a la reflexin jurdica de los diversos operadores jurdicos como al mundo acadmico del derecho pblico y especialmente del derecho constitucional iberoamericano. EL DIRECTOR
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El control Estudios Constitucionales, las omisiones 2009, pp. 13-69, ISSN 0718-0195 de constitucionalidad de Ao 7, N 2, legislativas. Algunas cuestiones dogmticas Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmticas Francisco Fernndez Segado
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES DOGMTICAS

Control of the constitutionality of legislative omissions. Some dogmatic questiones
Francisco Fernndez Segado*
Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad Complutense de Madrid fdezsegado@der.ucm.es
RESUMEN: El autor analiza el tema siempre actual en el derecho constitucional comparado sobre la institucin del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, pasando revista a su surgimiento y desarrollo histrico, su clasificacin y taxonoma, la doctrina desarrollada sobre la institucin y su concrecin en las constituciones a travs del tiempo, como asimismo la situacin actual de la institucin en el derecho constitucional vigente. Asimismo, el trabajo analiza la constitucionalizacin de instrumentos procesales de las inacciones legislativas, como asimismo las tensiones que pueden producirse entre el juez constitucional y el legislador en esta materia. PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional; inconstitucionalidad por omisin. ABSTRACT: The author analyzes the ever-present theme in comparative constitutional law on the establishing control of the constitutionality of legislative omissions, reviewing his emergence and its historical development, classification and taxonomy, the doctrine developed in the institution and in their concretion over the time, as also the current status of the institution of constitutional law in force. Furthermore, this work examines the constitutionalization of procedural instruments of legislative inaction, as are the tensions that can arise between the constitutional courts and the legislature in this matter. KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Unconstitutionality by omission.
* Artculo recibido el viernes 25 de septiembre y aprobado el jueves 22 de octubre de 2009.
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Francisco Fernndez Segado
1. INTRODUCCIN
La problemtica relativa al control de la constitucionalidad de las omisiones legislativas ha sido considerada1 como uno de los ms tormentosos y a la par fascinantes temas del Derecho constitucional de nuestro tiempo. No ha de extraar que as se visualice si se atiende a los grandes retos que a la dogmtica jurdica plantea la fiscalizacin de las inacciones del legislador. El objeto de este trabajo es precisamente hacernos eco de algunos de tales retos, sin pretender agotar la compleja problemtica que suscita el tema. El necesario desarrollo de la Constitucin por el legislador, el rol que debe asumir el poder legislativo en ese proceso de concrecin constitucional y el margen de discrecionalidad en la determinacin de los tiempos de desarrollo de que dispone el legislador, constituye el primero de los grandes retos a los que la dogmtica constitucional debe tratar de dar una respuesta. La tipologa de las omisiones legislativas, con particularsima referencia a la clsica distincin entre omisiones absolutas y relativas, y las consecuencias que, en cuanto a su control, se anudan a uno y otro tipo, verdadero fulcro en el que apoyara el Bundesverfassungsrichter Wessel, formulador de la clebre distincin,2 la trascendencia de su clasificacin, constituye otro aspecto de trascendental relevancia llegado el momento de discernir la posible fiscalizacin de la quiescencia del poder legislativo y de precisar la va ms idnea de control. La conceptualizacin, o si as se prefiere, la caracterizacin jurdica de las omisiones constitucionalmente relevantes y, por ello mismo, susceptibles de control, es otra cuestin dogmtica de la mayor relevancia y en la que estn lejos de ser pacficas las posiciones de la doctrina, como revelan con meridiana claridad las supuestamente irreductibles divergencias entre las concepciones obligacionales y las normativistas, posicionamientos que en algunos casos, a nuestro modo de ver, son en gran parte deudores de la regulacin constitucional dada al control de las omisiones legislativas por ciertos ordenamientos (pinsese sin ms en las Constituciones portuguesa de 1976 y brasilea de 1988), si bien, a nuestro juicio, anticipmoslo ya, cabe buscar frmulas de armonizacin llegado el momento de discernir cules son los presupuestos de una omisin inconstitucional con vistas a la caracterizacin jurdica de las mismas. La bsqueda de tcnicas decisorias con las que hacer frente al control de las omisiones supuestamente inconstitucionales es otro de los grandes retos que se ha planteado al constitucionalismo de la segunda postguerra, Contra lo que se hubiera podido pensar
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FERRERIA MENDES, Gilmar (2007). O controle da omisso inconstitucional, en Jairo Gilberto Schfer (organizador), Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo (Florianpolis, Conceito Editorial), pp. 137 y ss.; en concreto, p. 138. WESSEL (1952). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. Mrz 1952, pp. 161 y ss.; en concreto, p. 164.
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en una aproximacin superficial al tema, en bastantes pases europeos no ha sido necesario esperar a que el constituyente articulara una va especfica de control, como sera el caso de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin de la Constitucin portuguesa de 1976, para que la fiscalizacin de las omisiones del legislador estuviese al alcance de los rganos titulares de la justicia constitucional. Lejos de ello, los Tribunales Constitucionales el Bundesverfassungsgericht (BVerfG) y la Corte costituzionale seran los ejemplos paradigmticos con una creatividad digna del mayor encomio, han asumido desde fechas tempranas tal reto, que, contra lo que en ocasiones se cree, no se ha circunscrito ni mucho menos al control de las omisiones relativas, sino que tambin se ha proyectado hacia la fiscalizacin de las omisiones absolutas. Como es por entero lgico, a las diferentes vas procesales de control se han anudado efectos jurdicos diferentes, efectos que se nos presentan como muy plurales, incluso en pases que, por simplificar, podramos considerar que se ubican en un mismo sistema de fiscalizacin. La mayor o menor idoneidad de los procedimientos de control abstracto y concreto y, en ntima vinculacin con ello, el rol que al efecto pueden jugar los jueces ordinarios con vistas a llevar a cabo o, en su caso, a posibilitar el control de las omisiones relativas del legislador, es otro aspecto dogmtico controvertido. Se trata por lo dems de una cuestin que si bien se ha suscitado muy particularmente en algn pas concreto, como es el caso de Portugal, no ha dejado de plantearse en trminos problemticos por la doctrina de otros pases. En fin, los efectos de las decisiones estimatorias de la inconstitucionalidad de las inacciones del legislador es otro aspecto de la mayor trascendencia, innecesario es decirlo, en el que, particularmente en algunos pases latinoamericanos, se han previsto frmulas harto discutibles en cuanto que las mismas dejan abierta la posibilidad de que el juez constitucional se convierta en legislador, algo que nos parece por entero rechazable y de la mayor gravedad. Son stos algunos de los aspectos dogmticos controvertidos de los que nos vamos a ocupar a continuacin. Ni mucho menos agotan las cuestiones polmicas o susceptibles de plantear retos de inters para la dogmtica jurdico-constitucional, pero s nos parece que todos los puntos mencionados suscitan problemas y desafos de la mayor relevancia. Hemos de aadir algo ms. Con las reflexiones que subsiguen en absoluto pretendemos tratar de esbozar una dogmtica constitucional del control de las omisiones legislativas, y no ya tan slo porque tal empresa requerira de mucho mayor espacio del que razonablemente disponemos, sino porque nos hallamos en un terreno en el que una pretensin de tal gnero est llamada al seguro fracaso. La enorme heterogeneidad de las tcnicas de fiscalizacin y la propia diversidad de los sistemas de justicia constitucional hacen muy difcil, por no decir que por entero imposible, el esbozo de una dogmtica con pretensiones de generalidad. Hemos de limitarnos, pues, en buen nmero de los aspectos que vamos a tratar de desarrollar, a establecer un bosquejo y unas pautas tendenciales, que si pueden ser vlidas para unos pases, es difcil que lo
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sean para otros, y desde luego, a suscitar cuestiones problemticas y a esbozar posibles soluciones, aun a sabiendas de su limitada validez. Pretender ir ms all creemos que sera una misin condenada a un fracaso seguro.
2. EL LEGISLADOR ANTE EL DESARROLLO DE LA CONSTITUCIN

I. El control de las omisiones del legislador entraa una ruptura frontal, podra decirse incluso que brutal, con los principios dogmticos bsicos sobre los que se construy el Estado constitucional liberal, circunstancia que ya por s sola hara conveniente una cierta prudencia por parte de los constituyentes a la hora de proceder a incorporar al acervo constitucional un instituto procesal tan rupturista como sera el de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa. Una perspectiva histrica siempre contribuye a la comprensin de las instituciones al visualizar el proceso evolutivo de su forja. Y desde tal ptica, puede ser de utilidad con vistas a la constatacin de la profundidad de los cambios que el control de las omisiones legislativas supone en la dogmtica constitucional recordar la visin que del legislador consagrara Blackstone en sus clebres Commentaires on the Laws of England (17651769), que puede quedar compendiada en su bien conocida afirmacin: that the power of Parliament is absolute and without control, visin que tambin quedaba perfectamente reflejada en la no menos clebre consideracin de que el Parlamento can do anything except transform a man into a woman and a woman into a man, cuya paternidad, como recordaba Cappelletti,3 ha sido atribuida tanto a De Lolme como a Bagehot. El propio Locke, en su Second Treatise on Civil Government, obra que, en algunas de sus ideas, impactara notablemente sobre el Derecho constitucional norteamericano,4 considerara al legislativo como el supremo rgano de la comunidad, si bien ello se asentaba en su relevante rol de salvaguarda de los derechos de los individuos,5 lo que vena a entraar que en el ejercicio de sus funciones el legislativo no pudiera actuar como un poder arbitrario, circunstancia en la que se puede vislumbrar uno de los puntos de apoyo del rechazo a todo tipo de fiscalizacin de los actos legislativos. El pensamiento revolucionario francs entronizar la supremaca del legislador por razones que no se alejan mucho de la concepcin de Locke: la visin de la ley, y por lo mismo de quien la elabora, el legislador, como el instrumento ms idneo en pro de la libertad. A su vez, la inaccin del legislador no suscitara rechazo alguno por cuanto,
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CAPPELLETTI, Mauro (1971). Judicial Review in the Contemporary World (Indianapolis/Kansas, The Bobbs Merrill Company). City/New York, p. 31, nota 24. En tal sentido, Edward S. CORWIN (1963). The Higher Law. Background of American Constitutional Law, Great Seal Books (Ithaca, New York, A Division of Cornell University Press), fifth printing, p. 67. The legislature escriba Corwin (Ibidem, pp. 67-68) is the supreme organ of Lockes commonwealth, and it is upon this supremacy that he depends in the main for the safeguarding of the rights of the individual. But for this very reason legislative supremacy is supremacy within the law, not a power above the law.
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en ltimo trmino, casaba bien con los postulados subyacentes a la filosofa fisiocrtica y liberal del laissez faire. El influjo de esta concepcin se prolongara en el tiempo con notable fuerza, y en lo que ahora interesa, ya en el pasado siglo, se traducira en el absoluto rechazo de cualquier tipo de control sobre las inacciones del legislador. La dogmtica alemana de los primeros aos del siglo XX nos ofrece significativos ejemplos de ello. As, Anschtz, en 1912, escriba6 que las exigencias de los individuos frente al Estado como legislador, sea en orden a la realizacin, salo a la omisin de un acto legislativo, pertenecen al gnero de los imposibles. Tambin Jellinek se manifestaba en trminos semejantes cuando escriba:7 Das Individualansprche an die Gesetzgebung unmglich sind, kann als communis opinio gelten (puede considerarse communis opinio que las pretensiones individuales a la legislacin son imposibles). Y el propio Kelsen, en alusin a los preceptos que la Constitucin de Weimar acoga en relacin al contenido de futuras leyes, escriba: Si el rgano legislativo expide una ley cuyos contenidos estn prohibidos por la Constitucin, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitucin van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el rgano legislativo deja simplemente de expedir una ley prescrita por la Constitucin, resulta prcticamente imposible enlazar a esa omisin consecuencias jurdicas.8 No debe extraar por todo ello que todava en Weimar se rechazara mayoritariamente la vinculacin del legislador a los derechos fundamentales; para l slo valan como lneas orientativas o proposiciones programticas, en parte, a causa de su indeterminacin material, pero ms an, como constata Bckenforde,9 por virtud de la idea de la soberana estatal recibida del positivismo jurdico-pblico. II. La Bonner Grundgesetz va a introducir un cambio de perspectiva en las relaciones legislativo/Constitucin verdaderamente radical, que puede ejemplificarse en su conocida clusula del art. l.3: Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung... (Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la legislacin...). Esta norma encontraba su complemento en el art. 20.3 de la Grundgesetz, que no haca sino ratificar la anterior previsin con una mayor amplitud de perspectiva, al proclamar ahora la vinculacin del poder legislativo (literalmente, de la legislacin, die Gesetzgebung) al ordenamiento constitucional (an die verfassungsmssige Ordnung).10
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G. ANSCHTZ (1993). Die Verfassungsurkunde fr den preussischen Staat. Ein Kommentar fr Wissenschaft und Praxis, 1912, p. 94. Cit. por BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993). Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, p. 97. Apud TROCKER, Nicol (1970). Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, vol. CLXXVIII, fascicoli 1-2,Gennaio/Aprile 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, p. 108, nota 41. KELSEN, Hans (1949). Teora General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, Mxico, p. 275. BCKENFRDE, Ernst (1993). Escritos sobre Derechos Fundamentales (Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, p. 97). Recordemos que el precepto se completa con la sujecin de los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al Derecho. A tenor del art. 20.3 GG: Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmssige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
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A partir de esta vinculatoriedad del legislador por la Ley Fundamental se iba a suscitar la cuestin de cul era la situacin en que se encontraba el poder legislativo ante los mandatos constitucionales a l dirigidos. Poda hablarse de la plena discrecionalidad del legislador o, por contra, de un deber de legislar vinculante y, caso de omisin, susceptible de un posible control en sede constitucional? Denninger se referira a este respecto a la larga lista de mandatos al legislador que la Grundgesetz (al igual que otras muchas cartas constitucionales) acoga, mandatos en unos casos explcitos, en otros implcitos, en ocasiones condicionales, y otras veces incondicionales. Para el Profesor de Frankfurt am Main, esos mandatos haban de verse ms que como una mera apelacin tico-poltica (einen politisch-ethischen Appell), como una obligacin jurdica vinculante para el rgano legislativo (rechtsverbindliche Pflichten der gesetzgebenden Organe).11 Tambin Pestalozza considerar que la inaccin del legislador es relevante constitucionalmente, visualizndola como tal cuando entrae la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Para el Profesor de la Freien Universitt Berlin, das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetzgebers fordet12 (la omisin del legislador es inconstitucional cuando la Constitucin le exige una actuacin). A partir de la idea expuesta, que se traduce en que la comprobacin de si el legislador ha incurrido en inconstitucionalidad por omisin presupone la constatacin de la existencia de un correspondiente mandato constitucional de actuacin (einen entsprechenden Verfassungsauftrag zum Handeln), Pestalozza viene a diferenciar dos tipos de mandatos constitucionales: los mandatos sustituibles y los insustituibles (vertretbaren und unvertretbaren Auftrgen). Tratndose de un mandato sustituible, el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) no puede determinar la inconstitucionalidad de la omisin del legislador (die verfassungswidrigkeit des gesetzgeberischen Unterlassen). Para Pestalozza, en los recursos de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) frente a resoluciones judiciales que se sustenten en el incumplimiento (Nichterfllung) de mandatos de este tipo, el BVerfG ha de asignar a los propios tribunales ordinarios el cometido de implementar a travs de la concrecin (Konkretisierung) el mandato constitucional. Por contra, cuando la norma de la Grundgesetz, no obstante la falta de mediacin del legislador, despliega una eficacia suficiente (hinreichende Wirkungskraft entfaltet), los tribunales tienen que aplicarla inmediatamente (haben die Gerichte sie unmittelbar anzuwenden), no pudiendo objetar que el legislador no ha desarrollado su mandato. Ahora bien, en este tipo de mandatos, esto es, en los vertretbaren Verfassungsauftrgen, el transcurso de un cierto largo perodo de tiempo (eine gewisse Zeit lang) se traduce en que la omisin
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DENNINGER, Erhard. (1966). Verfassungsauftrag und gesetzgebende Gewalt, en Juristenzeitung (JZ), 21. Jahrgang, Nummer 23/24, 9. Dezember 1966, pp. 767 y ss.; en concreto, p. 772. PESTALOZZA, Christian (1976). Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen (Zur Feststellung und Kooperativen Beseitigung verfassungsimperfekter Zustnde), enBundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens desBundesverfassungsgericht), herausgegeben von STARCK, Christian (1976), Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr, (Tbingen, Paul Siebeck), pp. 519 y ss.; en concreto, p. 526.
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legislativa constitucional pasa a convertirse en inconstitucional. Cuando se trate de mandatos constitucionales insustituibles (unvertretbaren Verfassungsauftrgen), al contrario de los supuestos precedentes, Pestalozza entiende que die Gerichte Knnen hier den Gesetzgeber, der sumig ist, nicht vertreten (los tribunales no pueden sustituir al legislador moroso); por eso tiene que declararse, en caso necesario, la inconstitucionalidad de su inactividad.13 Con una perspectiva general, puede sostenerse que la mayor parte de la doctrina que se ha pronunciado al respecto se ha decantado por relativizar la discrecionalidad del legislador, concepto por lo dems vinculado en su origen al Derecho administrativo, que ha ido siendo sustituido en la jurisprudencia del BVerfG por el de libertad de configuracin del legislador (gesetzgeberischen Freiheit).14 Es cierto que otros sectores doctrinales, ms matizadamente, han seguido defendiendo la mencionada libertad del legislador. Es el caso, por ejemplo, de Lerche, quien entiende que los mandatos constitucionales (Verfassungsbefehle) no pueden cambiar en lo esencial la imagen dada por la Constitucin, es decir, y en lo que ahora interesa, la libertad de iniciativa y de configuracin del legislador, si bien, matiza Lerche de inmediato,15 en una metfora que nos trae a la memoria la extraordinaria pintura del gran romntico alemn Caspar David Friedrich (1774-l840), aquellos mandatos son algo ms que simples arrecifes (Klippen) que se adentran al mar de la libertad de configuracin del legislador (das Meer der gesetzgeberischen Freiheit). En otro momento, Lerche an matizar ms, al sealar que el legislador ni es soberano, ni se ha convertido en un mero poder ejecutivo. Su posicin slo se deja determinar de modo relativo (Seine Stellung lsst sich nur relativ bestimmen), segn los grupos de directivas constitucionales de que se trate, o lo que viene a ser igual, segn los mbitos constitucionales en cuestin.16 En una direccin prxima a la de los primeros autores mencionados se ubica Gomes Canotilho, quien ha tratado con detenimiento el tema. Desde el primer momento, el Profesor de Coimbra defendi la reduccin de la existencia de una omisin inconstitucional a los casos en que la norma constitucional impusiera un deber concreto de actuacin, deber que, en cualquier caso, se expanda enormemente en el texto inicial de la Constitucin portuguesa de 1976.17 Ya en referencia al texto constitucional portugus reformado en 1982, el propio autor ha significado que las omisiones legislati-
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Ibidem, p. 527. Cfr. al efecto, Hans-Peter SCHNEIDER (1982). Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, Mayo/Agosto 1982, pp. 35 y ss.; en concreto, p.55. LERCHE, Peter (1965). Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven. Zu den nicht erfllten Gesetzgebungsauftrgen, en Archiv des ffentlichen Rechts (AR), 1965, pp. 341 y ss.; en concreto, p. 355. Ibidem, pp. 371-372. GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim (1982). Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, (Coimbra, Coimbra Editora), p. 351.
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vas inconstitucionales derivan del incumplimiento de una imposicin o mandato constitucional de legislar en sentido estricto, esto es, del incumplimiento de normas que, de forma permanente y concreta, vinculan al legislador a la adopcin de medidas legislativas de concrecin o desarrollo constitucional (medidas legislativas concretizadoras da constituio). Ciertamente, ese no ser el caso de las que Canotilho denomina normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas.18 En definitiva, a la inaccin del legislador ante las ordems de legislar podr anudarse una declaracin de inconstitucionalidad, lo que no suceder respecto de las normas-tarefa. En resumen, la doctrina que con ms detenimiento se ha ocupado del tema admite generalizadamente que determinadas normas constitucionales impelen al legislador a actuar en desarrollo y concrecin de la Constitucin, pudiendo generar la pasividad del legislador una omisin inconstitucional. Pero, ms all de ello, el deber constitucional de legislar, como ha interpretado en Alemania el BVerfG, puede derivar no slo de mandatos concretos contenidos en la Grundgesetz, sino tambin de principios identificados en el proceso de interpretacin de la Norma suprema,19 lo que an abre en mayor medida el campo de posibilidades del instituto analizado. III. La bsqueda de las fuentes del deber de legislar no puede, sin embargo, quedar estrictamente circunscrita a una visin que se limite a atender a la heterognea tipologa de las normas constitucionales, extrayendo este deber que recae sobre el poder legislativo tan slo de la estructura y configuracin de la norma constitucional. Analizada la cuestin desde esa ptica de los tipos normativos, nos vamos a centrar ahora en una visin diferente, de sesgo material, en la que resulta obligado prestar atencin preferente a los derechos constitucionales, pues es indiscutible que en ellos encontramos, por as decirlo, fuentes privilegiadas del deber de legislar, lo que no es sino la resultante obligada de la centralidad de los derechos en los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo. Hberle, en su obra ya clsica, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, considerara que todas las disposiciones de la Grundgesetz sobre derechos fundamentales eran susceptibles y estaban necesitadas, por un lado, de una delimitacin negativa, y por otro, de la conformacin y precisin de contenido por la ley. El legislador est para ello al servicio del correspondiente derecho fundamental afectado. La Constitucin presupone su actividad como evidente y, por tanto, no slo como permitida, sino tambin como ordenada.20 Para el Profesor de Bayreuth, la interven-
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Cfr, al efecto, GOMES CANOTILHO J.J. (2002). Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio, Almedina, Coimbra, pp. 1021-1022. En tal sentido, FERREIRA MENDES, Gilmar (2005). Jurisdio Constitucional (O controle Abstrato de Normas no Brasil e na Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, p. 274. HBERLE, Peter (1962). Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe, 1 ed., 1962. Manejamos la versin espaola. HBERLE, Peter. (2000). La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn (Una contribucin a la concepcin institucional de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de ley), (Madrid, Dykinson), p. 169.
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cin del legislador en el mbito de los derechos fundamentales es tanto ms apremiante cuanto ms intensa sea la relacin social de la correspondiente libertad.21 La Grundgesetz aade Hberle22 necesita a la legislacin como medium y como mediadora respecto a la realidad social, siendo a travs de la legislacin como la Ley Fundamental alcanza vigencia real, pues sin ella, se queda en un nivel ideal de validez slo formal. En definitiva, los derechos fundamentales slo pueden cumplir su funcin social a travs de la legislacin, lo que deja meridianamente clara la trascendencia que para la vigencia de la Constitucin en el mbito de los derechos fundamentales tiene la intervencin del legislador. En coherencia con ello, el incumplimiento del mandato de intervencin que pesa sobre el legislador afecta a la propia vigencia constitucional, generando situaciones en la vida social alejadas, cuando no lisa y llanamente contrapuestas, a los mandatos del constituyente, o propiciando en las relaciones jurdicas la vigencia de normas implcitas en franca contradiccin con la Constitucin. El BVerfG no iba a tardar mucho tiempo en abordar la cuestin que ahora nos ocupa. Es cierto que en una decisin de 19 de diciembre de 1951 rechaz admitir un recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra una omisin del legislador relacionada con un derecho fundamental, al considerar que los preceptos de la Grundgesetz no aseguraban al ciudadano cualquier pretensin a una actividad legislativa susceptible de ser recurrida, caso de omisin, a travs de tal va procesal, pero, como posteriormente se ver, los aos 1957 y 1958 marcarn un punto de inflexin frente a tal interpretacin. Por lo dems, el deber constitucional de legislar puede dimanar tambin del llamado deber de proteccin (Schutzpflicht), que obliga al Estado a actuar en defensa y proteccin de ciertos valores y derechos como la vida y la integridad fsica, sobre todo, frente a agresiones llevadas a cabo por terceros. Innecesario es decir que el verdadero protagonismo lo asumen aqu los derechos fundamentales, que se visualizan como deberes de proteccin, lo que, a juicio de Bckenfrde,23 resulta una consecuencia necesaria del carcter de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio y decisiones axiolgicas, pudindonos incluso plantear si el deber de proteccin, abstraccin hecha de su relativamente tardo despuntar, no representa el concepto central de la dimensin jurdico-objetiva de los derechos fundamentales. Klein, quien se ha ocupado con algn detalle de la jurisprudencia del BVerfG en torno al deber de proteccin,24 ha llegado a contraponer la tradicional funcin negativa de los derechos (negatorische Funktion der Grundrechte), esto es, su visin como libertades negativas o, si se prefiere, como garantas de defensa frente al propio Estado, a la innovadora funcin de los derechos que ahora nos ocupa: die grundrechtliche Schutzpflicht.25
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HBERLE, Peter (1962), p. 170. HBERLE, Peter (1962), p. 172. BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993), pp. 114-115. KLEIN, Eckart (1989). Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 42. Jahrgang, Heft 27, 5. Juli 1989, pp. 1633 y ss.; en especial, pp. 1634-1635. KLEIN, Eckart (1989), p. 1633.
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Anloga tesis en relacin a los derechos fundamentales (grundrechte) ha mantenido Scholz,26 quien se ha referido a la notable relevancia en la doctrina del BVerfG, en lo que ahora interesa, de la llamada teora de la sustancialidad (Wesentlichkeitstheorie), de conformidad con la cual, el BVerfG ha entendido que el mandato prioritario que la Grundgesetz haca recaer sobre el legislador en este mbito era la proteccin de los derechos fundamentales, lo que, es obvio, no slo es relevante en el plano de la delimitacin atributiva entre el legislativo y el ejecutivo, sino que tambin lo es, y mucho, respecto a la cuestin que venimos tratando, esto es, la asuncin por el legislador de un deber de legislar. En su extraordinariamente relevante jurisprudencia, el BVerfG no slo ha reconocido que los derechos fundamentales aseguran a toda persona un derecho de defensa frente a intervenciones estatales (Abwehrrecht)27 y unos eventuales derechos a prestaciones positivas (Leistungsrecht), sino tambin este derecho de proteccin a que venimos refirindonos, cuyo correlato obvio es el deber de proteccin que recae sobre los poderes pblicos y, de modo muy particular, sobre el poder legislativo, deber que el Bundesverfassungsgericht ha sustentado bsicamente en el art. 2.2 de la Grundgesetz.28 Por otro lado, el BVerfG ha identificado asimismo como fundamento del deber constitucional de legislar, el deber general de adecuacin (allgemeiner Nachbesserungsvorbehalt), que impone al legislador la obligacin de actuar de forma protectora y constructiva en el mbito de los derechos fundamentales. Un buen ejemplo de una norma constitucional necesitada de esta adecuacin y desencadenante por lo mismo de un deber del legislador lo podramos encontrar en el art. 6.5 GG, de conformidad con el cual, la legislacin ha de otorgar a los hijos naturales (den unehelichen Kindern) las mismas condiciones (die gleichen Bedingungen) para su desarrollo fsico y mental y su posicin en la sociedad (und ihre Stellung in der Gesellschaft) que a los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern). Esta disposicin dara pie a una conocidsima sentencia del BVerfG, de 29 de enero de 1969. Tambin en relacin con el mencionado deber de adecuacin, se suele citar la Sentencia de 8 de agosto de 1978, relativa al reactor nuclear de Kalkar (Kalkar Urteil), considerada como paradigmtica en la identificacin de tal deber. En ella, el Tribunal Constitucional reconoci que en virtud de los nuevos desarrollos cientficos, el legislador estaba constitucionalmente obligado a un reexamen en relacin al uso pacfico de la energa atmica. Analizando diferentes recursos de queja constitucional interpuestos por habitantes de la regin prxima a las instalaciones nucleares, el BVerfG resolvi que: En el supuesto de que se constaten indicios de peligro provenientes de
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SCHOLZ, Rupert (2002). Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 64. Grundrechte escribe Klein (en Ibidem, p. 1633) sind staatsgerichttete Abwehrrechte. El art, 2.2 GG reconoce a cada uno (Jeder) el derecho a la vida (das Recht auf Leben) y a la integridad fsica (und krperliche Unversehrtheit) y declara de inmediato que la libertad de la persona (Freiheit der Person) es invulnerable (unverletzlich).
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reactores nucleares del tipo Schneller Brter (...), el legislador est obligado a promulgar las nuevas medidas que se requieran. Un pronunciamiento en similar direccin sera el de 14 de enero de 1981, sobre la polucin sonora causada por los aviones. En cierto modo, podra verse en la referida jurisprudencia un ejemplo reconducible a lo que Stern identifica29 como mandatos para la mejora a posteriori y la correccin de leyes en los supuestos de prognosis errnea o de modificacin de las circunstancias determinantes. IV. Cuanto se ha expuesto hasta aqu creemos que deja meridianamente claro el brutal cambio que el legislador ha experimentado en su relacin con la Constitucin. Podran aportarse, desde luego, nuevos argumentos al respecto. Los derechos socio-econmicos dan pie para ello, pues es sobradamente conocido que, para ser efectivos, demandan una intervencin activa de los poderes pblicos, con frecuencia prolongada en el tiempo. A diferencia de los derechos tradicionales o de libertad, los derechos sociales no pueden ser simplemente conferidos al individuo, pues exigen una accin permanente del Estado, que debe prestar su asistencia financiera y derribar las barreras sociales y econmicas que, en ocasiones, obstan su optimizacin; en definitiva, los poderes pblicos han de asegurar la realizacin de los programas de desarrollo social que constituyen la base de estos derechos y de las expectativas por ellos engendradas. La trascendencia de los derechos sociales va a ser muy grande, traspasando de largo su propio mbito. Como sealara Alexy,30 la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), esto es, sin la posibilidad de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. Y bajo las condiciones de la moderna sociedad tecnolgica e industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales. La transformacin del Estado que todo ello ha supuesto ha sido enorme, incidiendo sobre el rol de todos los poderes y, de modo muy particular, sobre el que corresponde a los rganos jurisdiccionales y a los Tribunales constitucionales. Ya Cappelletti puso de relieve31 el significativo cambio del rol de los jueces, cuya actividad haba de adoptar un aspecto nuevo en su modo de interpretar las leyes con vistas a dar un contenido concreto a la legislacin y a los derechos sociales, lo que haba de conducir a una mayor discrecionalidad y a una ms significativa participacin en la creacin del
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STERN, Klaus (1987). Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), p. 225. ALEXY, Robert (1993). Teora de los derechos fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 486-487. CAPPELLETTI, Mauro (1990). Des juges lgislateurs?, en la obra recopilatoria de trabajos del propio autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille), pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 44-45.
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Derecho. Desde otra ptica, Michelmann ha hablado de una egalitarian revolution en los tribunales,32 en sintona con la relevancia que el propio autor cree que se debe otorgar a los derechos de naturaleza social, que compendiara en lo que tild de the welfare-rights thesis.33 A la vista de lo expuesto, se puede comprender bien, en relacin a lo que ahora interesa, la conveniencia de establecer, a travs de una u otra va procesal, cauces encaminados a la fiscalizacin de las omisiones del legislador relevantes constitucionalmente. En tal direccin, Alexy, con apoyo en la jurisprudencia del BVerfG, ha podido afirmar que en modo alguno un Tribunal Constitucional es impotente frente a un legislador inoperante.34 Y Vieira de Andrade, desde otra ptica, en un libro ya clsico en Portugal,35 ha sealado que la proteccin jurdico-constitucional de los derechos sociales en el nivel legislativo reposa principalmente en nuestro vecino pas en el mecanismo de la fiscalizacin abstracta de la inconstitucionalidad por omisin. V. El profundsimo cambio que se ha producido en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial en la relacin que el legislador mantiene respecto a la Constitucin creemos que queda puesto de relieve tras la exposicin precedente. La antao absoluta discrecionalidad del poder legislativo ha dado paso a una libertad de configuracin que debe en todo caso de armonizarse con la vinculatoriedad de los mandatos constitucionales. No es que no se pueda seguir manteniendo su libre capacidad de configuracin, pero es claro que sta conoce manifestaciones graduales diferenciadas. Como sealara Kalkbrenner,36 si hay un mandato constitucional, el legislador queda comprometido a llevarlo a cabo y a promulgar la ley conveniente o las leyes necesarias. Cuando se produce esta situacin, la ejecucin del mandato al legislador (a la legislacin, en la diccin original: der Erfullung des Gesetzgebungsauftrag) no depende de la libre voluntad del legislador (liegt nicht im freien Belieben des Gesetzgebers). Tambin entre la doctrina italiana hay una posicin muy arraigada en el sentido de que la discrecionalidad del legislador debe ceder en ciertos casos. Mortati ejemplifica perfectamente esta visin: La discrezionalit del legislatore escriba el gran maestro italiano en 1970,37 deve cedere di fronte a prescrizioni costituzionali che gli impongo-
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A notable feature in the Courts egalitarian revolution, many commentators suggest, is the emergence of special judicial hostility towards official discrimination, be it de jure or de facto, according to pecuniary circumstance. MICHELMANN, Frank I.: The Supreme Court 1968 Term. Foreword: On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment, en Harvard Law Review, volume 83, 1969-1970, pp. 7 y ss.; en concreto, p. 19. Cfr. al respecto, Frank I. MICHELMANN (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy, en Washington University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss. Robert ALEXY: Teora de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 496. VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos (2007). Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio, 2 reimpresso (Coimbra, Almedina), p. 413. KALKBRENNER, Helmut (1963). Verfassungsauftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers, en Die ffentliche Verwaltung (DV), 16. Jahrgang, Heft 2, pp. 41 y ss.; en concreto, p. 43. MORTATI, Costantino (1972). Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, en la obra del propio autor (1972), Problemi di Diritto pubblico nellattuale
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no lobbligo di provvedere alla tutela di diritti posti come fondamentali (...). Non varrebbe invocare in contrario un principio di gradualit che conferirebbe al legislatore piena libert di scelta del momento nel quale realizzare gli imperativi costituzionali. Crisafulli no es menos rotundo en relacin a la cuestin que nos ocupa: anche la mera omissione escribe38 pu essere dichiarata costituzionalmente illegittima ed allorgano rimasto inattivo pu essere imposto lobbligo di compiere una determinata attivit. No obsta a lo anterior, a juicio del gran constitucionalista italiano, que ningn trmino o plazo haya sido constitucionalmente establecido, pues la facolt, che in tal caso deve ritenersi attribuita al legislatore, di graduare nel tempo secondo criteri di oppotunit politica i propri interventi incontra pur sempre un limite, oltrepassato il quale la non attuazione diventa (...) inadempienza vera e propria. En fin, quien fuera presidente de la Corte costituzionale, Livio Paladin, hace ms de medio siglo, ya conceba la discrecionalidad del legislador como libertad limitada.39 An en Francia, en donde es bien sabido el rol estelar que siempre ha correspondido a la ley, el cambio de perspectiva ha sido ms que notable. En pocas palabras, Georges Vedel, en su condicin de ponente (rapporteur) de la importante Decisin del Conseil constitutionnel n 85-197 DC, de 23 de agosto de 1985, volution de la Nouvelle Caldonie (II), condensara brillantemente tal cambio: La loi vote puede leerse en el considerando n 27 de dicha decisin qui nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution. VI. Llegados aqu es necesario apostillar que el legislador en modo alguno se encuentra respecto a la Constitucin en la misma relacin en que se halla el poder reglamentario respecto de la ley. El Tribunal Constitucional espaol ha tenido oportunidad de aludir a ello, en trminos que bien pueden ser recordados: ...no es la misma la relacin que existe entre Constitucin y ley que la que media entre sta y el reglamento. El legislador no ejecuta la Constitucin, sino que crea Derecho con libertad dentro del marco que sta ofrece, en tanto que el ejercicio de la potestad reglamentaria se opera de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art. 97 CE) y el Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan su origen en la ley de modo inmediato o, al menos, de manera mediata, a travs de la habilitacin.40 La Constitucin es un marco normativo lo suficientemente amplio como para que dentro del mismo quepan diferentes opciones de desarrollo, que el legislador, que actualiza permanentemente la voluntad soberana del pueblo, est legitimado para
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esperienza costituzional repubblicana (Raccolta di Scritti-III), Giuffr, Milano, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 992. Artculo inicialmente publicado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss. CRISAFULLI, Vezio. (1977). Giustizia costituzionale e potere legislativo, en Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 129 y ss.; en concreto, p. 143. PALADIN, Livio. (1956). Osservazioni sulla discrezionalit e sulleccesso di potere del legislatore ordinario, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, anno VI, 1956, pp. 993 y ss.; en concreto, p. 1025. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 209/1987, de 22 de diciembre, fundamento jurdico (fund. jur.) 3.
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adoptar. Esto se manifiesta de mltiples modos. Y as, por poner un ejemplo, aunque al legislador le est vedado todo trato discriminatorio, su libertad de configuracin y la correlativa prerrogativa de estimacin (Einschtzungsprrogative) a la que alude Schneider,41 se traducen en que el legislador est llamado no slo a elegir aquellas situaciones objetivas a las que quiere vincular iguales o desiguales efectos jurdicos, sino tambin a determinar las caractersticas que han de ser comparadas y a delimitar, hasta la frontera de lo arbitrario, el mbito de las diferencias. Esta frontera de la arbitrariedad es permeable hasta un cierto punto: slo cuando las decisiones legislativas llegan a un nivel de irracionalidad evidente, se consideran inconstitucionales. En definitiva, la sujecin del legislador a la Constitucin no impide en modo alguno la libertad de configuracin de que el mismo goza, que se proyecta no slo sobre el contenido a dar a la norma de desarrollo constitucional, sino tambin sobre el tiempo, esto es, sobre el momento en que llevar a cabo dicho desarrollo, pero ni uno ni otro aspecto quedan sujetos a la librrima capacidad decisoria del poder legislativo, pudiendo, desde luego, ser objeto de control en sede constitucional. Siendo ello as, debe precisarse que en modo alguno ese control puede propiciar la sustitucin del legislador por el juez constitucional, algo sobre lo que volveremos ms adelante, pero que, anticipmoslo ya, ha sido posibilitado por algunos ordenamientos jurdicos latinoamericanos.
3. TIPOLOGA DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

I. Fue Wessel, juez del BVerfG, quien en 1952, muy poco despus por tanto de que el Tribunal Constitucional Federal iniciara sus tareas, en un trabajo ya clsico en el que abord el estudio de la jurisprudencia del BVerfG sobre el Verfassungsbeschwerde, vino a sentar las bases de la ms conocida y reiterada tipologa de las omisiones legislativas. Wessel niega por principio que se produzca una lesin de derechos a travs de una omisin absoluta del legislador (eine Grundrechtsverletzung durch ein absolutes Unterlassen des Gesetzgebers), que innecesario es decir que se da cuando el poder legislativo ha omitido la norma legislativa constitucionalmente requerida. De ah que se haga eco de inmediato de que el BVerfG haba rechazado por improcedente (unzulssig) un recurso de queja constitucional a cuyo travs se impugnaba una lesin del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (eine Verletzung des Grundrechts auf freie Entfaltung der Persnlichkeit) con base en que el legislador no haba implementado una ley a cuyo travs todos tuvieran la posibilidad de plantear una pretensin adecuada a este derecho. En tal caso,42 argumentar Wessel,43 se tratara no de una cuestin puramente jurdica, sino de una cuestin poltica (eine politische Frage).
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Hans-Peter SCHNEIDER (1982), p. 51. Wessel se est refiriendo, como creemos queda claro si se atiende a lo ya expuesto, a la Sentencia dictada por el BVerfG con fecha de 19 de diciembre de 1951. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.
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Se har eco a rengln seguido el mencionado juez constitucional de la omisin relativa (relatives Unterlassen), sealando que se reprocha al legislador una lesin de derechos fundamentales a travs de una omisin relativa, cuando se le imputa haber regulado tan slo ciertas pretensiones jurdicas de algn grupo, con lesin del principio de igualdad (unter Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes). En tal caso, para Wessel, el recurso de queja constitucional se dirige en realidad no contra la omisin, sino frente a una actuacin positiva del legislador (die Verfassungsbeschwerde in Wahrheit nicht gegen eine Unterlassung, sonder gegen ein positives Handeln des Gesetezgebers). En este supuesto, el recurso de queja, caso de ser adecuadamente fundamentado, podra conducir no slo a la fiscalizacin de la actuacin del legislador, que a travs de la omisin de participacin de un determinado grupo (durch Unterlassung der Beteiligung einer bestimmten Gruppe) ha lesionado el art. 3 de la Grundgesetz,44 sino tambin a la declaracin de inconstitucionalidad (die Feststellung der Verfassungswidrigkeit), lo que tendra como consecuencia la nulidad de la regulacin parcial (die Nichtigkeit der gesetzlichen Teilregelung). La conclusin de Wessel es inequvoca: In derartigen Fllen lge stets eine unmittelbare Grundrechtsverletzung durch den Gesetzgeber vor) (en este tipo de casos habra siempre una lesin inmediata de los derechos fundamentales a travs del legislador).45 La conclusin de todo lo expuesto es que para Wessel las omisiones absolutas del legislador (Absolutes Unterlassen des Gesetzgebers) son aquellas en las que hay una total falta de desarrollo por parte del mismo de una disposicin constitucional, mientas que las omisiones relativas (relatives Unterlassen) presuponen una regulacin parcial que, al omitir del goce del derecho a determinados grupos de personas, vienen a entraar una violacin del principio de igualdad. En la formulacin del mencionado autor parece quedar claro que el mayor inters de esta tipologa dual hay que buscarlo en las consecuencias que se anudan a uno u otro tipo de omisin: el carcter fiscalizable de la omisin relativa frente a la no fiscalizacin de la omisin absoluta. II. La tipologa de Wessel tendra un enorme eco doctrinal, bien que las posiciones de los autores no siempre fueran coincidentes, encontrndose entre ellas posturas bastante crticas. As, por poner algn ejemplo, Mortati considerara que la clasificacin formulada por el juez constitucional alemn se hallaba necesitada de precisin desde un doble punto de vista: en primer lugar, porque la ausencia de toda disciplina legal para el desarrollo de un principio constitucional no era, per se, suficiente para
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Recordemos que, a tenor del art. 3.1 GG: Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich (Todos los hombres son iguales ante la Ley). Como sealara Rupp, el principio general de la igualdad del prrafo primero del art. 3 de la Grundgesetz adquiere su mayor alcance en el campo de la actividad del Estado relativa al otorgamiento de alguna cosa por l, por lo tanto, en el terreno de la preservacin de las condiciones de existencia y de las prestaciones de carcter social en su ms amplio sentido. En definitiva, el principio de igualdad se dirige ante todo al legislador. Hans G. RUPP: El Tribunal Constitucional Federal Alemn, (dentro de la temtica relativa al objeto y alcance de la proteccin de los derechos fundamentales), en la obra colectiva, (1984), Tribunales Constitucionales y Derechos Fundamentales, CEC, Madrid, pp. 319 y ss.; en concreto, p. 341. WESSEL: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, op. cit., p. 164.
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considerar inadmisible una accin dirigida a poner remedio a tal situacin, non potendo escludersi che la norma impugnabile si ricavi dal sistema, y en segundo trmino, porque desarrollos parciales de la Carta constitucional son perseguibles ante la justicia constitucional (in giudizio di costituzionalit) no en el nico caso de que se opongan al principio de igualdad, sino tambin cuando de ello se derive una lesin de qualsiasi altra direttiva posta dalla medesima.46 Muy crtico frente a las omisiones absolutas se iba a mostrar Delfino, para quien una hiptesis reconducible a tal tipo de omisiones, en realidad, estara desprovista de relieve prctico, siendo casi imposible encontrar en la experiencia jurdica el caso de relaciones previstas a nivel de la normativa constitucional y, sin embargo, absolutamente desconocidas ni tan siquiera de modo indirecto por el legislador ordinario.47 Y en fin, sin nimo exhaustivo, Picardi, an admitiendo que la diferenciacin de Wessel tena el mrito de poner de relieve la exigencia de una delimitacin de las atribuciones de la Corte costituzionale en sus confrontaciones con el poder legislativo, consideraba que tal tipologa se revelaba imprecisa y difcilmente utilizable en la prctica,48 y ello, en buena medida, porque tras ella subyaca un punto de vista poltico o sociolgico antes que jurdico.49 III. Al margen ya de la polmica doctrinal, tiene particular inters aludir a si la finalidad pretendida por Wessel al formular su clasificacin, que, como ya se ha dicho, no era otra que identificar el tipo de omisiones fiscalizables en sede constitucional, se iba a ver confirmada por la praxis de la jurisprudencia constitucional. Desde luego, algunos autores han considerado que en aquellos sistemas de justicia constitucional en que no existe el instrumento procesal especfico de la accin de inconstitucionalidad por omisin, la fiscalizacin de las omisiones legislativas llevada a cabo por los Tribunales Constitucionales se ha limitado a las omisiones relativas, quedando las omisiones absolutas sujetas a fiscalizacin tan slo all donde, como en Portugal, Brasil o Hungra, existe un instrumento procesal especfico de control de la inconstitucionalidad por omisin. La realidad nos muestra, sin embargo, que ello no es as. Nos referiremos a algunos puntuales ejemplos. En Alemania, como ya expusimos, los aos 1957 y 1958 van a marcar en la jurisprudencia del BVerfG un punto de inflexin en torno a esta cuestin. En sus decisiones de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos de queja constitucional, el Tribunal admita de modo inequvoco que la inconstitucionalidad poda producirse no slo por accin, sino tambin por omisin legislativa.
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MORTATI, Costantino (1972), p. 928. DELFINO, Felice (1974). Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costituzionali c. d. creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffr, Milano, tomo secondo, pp. 911 y ss.; en concreto, p. 917. PICARDI, Nicola (1977). Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en Aspetti e tendenze del Diritto Costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss.; en concreto, p. 606. PICARDI, Nicola (1977), p. 604.
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Ciertamente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisin parcial, dndose los primeros pasos para el reconocimiento dogmtico por el BVerfG de la exclusin arbitraria de beneficio (Willkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss) vulneradora del principio de igualdad. El control de las inacciones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrito a este tipo de omisiones. En la importante Sentencia de 29 de enero de 1969, dando un paso adelante, el Tribunal Constitucional Federal llevaba a cabo la fiscalizacin de una omisin absoluta del legislador. Vale la pena detenerse mnimamente en tan trascendental caso. El BVerfG iba a estimar a travs de la mencionada decisin un Verfassungsbeschwerde interpuesto frente a una sentencia del Tribunal regional de Kiel, que prioriz la aplicacin de varias disposiciones preconstitucionales del Cdigo Civil aun cuando de ellas se derivaba una vulneracin del principio de igualdad de los hijos habidos fuera del matrimonio (den unehelichen Kindern) respecto de los hijos matrimoniales (den ehelichen Kindern), expresamente contemplado por el ya mencionado art. 6.5 GG, en ese momento an pendiente de desarrollo legislativo. El BVerfG, a la vista de la demora del legislador, entendi que no era exagerado suponer que se haba llegado a la fecha del plazo adecuado o razonable si el legislador, veinte aos despus de entrada en vigor la Ley Fundamental, todava no se haba pronunciado sobre las normas de una parte fundamental de la vida como son las que contempla el art. 6.5 GG, pese a haber aprobado en el mismo perodo de tiempo numerosas leyes que, desde el punto de vista constitucional, eran mucho menos significativas y urgentes. Adicionalmente, el Tribunal iba a entender, que una vez transcurrido el plazo razonable asegurado al Parlamento para el cumplimiento del deber constitucional de legislar, al tratarse de una norma constitucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios podan (ms bien deban) aplicar la norma constitucional directamente. En definitiva, el Tribunal alemn no slo ha controlado las omisiones relativas, sino que tambin lo ha hecho respecto de las absolutas en supuestos como el de referencia, en que la inaccin del legislador ha propiciado la aplicacin de normas preconstitucionales contrarias a valores y derechos fundamentales. Algo anlogo puede decirse de la doctrina establecida por la Corte costituzionale italiana. En su Sentencia n 190, de 1970, la Corte declaraba inconstitucional el art. 304 bis del Cdigo de procedimiento penal, no por lo que deca, sino por lo que omita; en concreto, lo tildaba de constitucionalmente ilegtimo en la parte en que exclua el derecho del defensor a asistir al interrogatorio de su defendido. Frente al rechazo radical de tal decisin por los rganos judiciales ordinarios, contrarios a aplicarla al entender que, al anular una omisin legislativa, la Corte costituzionale tenda a completar el Derecho objetivo, lo que exceda del mbito de sus funciones, en su Sentencia n 62, de 1971, que Amato tild de inslita,50 el juez constitucional italiano se haca eco del problema que nos ocupa. Refirindose a la sindacabilit delle omis50
AMATO, Giuliano. (1971). Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, fasc. 2, pp. 603 y ss.; en concreto, p. 603.
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sioni del legislatore che si resolvono in violazione di precetti costituzionali, la Corte precisaba; sindacabilit che non si pu in assoluto escludere senza far venir meno in amplia misura le garanzie del sistema.51 Ciertamente, el caso citado puede considerarse reconducible a la categora de las omisiones relativas, pues de resultas de la imprevisin del legislador se produca un trato discriminatorio, dado que mientras el Ministerio pblico estaba presente en el interrogatorio, a la otra parte, la defensa, le quedaba vedada la presencia, generndose adems una violacin del principio de igualdad de armas procesales. En cualquier caso, la Corte italiana ha tenido oportunidad de fiscalizar tambin omisiones absolutas del legislador. Tambin en Espaa el Tribunal Constitucional ha llevado a cabo en ocasiones un control de las omisiones absolutas del legislador a travs del instituto procesal del recurso de amparo. Paradigmtica es al respecto la STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, en la que el Tribunal conoca de dos recursos de amparo acumulados presentados contra sendas resoluciones administrativas del Gobierno Civil de Huesca por las que se haba requerido a las entidades demandantes de amparo que cesaran en las emisiones de televisin por cable de mbito local, desmontando sus instalaciones, en cuanto que tales actividades no podan considerarse lcitas al no existir una ley que las regulara, resoluciones administrativas que fueron corroboradas por sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragn y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. En su sentencia, el Tribunal Constitucional reconoca a los recurrentes su derecho a la libertad de expresin y de comunicacin, constitucionalmente garantizado por los apartados a) y d) del art. 20.1 de la Constitucin, anulando tanto las resoluciones administrativas como las sentencias confirmatorias. El juez constitucional razonaba como sigue: ...lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad, como es en este caso la gestin indirecta de la televisin local por cable, que afecta directamente al ejercicio de un derecho fundamental como son los reconocidos en el art. 20.l a) y d) CE, pues la ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa del derecho fundamental, sino la prohibicin lisa y llana de aquella actividad que es ejercicio de la libertad de comunicacin (...) en su manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable.52 No muy distinta haba sido la doctrina sentada por el juez constitucional en una sentencia dos aos y medio anterior, la STC 216/1991, pues en ella tambin abordaba una omisin absoluta, aun cuando a dicha omisin se anudaba la vigencia de una norma preconstitucional que generaba un trato discriminatorio, lo que creemos que emparentaba esta sentencia con la decisin del BVerfG de 29 de enero de 1969.
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Sentencia de 30 de marzo de 1971, n 62, terzo considerando in diritto. La sentencia puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, 1971, fasc. 2, pp. 601 y ss. STC 31/1994, de 31 de enero de 1994, fund. jur. 7.
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En el caso en cuestin, el Tribunal Constitucional espaol otorgaba el amparo requerido a una demandante a la que le haba sido rechazada por un acto administrativo su solicitud de acceso a las pruebas de ingreso en la funcin pblica militar, con base en que no era posible admitir la peticin hasta que fuere promulgada una ley que posibilitare el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, acto administrativo que sera a su vez confirmado por una sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. El juez constitucional otorgar el amparo y anular tanto el acto administrativo como la sentencia del Tribunal Supremo, razonando al efecto que la incidencia del mandato contenido en el art. 9.2 CE (que reproduce la famosa clusula Lelio Basso de la Constitucin italiana) sobre el que encierra el art. 14 (principio de igualdad formal e interdiccin de discriminacin, entre otras causas, por razn de sexo), supone una modulacin de este ltimo, que, entre otras consecuencias, y en lo que ahora importa, se traduce en que exige de los poderes pblicos, enfrentados a una situacin de desigualdad de origen histrico, la adopcin de una actitud positiva y diligente tendente a su correccin; de tal modo que, si bien no cabe, por lo general, mesurar ex constitutione la falta de celo y presteza del legislador en la procura de aquella correccin cuando una desigualdad de hecho no se traduce en una desigualdad jurdica, la concurrencia de esta ltima por la pervivencia en el ordenamiento de una discriminacin no rectificada en un lapso de tiempo razonable habr de llevar a la calificacin de inconstitucionales de los actos que la mantengan.53 En resumen, los distintos casos expuestos nos muestran cmo los Tribunales Constitucionales de esos tres pases, no obstante no existir en ellos especficos institutos de control de la inconstitucionalidad de una omisin, han fiscalizado a travs de cauces procesales diferentes las omisiones relativas, pero tambin las absolutas, del legislador. Parece claro, pues, que la praxis jurisprudencial no ha corroborado la finalidad ltima a que respondi en su momento la tipologa creada por Wessel.
4. CARACTERIZACIN JURDICA DE LA OMISIN CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE

I. El intento de conceptualizar lo que se entiende por omisin inconstitucional del legislador presupone, con carcter previo, identificar cul ha de ser el objeto del control a realizar en sede constitucional, y es en relacin a esta cuestin donde se visualiza una frontal divergencia doctrinal entre las tesis que se conocen comnmente como obligacionales y normativistas. Para quienes se sitan en la primera de las posiciones, la fiscalizacin constitucional se proyecta sobre el incumplimiento por el legislador de una determinada obligacin de legislar que le impone la Constitucin, visin que, como parece lgico, sita en primer plano la cuestin del perodo de tiempo de inaccin del legislador. As, para
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STC 216/1991, de 14 de noviembre de 1991, fund. jur. 5, in fine.
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Miranda,54 por omisin se entiende la falta de medidas legislativas necesarias, proviniendo el efecto violatorio de la Constitucin unas veces de la completa inercia del legislador y otras, de su deficiente actividad. Tambin Canotilho cree que hay una omisin legislativa inconstitucional cuando el legislador no adopta las medidas legislativas necesarias para dar ejecucin a los preceptos constitucionales que, de forma permanente y concreta, le imponen tal accin.55 Estas concepciones, a nuestro juicio, son deudoras de las propias normas constitucionales portuguesas, en las que, al igual que en las de la Constitucin brasilea de 1988, la inaccin a lo largo de un determinado perodo de tiempo adquiere una indiscutible relevancia a la hora de dilucidar si la quiescencia del legislador es o no inconstitucional. Los que se ubican en la posicin normativista ponen el acento no tanto en la omisin propiamente dicha, visualizada como incumplimiento de una obligacin de legislar, cuanto en las consecuencias de la misma, subrayando que el objeto del control habr de ser la norma implcita que la inaccin legislativa propicia. Ha sido la doctrina italiana la que mayormente se ha alineado en esta direccin. Giuseppe Branca, a la sazn presidente de la Corte costituzionale cuando sta se pronunci a travs de la trascendental sentencia n 62, de 1971, iba a contribuir a la consolidacin dogmtica del control de las omisiones del legislador. En una comunicacin presentada ante la prestigiossima Accademia dei Lincei de Roma, en 1972, formulaba unas reflexiones que, en lo que ahora importa, nos parecen del mayor inters:56 E possibile annullare una legge (o una sua parte) non scritta? se interrogaba Branca La Corte ha risposto di s, y ello porque superando la objecin (che apostilla Branca quanto di pi formalistico si possa immaginare) segn la cual, la Corte pu pronunciarsi su disposizioni scritte, soltanto su di esse, ha replicado que, en general, la disposizione scritta, tacendo, nega, non consente, e perci contiene anche la norma non scritta; considerando la norma come precetto, se essa consente qualcosa (solo) ad alcuni, segno che non permette ad altri e quando impedisce ad uno permette ad altri: dalla stessa natura precettiva discende che, toccata dal legislatore una materia, questa risulta tutta presa dal comando legislativo, rientra per intero nella disciplina della legge. Pocos aos despus, Crisafulli se pronunciaba en similar direccin al sostener que, declarando inconstitucional una omisin legislativa, la sentencia de la Corte no haca ms que extender una norma vigente, removiendo un obstculo (lo que podramos tildar de norma negativa) frente a su aplicabilidad a determinadas categoras excluidas.57 Es evidente que el razonamiento de Crisafulli estaba pensado en funcin de una
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MIRANDA, Jorge (1977). Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Estudos sobre a Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss.; en concreto, p. 345. GOMES CANOTILHO, J.J. (2002). Direito Constitucional e Teora da Constituio (Coimbra, Almedina), p. 1022. Giuseppe BRANCA (1972). Caratteristiche e funzione dei giudizi di legittimit costituzionale (Relazione dellAccademia dei Lincei, 1972). Seguimos la transcripcin que hace Giustino DORAZIO: Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e contestazione, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, fasc. 1, pp. 61 y ss.; en concreto, p. 72. CRISAFULLI, Vezio (1984). La Corte costituzionale ha ventanni, en La Corte costituzionale tra norma
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omisin relativa, mientras que el de Branca presentaba una mayor amplitud de miras. En fin, Modugno, en una posicin semejante, aduca58 que de una disposicin bien puede obtenerse una norma negativa, sea en el sentido de una norma que establece una prohibicin, sea en aquel otro de una norma que deja indefinida una situacin o un comportamiento, hallndose la Corte perfectamente legitimada para golpear (colpire) tal norma negativa en cuanto se manifieste inconstitucional. La posicin que acaba de exponerse contrasta con la del BVerfG, cuyo presidente, Wolfgang Zeidler, en la ponencia presentada en Lisboa, con ocasin de la 7 Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos (1987), refirindose a esta cuestin y hacindose eco de la crtica de unos demandantes, en el sentido de que en una ley de la que conoca el Tribunal haba un vaco contrario a la Constitucin, precisaba: mais selon le droit dogmatique il tait difficile de dclarer nul un vide juridique.59 II. No es fcil esbozar una dogmtica con pretensiones obviamente de generalidad acerca del instituto que nos ocupa, lo que se comprende bien a la vista de los peculiares rasgos de cada sistema de justicia constitucional y de las diversas tcnicas de fiscalizacin utilizadas. No es casual que entre la doctrina portuguesa y brasilea, y tambin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional portugus y en la del Supremo Tribunal Federal brasileo se imponga la concepcin obligacional, pues las respectivas Constituciones, al contemplar el instituto de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin, sientan las bases conducentes a ello. Por contra, el hecho de que el control de las omisiones del legislador llevado a cabo en Alemania, Italia y Espaa, por poner tres ejemplos concretos, se haya verificado con ocasin de la aplicacin de las leyes, aunque ms bien habra que decir que con ocasin de la aplicacin de normas implcitas que han entrado en juego de resultas de la inexistencia de una norma legislativa expresamente requerida por la Constitucin, o tambin de textos legales preconstitucionales cuya aplicacin se produce como consecuencia de la falta de desarrollo legislativo de los mandatos constitucionales, contribuye a explicar que en estos pases, o por lo menos en Italia, de modo muy particular, y Espaa, no as en Alemania, haya arraigado la visin normativista. De ah la inexcusable necesidad de ser cauteloso a la hora de pretender establecer un concepto de omisin legislativa inconstitucional con pretensiones de generalidad. Por nuestra parte, creemos con Pereira da Silva60 que la omisin inconstitucional se nos presenta como una realidad bifronte, esto es, si por un lado, tal omisin es el
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giuridica e realt sociale (Bilancio di ventanni di attivit), a cura di Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova, 1984 (ristampa), pp. 69 y ss.; en concreto, p. 84. Este artculo fue inicialmente publicado en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXI, 1976, fasc. 10, pp. 1694 y ss. MODUGNO, Franco. (1985). La Corte costituzionale oggi, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, CEDAM, Padova, 1985, vol. I, pp. 527 y ss.; en concreto, nota 62, en pp. 564-565. ZEIDLER , Wolfgang. (1987), Cour constitutionnelle allemande (7me Confrence des Cours constitutionnelles europennes), en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss.; en concreto, p. 48. PEREIRA DA SILVA, Jorge. (2003). Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), Universidade Catlica Editora, Lisboa, p. 13.
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incumplimiento de una obligacin constitucional del legislador, por otro, es tambin el resultado objetivamente producido en el ordenamiento jurdico por ese mismo incumplimiento. Dicho de otro modo, la caracterizacin jurdica del concepto que nos ocupa ha de atender tanto a la perspectiva obligacional como a la ptica normativa. Y desde esta ptica, las concepciones obligacionales y normativistas se manifiestan reductoras frente a la complejidad de la figura jurdica considerada. La conclusin es, a nuestro modo de ver, bastante clara: la inconstitucionalidad de una omisin exige constatar que el legislador ha incumplido la obligacin que la Constitucin le exige de dictar un texto legislativo con el que dar adecuada respuesta a un mandato constitucional o con el que posibilitar la plena eficacia de una determinada previsin constitucional, incumplimiento que se ha prolongado en el tiempo ms all de un plazo razonable, pero tambin exige verificar de igual modo que la ausencia de esa normacin constitucionalmente debida ha propiciado la vigencia de normas preconstitucionales en contradiccin con los mandatos constitucionales, o que se ha producido una situacin en las relaciones jurdico-sociales inequvocamente opuesta a las previsiones de la Constitucin. Desde otra ptica, la verificacin de la inconstitucionalidad de una inaccin del legislador, tratndose sta de una omisin parcial o relativa, requiere verificar que el poder legislativo, al dictar el texto, ha incurrido en una omisin parcial vulneradora del principio de igualdad, al generar, por ejemplo, una exclusin arbitraria de beneficio. Como puede apreciarse por lo que se acaba de decir, no siempre podr reconducirse el control de las omisiones a la existencia de una norma implcita. Pinsese en ciertos derechos prestacionales o socio-laborales cuya falta de desarrollo conduce a privarlos de toda eficacia. La omisin puede no propiciar aqu la vigencia de una norma implcita o preconstitucional, sino simplemente el vaco jurdico, un vaco en contradiccin con un mandato constitucional. Por poner un ejemplo, la falta de desarrollo por el legislativo de la previsin del art. 37.VIII de la Constitucin brasilea (A lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de su admisso), lisa y llanamente, se traducir en un vaco jurdico que, prolongado en el tiempo ms all de un plazo razonable, generar una situacin social frontalmente contradictoria con las previsiones constitucionales. En supuestos anlogos a ste, es claro que el objeto del control no ser una norma, sino la determinacin de si la omisin es constitucionalmente reprobable, tanto por venir obligado el legislador a dictar un texto legislativo y no haberlo hecho no obstante haberse superado un plazo razonable, como por la constatacin de que a esa omisin se ha anudado una situacin en las relaciones jurdico-sociales flagrantemente contradictoria con la Norma suprema. III. A partir de la concepcin que acabamos de exponer, se pueden delimitar con facilidad una serie de presupuestos configuradores de la omisin inconstitucional. A ellos pasamos a referirnos. A) El primero de esos presupuestos es el incumplimiento de un deber constitucional de legislar. La omisin legislativa como concepto jurdicamente relevante no es un
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simple no hacer, ni se puede confundir con la mera inercia del rgano legislativo. Como escribe Canotilho,61 un entendimento naturalstico-formal de omisso a omisso como simples no actuar no pode aceitar-se: no possibilita a definio de uma omisso legislativa constitucionalmente relevante, dado que esta s pode entenderse como no cumprimento de imposies constitucionais concretas. No basta, pues, la inaccin; es preciso que la pasividad del legislador entrae la inobservancia de un deber constitucional de legislar. Como afirma Pestalozza,62 das Unterlassen des Gesetzgebers ist verfassungswidrig, wenn die Verfassung ein Handeln des Gesetezgebers fordet (la omisin del legislador es inconstitucional cuando la Constitucin le exige una actuacin). No vamos a volver a hacernos eco de las diferenciaciones que la doctrina ha establecido entre diferentes tipos de mandatos, pues ya nos ocupamos de ello. Recordemos no obstante que la posibilidad de que los tribunales ordinarios puedan, a travs del proceso de la Konkretisierung, dar eficacia a la norma constitucional necesitada de desarrollo, en defecto de la actuacin del legislador, no cierra la posibilidad de que sea declarada en sede constitucional la inconstitucionalidad de la inaccin legislativa cuando, transcurrido un perodo de tiempo razonable, no hayan sido dictadas las medidas legislativas necesarias. Ciertamente, la sustitucin (Stellvertretung) del legislador por los tribunales impedir en un primer momento la declaracin de la inconstitucionalidad, pero tras el decurso de un plazo razonable tal impedimento desaparecer. Innecesario es que precisemos que no nos estamos refiriendo a normas autoaplicativas, pues es claro que en tal caso no cabr en modo alguno declarar la inconstitucionalidad de la omisin. B) El segundo presupuesto es el transcurso de un perodo de tiempo razonable. En referencia a Portugal, Miranda ha escrito63 que el juicio de inconstitucionalidad por omisin se traduce en un juicio sobre el tiempo en que debera ser elaborada la norma, por lo que ninguna omisin puede ser descrita en abstracto, sino tan slo en concreto, determinada por hechos de signo positivo. La ausencia o insuficiencia de la norma legal no puede ser deslindada de un determinado tiempo histrico, sealado por la necesidad de produccin legislativa y cuya duracin, mayor o menor, ser prefijada muy raramente por la propia Constitucin o depender de la naturaleza de las cosas (o sea, de la naturaleza de la norma constitucional no exigible por s misma en confrontacin con las situaciones de hecho). Esta doctrina ha sido plenamente asumida por el Tribunal Constitucional portugus (con anterioridad a 1982, por la Comisin Constitucional), pudiendo afirmarse otro tanto del Supremo Tribunal Federal brasileo. Podra pensarse que este entendimiento es vlido tan slo para aquellos pases que, como Portugal o Brasil, han configurado constitucionalmente el instituto procesal
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GOMES CANOTILHO. J.J. (1982), p. 334. PESTALOZZA, Christian: Noch Verfassungsmssige und bloss Verfassungswidrige Rechtslagen, op. cit., p. 526. MIRANDA, Jorge. (1977). La Justicia Constitucional en Portugal, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1977, pp. 325 y ss.; en concreto, pp. 345-346.
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de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. No nos parece, sin embargo, que sea as, y la jurisprudencia constitucional sentada en otros pases creemos que lo avala. Paradigmtica es al efecto la sentencia del BVerfG de 29 de enero de 1969, de la que ya nos hemos hecho eco con algn detenimiento. Recordemos que el Tribunal Constitucional Federal entender que la voluntad de la Constitucin no puede ser interpretada en el sentido de que el legislador pueda dilatar el encargo encomendado por el constituyente por tiempo indeterminado, con la consecuencia de que la situacin legal, rechazada y considerada por el constituyente necesitada de una urgente reforma, pueda quedar en vigor por tiempo indeterminado tras la entrada en vigor de la Constitucin. Dicho de otro modo, aunque la Constitucin no delimite un plazo para la intervencin del legislador, ste no puede demorar indefinidamente el cumplimiento de su deber de legislar. En definitiva, es meridianamente claro que el BVerfG maneja, aunque no la califique expresamente as (el BVerfG habla de un plazo adecuado), la doctrina del plazo razonable de que dispone el legislador para dar cumplimiento a los mandatos que le imponen ciertas normas constitucionales. Tambin el Tribunal Constitucional espaol ha hecho suyo este elemento en algunas sentencias, como sera el caso de la ya comentada STC 31/1994, en la que el juez constitucional razona, como ya dijimos, que lo que no puede el legislador es diferir sine die, ms all de un plazo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulacin de una actividad (...) que afecta directamente el ejercicio de un derecho fundamental.64 Aadamos que, a nuestro entender, aun cuando consideremos que el objeto del control llevado a cabo en sede constitucional pueda ser la norma preconstitucional cuya aplicacin es posibilitada por la falta de desarrollo constitucional, o la norma implcita que cobra vida de resultas de una norma legislativa parcial o el acomodo a la Constitucin de la situacin jurdico-social que ha generado la inaccin legislativa y, en ntima conexin con ella, la bondad constitucional de esa misma inaccin, nada de ello puede conducir a privar de toda relevancia jurdica, en orden a la fiscalizacin de la omisin, al elemento temporal al que venimos aludiendo. C) El tercer presupuesto es el efecto objetivo de violacin de la Constitucin. La omisin legislativa, aun siendo un comportamiento pasivo, est lejos de ser neutro en sus consecuencias, propiciando efectos de dispar naturaleza que tienen como comn denominador la violacin objetiva de la Norma suprema. No nos hallamos ante una omisin inocua desde el punto de vista jurdico, sino que al generar la aplicacin de normas implcitas en contradiccin con la Constitucin o la pervivencia en las relaciones jurdico-sociales de situaciones en franco contraste con los postulados constitucionales, se traduce en frontales vulneraciones de la lex superior, circunstancia que ha conducido a Miranda a escribir que, al lmite, la inconstitucionalidad por omisin se reconduce a una inconstitucionalidad por accin.65
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STC 31/1994, de 31 de enero, fund. jur. 7. MIRANDA, Jorge (1977), p. 346.
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La doctrina ha puesto el acento particularmente en la lesin de derechos que puede desencadenar la ausencia de norma legislativa. Y ciertamente as es. Unas veces la lesin se conecta con la dimensin prestacional de un derecho (pinsese, por ejemplo, en el derecho a la participacin en los beneficios o resultados de las empresas que la Constitucin brasilea de 1988 garantiza en su art. 7.XI, remitindose al efecto a lo que disponga la ley), mientras que en otras ocasiones son los llamados intereses difusos los que pueden verse conculcados de resultas de la inaccin (pensemos en el art. 60.3 de la Constitucin portuguesa, que reconoce a las asociaciones de consumidores y a las cooperativas de consumo el derecho, en los trminos de una ley, al apoyo del Estado y a ser odas sobre las cuestiones que manifiesten respecto a los derechos de los consumidores). Pero al margen de los anteriores, otros muchos derechos pueden verse lesionados (recurdense las libertades de expresin y de comunicacin vulneradas en Espaa de resultas de la ausencia de una ley sobre la televisin local por cable). Es este efecto lesivo de derechos dimanante de la inactividad del legislador el argumento que conduce a algunos autores a considerar que resulta difcil imaginar un control abstracto de la omisin legislativa, desconectado por ello mismo de los problemas de aplicacin e interpretacin de la regla jurdica a los casos particulares.66 En similar direccin, se sostiene que para el control de los silencios del legislador son necesarios actos de aplicacin en los que se manifieste el contenido normativo efectivo de ese silencio, que no sera otro que la norma implcita contradictoria con los postulados constitucionales.67 Nos parece claro que la expresin natural del control de las omisiones legislativas se manifiesta en los casos concretos, pero de ah no creemos que deba desprenderse la inconveniencia o imposibilidad de un control de tales omisiones en abstracto. Bastara al efecto con pensar en la ineficacia de los derechos prestacionales que puede anudarse a su falta de desarrollo legislativo, pudiendo servir de ejemplo paradigmtico el antes mencionado derecho a la la participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao del art. 7.XI de la Constitucin brasilea de 1988. Pinsese, adicionalmente, en que si el legislador brasileo omite ms all de un plazo razonable dictar la ley que le exige el art. 37.VIII de la Carta de 1988, en la que debe contemplar el porcentaje de cargos y empleos pblicos que se ha de reservar a las personas deficientes, definiendo a la par los criterios para su admisin, independientemente de que se suscite o no un caso litigioso, se estar generando una situacin en el marco jurdico regulador del acceso a la funcin pblica claramente lesiva de un derecho constitucional reconocido a las personas con minusvalas o deficiencias. Los ejemplos podran multiplicarse, y no slo, desde luego, en relacin a previsiones de la Constitucin brasilea. En supuestos de esta naturaleza, es perfectamente comprensible que quien est legitimado para instar el control de las omisiones, desencadene tal proceso de fiscalizacin.
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As, AHUMADA RUIZ, M ngeles (1991). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 8, Enero/Abril, pp. 169 y ss.; en concreto, p. 173. VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio (1997). La inconstitucionalidad por omisin, (Madrid, McGraw-Hill), p. 49.
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En definitiva, presupuesto nuclear de la omisin inconstitucional es una lesin objetiva de las previsiones constitucionales. Sin transgresin de las normas constitucionales no hay inconstitucionalidad ni por accin ni por omisin. No es, por tanto, el silencio del legislador lo que por s solo vulnera la Constitucin, sino la interaccin de la omisin de un deber constitucional de legislar prolongada en el tiempo ms all de un plazo razonable con su consecuencia objetivamente transgresora de la Norma suprema. La inconstitucionalidad aparece, pues, como la resultante de diferentes presupuestos estrechamente interconectados. D) La intencionalidad de la inactividad del legislador, lejos de poder considerarse un presupuesto de la omisin inconstitucional, es por entero intrascendente a los efectos que nos ocupan. En su excelente trabajo sobre las omisiones legislativas, Mortati iba a tratar de diferenciar las omisiones de las lagunas,68 a cuyo efecto recurra a una triple consideracin: las omisiones son, ante todo, incumplimiento de una obligacin de hacer, mientras que parece claro que no puede admitirse que el legislador venga obligado a regular todos aquellos supuestos que puedan ser objeto de una normacin, en ausencia de la cual se producir la laguna; en segundo trmino, para Mortati, las omisiones son siempre el resultado de un acto voluntario (di un atto di volont), mientras que las lagunas pueden producirse de modo involuntario; finalmente, mientras la sentencia con la que se trata de colmar la laguna cumple la funcin de dar complitud al ordenamiento jurdico, la que declara la inconstitucionalidad de una omisin puede ser a su vez fuente de otras lagunas. La posicin de Mortati es clara, aunque discutible. Para el gran iuspublicista italiano, la omisin es siempre fruto de un acto voluntario, de una clara decisin de no hacer por parte del legislador. Por lo mismo, tras la omisin subyacera una voluntad poltica en favor de la inaccin; esa intencionalidad convertira al legislador en culpable de la omisin, que podra incluso llegar a tildarse de dolosa. Tal visin no deja de suscitar delicados problemas. Admitiendo a priori una violacin constitucional dimanante de la omisin, por qu introducir el elemento intencional para las violaciones de la Constitucin por omisin, cuando ese elemento es por entero intrascendente en las transgresiones constitucionales por accin? Cmo delimitar el tiempo en el que la omisin es fruto de la libre capacidad configuradora del legislador, de aquel otro momento temporal en el que la omisin pasa a ser el resultado de una actuacin dolosa del legislador? Es cierto que, precedentemente, nos hemos referido al elemento del plazo razonable, pero en ningn momento lo hemos hecho para enjuiciar la conducta del legislador, para tratar de apreciar si su actitud es o no dolosa, sino tan slo para ponderar si la situacin contraria a la Constitucin generada por la inaccin puede tildarse de inconstitucional, al haber transcurrido ya, a juicio del rgano fiscalizador, ese perodo de tiempo razonable cuyo agotamiento convierte una norma jurdica o una situacin en el marco de las relaciones jurdico-sociales, dimanantes de una omisin legislativa en contradiccin con la Constitucin en inequvocamente inconstitucional.
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Costantino MORTATI (1972), p. 927, nota 4.
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Quiz Mortati recurra al elemento de la voluntad, de la intencionalidad, con que va a caracterizar la omisin legislativa, para propiciar as su control, por cuanto de esta forma parece ntidamente separada de la simple laguna jurdica que, en principio, Mortati considera irrelevante, pues al legislador no puede imponerse una obligacin universal de regular todas las situaciones posibles en la vida social. Pero con ello plantea dos problemas adicionales de mucha mayor complejidad y an diramos que gravedad. El primero de esos problemas es que deja en manos del rgano fiscalizador la dificultosa tarea de llevar a cabo el control de la intencionalidad del legislador inactivo, un proceso de control, como dice Ahumada,69 de la mens legislatoris, con lo que ello entraa de transmutar el control supuestamente asptico de si la norma implcita, la norma que ha de aplicarse en defecto de aquella otra omisa o la situacin jurdicosocial desencadenada por la inaccin, son conformes con los postulados constitucionales, en un control de intenciones, por entero subjetivo, que poco o nada tiene que ver con el control de constitucionalidad. Y el segundo, y no menor, problema es que el planteamiento de Mortati convierte el control de las omisiones legislativas en una fiscalizacin directamente orientada hacia la libre capacidad de configuracin de que goza el legislador. Dicho de otro modo, la tesis del iuspublicista italiano acenta hasta extremos inadmisibles la idea de que el control omisivo es un control bsicamente poltico en el que lo que se fiscaliza no es la situacin constitucionalmente lesiva a que ha conducido el silencio del legislador, sino la decisin poltica del poder legislativo de no legislar. Es cierto, como dice Picardi, que el comportamiento omisivo del legislador se traduce inevitablemente en una eleccin poltica. Anche linerzia aade el propio autor70 , in definitiva, un modo in cui si esplica la discrezionalit del legislatore. Ahora bien, no es esa opcin lo que interesa fiscalizar en sede constitucional, pues, considerada en abstracto, podra entenderse sustentada en la libertad de configuracin de que el propio legislador goza. En definitiva, creemos por entero irrelevante, a los efectos del instituto que nos ocupa, la intencionalidad del legislador. Que la inaccin desencadene un vicio de inconstitucionalidad por omisin no depende de que la misma responda a una voluntad determinada del legislador, sino, lisa y llanamente, a que existiendo un deber constitucional de legislar, el mismo haya sido incumplido ms all de un plazo razonable, generndose de resultas de ello la vigencia de normas contrarias a la Constitucin o un vaco jurdico igualmente disconforme con ella. Es verdad, desde luego, que algn sector de la doctrina cientfica ha vinculado en algn pas, como sera el caso de Brasil, la inconstitucionalidad al presupuesto de la intencionalidad del legislador. Y as, se ha hablado de que existe inercia relevante constitucionalmente cuando hay inactividad consciente en la aplicacin de la Consti-
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AHUMADA RUIZ, M ngeles. El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, op. cit., p. 174. PICARDI, Nicola (1977), pp. 604-605.
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tucin.71 Este planteamiento no nos parece suscribible, siendo deudor, a nuestro entender, de una situacin de hecho histricamente arraigada: la displicente actitud de los legisladores de buen nmero de pases latinoamericanos, Brasil de modo muy especial, hacia las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales.
5. TCNICAS CON LAS QUE HACER FRENTE A LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

I. Cuando se alude al control de las omisiones legislativas se tiende sistemticamente a pensar en el control abstracto de las inacciones del legislador a travs de un especfico mecanismo procesal, control cuya consagracin no slo ha demorado en el constitucionalismo europeo de la segunda postguerra tres dcadas, hasta su recepcin por la Constitucin portuguesa de 1976, sin que ello entrae ignorar el precedente yugoslavo de 1974, sino que su institucionalizacin ha sido realmente episdica durante bastante tiempo y an hoy podramos hablar de una consagracin minimalista del instituto procesal en cuestin. Sin embargo, una visin que al abordar este problema se circunscribiera a tal fiscalizacin no dejara de ser incompleta y sesgada, al ignorar la realidad constitucional de otros pases europeos, pues lo cierto es que la ausencia de instrumentos especficos de control de la inaccin del legislador no ha impedido, ni mucho menos, que su fiscalizacin en sede constitucional sea una realidad en muy diferentes pases, aun no hallndose dotados de tal instrumento procesal de control de la omisin. Los Tribunales Constitucionales europeos, o al menos buen nmero de ellos, al hilo de los mecanismos de fiscalizacin de la inconstitucionalidad por accin o tambin por intermedio de los recursos de tutela de los derechos fundamentales, han creado de modo pretoriano una serie de tcnicas decisorias ms o menos originales a travs de las cuales han posibilitado el control de las omisiones legislativas. No ha obstado a ello el hecho de que los recursos jurisdiccionales, en gran medida por la inercia de una tradicin liberal todava hoy bien presente en el Derecho procesal, slo quepan frente a actos formales, con la obvia ignorancia subsecuente de las omisiones. De esta forma, yendo ms all de las estrictas previsiones constitucionales y an legales, los rganos de la justicia constitucional, particularmente en Europa, se han enfrentado a los retos que planteaban las vulneraciones constitucionales resultantes no de actos lesivos, sino de omisiones a las que se anudaban anlogos efectos transgresores de las normas constitucionales. Las dificultades del empeo no eran pocas. Como sealara Trocker,72 refirindose a la justicia constitucional germano-federal, los mecanismos de control de constitucio-
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DA CUNHA FERRAZ, Anna Cndida (2005). Proteco jurisdicional da omisso inconstitucional dos poderes locais, em Revista Mestrado em Direito, ano 5, n 5, (So Paulo, Osasco), 2005, pp. 157 y ss.; en concreto, p. 160. TROCKER, Nicol (1970). Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, volume CLXXVIII, Fascicoli 12, Gennaio/Aprile, 1970, pp. 88 y ss.; en concreto, pp. 106-107.
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nalidad de las leyes parecan estructurados de modo tal que no se comprendan aquellos casos en que el legislador hubiera violado no ya por accin, sino por omisin, la Grundgesetz. Ni el control normativo abstracto (abstrakte Normenkontrolle) ni el control normativo concreto (konkrete Normenkontrolle) parecan tener por objeto un comportamiento omisivo del legislador. Ello no impedira que el BVerfG pudiera conocer de las omisiones del legislador, particularmente de las relativas, aunque, como ya se ha visto, tambin a veces de las absolutas, presentndose el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) como un instrumento idneo para el desencadenamiento de este control en sede constitucional. La canalizacin del control de constitucionalidad de las omisiones del legislador no iba, sin embargo, a quedar circunscrita tan slo a aquellos recursos, como el Verfassungsbeschwerde, encaminados a la tutela de derechos constitucionales. El caso italiano ejemplifica muy bien esta circunstancia. El control concreto de constitucionalidad, llevado a cabo con ocasin de la aplicacin de la ley, iba a convertirse en el pas transalpino en un cauce especialmente til a este respecto. Posibilitada esta fiscalizacin en sede constitucional, la creatividad de algunos Tribunales Constitucionales iba a hacer el resto. Una pluralidad de tcnicas decisorias tanto por parte del Bundesverfassungsgericht como de la Corte costituzionale, iban a propiciar el dar una respuesta jurdica adecuada a los retos que planteaba el control de las omisiones legislativas. Y de ellas nos ocupamos a rengln seguido, para, ms adelante, pasar a referirnos a los instrumentos procesales especficos de control creados en Portugal y en otros pases.
A) La creacin pretoriana de tcnicas decisorias con las que controlar las omisiones del legislador
I. El Bundesverfassungsgericht ejemplifica la creatividad jurisprudencial a que antes aludamos, que contra lo que pudiera pensarse, y ya de algn modo se ha sealado, no se encamina en la direccin de invadir funciones legislativas, sino justamente en sentido contrario. La tcnica de la declaracin de inconstitucionalidad sin nulidad (Unvereinbarkeitserklrung) lo ejemplifica meridianamente. Y en tal sentido, entre los argumentos que Pestalozza menciona como justificacin de la renuncia a la tcnicamente posible (technisch mgliche) declaracin de nulidad en sede constitucional, se refiere al respeto a la libre configuracin del legislador en el marco del art. 3.1 GG (die Rcksichtnahme auf die sog. Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in Rahmen des Art. 3 I GG) a travs de la declaracin de incompatibilidad,73 esto es, de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad. Es sta, por lo dems, una opinin ampliamente compartida por la doctrina germana, pero no slo por ella, tam-
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PESTALOZZA, Christian (1991). Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundesund der Lnder), C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 3, vllig neubearbeitete Auflage (3 ed. completamente revisada), Mnchen, p. 344.
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bin por la fornea. As, Crisafulli sostiene74 que esta variante de decisin tiene la finalidad de dejar plenamente libre al poder legislativo en la eleccin de los modos con los que hacer cesar la comprobada vulneracin de la Constitucin.75 La libertad de configuracin del legislador se llega a escribir76 ha pasado a ser casi una especie de clusula general para justificar la aplicacin de la declaracin de inconstitucionalidad sin un pronunciamiento de nulidad, con base en que tal libertad exige que sea el poder legislativo quien decida acerca de las posibles alternativas en presencia para la eliminacin de la inconstitucionalidad. Quiz antes de aludir a las tcnicas decisorias a las que el BVerfG ha recurrido para el control de las omisiones del legislador77 convenga recordar que el instrumento procesal utilizado para hacer frente a tales omisiones ha sido el recurso de queja constitucional (Verfassungsbeschwerde). Es cierto que, en un primer momento, el BVerfG no pareci mostrarse muy proclive a esta modalidad de control. En efecto, ya en la mencionada decisin de 19 de diciembre de 1951 el Tribunal hubo de enfrentarse con el problema de las omisiones supuestamente inconstitucionales, reconociendo en esa sentencia que de la sujecin a la Constitucin, y muy particularmente a los Grundrechte, podan surgir para los rganos judiciales y administrativos concretas obligaciones de actuar, cuya inobservancia poda conducir a una autntica omisin inconstitucional lesiva de derechos fundamentales. Sin embargo, en la misma decisin, el Tribunal, en lnea de principio, excluy que una inaccin del legislador pudiera dar lugar a una omisin inconstitucional78 lesiva de derechos fundamentales.79 A la vista del fallo, Lechner pondra de relieve80 que el hecho de que el Tribunal no reconociera la posibilidad de una inconstitucionalidad por omisin del legislador, no entraaba que el legislador no debiese extraer, en el mbito de sus competencias y de sus facultades legislativas, las conclusiones necesarias de una sentencia como sta. En cualquier caso, tal y como ya dijimos, en los aos 1957 y 1958 el BVerfG, en sendas decisiones de las que ya nos hicimos eco, abandonando sus primeros posicionamientos, admitira de
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CRISAFULLI, Vezio (1977), p. 141. Anloga posicin mantienen, entre otros, CERVATI, Angelo Antonio. (1989), Incostituzionalit delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti costituzionali austriaca, tedesca ed italiana, en Quaderni Costituzionali, anno IX, n 2, Agosto 1989, pp. 257 y ss.; en concreto, p. 270. Asimismo, Jean-Claude BGUIN: Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne, Economica, Paris, 1982, pp. 250 y ss. FERREIRA MENDES, Gilmar (2005). Jurisdio Constitucional (O controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha), 5 edio, Editora Saraiva, So Paulo, pp. 275-276. Para un anlisis ms amplio que el ms esquemtico que aqu hacemos, cfr. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2008). El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, en Teora y Realidad Constitucional, n 22, 2 semestre 2008, pp. 95 y ss.; en concreto, pp. 108 y ss. TROCKER. Nicol (1970), pp. 100-101. De la importancia de esa sentencia se haca eco CAPPELLETTI, Mauro (1955), en su clsica obra, La giurisdizione costituzionale delle libert (Primo studio sul ricorso costituzionale), Giuffr Editore, Milano, 1955, p. 82. Dr. LECHNER: (1955). Zur Zulssigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterlassungen des Gesetzgebers, en Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 8. Jahrgang, Heft 49, 9. Dezember 1955, pp. 1817 y ss.; en concreto, p. 1819.
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modo inequvoco que la inconstitucionalidad poda provenir no slo por va de accin, sino tambin de resultas de una omisin legislativa. Estas tomas de posicin jurisprudencial marcaban una pauta diferencial ms que notable respecto de pocas anteriores. Kalkbrenner as lo destacaba en 1963,81 hacindose eco de cmo se estaba prestando una creciente atencin al problema de las omisiones del legislador, tanto por parte de la jurisprudencia (Rechtsprechung) como de la literatura jurdica (Schrifftum), lo que no haba acontecido en la poca de la Repblica de Weimar (die Zeit der Weimarer Republik), en la que prevaleci la opinin de la soberana y el autoritarismo del legislador (Souveranitt und Selbstherrlichkeit des Gesetzgebers). Por lo dems, como ya se dijo, el control llevado a cabo por el BVerfG no se iba a limitar a las omisiones relativas, sino que se iba a proyectar asimismo sobre las omisiones absolutas, como ejemplificara a la perfeccin la tambin comentada decisin de 29 de enero de 1969. El instrumental de tcnicas decisorias a que iba a acudir el Tribunal Constitucional alemn iba a ser amplio, manifestndose en la pluralidad de variantes de sus sentencias, con las que pretende, y ello debe de ser subrayado, modificar determinados efectos jurdicos de las mismas desde una ptica de justicia material y funcional.82 En el fondo de todo ello, la doctrina iba a converger en una consideracin comn, que creemos que iba a compendiar con notable claridad la Jueza del Tribunal Constitucional Federal Rupp-v. Brnneck, para quien la institucionalizacin del BVerfG como rgano independiente que es, no puede tener el sentido de que se confan sus tareas a un gremio que se mueve lejos de la poltica normal, pues sus sentencias no se limitan a ofrecer ideales tericos constitucionales (theoretischen Verfassungsidealen), sin tener en cuenta los posibles efectos de las mismas (ohne Rcksicht auf die mglichen Wirkungen seines Urteils): fiat iustitia, pereat mundus.83 A todo ello hay que aadir que este esfuerzo dogmtico del BVerfG se ha hecho particularmente necesario en el caso de las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de una omisin, al partir el Tribunal de la consideracin de que es difcil declarar nulo un vaco jurdico, tesis de la que se hara eco uno de sus presidentes,84 tal y como ya sealamos. Dos son las tcnicas decisorias que ms relacin guardan con el problema de la fiscalizacin de las omisiones legislativas: las apelaciones al legislador (Appellents81 82 83
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KALKBRENNER, Helmut, p. 41. SCHNEIDER, Hans-Peter (1982), p. 58. RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970). Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber Appellieren?, en Festschrift fr Gebhard Mller (Zum 70. Geburtstag des Prsidenten des Bundesverfassungsgerichts), Herausgegeben von Theo RITTERSPACHund Willi GEIGER, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, pp. 355 y ss.; en concreto, pp. 364-365. ZEIDLER, Wolfgang (1987), p. 48.
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cheidung) y las declaraciones de mera inconstitucionalidad o de inconstitucionalidad sin nulidad (Unvereinbarkeitserklrung). A ellas nos referimos sumariamente.
A) Fue la conocida Jueza del BVerfG Wiltraut Rupp-v. Brnneck quien acu por primera vez la expresin Appell-Entscheidungen en un trabajo publicado en 1970 en el que se interrogaba acerca de si el Tribunal Constitucional poda apelar al legislador.85 La mencionada Jueza iba a considerar injustificado (unbegrndet) el reproche (der Vorwurf) realizado por algunos frente a estas sentencias, de que las mismas entraaban una inadmisible intrusin en la competencia del legislador (eines unzulssigen bergriffes in dem Funktions bereich des Gesetzgebers), entendiendo, por el contrario, que sind die Appell-Entscheidungen geradezu eine Besttigung des vom Bundesverfassungsgericht gebten judicial self-restraint 86 (las sentencias de apelacin son realmente una confirmacin de la experimentada judicial self-restraint del Tribunal Constitucional Federal). Estas decisiones nos ofrecen una pluralidad de tipos, que se presentan como la resultante del hecho de que estas resoluciones emergen en la jurisprudencia del BVerfG como una constelacin de casos diferentes. Todo ello ha propiciado que Schulte llegue incluso a esbozar una tipologa bajo el enunciado general de Fallgruppen von Appellentscheidungen87 (grupos de casos de decisiones de apelacin). El citado autor diferencia tres casos de grupos tpicos (drei typische Fallgruppen):88 1) Appellentscheidungen con motivo de cambios en la realidad o en la interpretacin constitucional (eines Wandels der Realitt oder der Verfassungsinterpretation); 2) Appellentscheidungen con motivo de un mandato al legislador (un encargo a la legislacin en la traduccin literal: aus Anlass unerfllter Gesetzgebungsauftrgen), y 3) Appellentscheidungen con motivo de la falta de evidencia de una vulneracin constitucional (aus Anlass fehlender Evidenz der Verfassungsvertossses). Parece patente que sera el segundo tipo el que respondera al supuesto que venimos tratando. La praxis nos muestra por lo dems, que el legislador ha seguido sin significativas manifestaciones en contrario, las indicaciones del BVerfG, plasmadas por lo general en los fundamentos jurdicos de estas decisiones. Como al efecto escribe Landfried, Members of Parliament perceive the binding efficacy to last forever and to include nearly every sentence of a decision. That is why an appeal to the Members of Parliament to have more political self-confidence is as important as an appeal to the judges to practise more judicial self-restraint.89 En definitiva, con esta tcnica de la apelacin
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RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970), p. 355. Ibidem, p. 369. SCHULTE, Martin (1988). Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, en Deutsches Verwaltungs Blatt (DVBl), 103. Jahrgang, 15. Dezember 1988, pp. 1200 y ss.; en concreto, pp. 1201-1202. Ibidem, p. 1201. LANDFRIED, Christine (1988). Constitutional Review and Legislation in the Federal Republic of Germany, en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, pp. 147 y ss.; en concreto, pp. 166-167.
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y reenvo al legislador, a travs de una decisin plagada por lo general de directivas, el BVerfG se ha dotado de un instrumento eficaz frente a las omisiones, permitindole impulsar la intervencin del legislador. B) Las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad, de las que ya nos hemos hecho eco, constituyen la otra tcnica decisoria a la que ha acudido el BverfG, entre otras finalidades, para hacer frente al control de las omisiones del legislador. En los primeros aos de vida del Tribunal Constitucional Federal, ste vincul los trminos inconstitucionalidad (verfassungswidrig) y nulidad (nichtigkeit) a travs prcticamente de una relacin biunvoca, de tal modo que a la primera se anudaba la segunda. El binomio pareca inescindible, lo que tampoco deba extraar en exceso si se atenda a la previsin del art. 78 de la Ley del Tribunal (BVerfGG). La situacin iba, sin embargo, a cambiar a partir de 1958, al declarar la inconstitucionalidad de una norma sin anudarle la declaracin de nulidad. Pestalozza establecera un claro vnculo entre este tipo de decisiones y la declaracin de inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, razonando que pareca imposible declarar la nulidad de una omisin legislativa (Es soll nun nicht mglich sein, das gesetzgeberische Unterlassen fr nichtig zu erklren); la decisin, aada el propio autor,90 no puede sino limitarse a confirmar la inconstitucionalidad (es bewendet bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit). En 1970, la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) iba a ser modificada al objeto de positivar lo que ya vena siendo una pauta consolidada del Tribunal, ignorada hasta ese mismo momento por el texto legal. A tal efecto, se introdujo en el art. 31.2 una especfica referencia a la declaracin de mera incompatibilidad. Basta con lo hasta aqu expuesto para que ya pueda comprenderse que no siempre es posible diferenciar con precisin las Appellentscheidungen de las declaraciones de inconstitucionalidad sin pronunciamiento de nulidad (Unvereinbarkeitserklrungen). Como bien se ha indicado,91 la simple determinacin para que el legislador regule una determinada materia dentro de un cierto plazo (o, aadiramos por nuestra cuenta, sin fijacin de plazo alguno) no expresa un rasgo exclusivo del primer tipo de decisiones, en tanto en cuanto tambin en las que ahora analizamos se recogen en bastantes ocasiones recomendaciones o exhortaciones expresas para que el legislador promulgue una nueva ley o modifique la fiscalizada en sede constitucional. Ahora bien, conviene efectuar una puntualizacin. Las Appellentscheidungen pueden considerarse una modalidad particular de sentencias desestimatorias, y en ello difieren de modo radical de las Unvereinbarkeitserklrungen, que son sentencias de-
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PESTALOZZA, Christian (1991), p. 526. FERREIRA MENDES, Gilmar (1992). O apelo ao legislador (Appellentscheidung) na prxis da Corte Constitucional Federal alemana, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIII, 1992, pp. 265 y ss.; en concreto p. 279.
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claratorias de la inconstitucionalidad, aunque se separen del tradicional binomio inconstitucionalidad/nulidad. Digamos finalmente que las declaraciones de mera incompatibilidad responden primigenia, aunque no exclusivamente, a la hiptesis de una exclusin arbitraria de beneficio, que, por lo general, es el resultado de una omisin parcial o relativa, aun cuando en algunos casos se puedan establecer claras analogas con los presupuestos propios de una omisin absoluta. III. La Corte costituzionale italiana iba asimismo a experimentar un cambio sustancial en lo que hace a la fiscalizacin de las omisiones legislativas. Sandulli pondra de relieve con notable nitidez tal cambio en un perodo de tiempo de apenas seis aos. Y as, siendo Giudice della Corte costituzionale, en el importante Coloquio internacional sobre la justicia constitucional celebrado en Heidelberg en 1961, poda escribir: In der italianischen Rechtsordnung ist es nicht denkbar, dass die Unterlassungen des Gesetzgebers den Gegenstand eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens bilden. (En el ordenamiento jurdico italiano no es imaginable que las omisiones del legislador constituyan el objeto de un procedimiento judicial constitucional).92 La realidad de los hechos iba pronto a contradecir tal afirmacin. En 1967, el mismo Sandulli reconoca93 que en la jurisprudencia del juez constitucional italiano ms prxima haban emergido, difundindose gradualmente, un conjunto de dispositivos non eliminativi, ma creativi o, se si preferisce introduttivi de preceptos nuevos, unas veces en sustitucin de los originarios, y otras aadidos a ellos, preceptos sin cuya insercin en la disposicin impugnada sta sera inconstitucional, mientras que su presencia posibilita que tales disposiciones puedan continuar viviendo en el sistema (e vive di vita nuova). El primer ejemplo de esta nueva trayectoria lo encontramos en la Sentencia n 168, de 1963, en la que la Corte costituzionale vino a declarar la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley n 195, de 24 de marzo de 1958, que institua el Consiglio Superiore della Magistratura, con fundamento en que, para las deliberaciones atinentes a los magistrados, exiga la solicitud (richiesta) del Ministro de Justicia, excluyendo por ello mismo indebidamente (y en ello resida la inconstitucionalidad) la iniciativa del propio Consiglio .94 A partir de este momento, decisiones anlogas iban a sucederse y aun multiplicarse.
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SANDULLI, Aldo M. (1962). Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Italien, en Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart (Lnderberichte und Rechtsvergleichung), Herausgegeben von Hermann MOSLER, Carl HEYMANNS VERLAG KG, Kln/Berlin, pp. 292 y ss.; en concreto, p. 308. SANDULLI, Aldo M. (1967). Il giudizio sulle leggi (La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti), Giuffr, Milano, p. 64. Sandulli considerara esta decisin como il primo caso di sentenza creativa a contenuto aggiuntivo. SANDULLI, Aldo M. (1967), p. 65.
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En 1967, Crisafulli poda sealar que no pocas sentencias haban decidido en uno u otro sentido cuestiones de constitucionalidad por omisin, censurando disposiciones por lo que habran debido explcitamente prescribir y no prescriban.95 Tales sentencias, por lo general, eran sentencias interpretativas de desestimacin en cuanto que la lacuna dei testi le pareca a la Corte rellenable mediante el recurso a otras disposiciones vigentes o a principios generales del Derecho. De las importantsimas sentencias n 62, de 1971, y n 190, de 1970, ya hemos tenido ocasin de ocuparnos y no volveremos sobre ellas. Las tcnicas de decisin con las que la Corte costituzionale ha enfrentado las omisiones legislativas se han reconducido a la categora de las llamadas sentencias manipulativas (sentenze manipolative o manipulatrici), debindose tal denominacin a Elia, quien la iba a formular en 1965, en un comentario sobre la Sentencia n 52, de ese mismo ao.96 En el lxico oficial de la Corte estas sentencias se identifican como sentenze di fondatezza parziale, y as son verdaderamente, con la particularidad de que la parte de la disposicin legal que se ve afectada no es materialmente distinguible del resto, pues como dice Crisafulli,97 una parte ideale del significato normativo risultante della disposizione. Son, pues, sentencias de estimacin parcial, bien que respecto de la norma deducible del texto, o si se prefiere, de la disposicin, no respecto a sta, que queda intacta, bien que pase a expresar una norma diferente, o lo que es igual, que pase a tener un significado distinto. A) Dos son los subtipos que pueden diferenciarse dentro de las sentencias manipulativas: las sentenze additive y las sentenze sostitutive. Respecto a las primeras, la doctrina, generalizadamente, las identifica como aquellas en las que la Corte declara la inconstitucionalidad della omessa previsione di qualcosa por una disposicin98 o aprecia su inconstitucionalidad nella parte in cui non prevede alcunch.99 Quiere ello decir que el juez constitucional aprecia en la disposicin que va a considerar inconstitucional un alcance normativo menor del que debera tener. Las sentencias aditivas se han vinculado a travs de una relacin muy estrecha con el principio de igualdad y con los dere-
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CRISAFULLI, Vezio (1967). Le sentenze interpretative della Corte costituzionale, en Rivista trimestrale di Diritto procedura civile, anno XXI, n 1, marzo, pp. 1 y ss.; en concreto, p. 12. ELIA, Leopoldo (1965). Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie difensive nellistruzione sommaria, en Rivista italiana di Diritto e procedura penale, nuova serie, anno VIII, 1965, pp. 537 y ss.; en concreto, p. 562. La Corte costituzionale escribe Elia mediante sentenze di accoglimento parziale (che chiamarei manipolative, stavolta in senso buono), considera come contenuto della legge, onde eliminarlo, una entit che cresciuta contro la legge, anche se innestandosi su di essa: e dichiara si illegittimo (in quanto o nella parte idealmente scindibile) un testo, ma solo per salvarne la sostanza originaria, conforme a Costituzione, per ripristinare la volont del legislatore contraddetta da quella dei giudici. CRISAFULLI,Vezio (1984). La Corte costituzionale ha ventanni, p. 80. CRISAFULLI, Vezio (1984). Lezioni di Diritto costituzionale, vol. II (Lordinamento costituzionale italiano. Le fonti normative. La Corte costituzionale), 5 edizione riveduta, (Padova, CEDAM), p. 403. ZAGREBELSKY, Gustavo (1977). La giustizia costituzionale, (Bologna, Il Mulino), p. 157.
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chos sociales. Hace una treintena de aos, Zagrebelsky destacaba100 que el supuesto de ms frecuente recurso a este tipo de sentencias era aqul en que se trataba de restablecer el principio de igualdad, violado por disposiciones irrazonablemente discriminatorias, al prever una de ellas qualcosa di pi respecto a lo que para otra categora de supuestos y destinatarios se estableca por otra norma. Con frecuencia, tambin en situaciones de privilegios a eliminar se iba a recurrir a este tipo de decisiones, con las que, en ltimo trmino, se pretenda la generalizacin del privilegio o beneficio. B) Las sentenze sostitutive son aquellas a las que recurre la Corte en aquellos supuestos en que la ley prev algo, mientras que, constitucionalmente, debera disponer otra cosa. En tales casos, el juez constitucional italiano declara la inconstitucionalidad de una ley en cuanto (en la parte) contiene una cierta prescripcin antes que otra. Ejemplo clsico de este tipo de decisiones lo constituye la Sentencia de 17 de febrero de 1969, n 15. En ella, la Corte consider constitucionalmente ilegtimo el apartado tercero del art. 313 del Cdigo Penal, que prevea la facultad del Ministro de Justicia para conceder autorizacin para promover la accin de la justicia por el delito de ultraje a la propia Corte costituzionale (vilipendio della Corte costituzionale). La declaracin de inconstitucionalidad iba a fundamentarse en la consideracin de que tal competencia era lesiva de la posicin institucional propia del juez constitucional, que exiga que la concesin de dicha autorizacin correspondiese a la misma Corte costituzionale.101 Ello se traduca, primero, en la invalidacin de la disposicin penal, y despus, en la conversin del fundamento mismo de la inconstitucionalidad en norma vinculante, atribuyendo a la propia Corte la competencia atribuida al Ministro por el legislador.102 Aunque es evidente que en el segundo tiempo del pronunciamiento Picardi ha caracterizado estas decisiones como un mecanismo de pronunciamiento in due tempi103 la Corte, tras la ablacin de la disposicin, se encuentra ante un fenmeno de incomplitud que supera a travs de la reconstruccin del tejido normativo, es lo cierto que este tipo de sentencias no parece especialmente til para hacer frente a las omisiones legislativas, pues presupone la eliminacin de una norma, no la ausencia de la misma, si bien tampoco cabe descartar de raz que tal norma genere algn tipo de omisin relativa. En ltimo trmino, concordamos con Pizzorusso104 en que el proble100 101
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ZAGREBELSKY, Gustavo (1977), p. 162. En la sentencia se declara la ilegitimidad de la norma penal nei limiti en que la misma atribuye il potere di dare lautorizzazione a procedere per il delito di vilipendio della Corte costituzionale al Ministro di grazia e giustizia anzich alla Corte stessa. Paladin identific las sentencias que siguen la pauta de la n 15, de 1969, como las decisiones que se hallan empernadas (imperniate), o lo que es igual, sujetas por el perno de la conjuncin anzich. PALADIN, Livio (1991). Diritto costituzionale, (Padova, CEDAM), p. 778. PICARDI, Nicola (1977). Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en la obra colectiva, Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr Editore, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss.; en concreto, pp. 632-633. PIZZORUSSO, Alessandro (1984). El Tribunal Constitucional italiano, en la obra colectiva, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 233 y ss.; en concreto, pp. 261-262.
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ma subyacente a este tipo de decisiones no difiere sustancialmente del que se plantea con las sentencias aditivas. C) Una nueva categora de decisiones de notable relevancia se ha podido identificar en la dcada de los ochenta, no obstante poderse considerar de modo genrico como decisiones aditivas; nos referimos a las llamadas sentencias aditivas de principio, a travs de las cuales la Corte costituzionale, en trminos de Anzon,105 ha proseguido in quella incessante e preziosa opera di acrescimento del proprio strumentario.106 Estas decisiones, como regla, se limitan a proclamar un principio abstracto y muy general, lo que se traduce en que non esistano di individuazione di norme univoche, precise e compiute capaci di rimediare allomissione della legge impugnata;107 consiguientemente, la sentencia constitucional podra generar una situacin capaz de dar lugar a las incidencias jurisprudenciales ms diversas, con graves repercusiones sobre el principio de seguridad jurdica y sobre el mismo principio de igualdad en la aplicacin de la ley. Es evidente, pues, que este tipo de decisiones no estn ni mucho menos exentas de problemas y dificultades. Pero, desde luego, tambin ofrecen indudables ventajas sobre otros tipos de sentencias. De entrada, evitan que el juez constitucional se convierta en legislador, que es lo que acontece con las sentencias aditivas clsicas, y por otra parte, en cuanto que, como regla general, viabilizan la eficacia inmediata del principio proclamado por la Corte, a travs de la intervencin de los jueces ordinarios, aunque sea con la limitacin de su intervencin in casu, evitan el efecto de parlisis que puede acompaar a otro tipo de decisiones constitucionales, como, por ejemplo, las apelaciones al legislador. Por lo dems, en el mbito especfico de los derechos prestacionales, nos parece que este tipo de resoluciones ha desempeado un rol harto notable y digno de ser positivamente valorado. D) Al margen de las decisiones manipulativas, nos encontramos con las sentenzemonito, a cuyo travs la Corte recurre a la tcnica de dar avisos, sugerencias o advertencias (monito) al legislador. El proceso constitucional se cierra con una decisin de inadmisibilidad o de desestimacin por falta de fundamento, pero en sus motivaciones jurdicas el juez constitucional acoge una invitacin dirigida al legislador para que ste intervenga, regulando de forma diferente la materia y eliminando las incongruencias que la disciplina puede acoger a juicio de la Corte. Aunque no sea el supuesto ms frecuente, qu duda cabe de que esas incongruencias, en ocasiones, pueden ser la resultante de una omisin legislativa.
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ANZON, Adele (1992). Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, ann XXXVII, fasc. 4, Luglio/Agosto 1992, pp. 3199 y ss.; en concreto, p. 3199. La primera de las decisiones que suscita un cierto eco entre la doctrina es la n 497, de 27 de abril de 1988. Puede verse en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXXIII, 1988, fasc. 3, pp. 2209 y ss. ANZON, Adele (1992), p. 3216.
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IV. En resumen, el Bundesverfassungsgericht y la Corte costituzionale ejemplifican cmo los Tribunales Constitucionales, pues a ellos se podran aadir otros, como el juez constitucional espaol con una enorme creatividad, han acomodado la tcnica de sus decisiones a las necesidades ante las que les ha ido situando el paso del tiempo y los nuevos problemas jurdicos que la evolucin social y las nuevas demandas sociales han ido planteando. En todo ello creemos que han tenido mucho que ver las exigencias dimanantes del Estado social, como sera el caso del principio de igualdad material y de los derechos de naturaleza prestacional. Y tal actuacin ha sido especialmente til en lo que hace al control de las omisiones legislativas, fiscalizacin sta en gran medida responsable de las tcnicas decisorias a las que acabamos de referirnos. En definitiva, los rganos constitucionales aludidos no han sido insensibles ante las omisiones del legislador vulneradoras de la Norma suprema, no obstante no prever los respectivos ordenamientos instrumentos procesales especficos encaminados a su fiscalizacin.
B) La constitucionalizacin de instrumentos procesales de control de las inacciones del legislador

I. Ser la Constitucin de la Repblica Socialista Federal de Yugoslavia, promulgada el 21 de febrero de 1974, la primera que contemple un instrumento especfico de control de las omisiones legislativas. A tenor de su art. 377: Si el Tribunal Constitucional de Yugoslavia hiciere constar que un rgano competente no hubiere dictado las normas necesarias para la ejecucin de las disposiciones de la Constitucin de la RSFY, de las leyes federales y de otras prescripciones y actos generales federales, estando obligado a dictarlas, informar de ello a la Asamblea de la Repblica. Esta nueva modalidad de control era plenamente coherente con la visin que de la justicia constitucional se iba a tener en los pases socialistas, en los que se iba a subrayar la trascendencia del control positivo de la constitucionalidad de las leyes. Mientras en los pases occidentales el control de constitucionalidad se presenta como un control negativo, en la medida en que permite paralizar toda actuacin del poder legislativo contraria a la Constitucin, tal concepcin ser considerada por el pensamiento socialista como absolutamente insuficiente. Roussillon ha subrayado108 la importancia que los tericos del pensamiento socialista iban a dar a la necesidad de velar para que el legislador respetara positivamente la Constitucin que desarrolla. Tal posicin puede quedar ejemplificada en las siguientes reflexiones de Naschitz: The constitutionalism escribe el mencionado autor109 does not imply only the negative
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ROUSSILLON, Henry (1977). Leproblme du contrle de la constitutionnalit des lois dans les pays socialistes, en Revue du Droit Public, n 1-1977, Janvier/Fvrier, pp. 55 y ss.; en particular, pp. 97-103. NASCHITZ, A. (1970). Introduction aux rgles de contrle de la constitutionnalit et de la lgalit dans lactivit tatique socialiste. Cours de la Facult Internationale pour lEnseignement du Droit compar
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obligation not to adopt a legal regulation inconsistent with the constitution, but also the positive obligation to adopt all the necessary legal regulation, in the absence of which the constitutional norm would remain only an abstract principle. Esta visin casaba a la perfeccin con el rol llamado a jugar por el Tribunal Constitucional yugoslavo como rgano de garanta de la Constitucin en el control de las omisiones del legislador y de los restantes poderes pblicos. Ms an, ya en el debate constituyente, el presidente de la Comisin de Coordinacin (en realidad, la Comisin constituyente), Edvard Kardelj, iba a dejar expuesto con meridiana claridad el peculiar rol llamado a cumplir por el Tribunal Constitucional. La Cour constitutionnelle subrayara Kardelj110 ne saurait tre un organe purement judiciaire qui se contenterait dexaminer, de manire statique et dun point de vue juridique formel, les phnomnes et problmes en matire dorganisation constitutionnelle... Dans ce sens, la Cour constitutionnelle prendra, avec la souplesse voulue, des initiatives politiques.... Es cierto que, constatada la omisin legislativa inconstitucional (o en su caso la omisin reglamentaria ilegal), el Tribunal deba de limitarse a informar de ello a la Asamblea de la Repblica, no cabindole ni exigir que la Asamblea dictara la pertinente norma legal, ni tampoco fijarle un plazo para que lo hiciera. Sin embargo, esta supuesta pasividad del Tribunal, una vez denunciada ante la Asamblea la omisin inconstitucional, poda verse contrarrestada a travs de otros mecanismos. Y as, por poner un ejemplo, el art. 376 de la Constitucin facultaba al Tribunal para presentar a la Asamblea Federal propuestas para la promulgacin de nuevas leyes (tambin para la modificacin de las existentes) y para la adopcin de otras medidas encaminadas a asegurar los principios de constitucionalidad y legalidad y a amparar los derechos de la autogestin y los restantes derechos y libertades de los ciudadanos y de las organizaciones y comunidades autogestionadas. Quiere ello decir, que en caso de inconstitucionalidad por omisin legislativa, al Tribunal le era perfectamente posible ejercer una suerte de iniciativa legislativa, en la direccin que ya haba establecido la Constitucin de 1963, proponiendo la promulgacin de nuevas leyes y la adopcin de cualesquiera otras medidas normativas. II. Portugal sera el primer sistema democrtico de corte occidental en recepcionar un instituto procesal de control de las omisiones del legislador. La Constitucin de 1976 naci de una revolucin y nos parece indiscutible que, en su redaccin original, debe mucho de su contenido al ideario poltico revolucionario castrense, esto es, al espritu subyacente en los militares que llevaron adelante la Revolucin de Abril. Como diran Canotilho y Moreira,111 al margen ya de que la Constitucin, como muchas
(langue anglaise), Strasbourg, 1970, p. 19. Cit. por ROUSSILLON, Henry. Le problme du contrle de la constitutionnalit des lois..., op. cit., p. 98, nota 166. Tomamos la cita de ZAKRZEWSKA, J. (1972): Le contrle de la constitutionnalit des lois dans les tats socialistes, en Res Publica (Revue de lInstitut Belge de Science Politique), vol. XIV, 1972, n 4, pp. 771 y ss.; en concreto, p. 777. GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital (1978): Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada, Coimbra Editora, Coimbra, p. 8.
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otras, tuviese un origen revolucionario, la Carta constitucional era, por su propio contenido, una Constitucin caractersticamente post-revolucionaria. Baste para constatarlo con recordar la recepcin y garanta constitucional de las transformaciones revolucionarias en el mbito econmico. Este peculiar carcter de la Constitucin de 1976 se iba a traducir en un ms que notable dirigismo constitucional. No ha de extraar a la vista de tales rasgos constitucionales que amplios sectores de la doctrina vincularan el carcter pragmtico-dirigista de la Constitucin con la aparicin del instituto de la fiscalizacin de las omisiones legislativas, con la vista puesta en la apreciacin de su inconstitucionalidad.112 No cabe olvidar, adicionalmente, que fue el MFA (Movimiento de las Fuerzas Armadas) quien propugn el instituto de control que analizamos. Adems, en un primer momento, no ser un Tribunal Constitucional el rgano llamado a verificar tal fiscalizacin, sino el rgano que encarnaba el poder revolucionario original (el Conselho da Revoluo). Y el MFA, lo que es bien significativo, en su primera propuesta, ulteriormente modificada tras la negociacin con los partidos que haban obtenido representacin en la Asamblea Constituyente, en perfecta sintona con el modelo yugoslavo que defendiera Edvard Kardelj, propondra que el Consejo de la Revolucin fuese mucho ms que un rgano de control negativo, en cuanto que se le otorgaba no slo el control positivo del legislador, esto es, la fiscalizacin de sus omisiones, sino, llegado el caso, una funcin autnticamente legislativa: la de suplir al legislador reticente a la adopcin de las medidas legislativas que le hubieran sido encomendadas. La trascendental reforma constitucional portuguesa de 1982 iba a mantener el instituto de la inconstitucionalidad por omisin (art. 283), aun cuando el mismo estuviese lejos de suscitar un pleno consenso. Miranda recuerda113 que entre las cuestiones graves que en el mbito de la justicia constitucional dividan a la Asamblea de la Repblica llamada a reformar la Constitucin, se encontraba la de mantener o no la fiscalizacin de las omisiones supuestamente inconstitucionales, lo que puede resultar un tanto sorprendente si se recuerda que la Constitucin de 1976 incorporaba el instituto en cuestin dentro de los lmites materiales vedados para la reforma. La praxis del instituto analizado ha sido decepcionante, pues desde 1982 hasta hoy, tan slo el Provedor de Justia ha requerido (en siete ocasiones) el control de la inconstitucionalidad de las omisiones legislativas, habiendo reconocido el Tribunal en dos de esos casos la inconstitucionalidad. No ha de extraar por ello mismo que la ineficacia sea el juicio en el que convergen gran cantidad de autores al valorar el
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En tal sentido, Canotilho, de modo rotundo, consideraba que la expresa consagracin de la inconstitucionalidad por los comportamientos omisivos del legislador era una consecuencia lgica y necesaria del carcter predominantemente prescriptivo y dirigente de la Ley Fundamental de 1976. GOMES CANOTILHO, J.J. (1982). Constituio dirigente e vinculao do legislador (Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas) (Coimbra Editora, Coimbra), p. 354. MIRANDA, Jorge (1991). Manual de Direito Constitucional, tomo II (Constituio e inconstitucionalidade), 3 edio revista, (Coimbra, Coimbra Editora), p. 405.
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instituto desde la ptica de su operatividad. Medeiros ha calificado el instituto de casi inofensivo.114 A su vez, Pereira da Silva, enjuicindolo desde una ptica comparada, considera que el art. 283 de la Constitucin ha generado una situacin paradjica, por cuanto nos muestra que uno de los pocos textos que acoge un precepto especfico sobre esta modalidad de fiscalizacin termina siendo aquel que, en la realidad, menos control hace de este tipo de vicio.115 No faltan, desde luego, quienes, como Miranda, creen que, frente a la consideracin de que se trata de un mecanismo platnico, porque la verificacin de la existencia de la omisin tan slo autoriza al Tribunal Constitucional a dar conocimiento de ello al rgano legislativo, el mecanismo no es tan platnico como se supone, porque la experiencia portuguesa muestra que casi siempre, de inmediato, el legislador se ha sentido obligado, por la fuerza del autntico impulso legislativo latente en el instituto, a corregir su falta, esto es, la medida legislativa omisa.116 En cualquier caso, nos parece evidente que difcilmente podr ser operativo un instituto al que no se recurre, y desde esta perspectiva la escasez de iniciativas encaminadas al desencadenamiento de este control se revela, a nuestro modo de ver, como la causa bsica de su inoperatividad. Y todo ello, qu duda cabe, tiene bastante que ver con lo restringido de la legitimacin para recurrir. III. Brasil va a seguir a Portugal en el diseo del instituto de control de las omisiones del legislador y del poder reglamentario, consagrando en el art. 103 de la Constitucin de 1988 la ao de inconstitucionalidade por omisso, que se contempla tanto respecto de omisiones del poder legislativo como del poder reglamentario. A ello se aadir el instituto procesal del mandado de injuno, un mecanismo de tutela de los derechos vulnerados de resultas de su inviabilizacin desencadenada por la ausencia de una norma reguladora. La consagracin de estos mecanismos procesales es tributaria de las propias circunstancias histricas del Brasil, que en esencia pueden compendiarse en la muy arraigada tendencia al falseamiento de las previsiones constitucionales, particularmente de las relativas a derechos, y dentro de ellas, de las que proclamaban derechos de naturaleza socio-econmica, derechos prestacionales, de resultas de su sistemtica falta de desarrollo por el legislador, en definitiva, de las omisiones legislativas. La doctrina brasilea se ha hecho eco de ello en repetidas ocasiones. Muchos ejemplos podran traerse a colacin. Nos limitaremos a uno. H uma espcie de tradio institucional perversa em
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MEDEIROS, Rui (1999). A Deciso de Inconstitucionalidade (Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei), (Lisboa, Universidade Catlica Editora), p. 520. PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003). Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), (Lisboa, Universidade Catlica Editora), p. 17. MIRANDA, Jorge (2003). O Tribunal Constitucional Portugus em 2002, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 7, 2003, pp. 561 y ss.; en concreto, p. 576.
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nossa histria escribe Siqueira Castro117 consistente na sistemtica sonegao das condies de exerccio de direitos constitucionalmente consagrados, pelo expediente da paralsia das instncias regulamentadoras. Y el propio autor considera que fue para evitar que tales estrategias conservadoras de encubrimiento de derechos se perpetuasen, para lo que la Asamblea Constituyente cre el mandado de injuno. Y por nuestra parte, aadiramos que idntico argumento vale asimismo para explicar el nacimiento de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Ms all de esta circunstancia particular de Brasil (aunque se puede vislumbrar en otros muchos pases del rea latinoamericana), es claro que uno de los problemas fundamentales del Derecho constitucional de nuestro tiempo es el de encontrar los medios adecuados para convertir en efectivos, esto es, en disfrutables por sus beneficiarios, aquellos derechos que, por la ausencia de una legislacin integradora, permanecen inocuos hasta que la misma se dicte, problema que, innecesario es decirlo, se agrava en el caso de los derechos de naturaleza prestacional. A ello habra desde luego que aadir, con una perspectiva ms general, que la bsqueda de nuevos medios de garanta de los derechos ha sido siempre uno de los mayores retos del constitucionalismo, por lo que no ha de extraar que algunos hayan cifrado la evolucin constitucional en el proceso de permanente bsqueda de los instrumentos ms idneos con los que hacer frente a las nuevas amenazas que progresivamente van surgiendo para los derechos constitucionales. Y si se atiende de modo especfico a la Carta de 1988, de inmediato se capta su enorme carga de materia programtica, por as llamarla, y en particular, su gran volumen de derechos de naturaleza prestacional. De resultas de todo ello, la diversidad de instrumentos de naturaleza procesal constitucional que la Constitucin de 1988 recepciona no slo es coherente con el acentuado carcter dirigente de esta Carta, que tiene su ms inmediato reflejo en la pluralidad de sus enunciados programticos, sino tambin con esa perversa tradicin histrica del reticente legislador brasileo. Las ideas que preceden quedaron de algn modo compendiadas en alguna de las reflexiones vertidas por el presidente de la Asamblea Constituyente, Ulysses Guimares, en su intervencin con ocasin del acto de la promulgacin de la Constitucin: A Assemblia Nacional Costituinte rompeu contra establishment, investiu contra a inrcia, desafiou tabus.118 Existe un cierto consenso doctrinal acerca de la escasa eficacia prctica que la ao de inconstitucionalidade por omisso ha tenido hasta hoy.119 Streck ha llegado a ha117
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SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto (2006). O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, 4 ed. (Rio de Janeiro, Editora Forense), p. 379. El discurso del presidente de la Asamblea Constituyente puede verse en B ONAVIDES, Paulo y PAES DE ANDRADE (1991): Histria Constitucional do Brasil, 3 ed., Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro, pp. 921925; la cita, en p. 921. En tal sentido, entre otros, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (2003). El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el Derecho brasileo: un bosquejo, en Eduardo F ERRER MAC-GREGOR (coordinador).
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blar de una morte prematura de esta accin,120 para aadir: A quase total ineficcia da ao de inconstitucionalidade por omisso corre na contramo da relevante circunstncia de que esse instituto produto de um novo conceito de constitucionalismo umbilicalmente ligado concepo intervencionista e ao plus normativo que assume o Direito (constitucional) no Estado Democrtico de Direito. Al margen ya de los escassimos casos en que se ha admitido por el Supremo Tribunal Federal la existencia de una omisin contraria al texto constitucional (en los primeros quince aos de vigencia de la Constitucin tan slo dos acciones de inconstitucionalidad por omisin tuvieron xito), la doctrina ha puesto de relieve que existen decenas de dispositivos constitucionales que no han sido desarrollados por los poderes pblicos, no obstante lo cual no se ha recurrido al instituto de la accin directa de inconstitucionalidad por omisin. Tampoco la praxis del mandado de injuno que, no obstante no ser un instrumento de control normativo sino de tutela de los derechos constitucionales, converge con la ao de inconstitucionalidade por omisso en su comn existencia como instrumentos con los que hacer frente a las omisiones de los poderes pblicos vulneradoras de normas constitucionales es mucho ms satisfactoria. En el ao 2001, Guerra Filho hablaba121 del estado de parlisis en que se encontraba el instituto, y Othon Sidou, por las mismas fechas, expresaba sus dudas acerca de la utilidad de la contribucin jurisprudencial del Supremo Tribunal Federal a efectos del perfeccionamiento del instituto.122 Cabe, sin embargo, hacer una matizacin de inters. Las tres importantes sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal el 25 de octubre de 2007 han supuesto un notabilsimo cambio de posicionamiento jurisprudencial,123 posibilitando a travs de ellas el ejercicio de un derecho constitucional (en los tres casos, el derecho de huelga de los funcionarios pblicos) no obstante la inexistencia de una ley, constitucionalmente exigida, en desarrollo del mismo. Habr con todo que esperar para ver si este notable cambio jurisprudencial se consolida. IV. Un ao despus de que el control de las omisiones legislativas fuese recepcionado en Brasil iba a serlo tambin en Hungra. La Ley n XXXII, de 1989, sobre el
Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., Editorial Porra/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, tomo III, pp. 1991 y ss.; en concreto, p. 2001. STRECK, Lenio Luiz (2004). Jurisdio Constitucional e Hermenutica (Uma Nova Crtica do Direito), 2 edio (Rio de Janeiro, Revista, Editora Forense), p. 788. GUERRA FILHO, Willis Santiago ( 2001). Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2 edio (So Paulo, Revista Celso Bastos editor), p. 111. OTHON SIDOU, J. M. (2002). Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Mandado de Injuno, Habeas Data, Ao Popular, 6 edio, Editora Forense, Rio de Janeiro, p. 284. En su jurisprudencia tradicional, el Supremo Tribunal Federal vena equiparando los efectos del mandado de injuno a los propios de la ao direta de inconstitucionalidade por omisso, traducindose la apreciacin por el Tribunal de la violacin de un derecho de resultas de la falta de su regulacin en una comunicacin al legislativo para que adoptara las providencias oportunas, comunicacin que, por lo general, era ignorada por el poder legislativo.
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Tribunal Constitucional,124 en su art. 1, apartado e/, incluye entre las atribuciones del juez constitucional magiar la supresin de la inconstitucionalidad que se manifieste a travs de la omisin legislativa, regulando el art. 49 los aspectos fundamentales del procedimiento de control de las omisiones del legislador. Uno de los aspectos ms discutibles, si es que no el que ms, de la regulacin de este instituto tiene que ver con la legitimacin activa. A tenor del art. 49.1 del mencionado texto legal, este procedimiento puede ser iniciado de oficio, por el propio Tribunal, o a instancia de cualquiera. El hecho de que el propio Tribunal Constitucional pueda tomar la iniciativa de este procedimiento, actuando ex officio, lo que no es posible respecto del control de constitucionalidad por accin a posteriori, abstracto o concreto (aunque la Ley tambin habilita al Tribunal para actuar de oficio en el que podramos denominar control de convencionalidad, esto es, en el control de la conformidad de cualquier disposicin jurdica con una convencin o tratado internacional, control que puede llevarse a cabo tanto por accin como por omisin, en este ltimo caso, al dejar de dictar el Parlamento un texto legislativo exigido por la convencin o tratado), se ha visto125 como una prueba de lo importante que el legislador ha considerado la supresin de las violaciones de la Constitucin llevadas a cabo por omisin. No vemos esta legitimacin de oficio de la misma forma. Connatural a cualquier rgano judicial, ms an a un rgano de la justicia constitucional, pues al mismo le est encomendada la trascendental funcin de enjuiciar, entre otros, los productos normativos del legislador, es su carcter rogado, que como es bien sabido implica que no puede iniciar un procedimiento si no es formalmente instado a ello por quien se halle legitimado al efecto, lo que es obvio que se sita en las antpodas de una actuacin ex officio. Y no cabe dudar en absoluto de la naturaleza jurisdiccional de un rgano como el que nos ocupa. Hace ya medio siglo, Leibholz escriba algo que sigue teniendo plena vigencia: Gewiss sind die Verfassungsgerichte Gerichte, und zwar selbstndige und unabhngige Gerichte, die wie andere Gerichte eine rechtsprechende Ttigkeit im materiellen Sinne entfalten und Rechtsfragen zu entscheiden haben.126 (Indudablemente, el Tribunal Constitucional es un Tribunal, un Tribunal independiente y autnomo, que, como otros Tribunales, desarrolla una actividad jurisprudencial en sentido material y que tiene que decidir sobre cuestiones jurdicas). Las particularidades de la justicia constitucional no deben en modo alguno de llegar al extremo de privar a los Tribunales Constitucionales de aquellos rasgos que los hacen reconocibles como jurisdiccin, que les otorgan su identidad jurisdiccional. Y
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Puede verse el texto de esta ley en Annuaire Internationale de Justice Constitutionnelle, VI, 1990, pp. 867-880. ADAM, Antal (200). La Cour constitutionnelle en Hongrie, en Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi dellEuropa centro-orientale, a cura di de VERGOTTINI, Giuseppe (Torino, G. Giappichelli Editore), pp. 207 y ss.; en concreto, p. 224. Gerhard LEIBHOLZ (1957). Einleitung, en Der Status des Bundesverfassungsgerichts (Gutachten, Denkschriften und Stellungnahmen mit einer Einleitung), en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, band 6, pp. 110 y ss.; en concreto, p. 111.
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entre ellos podramos recordar algunos de los que Cappelletti denominara reglas fundamentales de la justicia natural,127 nacidas antes de la consolidacin de los sistemas de common law, en cuanto frutos de la sabidura latina, como sera el caso de aquellas reglas que con sin par nitidez reflejan los aforismos ubi non est actio, ibi non est jurisdictio o nemo judex sine actore, o la mxima alemana wo kein Klger ist, da ist auch kein Richter (donde no hay demandante, no hay juez). Quiz la iniciativa conferida al Tribunal Constitucional hngaro para iniciar ex officio este procedimiento sea en alguna medida deudora de la concepcin que de la justicia constitucional se tena en los pases socialistas, que puede ejemplificar el Tribunal Constitucional yugoslavo en 1974, y a la que ya nos hemos referido, pero esa visin, innecesario es decirlo, poco, o ms bien nada, tiene que ver con la visin que de la justicia constitucional se tiene en la Europa democrtica, a la que ya pertenece Hungra. V. El instituto que venimos analizando ha sido recepcionado, adems de ya en Brasil, en otros diversos pases de Amrica Latina, en algunos de ellos, como es el caso de Argentina y de Mxico, no en el orden federal, sino en el de las Provincias integrantes de la Nacin Argentina y en el de las entidades federativas mexicanas. La Provincia argentina de Ro Negro o los Estados mexicanos de Veracruz, Tlaxcala, Chiapas y Quintana Roo han acogido con una u otra denominacin institutos similares.128 En algunos de ellos, el rol que ha sido conferido al rgano jurisdiccional de control entraa su conversin en un rgano legislativo, lo que supone una grave quiebra respecto de su naturaleza y un brutal atentado contra el principio de la divisin de poderes, pero de ello nos ocuparemos de modo especfico ms adelante.
6. EL DEBATE EN TORNO A LAS VAS IDNEAS CON LAS QUE HACER FRENTE AL CONTROL DE LAS OMISIONES RELATIVAS
Particularmente problemtica se ha revelado en sede dogmtica la cuestin de dilucidar la mayor o menor idoneidad de las vas de control abstracto y concreto para la fiscalizacin de las omisiones relativas, esto es, de aquellas que entraan una vulneracin del principio de igualdad. Como es obvio, este problema se presenta como real en aquellos pases, como Portugal, en que existe un instituto procesal de control abstracto. La estrechsima conexin entre omisin legislativa y vulneracin de derechos constitucionales de resultas de la inaccin del legislador explica perfectamente que en Alemania y en Espaa, pases que cuentan con un especfico instituto de tutela en sede constitucional de los derechos y libertades, hayan sido el Verfassungsbeschwer-
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CAPPELLETTI, Mauro (1990). Des juges lgislateurs? (tude ddie la mmoire de Tullio Ascarelli et dAlessandro Pekelis). Recogido en la obra recopilatoria de artculos del autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAix-Marseille), pp. 23 y ss.; en concreto, pp. 70-71. Cfr. al efecto, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009). La justicia constitucional: una visin de Derecho comparado, (Madrid, Dykinson), tomo I, pp. 1112 y ss.
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de y el recurso de amparo los cauces habituales de desencadenamiento de esta fiscalizacin. Y la misma razn contribuye a explicar que en Italia hayan sido los jueces ordinarios quienes hayan desencadenado el control que nos ocupa con ocasin de su conocimiento de litis concretas en las que haban de aplicarse normas que, a su juicio, eran dudosamente constitucionales.
El argumento precedente adquiere un peso especfico mayor en el concreto supuesto a que aludimos: el de las omisiones relativas, que presuponen la existencia de un texto legislativo que genera, por su carcter parcial o incomplitud, un trato diferencial vulnerador del principio de igualdad, que suele desencadenar una exclusin arbitraria de beneficio. Es fcilmente comprensible que sea con ocasin de la aplicacin del texto legal, cuando ms perceptiblemente se pueda manifestar el vicio de la omisin inconstitucional. En tal argumentacin se han apoyado aquellos sectores de la doctrina partidarios de encauzar todo posible control de las inacciones legislativas a travs de los antes mencionados cauces procesales, rechazando la constitucionalizacin de instrumentos especficos de control de las omisiones. No vamos a retornar a esta polmica. Ya nos hemos pronunciado acerca de cmo, a nuestro juicio, la constitucionalizacin de tales mecanismos procesales, all donde se ha producido, responde a unas causas perfectamente justificadas. Que la aplicacin prctica de esos instrumentos haya sido decepcionante, que, desde luego, lo ha sido, en nada obsta a lo anterior. El debate en torno a la cuestin abordada ha adquirido perfiles de mayor trascendencia y gravedad en pases como Portugal, entre otras razones, porque la existencia de un instituto especfico de control de las omisiones ha supuesto, por mor de la interpretacin del Tribunal Constitucional, el encauzamiento de la fiscalizacin de cualquier tipo de omisin, con independencia de que la misma sea absoluta o relativa, a travs del mencionado instrumento procesal, lo que no ha dejado de desencadenar serias distorsiones. A ellas pasamos a referirnos. El problema principal que se suscita en nuestro vecino pas es el de la va procesal a utilizar para el control de las omisiones parciales o relativas. Cabe reconducir su fiscalizacin al control por accin? Un amplio sector de la doctrina portuguesa se ha mostrado bastante acorde en la conveniencia del control por va de accin de este tipo de omisiones vulneradoras del principio de igualdad. As, Miranda129 ha admitido tal va de control siempre que dichas omisiones acarretem um tratamento mais favorvel ou desfavorvel prestado a certas pessoas ou a certas categorias de pessoas, e no a todas as que estando em situao idntica ou semelhante, deveriam tambm ser contempladas do mesmo modo pela lei. En semejante direccin, Alves Correia130 considera que las omisiones relativas, que derivan bsicamente de la incomplitud de la medida, pueden dar origen a una inconstitucionalidade por ao por violacin del principio de igualdad, y no, por contra, a una inconstitucionalidad por omisin.
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MIRANDA, Jorge. (2001). Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalidade e Garanta da Constituio), (Coimbra, Coimbra Editora), p. 290. ALVES CORREIA, Fernando (2001). Direito Constitucional. A Justia Constitucional, (Coimbra, Almedina), p. 476.
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Es bastante evidente a nuestro entender, que en los casos de omisiones relativas, el control de la inconstitucionalidad por accin ser ms til para los ciudadanos que el control por omisin, siempre que el Tribunal Constitucional sea capaz de adoptar algunas de las tcnicas decisorias que hemos contemplado al referirnos al BVerfG o a la Corte costituzionale. No lo ser (particularmente cuando la ley establezca un beneficio) si el Tribunal se limita sin ms a declarar la nulidad del precepto que genera el trato discriminatorio. Puede pensarse en la posible reparacin de la situacin inconstitucional a travs del control difuso, que en Portugal asumen los tribunales ordinarios;131 sin embargo, esta va procesal presenta el serio problema de que los efectos de las sentencias se circunscriben al caso concreto. Y ello no slo cuando quien aprecia la inconstitucionalidad es el juez ordinario, sino tambin cuando quien la verifica es el Tribunal Constitucional. Cabe recordar al respecto que lo normal ser que el problema de constitucionalidad termine llegando al Tribunal Constitucional, que para apreciar la inconstitucionalidad de la norma con efectos erga omnes, necesita de la verificacin de tal inconstitucionalidad en tres casos concretos; mientras tal triple pronunciamiento no se produzca, los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional se circunscribirn tambin al caso concreto, todo lo cual, de facto, acenta la dificultad de proceder con cierta rapidez a la subsanacin de la quiebra del principio de igualdad a travs de esta va del control concreto o con ocasin de la aplicacin de la ley, en este caso, de la ley parcial generadora de la omisin relativa. No ha de extraar por lo expuesto que ciertos autores se hayan mostrado especialmente crticos frente al empleo de la va procesal del control omisivo para hacer frente a la fiscalizacin de las omisiones relativas. Ha sido Medeiros quien con ms detenimiento se ha ocupado del tema.132 A su juicio, an pudindose aceptar la aplicacin acumulativa de los regmenes de fiscalizacin de la inconstitucionalidad por accin y por omisin respecto a las leyes que, de resultas de una omisin relativa, se presentan como discriminatorias, no puede aceptarse que, en la opcin por uno de ellos, se prefiera el rgimen prcticamente inocuo de la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin. La dualidad de fundamentos de la inconstitucionalidad no puede implicar la prevalencia del estatuto ms favorable para el mantenimiento de la situacin inconstitucional. Por lo mismo, el citado autor cree forzoso reconocer que el rgimen de la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por omisin no se aplica a las leyes que conceden derechos con violacin del principio de igualdad. Pereira da Silva, desde una perspectiva ms amplia del problema,133 puesto que no atiende tan slo al control de las omisiones relativas, sino a la fiscalizacin de todo tipo de omisiones, se inclina decididamente a favor de complementar el diseo portugus actual de la ao de inconstitucionalidade por omisso a travs del reconocimiento de la
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Cfr. al respecto, FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009). La justicia constitucional: una visin de Derecho comparado, tomo I, (Madrid, Dykinson), pp. 778 y ss. MEDEIROS, Rui (1999), p. 520. PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003), pp. 167 y ss.
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facultad de los tribunales ordinarios de llevar a cabo la fiscalizacin en el caso concreto de las omisiones legislativas. Para el mencionado autor, la nica razn esgrimible para impedir el control concreto de las omisiones inconstitucionales por cualquier tribunal en el caso sub judice, se encuentra en la interpretacin literal del art. 204 de la Constitucin portuguesa (Apreciao da inconstitucionalidade), que al contemplar la fiscalizacin de la inconstitucionalidad por los rganos jurisdiccionales ordinarios se refiere a las normas que infrinjan lo dispuesto en la Constitucin o los principios en ella configurados. Al derivar la inconstitucionalidad por omisin de la ausencia de norma (salvo cuando se trate de una omisin relativa), faltara el objeto de la fiscalizacin. Y no habiendo fiscalizacin difusa al amparo del art. 204, tampoco puede haber fiscalizacin concreta concentrada, porque en ella, de acuerdo con el art. 280 de la propia Carta constitucional lusa, los recursos ante el Tribunal Constitucional han de tener por base una decisin judicial aplicativa de normas o que rechace su aplicacin. Tales objeciones no seran en modo alguno impeditivas del control si se optase por una visin normativista de la omisin, con arreglo a la cual, de la inactividad del legislador no resulta una nada o un vaco, sino una prescripcin de sentido negativo, o dicho de otro modo, que la inactividad del legislador, inserta en un contexto lgico y teleolgico, adquiere la naturaleza, la funcin y el efecto de una norma negativa o de exclusin. No ha sido la precedente la interpretacin del Tribunal Constitucional portugus. Sus Acuerdos 32/90, 499/97 y 500/99, entre otros, pueden ofrecer una buena muestra de ello. Por lo dems, innecesario es decir que en el problema que ahora abordamos (control de las omisiones relativas) la objecin precedentemente expuesta an sera menos pertinente si se piensa en que en tales casos la omisin no es fruto de la ausencia de un texto legislativo, sino de su incomplitud, de su parcialidad. En definitiva, hemos de reivindicar un rol activo por parte de los jueces y tribunales ordinarios, particularmente en lo que atae al desencadenamiento del control de las omisiones relativas, a travs, all donde tal instrumento procesal existe, del planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad. Este argumento debera dirigirse en Portugal en favor del conocimiento por esos mismos rganos judiciales legitimados, como ya se ha dicho, para llevar a cabo un control difuso e in casu de la constitucionalidad de las omisiones relativas (y an diramos que de las absolutas, cuando la ausencia de un texto legislativo se traduzca en la aplicacin de una norma preconstitucional en contradiccin con la Norma suprema) supuestamente vulneradoras de la Constitucin. En cualquier caso, y a la vista del art. 280 de la Constitucin lusa, que prev un especfico recurso ante el Tribunal Constitucional frente a las decisiones de los tribunales ordinarios dictadas tras haber llevado a cabo un control de constitucionalidad,134 sera necesario
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A tenor del art. 180.1 del vigente texto de la Constitucin portuguesa: Cabe recurso ante el Tribunal Constitucional de las decisiones de los tribunales: a) Que rechacen la aplicacin de cualquier norma con fundamento en su inconstitucionalidad. b) Que apliquen una norma cuya inconstitucionalidad haya sido suscitada durante el proceso.
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reivindicar al unsono una reforma de la previsin constitucional del art. 281.3, que exige la declaracin de inconstitucionalidad de una norma en tres casos concretos para que tal inconstitucionalidad quede dotada de fuerza obligatoria general. Slo as podra ser realmente operativo este control.
7. JUEZ CONSTITUCIONAL VERSUS LEGISLADOR?: EL DEBATE SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
Uno de los ms relevantes problemas dogmticos que suscita la posible declaracin de la inconstitucionalidad de una omisin legislativa atae a los efectos de la misma, y en ello existe una amplia convergencia doctrinal. Como al efecto escribe Ribes,135 la difficult rside pour le juge constitutionnel dans ltablissement dun remde appropri cette pathologie particulire de la loi. Por supuesto, conviene sealar desde este mismo momento que los efectos en cuestin se hallan lejos de ser unvocos, pues, inexcusablemente, van a depender del tipo de recurso a cuyo travs se desencadene el pronunciamiento del juez constitucional. La bsqueda de una solucin se ha revelado especialmente dificultosa en relacin al instituto procesal de la accin de inconstitucionalidad por omisin. No en vano en tal caso afloran con particular intensidad problemas de no fcil solucin, que en ocasiones conducen a frmulas antitticas. Y as, si de un lado las dificultades prcticas de la concrecin judicial de las imposiciones del juez constitucional conducen al carcter platnico de que habla Canotilho136 refirindose al especfico instituto portugus de control de las omisiones de las rdenes, apelaciones o condenas del silencio legislativo, de otro, la salvaguarda de la libertad de configuracin del legislador puede no dar mucho ms margen a ese carcter de incitacin o de reconvencin que para el legislador tienen este tipo de sentencias en Portugal o en Brasil. Digamos desde una perspectiva general, y admitida la capacidad de las sentencias constitucionales de innovar el orden legislativo preexistente, lo que es propio de la funcin legislativa, que aun reconociendo los peculiares efectos de las sentencias constitucionales, en modo alguno puede confundirse la naturaleza jurisdiccional de las decisiones de un Tribunal Constitucional con el ejercicio de la funcin legislativa. Es cierto, y as se reconoce pacficamente por la doctrina, que en su interpretacin de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico en conformidad con la misma, el juez constitucional desarrolla una actividad que no se agota en la mera repeticin de
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RIBES, Didier (200). Le juge constitutionnel peut-il se faire lgislateur? ( propos de la dcision de la Cour Constitutionnelle dAfrique du Sud du 2 dcembre 1999), en Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 9, Mars 2000/ Septembre 2000, p. 2 del texto al que se accede al travs de la pgina web del Conseil: http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers. GOMES CANOTILHO. J.J. (1982), p. 350.
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los mandatos jurdicos, sino que comporta tambin opciones segn criterios de oportunidad poltica.137 Ahora bien, el juez constitucional no puede pretender suplantar al legislador en ningn caso, ni tan siquiera con ocasin del control de las omisiones legislativas, ni aunque fuere temporal o provisionalmente. La doctrina no deja al respecto resquicio alguno a la duda. Y as, para von Brnneck, the constitutional review process may not actually sit in place of the legislature. It must pay regard to the freedom of discretion with which the constitution has provided the legislature.138 Y aunque debe admitirse ciertamente que en el mbito de la fiscalizacin en sede constitucional de las omisiones legislativas se favorece la tendencia expansiva del juez constitucional frente al legislador, no puede perderse de vista que uno de los dos grandes peligros que, como recuerda Zweigert, amenazan a un Tribunal Constitucional, es el de un cambio de su naturaleza a travs de la usurpacin de tareas evidentes del legislador (eine Usurpation von evidenten Aufgaben des Gesetzgebers).139 Principios constitucionales de la mxima relevancia, como el de la divisin de poderes, el de la legitimidad democrtica del legislador y el del pluralismo, constituyen a nuestro entender barreras infranqueables que impiden la conversin del juez constitucional en legislador en ningn momento ni circunstancia, tampoco con ocasin del control de las omisiones legislativas. Pinsese, por ejemplo, en que el respeto de la libertad configuradora del legislador adquiere particularsima relevancia cuando la norma constitucional ofrece mltiples posibilidades de desarrollo. Como aduce Silvestri en referencia a la Corte costituzionale, aun cuando su reflexin tenga un valor muchsimo ms amplio, la Corte non pu e non deve prendere partito quando da una stessa norma costituzionale discendeno possibilit diverse di attuazione.140 Ciertamente, no faltan voces proclives a una matizada relativizacin en este mbito del principio de divisin de poderes, no obstante que ste, innecesario es decirlo, sigue desempeando una funcin fundamental en el sistema democrtico.141 En Alemania,
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SORRENTINO, Federico (1985). Strumenti tecnici e indirizzi politici nella giurisprudenza della Corte costituzionale, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, (Padova, CEDAM), tomo I, pp. 795 y ss.; en concreto, p. 795. VON BRNNECK, Alexander (1988). Constitutional Review and Legislation in Western Democracies, en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, (BadenBaden, NomosVerlagsgesellschaft), 1988, pp. 219 y ss.; en concreto, p. 256. ZWEIGERT, Konrad (1976). Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, pp. 63 y ss.; en concreto, p. 74. El otro peligro que, segn Zweigert, se cierne sobre un Tribunal Constitucional es el de una autoalienacin a travs de un dficit de realidad (eine Selbstentfremdungdurch ein Realittsdefizit). SILVESTRI, Gaetano (1981). Le sentenze normative della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXVI, fasc. 8/10, 1981, pp. 1684 y ss.; en concreto, p. 1719. En pocas, pero acertadas, palabras compendia Rostow la relevancia del principio en cuestin: The separation of powers under the Constitution serves the end of democracy in society by limiting the roles of the several branches of government and protecting the citizen, and the various parts of the state itself, against encroachments from any source. The root idea of the Constitution is that man can be free because the state is not. V. ROSTOW, Eugene. (1952). The democratic character of judicial review, en Harvard Law Review, volume 66, December 1952, pp. 193 y ss.; en concreto, p. 195.
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Birke, en especfica alusin al control de las omisiones legislativas, ha podido escribir que el principio de la divisin de poderes no puede encontrar aplicacin cuando uno de los poderes, esto es, el legislador, no ejercita las funciones que tiene atribuidas.142 A su vez, Scholz razona que los lmites sobre el control constitucional y la funcin poltica no siempre son unvocos y que tambin el poder legislativo, ocasionalmente, ha asignado al BVerfG, al menos fcticamente, el papel de legislador sustituto por obra de sus propias falencias u omisiones.143 En anloga direccin, Schlaich argumenta que el principio de la divisin de poderes prev la complementariedad y el apoyo por parte de todas las instituciones respecto de aquellos rganos que no se encuentren en condiciones de concluir completamente sus funciones.144 Segn este planteamiento funcional, el BVerfG, por ejemplo, podra colmar provisionalmente un vaco legislativo, desarrollando las funciones propias del legislador. En fin, el mismo Bachof se ha referido a cmo los Tribunales Constitucionales, en ocasiones, adoptan una regulacin transitoria, por lo que, en cierto modo, actan como legisladores sustitutos.145 Con todo, no obstante las apreciaciones que preceden, creemos que sera errneo pensar en que cuando el Tribunal Constitucional federal ha podido adoptar decisiones que parecieran convertirlo en legislador sustituto, ello lo ha hecho para suplantar al legislador. Bachof ha efectuado al respecto una precisin de inters, al subrayar que la asuncin transitoria por los Tribunales Constitucionales de funciones propias del legislador no la llevan a cabo para ganarle de mano al legislador, sino precisamente para todo lo contrario, esto es, para salvaguardarle la necesaria libertad de movimiento requerida para una regulacin definitiva.146 Las reflexiones que anteceden pueden considerarse una obviedad y, en cuanto tal, algo innecesario de mencin. Sin embargo, el constitucionalismo comparado nos revela la necesidad de insistir en ciertos aspectos dogmticos por obvios que puedan parecer, por cuanto no faltan sistemas que contradicen abiertamente tan elementales principios. Podemos recordar al respecto, que al hilo del procedimiento de control de las omisiones legislativas, algunas entidades federativas de Mxico han convertido a sus rganos titulares de la justicia constitucional en verdaderos colegisladores. Tal es el caso del Estado de Veracruz, en el que una reforma constitucional del ao 2000 ha habilitado al rgano de fiscalizacin, el Superior Tribunal de Justicia del Estado, para que, una vez reconocida en sede judicial la omisin legislativa inconstitucional y fijado
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BIRKE (1968). Richterliche Rechtsanwendung und gesellschaftliche Auffassungen, Kln, p. 21. Cit. por TROCKER, Nicol. Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale..., op. cit., p. 124, nota 65. SCHOLZ, Rupert (2002). Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, edicin 2002, pp. 57 y ss.; en concreto, p. 72. SCHLAICH, Klaus (1982). Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Germania, en Quaderni Costituzionali, anno II, n 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss.; en concreto, p. 584. BACHOF, Otto (1986). Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y poltica, en Boletn Mexicano de Derecho comparado, ao XIX, n 57, Septiembre/Diciembre 1986, pp. 837 y ss.; en concreto, pp. 848-849. BACHOF, Otto (1986), p. 849.
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un plazo de dos perodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado para que ste expida la ley o decreto omisos e incumplida la expedicin del texto, dicte las bases a que deben quedar sujetas las autoridades hasta que se expida la ley o decreto omisos. De esta forma, el Tribunal se convierte en legislador. Algo anlogo puede decirse del Estado de Chiapas, en el que, tras la reforma constitucional del ao 2007, el Tribunal Constitucional del Estado que en ese mismo momento se crea asume similar funcin legislativa en un supuesto sustancialmente semejante. Unas previsiones como las que se acaban de mencionar nos parecen por entero inaceptables en cuanto claramente atentatorias contra la libertad de configuracin del legislador, el cual, como es bien sabido, en modo alguno se encuentra respecto de la Constitucin en la misma situacin que el poder reglamentario respecto de la ley. El legislador se halla lejos de ser un mero ejecutor de la Constitucin, cuyas clusulas abiertas le permiten diferentes desarrollos normativos, que a su vez el poder legislativo, que actualiza de modo permanente la voluntad soberana del pueblo, est plenamente legitimado para precisar en una u otra direccin, innecesario es decir que con respeto en todo caso de las clusulas constitucionales. A nuestro entender, es un tpico decir que la conversin del juez constitucional en legislador conculca de modo frontal el principio de la divisin de poderes, una de las claves de bveda de la arquitectura constitucional, pero conviene aadir que lo grave de tal vulneracin no es tan slo que un poder del Estado asuma la funcin reservada a otro, sino que se asuma la funcin legislativa sin quedar sujeto a responsabilidad alguna, pues es patente que el poder legislativo, al inclinarse en su diseo normativo por una de las varias opciones de desarrollo que la Constitucin le permite, ejerce una opcin poltica para la que se encuentra especficamente legitimado y a la que, se quiera o no, se anuda una responsabilidad que el cuerpo electoral puede sancionar en el momento en que acuda a las urnas. Como escribiera Simon en alusin a su pas, aunque sea una reflexin sin fronteras, la decisin del constituyente alemn en favor de una democracia asentada en la divisin de poderes veda una interpretacin sin lmites que, eludiendo la reforma constitucional, difumine los lindes entre interpretacin y potestad normativa y haga subrepticiamente soberano a quien nicamente es custodio de la Constitucin.147 Y esta reflexin, que compartimos por entero, creemos que puede proyectarse vlidamente sobre el problema que nos ocupa. No es ajeno a las reflexiones anteriores que las Constituciones portuguesa y brasilea hayan privado al juez constitucional de toda posibilidad de suplir la omisin del legislador cuando, conociendo del instituto de control de la misma, lleguen a la conclusin de que la inaccin es contraria a la Constitucin. Ms an, ni tan siquiera han previsto la posibilidad de que el juez constitucional, declarada la inconstitucionalidad de la omisin legislativa, pueda fijar compulsivamente un plazo al legislador a fin de que ste, dentro del mismo, proceda a dictar la ley omisa.
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SIMON, Helmut (1996). La Jurisdiccin Constitucional, en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, (Madrid, IVAP/Marcial Pons), pp. 823 y ss.; en concreto, p. 854.
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Cuestin por entero distinta de la anterior, y en la que no vamos a entrar, es la atinente a la valoracin de la mayor o menor funcionalidad de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de una omisin absoluta, constatada a travs de un control abstracto. Los efectos son, qu duda cabe, bastante limitados, pero ello no quiere decir que no se pueda extraer de tales declaraciones alguna consecuencia de inters. La ms relevante, a nuestro juicio, es la de publicitar la inconstitucionalidad en que ha incurrido el legislador, que en ciertos contextos puede tener una significativa trascendencia. De hecho, podr actuar de antdoto, de eficacia limitada si se quiere, frente a los legisladores de aquellos pases con una reconocida tradicin de sistemtico incumplimiento de las normas constitucionales, como podra ejemplificar paradigmticamente el legislador brasileo, por lo menos el que antecede a la Constitucin de 1988, lo que da pleno sentido a la pluralidad de instituciones procesales, de control de la constitucionalidad de la omisin y de tutela de los derechos frente a su vulneracin resultante de una inaccin legislativa, que el constituyente brasileo consagr hace una veintena de aos.
BIBLIOGRAFA
ADAM, Antal (2000): La Cour constitutionnelle en Hongrie, en Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei paesi dellEuropa centro-orientale, a cura di de VERGOTTINI, Giuseppe, (Torino, G. Giappichelli Editore), pp. 207 y ss. ALVES CORREIA Fernando (2001: Direito Constitucional. A Justia Constitucional, (Coimbra, Almedina), AMATO, Giuliano (1971): Troppo coraggio o troppa cautela nella Corte contestata?, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XVI, fasc. 2, pp. 603 y ss. ANZON, Adele (1992): Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, ann XXXVII, fasc. 4, Luglio/Agosto 1992, pp. 3199 y ss. BACHOF, Otto (1986): Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre Derecho y poltica, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, ao XIX, n 57, Septiembre/Diciembre 1986, pp. 837 y ss. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos (2003): El control judicial de la constitucionalidad de la leyes en el Derecho brasileo: un bosquejo, en Eduardo FERRER MAC-GREGOR (Coord.), Derecho Procesa Constitucional, 4 ed., Editorial Porra/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, tomo III, pp. 1991 y ss. BGUIN, Jean-Claude (1982): Le contrle de la constitutionnalit des lois en Rpublique Fdrale dAllemagne (Paris, Economica). BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993): Escritos sobre Derechos Fundamentales (BadenBaden, Nomos Verlagsgesellschaft). BONAVIDES, Paulo y PAES DE ANDRADE (1991): Histria Constitucional do Brasil, 3 ed., Editora Paz e Terra, Rio de Janeiro. CAPPELLETTI, Mauro (1955): La giurisdizione costituzionale delle libert (Primo studio sul ricorso costituzionale), (Milano, Giuffr Editore). CAPPELLETTI, Mauro (1990): Des juges lgislateurs? (tude ddie la mmoire de Tullio Ascarelli et dAlessandro Pekelis). Recogido en la obra recopilatoria de artcu-
65
los del autor, Le pouvoir des juges, (Paris, Economica/Presses Universitaires dAixMarseille), pp. 23 y ss. CAPPELLETTI, Mauro (1971): Judicial Review in the Contemporary World, (Indianapolis/ Kansas, The Bobbs Merrill Company). CERVATI, Angelo Antonio (1989): Incostituzionalit delle leggi ed efficacia delle sentenze delle Corti costituzionali austriaca, tedesca ed italiana, en Quaderni Costituzionali, anno IX, n 2, Agosto 1989, pp. 257 y ss. CORWIN, Edward S. (1963): The Higher Law. Background of American Constitutional Law, Great Seal Books, fifth printing, (Ithaca, New York, A Division of Cornell University Press). CRISAFULLI, Vezio (1967): Le sentenze interpretative della Corte costituzionale, en Rivista trimestrale di Diritto procedura civile, anno XXI, n 1, Marzo 1967, pp. 1 y ss. CRISAFULLI, Vezio (1977): Giustizia costituzionale e potere legislativo, en Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr, Milano, vol. 4, pp. 129 y ss. CRISAFULLI, Vezio (1984): Lezioni di Diritto costituzionale, vol. II (Lordinamento costituzionale italiano. Le fonti normative. La Corte costituzionale), 5 edizione riveduta (Padova, CEDAM). CRISAFULLI, Vezio (1984): La Corte costituzionale ha ventanni, en La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale (Bilancio di ventanni di attivit), a cura di Nicola OCCHIOCUPO, CEDAM, Padova, 1984 (ristampa), pp. 69 y ss. DORAZIO, Giustino (1972): Le sentenze costituzionali additive tra esaltazione e contestazione, en Rivista trimestrale di Diritto pubblico, fasc. 1, pp. 61 y ss. DA CUNHA FERRAZ, Anna Cndida (2005): Proteco jurisdicional da omisso inconstitucional dos poderes locais, em Revista Mestrado em Direito, ano 5, n 5 (So Paulo, Osasco). DELFINO, Felice (1974): Omissioni legislative e Corte costituzionale (delle sentenze costituzionali c. d. creative), en Studi in onore di Giuseppe Chiarelli, Giuffr, Milano, tomo secondo, pp. 911 y ss. ELIA, Leopoldo (1965): Divergenze e convergenze della Corte costituzionale con la magistratura ordinaria in materia di garanzie difensive nellistruzione sommaria, en Rivista italiana di Diritto e procedura penale, nuova serie, anno VIII, 1965, pp. 537 y ss. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2008): El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, en Teora y Realidad Constitucional, n 22, 2 semestre 2008, pp. 95 y ss. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (2009): La justicia constitucional: una visin de Derecho comparado, tomo I, (Madrid, Dykinson). FERREIRA MENDES, Gilmar (1992): O apelo ao legislador (Appellentscheidung) na prxis da Corte Constitucional Federal alemana, en Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XXXIII, 1992, pp. 265 y ss. FERREIRA MENDES, Gilmar (2007): O controle da omisso inconstitucional, en Jairo Gilberto Schfer (organizador), Temas polmicos do constitucionalismo contemporneo (Florianpolis, Conceito Editorial). GOMES CANOTILHO, J.J (2002): Direito Constitucional e Teora da Constituio, 5 edio, (Coimbra, Almedina).
66
GOMES CANOTILHO, J.J. y MOREIRA, Vital (1978): Constituio da Repblica Portuguesa. Anotada, (Coimbra; Coimbra Editora). GOMES CANOTILHO, J.J. (1982): Constituio dirigente e vinculao do legislador (Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas), (Coimbra, Coimbra Editora). GUERRA FILHO, Willis Santiago (2001): Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2 edio, (So Paulo, revista Celso Bastos editor). KELSEN, Hans (1949): Teora General del Derecho y del Estado, (Mxico Imprenta Universitaria). LANDFRIED, Christine (1988): Constitutional Review and Legislation in the Federal Republic of Germany, en Landfried, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988, pp. 147 y ss. LEIBHOLZ, Gerhard (1957): Einleitung, en Der Status des Bundesverfassungsgerichts (Gutachten, Denkschriften und Stellungnahmen mit einer Einleitung), en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, band 6, pp. 110 y ss. MEDEIROS, Rui (1999): A Deciso de Inconstitucionalidade (Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei) (Lisboa, Universidade Catlica Editora). MICHELMANN, Frank I (1979): Welfare Rights in a Constitutional Democracy, en Washington University Law Quarterly, volume 1979, number 3, Summer 1979, pp. 659 y ss. MIRANDA, Jorge (1977): Inconstitucionalidade por omisso, en la obra coloectiva, Estudos sobre a Constituio, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1977, pp. 333 y ss. MIRANDA, Jorge (2001): Manual de Direito Constitucional, tomo VI (Inconstitucionalidade e Garanta da Constituio), (Coimbra, Coimbra Editora). MIRANDA, Jorge (2003): O Tribunal Constitucional Portugus em 2002, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n 7, 2003, pp. 561 y ss. MODUGNO, Franco (1985): La Corte costituzionale oggi, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, (Padova, CEDAM), 1985, vol. I, pp. 527 y ss. MORTATI, Costantino (1972): Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, en la obra del propio autor, Problemi di Diritto pubblico nellattuale esperienza costituzional repubblicana (Raccolta di ScrittiIII), Giuffr, Milano, pp. 923 y ss.; en concreto, p. 992. Artculo inicialmente publicado en Il Foro Italiano, 1970, V, pp. 153 y ss. OTHON SIDOU, J. M. (2002): Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Mandado de Injuno, Habeas Data, Ao Popular, 6 edio, Editora Forense, Ro de Janeiro. PALADIN, Livio (1956): Osservazioni sulla discrezionalit e sulleccesso di potere del legislatore ordinario, en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, anno VI, 1956, pp. 993 y ss. PALADIN, Livio (1991): Diritto costituzionale, (Padova, CEDAM). PEREIRA DA SILVA, Jorge (2003): Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade por Omisso), (Lisboa, Universidade Catlica Editora). PESTALOZZA, Christian (1991): Verfassungsprozessrecht (Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundesund der Lnder), C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 3, vllig neubearbeitete Auflage (3 ed. completamente revisada), Mnchen.
67
PICARDI, Nicola (1977): Le sentenze integrative della Corte costituzionale, en la obra colectiva, Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati, Giuffr Editore, Milano, vol. 4, pp. 597 y ss. PIZZORUSSO, Alessandro (1984): El Tribunal Constitucional italiano, en la obra colectiva, Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). RIBES, Didier. Le juge constitutionnel peut-il se faire lgislateur? ( propos de la dcision de la Cour Constitutionnelle dAfrique du Sud du 2 dcembre 1999), en Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n 9, Mars 2000/ Septembre 2000. ROUSSILLON, Henry (1977): Le problme du contrle de la constitutionnalit des lois dans les pays socialistes, en Revue du Droit Public, n 1-1977, Janvier/Fvrier 1977, pp. 55 y ss. RUPP-V. BRNNECK, Wiltraut (1970): Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber Appellieren?, en Festschrift fr Gebhard Mller (Zum 70. Geburtstag des Prsidenten des Bundesverfassungsgerichts), Herausgegeben von Theo RITTERSPACH und Willi GEIGER, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, pp. 355 y ss. SANDULLI, Aldo M. (1962): Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Italien, en Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart (Lnderberichte und Rechtsvergleichung) (Kln/Berlin, Herausgegeben von Hermann Mosler, Carl Heymanns Verlag KG), pp. 292 y ss. SANDULLI, Aldo M. (1967): Il giudizio sulle leggi (La cognizione della Corte costituzionale e i suoi limiti) (Milano, Giuffr). SCHLAICH, Klaus (1982): Corte costituzionale e controllo sulle norme nella Repubblica Federale di Germania, en Quaderni Costituzionali, anno II, n 3, Dicembre 1982, pp. 557 y ss. SCHNEIDER, Hans-Peter (1982): Jurisdiccin constitucional y separacin de poderes, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 5, mayo/agosto, pp. 35 y ss. SCHOLZ, Rupert (2002): Alemania: cincuenta aos de la Corte Constitucional Federal, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung, edicin 2002, pp. 57 y ss. SCHULTE, Martin (1988): Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, en Deutsches Verwaltungs Blatt (DVBl), 103. Jahrgang, 15 Dezember 1988, pp. 1200 y ss. SILVESTRI, Gaetano (1981): Le sentenze normative della Corte costituzionale, en Giurisprudenza Costituzionale, anno XXVI, fasc. 8/10, 1981, pp. 1684 y ss. SIMON, Helmut (1996): La Jurisdiccin Constitucional, en BENDA, MAIHOFER VOGEL, HESSE y HEYDE, Manual de Derecho Constitucional, (Madrid, IVAP/Marcial Pons). SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto (2006): O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, 4 ed., (Ro de Janeiro, Editora Forense). SORRENTINO, Federico (1985): Strumenti tecnici e indirizzi politici nella giurisprudenza della Corte costituzionale, en Scritti su la Giustizia Costituzionale. In onore di Vezio Crisafulli, (Padova, CEDAM), tomo I, pp. 795 y ss. STRECK, Lenio Luiz (2004): Jurisdio Constitucional e Hermenutica (Uma Nova Crtica do Direito), 2 edio, (Ro de Janeiro, Revista, Editora Forense). TROCKER, Nicol (1970): Le omissioni del legislatore e la tutela giurisdizionale dei diritti di libert (Studio comparativo sul diritto tedesco), en Archivio Giuridico Filippo Serafini, volume CLXXVIII, Fascicoli 1-2, Gennaio/Aprile, 1970, pp. 88 y ss.
68
VIEIRA DE ANDRADe, Jos Carlos (2007): Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 edio, 2 reimpresso, (Coimbra, Almedina). VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio (1997): La inconstitucionalidad por omisin, (Madrid, McGraw-Hill). VON BRNNECK, Alexander (1988): Constitutional Review and Legislation in Western Democracies, en LANDFRIED, Christine (Ed.), Constitutional Review and Legislation. An International Comparison, (Baden-Baden, Nomos, Verlagsgesellschaft), pp. 219 y ss. WESSEL (1952): Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl), 67. Jahrgang, Heft 6, 15. Mrz, pp. 161 y ss. ZAGREBELSKY, Gustavo (1977): La giustizia costituzionale (Bologna, Il Mulino). ZAKRZEWSKA, J. (1972): Le contrle de la constitutionnalit des lois dans les tats socialistes, en Res Publica (Revue de lInstitut Belge de Science Politique), vol. XIV, 1972, n 4, pp. 771 y ss. ZEIDLER, Wolfgang (1987): Cour constitutionnelle allemande (7me Confrence des Cours constitutionnelles europennes), en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, pp. 37 y ss. ZWEIGERT, Konrad (1976): Einige rechtsvergleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (Festgabe aus Anlass des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts), herausgegeben von Christian STARCK, Erster band (primer volumen), J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1976, pp. 63 y ss.
69
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. por omisin: 0718-0195 Novedades sobre inconstitucionalidad 71-79, ISSN La Centro Constitucional de Ecuador como legislador suplente deprecario Corte de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad y Talca Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario Nstor Pedro Sags
NOVEDADES SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN: LA CORTE CONSTITUCIONAL DE ECUADOR COMO LEGISLADOR SUPLENTE Y PRECARIO1
Latest on unconstitutionality by omission: Constitucional Court of alternate and Ecuador as legislator precarious
Nstor Pedro Sags2
Profesor Titular de Derecho Constitucional, Universidades de Buenos Aires y Catlica Argentina nestorsagues@arnet,com.ar nsagues@ucaderecho.org.ar
RESUMEN: El autor analiza dentro de las nuevas competencias del Tribunal Constitucional Ecuatoriano, la inconstitucionalidad por omisin en perspectiva comparativa con otros pases de Amrica Latina, como asimismo el carcter de legislador precario que le otorga la Constitucin al Tribunal Constitucional, mientras el legislador no cumpla su tarea de regular la materia respectiva, analizando crticamente dicha perspectiva. PALABRAS CLAVE: Tribunal constitucional; inconstitucionalidad por omisin; Tribunal Constitucional como legislador precario. ABSTRACT: The author analyzes the new powers within the Constitutional Court of Ecuador, the unconstitutionality by omission in comparative perspective with other Latin American countries, as also the precarious nature of legislature that gives the Constitution the Constitutional Court, while not fulfill its task legislator to regulate the subject matter concerned, critically analyze that perspective. KEY WORDS: Constitutional Court; unconstitutionality by omission, the Constitutional Court as a legislator precarious.
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El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina. Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Universidades de Buenos Aires y Catlica Argentina. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Ex Presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Artculo enviado el 15 de junio de 2009. Aprobado el 23 de septiembre de 2009.
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Nstor Pedro Sags
La nueva Constitucin del Ecuador, aprobada por referndum el 28 de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta intensidad al antiguo Tribunal Constitucional que exista en tal pas, que con distintos nombres y competencias, es uno de los ms antiguos de Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado sus roles y aumentado su autonoma.3 Nos interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional, como es el concerniente a la inconstitucionalidad por omisin. El actual inciso 10 del art. 436 de la Constitucin se detiene especficamente en el tema y dispone lo siguiente, entre las competencias de la nueva y ahora denominada Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido, de acuerdo con la ley. Como puede constatarse, de haber una intimacin por parte de la Corte Constitucional para que el rgano renuente se expida, la clusula habilita a la misma Corte para que, de manera provisional, emita la norma ausente o ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley. La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para el Estado de Chiapas (Mxico), por decreto publicado en el peridico oficial del 16 de mayo de 2007,4 segn la cual, cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisin afecte al debido cumplimiento de la Constitucin, el Tribunal Constitucional del Estado intimar al Congreso para que resuelva la omisin en un perodo de sesiones, y si no lo hace, cuando se trate de leyes cuya expedicin est ordenada por la Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucional se pronuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmente las disposiciones pertinen-
La nueva Constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de control de la constitucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve aos sin reeleccin inmediata (art. 432), perodo felizmente ampliado con relacin al corto tramo anterior de cuatro aos. No estn sometidos a juicio poltico. No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitucin se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus miembros son designados por una Comisin Calificadora de seis miembros (dos designados por la funcin legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social), mediante concurso pblico: art. 435. La funcin de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora General del Estado y las superintendencias (art. 204). En la prctica, habr que analizar en el futuro si la Comisin Calificadora concluye o no efectivamente libre de influencias de los otros poderes del Estado. La autonoma funcional de la Comisin ser un dato indispensable para erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente. Cfr. RANGEL HERNNDEZ, Laura Maribel. (2008). Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico (Mxico, D.F.). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, pp. 157/8, versin policopiada, a quien seguimos en esta descripcin.
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Novedades sobre inconstitucionalidad por omisin: La Corte Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario
tes, aadindose que dicha legislacin estar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislativa (art. 56, fraccin III de la Constitucin del Estado). No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin constitucional, ante un caso de omisin inconstitucional, ordene cumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el derecho procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente, acciones de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que s llama la atencin es la habilitacin constitucional para que, ante supuestos de omisin inconstitucional en la produccin de normas generales, el referido tribunal pronuncie bien que provisionalmente a la regla jurdica ausente. En definitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitucional como un legislador suplente y precario, problemtica en la que nos vamos a detener.
1. ANTECEDENTES
Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Baste mencionar, al respecto, sistemas que contemplan una denuncia ante el rgano que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir con recomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rgano en mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposicin de un resarcimiento por el dao causado, etc. Nos remitimos al tratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores.5 Con referencia especfica a la actuacin de una Sala o Tribunal Constitucional como legislador suplente, y sin pretender agotar la temtica, es posible citar a la Constitucin de Venezuela de 1999, que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucionalidad por omisin en la generacin de normas por parte del poder legislativo nacional, estadal o municipal, establece que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin. Aqu ya se anticipa una gestin como legisladora positiva de la Sala Constitucional, respecto del posible contenido que deber tener la futura norma a dictarse. Merece igualmente recordarse el caso de la constitucin del Estado mexicano de Veracruz, y con alusin a la mora legislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuye que el Tribunal Superior de Justicia fija un plazo de dos perodos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si transcurrido este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto. En esta hiptesis, el perfil del Tribunal Superior de Justicia como legislador suplente tiende a definirse ms. Se trata de su aptitud constitucional para dictar las bases
5
SAGS, Nstor Pedro. (2006) La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 Ed. (Buenos Aires, ed. LexisNexis), pp. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la inconstitucionalidad por omisin.
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(hecho que implica emitir normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularn el tema hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para Fernndez Rodrguez, est potenciado para emitir una especie de normativa bsica.6 Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativa seguida en Chiapas, tal definicin es todava ms categrica, ya que, como vimos, consiste en que la Corte Constitucional expedir la norma ausente, bien que de manera provisional, y conforme a la ley.
2. FUNDAMENTOS DE LA SOLUCIN CONSTITUCIONAL

Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intencin de afirmar la fuerza normativa de la Constitucin, entendida como regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la inaccin del legislador regular del caso (que puede ser no solamente el Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, segn la Constitucin, pronunciar una norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitucin, por la renuencia del legislador moroso, es salvada as, de modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional. Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la Constitucin ha querido que la vigencia de los derechos enunciados por ella no quede a la merced de la voluntad del rgano normalmente emisor de normas, de sancionarlas o no sancionarlas. La solucin, por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en su mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para ello, la Constitucin judicializa el conflicto (que dcadas atrs era una political question, o cuestin poltica no justiciable), y lo inserta dentro de las competencias de la Corte Constitucional. Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipottica violacin al principio de divisin de poderes, dado que la Corte Constitucional estara cumpliendo aqu funciones nomogenticas encargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rganos. Vale la pena observar que se trata aqu de una impugnacin de tipo acadmico y conceptual, ya que no es una violacin de la Constitucin, desde el momento en que es la misma carta poltica la que programa al sistema que analizamos. Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente invadido mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emitido la norma que no dict, no existira problema alguno. Nadie puede, segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (2003). La omisin legislativa en la Constitucin del Estado de Veracruz. Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra), t. IV, p. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constitucin veracruzana, por afectar el principio de divisin de los poderes.
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Adems, cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie, de su propia omisin, infractora de la constitucin). Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadido podra concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta invasin de la Corte Constitucional. Como sta acta aqu de manera provisional o sea, como legislador precario, si el rgano constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lo hace cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluye la norma dictada por la Corte Constitucional. Las normas elaboradas por la Corte son, en definitiva, preceptos bajo condicin resolutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma que l desee sancionar, cumpliendo con el mandato constitucional que le obliga a aprobarla. En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido, ni rgano vctima.
3. CRTICAS
El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la Corte Constitucional como legislador suplente y precario viene por otros lados. Mencionaremos tres argumentos: a) el tcnico; b) el poltico; c) el funcional.
a) El argumento tcnico
El mismo apunta que dictar sentencias (objetivo primario de un tribunal constitucional) no es lo mismo que elaborar normas generales (meta del legislador). La preparacin y redaccin de una norma cuenta con tcnicas especficas, bastantes exigentes por cierto,7 que en la esfera acadmica han dado lugar, incluso, a maestras especializadas, como la actualmente en curso en la Universidad de Buenos Aires. Por lo dems, requiere oficinas de informacin y de asesoramiento, con personal especializado y un material informativo puesto al da, en temas muchas veces complejos. El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el nuevo texto con las normas afines, circunstancia que obliga a tener muy en cuenta normas preexistentes, o modificarlas. De no tomarse esas precauciones, el principio de derogacin tcita orgnica (lex posterior derogat priori) puede provocar abrogaciones no queridas por quien est operando como legislador, o desajustes normativos muy perniciosos para la seguridad jurdica. Con esto quiere significarse el arte y la ciencia de legislar no es un trabajo para amateurs, y que una corte constitucional que quiera operar como legislador, aunque
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Ver MUOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro. 1996. Elementos de tcnica legislativa (San Jos de Costa Rica, Ed. Prodel).
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precario y suplente, puede no ser el rgano ms adecuado para estas nuevas funciones, que en principio resultan anmalas para el tribunal. De todos modos, si las asume, ello requerira cuerpos especializados dentro de la corte, para coadyuvar con eficiencia en dicho trabajo.
b) El argumento poltico
Desde este punto de observacin cabe aadir que el oficio de legislar es polticamente muy significativo (principalem actus regis, lo llamaba Santo Toms de Aquino),8 y que, en un Estado democrtico, requiere deliberacin, confrontacin de posiciones, demandas colectivas e ideologas, elaboracin de frmulas conciliatorias y transaccionales entre los diferentes grupos polticos que conforman la sociedad, y a menudo, adoptar opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la concertacin no se obtiene, con la prudente medicin de los efectos que ellas pueden tener en una colectividad. Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en el seno de una Corte Constitucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, as como el discurso jurdico, transitan por otros caminos. En cierto modo, media all un clima ms profesional, universitario y acadmico en la tarea de hacer funcionar el derecho, que el propio de un Parlamento donde se sanciona ese derecho. Los jueces constitucionales, adems, no tienen por qu sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que, en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es bueno que afloren y se contrapongan en el debate democrtico). Antes bien, deben comportarse como sujetos imparciales e independientes, como por ejemplo exige el art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el ms adecuado para generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos pases, hayan pergeado proyectos de ley, en particular concernientes al quehacer judicial.
c) El argumento funcional
En este terreno, la pregunta estriba en determinar en qu medida la asuncin de roles normativos por una corte constitucional puede perturbar el desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de tal rgano. Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que no guarda relacin con los recursos humanos y tcnicos convenientes para asumirla. En otras palabras, resultan desbordadas por una catarata de procesos constitucionales de toda laya, concernientes tanto a la llamada jurisdiccin de la libertad (protectora de los derechos personales), como a la juris8
Nos hemos referido al tema en SAGS, Nstor Pedro, (1978). Mundo jurdico y mundo poltico (Buenos Aires, Ed. Depalma), pp. 187-189. El Aquinate habla incluso del arte de legislar (de legislatione), como difcil empresa de compaginacin normativa para alcanzar el bien comn.
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diccin orgnica (solucin de conflictos de poderes y de controversias entre los rganos del Estado, por ejemplo). En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una solucin tan dura como la estadounidense, cuya Corte Suprema resuelve menos de cien causas por ao. La mayora se encuentra condenada a recibir, procesar y resolver miles de expedientes. La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las funciones de una Corte Constitucional, la de actuar como legislador activo (aunque fuere suplente y precario), ante los supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Naturalmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo), va a depender del nmero de procesos jurisdiccionales o parecidos a tales que debe decidir, y del nmero de causas donde tenga que actuar como legislador. Ese clculo es decisivo para no asignarle a una corte constitucional misiones materialmente imposibles, que son en s profundamente antisistmicas. Un tribunal o sala constitucional atiborrado de pleitos, y adems, legislador, tiene el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.
4. BALANCE Y REPLANTEO
Cuando a fines de los aos sesenta el Tribunal Constitucional federal alemn asumi francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales, alert que los jueces, para remediarla, deban tener en cuenta tanto un claro mensaje constitucional incumplido, como el transcurso de un tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera, y, por ltimo, la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y jurdicamente el vaco lagunoso, prescindiendo del legislador.9 Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionalidad por omisin. Supngase que la constitucin encomienda al Poder Legislativo establecer un rgimen de participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con colaboracin en su direccin y en el control de la produccin, y que el Congreso permanezca renuente en esa obligacin.10 Una magistratura constitucional que decidiese aqu poner punto final a la mora legislativa tendra frente a s un trabajo hercleo para elaborar soluciones individuales, y ms todava para redactar una norma general subsidiaria, en un asunto de por s opinable y harto controvertido, con mltiples y distintas frmulas de instrumentacin, donde entran en juego diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y el tipo de establecimiento considerados, opuestos criterios polticos de redistribucin de la riqueza, mediciones y resultados diversos acerca del impacto econmico de las posibles cuotas y modos de repartir, etc.
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Cfr. PIA, Rolando E. (1973). Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires, Ed. Astrea), pp. 72 y ss., FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (1998). La inconstitucionalidad por omisin (Madrid, Ed. Civitas), pp. 312 y ss. El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la constitucin nacional argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en tal cuestin.
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Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccin constitucional no fue concebida inicialmente para reparar la inconstitucionalidad por omisin, sino solamente para inaplicar reglas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs. Madison). Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen, pudo operar como legislador negativo, derogando las normas inconstitucionales. Y que ms tarde, adopt papeles de legislador positivo, impulsando la sancin de nuevas normas, v. gr. mediante las sentencias exhortativas. Finalmente, en una cuarta etapa, al atender la inconstitucionalidad por omisin en la produccin de normas generales, cubri vacos lagunosos para el caso concreto, e impuls la sancin de las normas ausentes, instando la actividad nomogentica del legislador ocioso, pautndole incluso ciertas directrices de contenido en la emisin de tales normas, y estableciendo reparaciones para el afectado por la mora legislativa genrica. El fin de esta cuarta etapa parece alcanzar, segn las soluciones de Chiapas y de Ecuador, una quinta alternativa: la gestin de un tribunal constitucional como legislador suplente y precario, sancionando bajo condicin resolutoria la norma general ausente (esto es, hasta que quien deba elaborarla, lo haga efectivamente). Si bien cabe destacar el nimo de justicia y de ejecucin real de la constitucin que caracteriza a esta ltima posibilidad, en aras de otorgarle genuina eficacia y positiva vigencia de los derechos personales; y que la novedosa reprogramacin que importa de la doctrina clsica de divisin de los poderes no la descalifica de por s in limine, la problemtica tcnica, poltica y funcional que conlleva, y que hemos detallado anteriormente, no aconseja proyectarla como una solucin deseable para todo sistema constitucional. Antes bien, lo mejor ser evaluar con cautela las experiencias que ocurran en los estados que la han adoptado, antes que repetirla ya en otros. Para aqullos, ciertamente, importa un desafo digno de una cuidadosa observacin por parte del resto del derecho comparado. Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por ltimo que la propia constitucin deja en parte la instrumentacin de la aptitud legisferante de su Corte Constitucional, a lo que establezca la ley, segn se desprende del citado art. 436, inciso 10 (ver pargrafo 1). Ello deja abierta la posibilidad de enmarcar tal competencia dentro de ciertos parmetros, como los enunciados por el Tribunal Constitucional federal alemn, en torno a la factibilidad, en un caso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamente del legislador.
BIBLIOGRAFA
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (1998). La inconstitucionalidad por omisin (Madrid, Ed. Civitas). FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. (2003). La omisin legislativa en la constitucin del Estado de Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra), t. IV.
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FERRER MAC GREGOR, Eduardo (Coord.), (2003) Derecho Procesal Constitucional, 4 ed., (Mxico, Ed. Porra). MUOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro (1996). Elementos de tcnica legislativa, (San Jos de Costa Rica, Ed. Prodel). PIA, Rolando E. (1973). Clusulas constitucionales programticas, (Buenos Aires, Ed. Astrea). RANGEL HERNNDEZ, Laura Maribel (2008). Inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico, (Mxico D.F.). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, pp. 157/8, versin policopiada. SAGS, Nstor Pedro (1978). Mundo jurdico y mundo poltico, (Buenos Aires, Ed. Depalma). SAGS, Nstor Pedro (2006). La interpretacin judicial de la Constitucin, 2 ed., (Buenos Aires, Ed. LexisNexis).
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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 81-108,en Espaa: Tribunal Constitucional y procesos constitucionales ISSN 0718-0195 Algunas reflexionesde Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Centro tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007 Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007 Francisco Javier Daz Revorio
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PROCESOS CONSTITUCIONALES EN ESPAA: ALGUNAS REFLEXIONES TRAS LA REFORMA DE LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 2007
Constitutional Court and constitutional processes in Spain. Some thoughts on the reform of the Constitutional Court organization act of 2007
Francisco Javier Daz Revorio1
Profesor Titular de Derecho Constitucional (Universidad de Castilla-La Mancha) FcoJavier.DRevorio@uclm.es
RESUMEN: El artculo realiza un anlisis de la jurisdiccin y los procesos constitucionales en Espaa, dentro del marco de la jurisdiccin constitucional europea, realizando una valorizacin general del Tribunal Constitucional espaol, la reforma de la LOTC reformada en 2007, en lo relacionado con los aspectos organizativos e institucionales, el amparo y los procesos de control de constitucionalidad. PALABRAS CLAVE: Jurisdiccin constitucional. Tribunal Constitucional espaol. Procesos de control de constitucionalidad. ABSTRACT: This article presents an analysis of jurisdiction and constitutional processes in Spain within the framework of the European constitutional jurisdiction, making a general appreciation of Spanish Constitutional Court, the reform of the OLCC reformed in 2007, in relation with organizational and institutional aspects, amparo and the process of constitutional review. KEY WORDS: Constitutional jurisdiction. Spanish Constitutional Court. Process of constitutional review.
Artculo recibido el 7 de octubre y aprobado el 11 de noviembre de 2009.
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1. INTRODUCCIN: LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

Un comentario sobre el Tribunal Constitucional espaol y los procesos constitucionales requiere a mi juicio la previa aclaracin de algunos conceptos, que permiten enmarcar el anlisis del significado, funcionamiento y competencias del supremo intrprete de la Constitucin espaola. En este sentido, y antes de referirnos al concepto de procesos constitucionales, procede especificar los de justicia constitucional y jurisdiccin constitucional. Ciertamente, la doctrina no es unnime a la hora de dar sentido a estos trminos, y de hecho en ocasiones se utilizan con significados diferentes, o incluso se intercambian las palabras para referirse a las distintas ideas. Pero me parece relevante distinguir dos conceptos que, aunque resulten prximos, presentan diferencias trascendentes a la hora de entender el sentido, ubicacin y finalidad de los tribunales constitucionales. En este sentido, y a los efectos del presente trabajo, podemos entender por justicia constitucional al conjunto de procedimientos, vas o mecanismos de garanta jurisdiccional de la Constitucin. Se tratara, por tanto, de uno entre los diversos instrumentos de defensa constitucional;2 sin embargo, desde la perspectiva jurdica tiende a entenderse que una garanta jurisdiccional de la Constitucin es imprescindible para que la misma pueda considerarse norma jurdica suprema. En este sentido puede llegar a decirse que no hay Constitucin (al menos en sentido jurdico-formal) sin justicia constitucional, y de hecho los Estados que se han dotado de una norma jurdica suprema escrita han implantado en algn momento alguna forma de garanta jurisdiccional de esa superioridad normativa. De este modo, la justicia constitucional existe con independencia de que haya o no un rgano jurisdiccional especficamente encargado de la garanta constitucional, e incluso de que existan o no procesos constitucionales en el sentido estricto al que luego nos referiremos. De hecho, la justicia constitucional, entendida con el significado al que nos venimos refiriendo, naci en 1803 en los Estados Unidos, con la sentencia Marbury v. Madison, en la que el juez Marshall dedujo de la norma suprema que cualquier juez, enfrentado a una norma contraria a la Constitucin, debe aplicar sta e inaplicar aqulla. No hay, por tanto, en este modelo de justicia constitucional que se ha dado en llamar difuso, ni Tribunal Constitucional ni procesos especficamente constitucionales, dado que se encomienda el control de constitucionalidad a los tribunales ordinarios en los distintos tipos de procesos.
Sobre la materia es referencia clsica el trabajo de SCHMITT, Carl. (1983). La defensa de la Constitucin, traduccin de Manuel Snchez Sarto, (Madrid, Tecnos), en particular pp. 27 ss., en las que se da un repaso de los mecanismos histricos de defensa constitucional. Tngase en cuenta que esta obra de Schmitt es un alegato en contra de la justicia constitucional como protectora de la Constitucin, sosteniendo la tesis de que el Presidente del Reich es la figura ms adecuada para llevar a cabo esa misin, gracias al poder neutral que ostenta. En la doctrina espaola, vase por ejemplo el libro de DE OTTO PARDO, Ignacio, (1985). Defensa de la Constitucin y partidos polticos, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 11 ss.
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Tribunal Constitucional y procesos constitucionales en Espaa: Algunas reflexiones tras la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 2007
En cambio, la idea de jurisdiccin constitucional hace referencia al rgano u orden jurisdiccional especficamente encargado de la garanta de la supremaca constitucional. La jurisdiccin constitucional as entendida puede o no existir, dado que, como se ha apuntado, puede haber garanta jurisdiccional de la Constitucin sin que exista un rgano jurisdiccional especializado en esa labor. De hecho, y a diferencia de la justicia constitucional, que en el sentido que hemos visto surgi prcticamente en los orgenes del constitucionalismo para dar respuesta a la necesidad de garantizar el carcter de norma suprema de la Constitucin, la jurisdiccin especializada en lo constitucional no surgi hasta el primer tercio del siglo XX, y desde luego no se extendi a la totalidad de los pases con Constitucin jurdica escrita. De hecho, frente a la naturalidad de que sea el Poder Judicial quien asuma la garanta de la supremaca constitucional, la creacin de una jurisdiccin constitucional (en concreto, de un Tribunal Constitucional) se ha llegado a considerar como una anomala histrica presente y con proyeccin de futuro.3 Porque, en efecto, la jurisdiccin constitucional as entendida (aunque a veces se utiliza la expresin justicia constitucional para referirse a esta jurisdiccin especializada), nace en forma de un Tribunal Constitucional que, siguiendo los parmetros kelsenianos,4 queda fuera del Poder Judicial y de la clsica divisin tripartita de los poderes, actuando como un legislador negativo, y monopolizando la funcin de rechazo de las leyes contrarias a la Constitucin, que sern expulsadas del ordenamiento con efectos erga omnes cuando el Tribunal Constitucional declare su contradiccin con la norma fundamental. Pero actualmente puede decirse que sta no es la nica forma de jurisdiccin constitucional, pues en algunos sistemas constitucionales se han introducido rganos u rdenes jurisdiccionales especficamente constitucionales, dentro del Poder Judicial, como sucede con los sistemas de Sala Constitucional dentro de la Suprema Corte, habituales por ejemplo en Centroamrica. Por otro lado, hay que destacar que no existe hoy correlacin entre la existencia o no de una jurisdiccin constitucional especfica, y la implantacin de un modelo concentrado de control de constitucionalidad. Aunque como se acaba de decir Tribunal Constitucional y modelo concentrado nacieron a la par, hoy casi ningn sistema responde de forma pura al modelo kelseniano, existiendo una gran cantidad de modelos mixtos. Y, sobre todo, la mayor o menor concentracin de un modelo no depende de la existencia o no de un Tribunal Constitucional, ya que ste puede existir en modelos mixtos con al grado ms o menos alto de participacin de los jueces ordinarios en el
PREZ ROYO, Javier. (2007). Curso de Derecho Constitucional, 11 edicin, (Madrid, Marcial Pons), p. 796. En sentido parecido, REQUEJO PAGS, Juan Luis, El Tribunal Constitucional, en Salustiano del Campo y Jos Flix Tezanos (dirs.), La Espaa del siglo XXI, vol. II, La poltica, (Manuel Jimnez de Parga y Fernando Vallespn, eds.), Instituto de Espaa y Fundacin Sistema, Madrid, 2008, pp. 245 ss., destaca que el Tribunal Constitucional supone una excepcin en la lgica de la separacin de poderes, resultando un cuerpo extrao. Puede verse, como mejor trabajo que sintetiza las ideas de este autor, KELSEN, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), en (1988). Escritos sobre la democracia y el socialismo, traduccin de Juan Ruiz Manero, (Madrid, Debate). En similar sentido, del mismo autor, (1995). Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traduccin de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos.
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control de constitucionalidad y, a la inversa, un modelo puede ser ms o menos concentrado sin que exista Tribunal Constitucional (bien porque exista Sala Constitucional en la Corte Suprema, o aunque ni siquiera exista tal Sala el ms alto tribunal del Poder Judicial monopoliza determinadas funciones de control de constitucionalidad.5 Como puede deducirse de lo hasta ahora dicho, de la distincin que venimos apuntando se derivan importantes consecuencias: Es necesaria alguna forma de garanta jurisdiccional de la Constitucin (justicia constitucional en el sentido apuntado) para que pueda hablarse de sta como norma suprema de un Estado. En cambio, la existencia de un Tribunal Constitucional o de otra forma de jurisdiccin especficamente constitucional es perfectamente prescindible, y de hecho su creacin fue una anomala histrica que trat de responder, en Europa, a la inactividad de los jueces ordinarios en materia de garanta de la Constitucin y al recelo existente hacia el Poder Judicial. Sea cual sea el modelo de justicia constitucional que se adopte, y exista o no Tribunal Constitucional, todo juez participa en la funcin de garanta jurisdiccional de la Constitucin, y en este sentido todo juez es juez constitucional, porque: Prcticamente no quedan modelos puros, de modo que los jueces suelen desempear funciones ms o menos relevantes que excluyen el absoluto monopolio del Tribunal Constitucional en el rechazo de las normas inconstitucionales (as, a veces los tribunales ordinarios asumen el rechazo de las leyes preconstitucionales o de las normas infralegales). Aun cuando el Tribunal Constitucional tenga el monopolio del rechazo de leyes inconstitucionales, en muchos sistemas existen vas incidentales de control (como la cuestin de inconstitucionalidad espaola o la va similar italiana) en las que el papel de los jueces ordinarios es muy relevante. Ms all de los supuestos anteriores, y aun en el ms centralizado de los modelos que pudiera imaginarse, el monopolio del Tribunal Constitucional se circunscribe al rechazo de las normas inconstitucionales, de manera que la interpretacin de todo tipo de normas, de conformidad a la Constitucin, es una misin no slo posible, sino imprescindible, que deben llevar a cabo los tribunales ordinarios en todo tipo de procesos. Y esta funcin forma parte de la de control de constitucionalidad, pues al interpretar un precepto de conformidad con la Constitucin, se estn rechazando, expresa o tcitamente, otras interpretaciones por considerarlas inconstitucionales.
En Amrica pueden encontrarse multitud de sistemas mixtos con una gran cantidad de variantes organizativas e institucionales. Es curioso que hoy algunos sistemas que tienen un grado relativamente alto de centralizacin, carecen sin embargo de Tribunal Constitucional. As sucede en Costa Rica, que tiene Sala Constitucional, o en Mxico, pas en el que tras las reformas de los aos 90 del siglo XX la Suprema Corte centraliza importantes funciones de control de constitucionalidad. Sobre la variedad de modelos en Iberoamrica, el interesante trabajo de FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, en Parlamento y Constitucin. Anuario, n 6, 2002, pp. 9 ss.
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2. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES: IDEA GENERAL

Aunque la garanta jurisdiccional de la Constitucin puede llevarse a cabo a travs de todo tipo de procesos, en muchos sistemas existen procesos que tienen dicha finalidad especfica. stos seran los procesos constitucionales, que se definiran como aqullos que tienen como objeto especfico la garanta de la supremaca constitucional. Este concepto no alude, por tanto, al rgano ante el que se sustancian, de manera que puede haber procesos constitucionales que se sustancien ante los tribunales ordinarios (bien porque no haya Tribunal Constitucional en un sistema determinado, bien porque no se le haya encomendado a ste el conocimiento de todos los procesos constitucionales); y, a la inversa aunque esto es menos usual el Tribunal Constitucional puede conocer tambin de algunos procesos que no seran materialmente constitucionales, al no tener ese objeto especfico de proteccin constitucional. En todo caso, como se ve se habla de procesos constitucionales en plural, pues aun con el denominador comn de la garanta constitucional, existen procesos cuya naturaleza y objeto pueden ser muy diferentes. Aunque no todos ellos existen en todos los sistemas de justicia constitucional, en una sntesis del derecho comparado podran encontrarse los siguientes: 1) Proceso de control de normas, cuyo objeto es determinar la adecuacin de otros preceptos normativos a la Constitucin. Se trata, obviamente, de los procesos constitucionales por antonomasia, y all donde existe jurisdiccin constitucional especfica, son competencia esencial y cuasi definitoria de la misma (lo que no quiere decir que todos ellos deban sustanciarse necesariamente ante esa jurisdiccin). Dentro de este tipo de procesos cabra distinguir procesos directos e incidentales; preventivos o represivos; o, segn el rango de la norma objeto del proceso, procesos sobre leyes, sobre normas infralegales, o sobre tratados.6 El objeto de todos ellos es una norma, y su finalidad, la declaracin de si la misma es o no conforme a la Constitucin. 2) Los procesos de garanta de los derechos constitucionales, que por supuesto aaden a su dimensin de garanta objetiva de la Constitucin, otra de preservacin de los derechos subjetivos de la persona. Aunque puede existir una variedad de procesos de este tipo, el ms conocido de ellos (aunque la denominacin puede variar) es el proceso de amparo. Tambin cabe citar en este mbito el Habeas Corpus o Habeas Data, entre otros.7 El objeto de estos procesos puede venir constituido por normas o actos, y su finalidad es declarar si los mismos han vulnerado un derecho fundamental del recurrente y, en su caso, reestablecer a ste en la integridad de su derecho.
Como es conocido, en Espaa los procesos de constitucionalidad son: el recurso de inconstitucionalidad, la cuestin de inconstitucionalidad, el proceso de control previo sobre la constitucionalidad de los tratados, y las impugnaciones del ttulo V de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. En Espaa existen diversos procesos de amparo ante los tribunales ordinarios (amparos ordinarios) adems del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, y el habeas corpus. Vase el cuadro final para los distintos procesos de garanta de los derechos.
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3) Los procesos de conflicto, cuyo objeto es la determinacin de a qu rgano o institucin corresponde una atribucin o competencia. Dentro de ellos suele distinguirse entre conflictos orgnicos y territoriales, y entre conflictos positivos y negativos (segn si ambas partes reivindican la misma competencia, o ninguna de ellas la proclama como propia).8 El objeto de los procesos de conflictos puede venir constituido por normas, actos u omisiones, y su finalidad es determinar a quin pertenece una competencia o atribucin derivada de la Constitucin, o si alguna de las partes se ha extralimitado de su mbito competencial. 4) Otros procesos, como los electorales o la declaracin de inconstitucionalidad de partidos polticos.9 La normativa reguladora de los diversos procesos constitucionales suele considerarse una rama del Derecho Procesal, y su estudio y anlisis ha dado origen a una disciplina cientfica autnoma que, con origen en Kelsen, ha sido desarrollada sobre todo en Iberoamrica a partir de Fix-Zamudio, y que es denominada Derecho Procesal Constitucional.10
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En el sistema espaol podemos ubicar dentro de este mbito los conflictos de atribuciones entre rganos constitucionales, los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o entre stas, y el conflicto en defensa de la autonoma local, aunque se discute la naturaleza de este ltimo, cuya dimensin depurativa del ordenamiento es incuestionable. Cabe sealar que los procesos electorales pueden tener un carcter hbrido, pues anan una dimensin constitucional y otra ordinaria, dado que el ordenamiento que en los mismos sirve de parmetro no suele ser slo la Constitucin, sino tambin la legislacin electoral, que en principio no forma parte del llamado bloque de la constitucionalidad. En Espaa, como es sabido, existen diversos procesos especficamente electorales que se sustancian ante la jurisdiccin ordinaria, y que en principio pueden considerar las infracciones de toda la legislacin electoral, as como los llamados amparos electorales, cuyo parmetro sera la Constitucin, y en particular el artculo 23 que recoge los derechos polticos. Por otro lado, conviene sealar que el proceso de declaracin de ilegalidad de partidos polticos en Espaa (previsto en los artculos 10 y ss. de la ley orgnica de Partidos Polticos), que se sustancia ante la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el artculo 61 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no sera (a diferencia de lo que sucede por ejemplo en Alemania) un proceso constitucional en sentido estricto, pues su parmetro es la ley de partidos polticos y stos no son declarados inconstitucionales, sino ilegales. Existe una amplia bibliografa sobre el Derecho Procesal Constitucional, sus perfiles propios y sus relaciones con el Derecho Procesal y con el Derecho Constitucional, as como su posible delimitacin con la Justicia Constitucional. Sin pretensiones de exhaustividad, pueden mencionarse los trabajos de FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (2008). Derecho Procesal Constitucional. Origen cientfico (1928-1956), (Madrid, Marcial Pons); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), (2006). Derecho Procesal Constitucional, 5 edicin, 4 vols., (Mxico, Porra); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), (2007). Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional (Mxico, Porra-UNAM); FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), (2008). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, 12 vols., (Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas); GIL RENDN, Raymundo. (2004). Derecho Procesal Constitucional (Quertaro, Funda); GARCA BELAUNDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva, 2 edicin, (Lima, IDEMSA); GARCA BELAUNDE, Domingo. (2001). Derecho Procesal Constitucional, (Bogot, Temis); GARCA BELAUNDE, Domingo, (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional. 4 edicin, (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional); GARCA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy, (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Jurista Editores); LANDA, Csar. (2004). Teora del
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3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL: SIGNIFICADO Y FUNCIONAMIENTO
3.1. El Tribunal Constitucional en el marco de la jurisdiccin constitucional en Europea

El establecimiento de un Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1978 es, sin negar los perfiles especficos de nuestro diseo constitucional, tributario de otros tribunales constitucionales europeos que le precedieron y de la evolucin que la institucin haba seguido desde la Segunda Guerra Mundial. Ya se ha sealado que la creacin de los Tribunales Constitucionales en Europa, en el primer tercio del siglo XX, es una respuesta a la ausencia de garanta jurisdiccional de la Constitucin producida durante ms de un siglo, como consecuencia de que los jueces ordinarios, a diferencia de lo que haba sucedido en Amrica y por muy diversas circunstancias, no llegaron a asumir lo que hubiera sido su funcin natural de controlar la constitucionalidad de las leyes, inaplicando las que resulten contrarias a la norma suprema.11 Por estas razones, llegado el momento de establecer esa garanta jurisdiccional, se encomend la misma a Tribunales Constitucionales, rganos que, aun actuando con criterios jurisdiccionales, no se ubicaban en el Poder Judicial ordinario, y que, en virtud de su configuracin como legisladores negativos asuman la posibilidad de expulsar del ordenamiento con efectos erga omnes (en el modelo kelseniano, a travs de la derogacin) las leyes contrarias a la Constitucin. Los primeros Tribunales Constitucionales que responden a esta idea fueron los previstos en las constituciones de Checoslovaquia y Austria de 1920, seguidos del Tribunal de Garantas Constitucionales previsto en la Constitucin espaola de 1931.12 Pronto los Tribunales Constitucionales cruzaran el Atlntico (suele considerarse que el Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales previsto en la Constitucin de Cuba de 1940 fue el primero del continente americano13), pero fue tras la Segunda Guerra Mundial cuando se produjo su mayor expansin en Europa occidental, para dcadas despus extenderse por varios pases de Iberoamrica, Europa del Este y algunos pases asiticos y africanos.
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Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Palestra); ETO CRUZ, Gerardo. (2009). Syllabus de Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Centro de Estudios Constitucionales); BREWER-CARAS, Allan R., (2007). La Justicia Constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), (Mxico Porra); SAGS, Nstor Pedro, 2009. Compendio de Derecho Procesal Constitucional (Buenos Aires, Astrea). Sobre las diferencias entre el sistema norteamericano y el francs en los orgenes del constitucionalismo, y los motivos por los que slo en aqul se plasm desde ese momento el carcter normativo y la garanta jurisdiccional de la Constitucin, vase el excelente trabajo de BLANCO VALDS, Roberto. 1998. El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal, 2 edicin, (Madrid, Alianza), pp. 101 ss. Un completo ensayo sobre estas primeras experiencias europeas, en C RUZ VILLALN, Pedro. (1987). La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). Un interesante anlisis del mismo, en GARCA BELAUNDE, Domingo. (2002). El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional).
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En este contexto, los Tribunales Constitucionales europeos posteriores a la Segunda Guerra Mundial ms prximos al espaol seran fundamentalmente la Corte Costituzionale italiana (prevista en la Constitucin de 1947), el Bundesverfassungsgericht alemn (establecido en la Ley Fundamental de Bonn de 1949), y en menor medida, el Conseil Constitutionnel francs (creado por la constitucin de 1958), y el Tribunal Constitucional portugus (que, tras la creacin por la constitucin de 1976 del Consejo de la Revolucin, sera establecido en la reforma constitucional llevada a cabo seis aos ms tarde). Ellos seran, junto al ya mencionado Tribunal Constitucional de Austria y el propio TC espaol, los grandes sistemas de jurisdiccin constitucional del occidente europeo.14 Aunque no siempre es fcil encontrar caractersticas comunes a todos estos sistemas, puede sealarse que los mismos se van apartando del modelo kelseniano, incorporando elementos ms propios de sistemas difusos, y en definitiva adaptndose a las caractersticas propias de textos constitucionales cada vez ms diferentes a los propios de la Europa de entreguerras. Sin pretensiones de exhaustividad (y reconociendo que en cada una de estas caractersticas podramos encontrar algunas excepciones) podran apuntarse como elementos propios de los sistemas europeos de jurisdiccin constitucional posteriores a la Segunda Guerra Mundial, los siguientes: 1) Los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad se separan de los propios de la derogacin que requera el diseo kelseniano. Aunque aqu hay gran cantidad de variantes, todas ellas se podran inscribir en la idea de modular los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad. Por un lado, y salvo el mismo sistema austraco, los efectos de la inconstitucionalidad tienden a desplegarse hacia el pasado aproximndose a los de la nulidad. 2) Pero por otro lado, la equiparacin entre inconstitucionalidad y nulidad es rota a su vez con la incorporacin de muy diversas tcnicas que permiten retrasar o suspender, en ciertos supuestos, los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad para evitar situaciones ms inconstitucionales que la que se trata de resolver, o bien para evitar que el Tribunal se vea obligado a sustituir al legislador ante la inactividad de ste, creando
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Obviamente, la bibliografa sobre estos tribunales constitucionales es amplsima. A los efectos de este trabajo ofrecemos alguna referencia que realiza un interesante anlisis comparado: as puede hacerse referencia a la VIIme Confrence des Cours constitutionnelles europennes, publicada en 1987. Annuaire international de justice constitutionnelle, vol. III; AJA, Eliseo (ed.). (1998). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, (Ariel, Barcelona); como trabajos generales de los que se puede obtener una idea bsica de cada uno de los tribunales mencionados podemos citar a ZAGREBELSKY, G., (1988). La giustizia costituzionale, 2 ed. (Bolonia, Il Mulino); PIZZORUSSO, Alessandro, (2006). La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e historia constitucional, n 4, La rebelin de las leyes. Demos y nomos: la agona de la justicia constitucional, pp. 237 ss.; SIMON, Helmut, (1996). La jurisdiccin constitucional, en E. Benda et alii, Manual de Derecho Constitucional, traduccin de A. Lpez Pina, Marcial Pons, Madrid; ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo, (2008). Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales)-BOE; GENEVOIS, B., (1988). La jurisprudence du Conseil Constitutionel. Principes directeurs, (Pars, Editions STH); MIRANDA, Jorge. (1997). La justicia constitucional en Portugal, en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n 1, pp. 325 ss.
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nuevo derecho. Estas tcnicas son, entre otras, la declaracin de inconstitucionalidad sin nulidad o de mera incompatibilidad, que procede de Alemania; la inconstitucionalidad constatada, pero no declarada, utilizada a veces en Italia, o el otorgamiento de un plazo al legislador para que proceda a adecuar la regulacin legal a la Constitucin.15 3) Ms all de esos matices en los efectos temporales, en otros casos no se lleva a cabo una mera declaracin de inconstitucionalidad (o constitucionalidad) pura o simple, sino que la misma viene a matizarse o condicionarse mediante sentencias que, ms que demorar o matizar los efectos temporales de la inconstitucionalidad, proceden a llevar a cabo sutiles formas de inconstitucionalidad parcial que, en muchos casos, dejan intacto el texto de la disposicin impugnada, pero alteran por reduccin o adicin su contenido normativo. Se trata de las llamadas sentencias interpretativas, y dentro de ellas, de las que suelen considerarse sentencias manipulativas.16 4) La participacin de los jueces ordinarios en el control de la constitucionalidad se incrementa. Ya en Austria se ampli, mediante reforma constitucional, la legitimacin para al acceso al Tribunal Constitucional mediante la va incidental. En Alemania, Italia y Espaa esta va, que da un incuestionable protagonismo a todos los jueces ordinarios (que son quienes pueden plantear la cuestin al Tribunal Constitucional) ha cobrado una gran importancia, e incluso en al pas transalpino podra decirse que es el ms relevante de los procesos constitucionales, a travs del cual incluso las partes en el proceso ordinario participan en el control de la constitucionalidad de las normas. 5) Ms all del mbito del control de la constitucionalidad, es caracterstica ms o menos frecuente la ampliacin de las competencias del Tribunal Constitucional, si bien en este caso cabra distinguir. Alemania tiene seguramente el ms completo sistema de jurisdiccin constitucional de Europa occidental, seguida quiz de Espaa, mientras que en Francia o Italia no podra hablarse propiamente de tal ampliacin. Desde luego, desde el punto de vista cuantitativo la ampliacin ms importante es la relativa al amparo constitucional. Si bien este proceso ya exista en la Constitucin austraca, su utilizacin se ha multiplicado, sobre todo en los sistemas que, como el alemn o el espaol, permiten interponerlo frente a resoluciones judiciales. Nos encontramos, por tanto, con que solo algunos Estados han incorporado un proceso de amparo constitucional entre las competencias del Tribunal Constitucional, pero en stos la utilizacin masiva de esta va (que como se puede comprender no es competencia necesaria de los tribunales constitucionales) ha supuesto una alteracin sustancial de las competencias, al menos desde el punto de vista cuantitativo, amenazando con colapsar a los tribunales constitucionales.
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He realizado un breve examen comparado de las mismas en el artculo DAZ REVORIO, F. Javier, (2001). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 61, enero-abril 2001, pp. 81 ss. Al respecto, DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, (Valladolid Lex Nova).
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En cualquier caso, las caractersticas que venimos comentando pueden resumirse en la idea de la insuficiencia de los parmetros kelsenianos para explicar y justificar los actuales sistemas de jurisdiccin constitucional. El Tribunal Constitucional no puede ser ya un mero legislador negativo pues la necesidad de hacer efectivos los preceptos de constituciones plagadas de mandatos generales que implican una actuacin positiva de los poderes pblicos, con amplios catlogos de derechos, principios y valores, cuya ambigedad es notoria; as como otras muchas dificultades prcticas para aplicar el modelo en toda su pureza terica, hacen que sea imposible mantenerse estrictamente en los parmetros del binomio constitucionalidad-inconstitucionalidad, aplicando en este ltimo caso siempre la derogacin con efectos erga omnes. Todo ello aproxima las funciones de Tribunal Constitucional y legislador: ste no puede ser ya un mero creador de derecho libre dentro de un marco constitucional, sino que tiende a asumir una funcin de desarrollo obligado (a veces de cuasi ejecucin) de la norma suprema; por su parte, el Tribunal Constitucional deja de ser un mero aplicador o ejecutor de la norma fundamental, pues al interpretar sus valores y principios generales se ve abocado a crear Derecho Constitucional cuya observancia exigir al resto de los poderes pblicos. Por tanto, el legislador es cada vez menos creador y ms aplicador; y, por el contrario, el Tribunal Constitucional pasa a ser menos aplicador y ms creador de Derecho, tendiendo a la aproximacin de sus funciones, lo que sin duda supone un cuestionamiento de la legitimidad del propio Tribunal para imponerse al legislador.17
3.2. Aspectos generales del diseo constitucional y de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC)
ste es el contexto que tuvo el Constituyente en 1978 a la hora de crear un Tribunal Constitucional propio, aunque claramente influido por los modelos italiano y sobre todo alemn. La Constitucin de 1978 establece en efecto un Tribunal Constitucional separado del Poder Judicial (incluso es regulado en un ttulo diferente), configurado como un rgano constitucional, de carcter jurisdiccional, compuesto por doce miembros.18 Nuestra norma fundamental establece la forma de designacin de dichos miem-
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Sobre esta cuestin de la legitimidad de la justicia constitucional, es muy recomendable el magnfico trabajo de FERRERES COMELLA, Vctor. 2007. Justicia constitucional y democracia, 2 edicin, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales). La doctrina suele apuntar como caractersticas esenciales del Tribunal Constitucional el ser un rgano constitucional, de naturaleza jurisdiccional, y supremo intrprete de la Constitucin, vase por ejemplo CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco, et alii, 2000, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 edicin, (Madrid, McGraw Hill), pp. 1 ss. Si bien se mira, ninguna de ellas est explicitada en la propia Constitucin, aunque en alguna medida todas ellas derivan de la configuracin constitucional del Tribunal. La primera de ellas por la propia importancia que la Constitucin da al Tribunal, dedicndole un ttulo especfico, y por la relevante posicin de ste en el cuadro de los poderes del Estado. La segunda deriva tambin de la escueta regulacin de los procesos constitucionales, y de la referencia del artculo 161.1 a que el YTC tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol. La ltima, que solo se menciona expresamente en la LOTC, sin embargo puede deducirse tambin de la mencin del art. 123.1 al Tribunal Supremo como rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales. Sorprende en todo caso la parquedad de la regulacin constitucional a la hora de establecer expresamente lo que son caractersticas esenciales del Tribunal Constitucional.
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bros,19 los requisitos para serlo, la duracin del mandato y forma de renovacin,20 aadiendo algunos aspectos del estatuto jurdico de dichos magistrados (rgimen de incompatibilidades, independencia e inamovilidad), y la forma de eleccin del Presidente. Igualmente se mencionan sus competencias, que sern, segn el art. 161.1: el recurso de inconstitucionalidad, el recurso de amparo, y los conflictos de competencias. Otros preceptos constitucionales aaden otras competencias al Tribunal, y as el apartado 2 del mismo artculo 161 le encomienda el conocimiento de las impugnaciones que el Gobierno haga de las disposiciones y resoluciones de los rganos de las Comunidades Autnomas, el artculo 163 establece la cuestin de inconstitucionalidad, y el artculo 95.2 el control de la constitucionalidad de los tratados. Adems, el artculo 162 cierra la legitimacin para el recurso de inconstitucionalidad y el amparo, remitindose a la ley para el establecimiento de la legitimidad en los dems procesos constitucionales. A los efectos de las sentencias del Tribunal se dedica el artculo 164, que establece en todo caso el efecto de cosa juzgada, predicando los efectos erga omnes slo de algunas sentencias, en concreto las incluidas en la enigmtica mencin a las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho. En fin, el ttulo IX se cierra con el artculo 165, que se remite a una ley orgnica para completar y desarrollar la regulacin del Tribunal Constitucional. Por tanto, la Constitucin est muy lejos de agotar la regulacin del Tribunal Constitucional. Es propio de los textos constitucionales el contener solo la regulacin ms bsica de los rganos constitucionales, pero aun as es destacable en este caso el considerable grado de apertura que dej el Constituyente en 1978. Una clusula abierta permite al legislador orgnico, como hemos visto, establecer nuevos procesos constitucionales si lo considera adecuado, y tambin aspectos fundamentales relativos a la organizacin y funcionamiento, incluso a la designacin de sus miembros, quedan a disposicin del legislador.21 De hecho, el comienzo del funcionamiento del Tribunal Constitucional resultaba prcticamente imposible sin una regulacin legal, y tal vez por ello el legislador no tard mucho en aprobar la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.22 La misma contiene obviamente una regulacin mucho ms detallada de
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El artculo 159.1 dispone, en efecto: El Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Artculo 159.3: Los miembros del Tribunal Constitucional sern designados por un perodo de nueve aos y se renovarn por terceras partes cada tres. Vase, por ejemplo, la STC 49/2008, de 9 de abril, sobre la participacin de las Comunidades Autnomas en el proceso de designacin de los magistrados propuestos por el Senado, aspecto ste no previsto en la norma fundamental y que fue introducido por la reforma de la LOTC en 2007, siendo considerado conforme a la Constitucin por el propio TC. Como comentario til y prctico a la LOTC, artculo por artculo, se recomienda REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.), (2001). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, (Madrid, Tribunal Constitucional-BOE).
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los aspectos relativos a la organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional, as como de los procesos constitucionales. Y, sobre todo, explicita algunos principios fundamentales de la configuracin del propio Tribunal, que acaso solo en cierta medida podan deducirse de la Constitucin. As, el importante artculo 1 dispone: El Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente Ley Orgnica. De esta importante proclamacin se deduce: a) que el TC no es el nico intrprete constitucional, ms bien la interpretacin de la Constitucin puede ser llevada a cabo por todos los poderes pblicos y ciudadanos; b) que la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional se impone a la de cualquier otro rgano o poder del Estado;23 c) que, en este sentido, el TC no est sometido a la Ley (pues puede declararla inconstitucional y expulsarla del ordenamiento), sino solamente a la Constitucin y a su ley orgnica.24 En lo relativo a los procesos constitucionales, la LOTC no solo detall los aspectos ms relevantes de los previstos en la Constitucin y dio importantes pautas para la delimitacin entre todos ellos, sino que introdujo algunos no mencionados en la norma fundamental. As sucedi con el conflicto de atribuciones entre rganos constitucionales (captulo III del ttulo IV), y el conflicto en defensa de la autonoma local (captulo IV del ttulo IV), este ltimo introducido tras la reforma de la LOTC producida en 1999. El control previo de la constitucionalidad, que en la redaccin original de la ley se prevea para tratados internacionales y leyes orgnicas, fue suprimido para stas en 1985. Por lo dems, la LOTC detall tambin muchos otros aspectos solo someramente regulados en la Constitucin, como el relativo a los efectos de las sentencias constitucionales (arts. 38 ss., 53 ss., 66, 70, 75 y 75 quinquies), aunque la vinculacin de los jueces ordinarios a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recada en todo tipo de procesos solo se explicit en un momento posterior, en el art. 5.1 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgnica del Poder Judicial.
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A esta idea me he referido con ms detalle en DAZ REVORIO, F. Javier, La interpretacin constitucional y la justicia constitucional en Base de conocimiento jurdico. Derecho Constitucional I, en www.iustel.com. Un tema interesante y complejo es el relativo a las relaciones entre el TC y su ley orgnica. Como ley sometida a la Constitucin, resulta susceptible de control por parte del TC a travs de las vas previstas en la Constitucin o en la misma ley. Pero por otro lado, por imperativo de la propia ley, derivado adems de la Constitucin en la medida en que sta encomienda al legislador el desarrollo de las prescripciones constitucionales, as como de la necesidad de dotar al Tribunal de normas de organizacin, funcionamiento y procedimientos dentro del marco constitucional, el TC se somete a su Ley orgnica. Slo dentro del marco de esta ley, y en la medida en que sta lo prev, cabe el ejercicio de la potestad reglamentaria del propio Tribunal (art. 2.2 LOTC). La STC 49/2008, de 9 de abril, f. j. 3, explica esta relacin del TC con su ley orgnica en los siguientes trminos: La aplicacin de nuestra Ley reguladora debe tener muy en cuenta, en efecto, la literalidad de sus preceptos y su interpretacin desde las normas y principios constitucionales, pero no puede excepcionarse ad casum amparndose en la doble vinculacin que contempla el art. 1.1 LOTC, puesto que ello supondra desconocer el papel de sta en la legitimacin de nuestra actividad. Pero dicha doble vinculacin tampoco puede interpretarse en el sentido de impedir el control de constitucionalidad de nuestra Ley reguladora, puesto que ello supondra rechazar la vigencia del principio de supremaca constitucional en la fase creativa del Derecho.
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3.3. El desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Espaa: Una valoracin general

Con posterioridad a su aprobacin en 1979, la LOTC fue objeto de algunas reformas,25 que incidieron tanto en aspectos organizativos como procedimentales. Sin embargo, ha sido la propia prctica del Tribunal Constitucional la que ha servido como fuente fundamental para el desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Espaa, a travs de una amplia jurisprudencia que ha llevado a cabo una importante labor de interpretacin y desarrollo de los preceptos constitucionales, pero que tambin ha servido para poner de relieve algunos problemas y carencias fundamentales. Toda esta experiencia, con mayor o menor fortuna, ha sido considerada por el legislador en la trascendental reforma operada por LO 6/2007 (a la que luego nos referiremos), hasta el punto de que puede hablarse de un antes y un despus de esa reforma. Aunque ms adelante se comentarn de forma un poco ms detallada los aspectos ms destacados de esta experiencia en el mbito de los procesos de amparo y control de constitucionalidad, cabe apuntar ahora, de forma sinttica, las principales virtudes y defectos que el Tribunal Constitucional espaol ha mostrado en sus casi tres dcadas de funcionamiento. Entre las primeras, que resultaban muy necesarias en un Estado que acababa de volver a la democracia, cabe apuntar las siguientes: 1) El amplio desarrollo de los derechos fundamentales que el Tribunal llev a cabo a travs de su jurisprudencia, comenzando en muchos casos casi de cero la labor de delimitacin y conceptualizacin de los derechos constitucionalmente previstos. 2) En particular, el TC consigui modificar muchas prcticas procedentes del Poder Judicial que podan resultar contradictorias con la tutela judicial efectiva, interpretando las normas procesales de la manera ms favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, y rompiendo en muchos casos el acusado formalismo que caracterizaba a la prctica judicial. Siendo el Poder Judicial, en el momento inicial tras la aprobacin de la Constitucin de 1978, bsicamente el mismo de la poca franquista, las inercias podan ser muchas y la labor del Tribunal Constitucional contribuy sin duda a modernizar la prctica judicial. 3) En el mbito del desarrollo del Estado autonmico, la labor del TC ha sido tambin ingente. Dado el carcter abierto de la regulacin constitucional, que slo en parte se fue corrigiendo con la posterior aprobacin de los Estatutos de autonoma, la jurisprudencia constitucional estaba llamada a cumplir en este mbito una importante funcin de precisin, especificacin y desarrollo de los mandatos constitucionales, ordenando en alguna medida el proceso autonmico de conformidad con ellos, y resolviendo importantes
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Las leyes de reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional han sido las siguientes: LO 8/1984, de 26 de diciembre; LO 4/1985, de 7 de junio; LO 6/1988, de 9 de junio; LO 7/1999, de 21 de abril; Lo 1/2000, de 7 de enero; y LO 6/2007, de 24 de mayo.
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controversias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, no solo por la va de los conflictos de competencias, sino tambin (y acaso de forma ms destacada) por la de los recursos de inconstitucionalidad. Algunas de sus decisiones en este mbito han supuesto autnticos hitos fundamentales en la construccin del resultado autonmico, como la que se pronunci sobre el proyecto de Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso Autonmico (ms tarde, LPA),26 o sobre el significado de la clusula de supletoriedad del Derecho estatal,27 ambas caracterizadas por la gran cantidad de preceptos declarados inconstitucionales. Ms recientemente, aunque sin declaracin de inconstitucionalidad, puede mencionarse la que abord la reforma del Estatuto de autonoma de la Comunidad Valenciana,28 y en el momento de escribir estas lneas est pendiente la que ha de resolver los recursos frente al nuevo Estatuto de Catalua. 4) Igualmente el Tribunal ha llevado a cabo una importante labor de interpretacin y desarrollo de su propio ordenamiento regulador, tanto en lo relativo a su organizacin como en lo que afecta a los diversos procesos constitucionales, y por esta va ha ido precisando y detallando dicha regulacin, resultando hoy necesario acudir a su jurisprudencia para comprender cabalmente muchos aspectos relevantes de dichos procesos. 5) Por ltimo, hay que destacar que durante muchos aos, la particular forma de designacin de los magistrados del TC y su renovacin parcial cada tres aos, funcion de manera bastante razonable, no slo al permitir una evolucin jurisprudencial carente de sobresaltos notorios o rupturas injustificadas, sino tambin porque la actuacin de los magistrados, con independencia de la mayor o menor trascendencia poltica de sus decisiones y de las polmicas que eventualmente podan acompaar a las mismas, no permita sealar una identificacin constante con las posiciones de un Gobierno o de un partido poltico determinado, impidiendo as que en el seno del Tribunal pudieran delimitarse con precisin facciones o grupos de magistrados caracterizados por su mayor o menor proximidad a un partido determinado. En la cruz del Tribunal, en cambio, habra que mencionar algunas carencias de gran relevancia: 1) La sobrecarga de asuntos del Tribunal ha llegado a ser apabullante, provocando un retraso espectacular en la resolucin de muchos de ellos. Aunque esta sobrecarga vino provocada fundamentalmente por la cantidad de recursos de amparo que lleg a ingresar anualmente en el Tribunal Constitucional, los retrasos en la resolucin han afectado en mayor o menor medida a todo tipo de procesos, generando al TC un grave problema que a da de hoy no parece estar resuelto. 2) Tambin por la va del recurso de amparo se ha producido otro de los graves problemas que ha aquejado al Tribunal Constitucional, como es el conflicto que el
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STC 76/1983, de 5 de agosto. STC 61/1997, de 20 de marzo. STC 247/2007, de 12 de diciembre.
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mismo ha mantenido con el Tribunal Supremo, y que ha resultado en ocasiones particularmente virulento y fuera de lugar. Este conflicto parece haberse generado en ocasiones como consecuencia de sentencias de amparo cuyos pronunciamientos podran excederse de la funcin constitucional y legal que corresponde al TC, y no fueron aceptados por el Tribunal Supremo (tal es el caso producido en el famoso asunto denominado habitualmente caso Isabel Preysler29), aunque en otros casos ha venido por otra va llegando a extremos lamentables, como la condena de los magistrados del Tribunal Constitucional a indemnizar con 500 euros cada uno a un recurrente de amparo cuya demanda fue inadmitida, llevada a cabo por la Sala 1 del Tribunal Supremo.30 Estos episodios ponen de relieve una grave guerra entre tribunales en Espaa, que sin duda ha supuesto una crisis institucional de muy gran calado, a la que ambos tribunales han tenido que enfrentarse.31 3) Si bien es consustancial a la jurisdiccin constitucional el tener que enfrentarse a la resolucin de conflictos polticos, como antes he apuntado durante muchos aos el TC ha venido funcionando de modo que no resultaba apreciable la identificacin entre los magistrados y determinadas tendencias ideolgicas o polticas. Sin embargo, en los ltimos aos la situacin parece haber cambiado, de manera que diversos factores han provocado lo que en algunos casos parece una divisin interna del Tribunal de acuerdo con la ideologa poltica de los magistrados o con la identificacin con el partido que de uno u otro modo estuvo detrs de la propuesta. La pendencia durante aos ante el TC de los recursos presentados frente a alguna norma de gran calado poltico y particularmente polmica (y muy especialmente frente al estatuto de Catalua), la impresin de que la reforma de la LOTC operada en 2007 obedece en algn punto al inters poltico presente en ese mismo caso pendiente, el recurso frente a dicha reforma y la sucesin de recusaciones producidas en los procesos sobre el Estatuto de Catalua y sobre la misma reforma de la LOTC, son factores que no han hecho sino agravar una crisis a la que no es fcil ver una salida.
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Para poder seguir el desarrollo procesal de este conocido asunto, vanse las siguientes sentencias: STS (1) de 31 de diciembre de 1996 (1157/1996), que consideraba que la publicacin de algunos aspectos personales de la seora Isabel Preysler, relacionados con sus abrigos, sus bolsos o los granos que le salan en la cara, no vulneraba su intimidad, dado que se trataba de chismes de escasa entidad. Conociendo de un recurso de amparo frente a dicha sentencia, la STC 115/2000, de 5 de mayo, entendi que dicha publicacin s vulneraba la intimidad, y anul en consecuencia la anterior sentencia del TC. Pero la Sala 1 del TS, en la sentencia de 20 de julio de 2000 (776/2000), aun acatando lo dicho por el TC, conden a los responsables de la publicacin a indemnizar a la seora Preysler con la ridcula cantidad de 25.000 pesetas (hoy 150 euros). Un nuevo recurso de amparo permiti de nuevo al TC pronunciarse en sentencia 186/2001, de 17 de septiembre, volviendo a amparar a la recurrente, pero en este caso evit devolver los autos al Tribunal Supremo, estableciendo en cambio la validez de la indemnizacin fijada en su da por la sentencia de la Audiencia Provincial, y que era de 10.000.000 pesetas (hoy unos 60.000 euros). Se trata de la STS (1) 51/2004, de 23 de enero. En respuesta a la misma, el Pleno del TC adopt el Acuerdo de 3 de febrero de 2004, rechazando expresamente la sentencia del TS. Sobre este tema, puede verse SERRA CRISTBAL, Rosario. (1999). La guerra de las Cortes. La revisin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a travs del recurso de amparo, (Madrid, Tecnos); o DAZ REVORIO, F. J., (2001). Vuelve la guerra entre los Tribunales?, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, N1 9, septiembre, pp. 15 ss.
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4) Aunque al lado de lo anterior puedan parecer aspectos menores, hay otras cuestiones tcnicas ms o menos importantes, todava necesitadas de mejora. En el mbito de los procesos de control de constitucionalidad, la utilizacin del recurso de inconstitucionalidad con fines de solucin de controversias competenciales (entre otros factores) ha provocado una variedad de tipologas de sentencias que no solo superan la tradicional dicotoma constitucionalidad-inconstitucionalidad, sino que quedan fuera de las previsiones de la propia LOTC, que an vincula necesariamente inconstitucionalidad y nulidad. Otros aspectos susceptibles de reforma seran las restricciones en la legitimacin para interponer un recurso de inconstitucionalidad por parte de las Comunidades Autnomas, que no derivan de la Constitucin. 5) En el mbito de los derechos fundamentales, y aparte los problemas del amparo que ya se han mencionado, puede destacarse que, as como la labor del TC ha sido muy importante en la interpretacin y desarrollo de los derechos constitucionalmente reconocidos, no cabe decir lo mismo respecto al reconocimiento o creacin de nuevos derechos constitucionales derivados de los preceptos de la Constitucin pero no explcitamente enunciados en la misma.32 Otros asuntos pendientes en este mbito seran las dificultades existentes en ocasiones para la reparacin del derecho vulnerado (lo que provoca a veces sentencias meramente declarativas, como sucede por ejemplo en muchos casos de dilaciones indebidas), o para la utilizacin del amparo para preservar los derechos y libertades, posibilidad prevista en el art. 41.3 LOTC que, sin embargo, el TC no ha desarrollado, impidiendo toda posibilidad preventiva en el amparo, y haciendo a veces que el mismo pierda su sentido.
4. LOS PARMETROS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA DE LOTC LLEVADA A CABO EN 2007

Los problemas fundamentales que hemos venido apuntando estn en la base de la reforma de la LOTC que, tras un largo proceso parlamentario, vio finalmente la luz con la aprobacin de la LO 6/2007, de 24 de mayo. En los aos anteriores se vena produciendo un intenso debate doctrinal sobre la conveniencia de la reforma, centrado particularmente en el mbito del recurso de amparo,33 y con el teln de fondo de la reforma del mismo llevada a cabo en Alemania en los aos 90. Finalmente, el texto aprobado procede a llevar a cabo una reforma de calado que afecta a distintos aspectos de la ley, aunque por otro lado en la tramitacin parlamentaria se perdieron algunos otros aspectos que estaban en el proyecto y acaso hubiera sido interesante mantener.
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Sobre este tema, DAZ REVORIO, F. Javier. (2000). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales, en La justicia constitucional en el Estado democrtico, coords. E. Espn Templado y F. J. Daz Revorio, (Valencia, Tirant lo Blanch). Pueden citarse, como trabajos de referencia en ese momento, PREZ TREMPS, Pablo (coord.), (2004). La reforma del recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch); PREZ TREMPS, Pablo, (2004). El recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch); Fernndez Farreres, G., (2005). El recurso de amparo constitucional: una propuesta de reforma, Fundacin Alternativas, Madrid, adems de las obras citadas ms adelante que abordan en general la reforma y que fueron publicadas durante la tramitacin de sta.
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Si bien no es posible llevar a cabo un anlisis minucioso de los importantes contenidos de esta reforma, procede al menos apuntar las novedades ms relevantes que la misma llev a cabo en los diversos mbitos, realizando una valoracin de las mismas.34
4.1. Aspectos organizativos e institucionales

La necesidad de agilizar el trabajo del Tribunal para superar los enormes retrasos en la resolucin de los asuntos ingresados, as como el deseo de superar las tensiones y abiertos enfrentamientos entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, parecen estar en la base de las modificaciones llevadas a cabo en este mbito, en el que pueden destacarse las siguientes novedades: 1) Se permite el conocimiento de ms asuntos por parte de las Salas, posibilitando que stas conozcan de los recursos de inconstitucionalidad cuando en los mismos se trate de mera aplicacin de doctrina, de las cuestiones de inconstitucionalidad que el Pleno no se reserve, y de los conflictos de competencia, impugnaciones del artculo 161.2 CE y conflictos en defensa de la autonoma local que se atribuyan a la Sala que corresponda en trmite de admisin (art. 10 LOTC). 2) Se posibilita que las secciones conozcan de los recursos de amparo, incluso sobre el fondo del asunto, cuando para su resolucin pueda aplicarse doctrina consolidada del Tribunal (arts. 48 y 52 LOTC). 3) Se lleva a cabo una nueva regulacin de los letrados, contemplndose al fin expresamente la figura de los letrados de adscripcin temporal, que venan existiendo hasta el momento sin cobertura legal expresa (art. 97 LOTC). 4) Se introducen algunos preceptos destinados claramente a preservar la posicin y funciones del TC ante el Poder Judicial, tratando de evitar conflictos como los que se produjeron entre el TC y el Tribunal Supremo. En este mbito pueden entenderse las anulaciones en defensa de la jurisdiccin y la prohibicin de que las resoluciones del Tribunal Constitucional sean enjuiciadas por ningn otro rgano jurisdiccional del Estado (arts. 4 y 10 LOTC35).
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Existe ya alguna bibliografa interesante sobre esta reforma, aunque en algunos casos se trata de trabajos que fueron publicados antes de que el texto definitivo entrase en vigor. Puede mencionarse ESPN TEMPLADO, Eduardo, et alii (2006). La reforma de la justicia constitucional, (Madrid, Thomson); o PREZ TREMPS, P. (coord..), (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch). Ya con el texto legal aprobado, es de inters el trabajo de FERNNDEZ FARRERES, Germn, et alii, (2008). Hacia una nueva jurisdiccin constitucional: estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, (Valencia, Tirant lo Blanch). El artculo 4 dice textualmente: En ningn caso se podr promover cuestin de jurisdiccin o competencia al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional delimitar el mbito de su jurisdiccin y adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservarla, incluyendo la declaracin de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la menoscaben; asimismo podr apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia o incompetencia. 2. Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrn ser enjuiciadas por ningn rgano jurisdiccional del Estado. 3. Cuando el Tribunal Constitucional anule un acto o resolucin que contravenga lo dispuesto en los dos apartados anteriores lo ha de hacer motivadamente y previa audiencia al Ministerio Fiscal y al rgano autor del acto o resolucin.
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5) Por el contrario, y acaso para tratar de equilibrar las posiciones de una y otra parte en ese potencial conflicto entre tribunales, se dispone que el tribunal Constitucional se limitar a declarar la vulneracin de derechos, abstenindose de otras consideraciones sobre la actuacin de los rganos judiciales (art. 54). 6) Se dispone que los magistrados nombrados por el Senado sern elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas en los trminos que determine el Reglamento de la Cmara (art. 16.1). Este precepto ha sido expresamente declarado constitucional por el TC en la sentencia 49/2008, de 9 de abril. 7) Se establece que los candidatos elegidos por el Senado o el Congreso deben comparecer previamente ante las correspondientes comisiones de la Cmara respectiva (art. 16.2). 8) Se explicita en la ley algo que vena producindose en la prctica, como es la prorrogatio del Presidente y Vicepresidente en sus cargos en el caso de que, transcurrido el perodo de tres aos para el que fueron elegidos, no se hubiera llevado a cabo la correspondiente renovacin parcial del Tribunal (art. 16.3). Tambin fue rechazada la impugnacin sobre la constitucionalidad de este precepto, en la misma sentencia 49/2008.
4.2. El amparo
Sin duda se trata del mbito en el que ms ha incidido la reforma. Como se apunt, una de las claves de la misma radicaba en que la labor de establecimiento de una doctrina jurisprudencial del Tribunal en materia de derechos fundamentales no pareca ya tan necesaria, dado que la doctrina previamente elaborada es habitualmente seguida por los tribunales ordinarios, que razonablemente funcionan como garantes habituales de los derechos fundamentales. Por ello se ha llegado a decir que en este mbito el Tribunal Constitucional ha cumplido su cometido histrico y que acaso haya llegado el momento de que, agotada su funcin, sencillamente la abandone o, al menos, la dote de un nuevo contenido.36 En estos parmetros se movi el debate previo a la reforma, llegando a plantearse la posibilidad de suprimir o reducir drsticamente el mbito del amparo constitucional, lo que (salvo propuesta de reforma constitucional) requerira plantear la cuestin de si este recurso es un instrumento en todo caso exigido por la Constitucin para la defensa de todos los derechos mencionados en el artculo 53.2 de la misma.37
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REQUEJO PAGS, Juan Luis, El Tribunal Constitucional, op. cit. Aade a continuacin este autor: Su xito sera, al cabo, el principio del fin de la razn de su existencia, nicamente justificada, en su origen, como una excepcin (tpicamente europea) a la lgica de la garanta judicial de la Constitucin. Se trata de una cuestin debatida en la que no podemos entrar en profundidad. En sntesis, hay dos menciones constitucionales al recurso de amparo: la del art. 53.2, que permite a cualquier ciudadano recabar la tutela de sus derechos y libertades del artculo 14, seccin 1 del captulo II del ttulo I y art. 30.2 en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. La segunda, contenida en el artculo 161.1 b) encomienda al Tribunal Constitucional el conocimiento del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53.2 de esta Constitucin, en los casos y forma que la ley establezca. Ambas menciones han llevado a algunos autores a defender que la existencia del amparo constitucional no es una exigencia derivada de la Carta magna, sino una mera posibilidad
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Finalmente, el legislador opt por una reforma del amparo que incide de forma significativa en dos mbitos: por un lado, el llamado amparo ordinario se transforma con la introduccin del incidente de nulidad de actuaciones como mecanismo de garanta de los derechos; por otro, el recurso de amparo constitucional, aparte de lo ya dicho respecto a la posibilidad de conocimiento del mismo por las propias secciones, sufre una muy relevante modificacin en lo que afecta al trmite de admisin. Comenzando por lo primero, hay que partir de una regulacin previa en la que el llamado amparo ordinario es en realidad un conjunto de procesos (o en algunos casos, meras especialidades en los procesos ordinarios) cuya trascendencia como va previa para el amparo constitucional es ms bien modesta. Y ello porque, por un lado, en algunos mbitos (como el civil y penal) no puede hablarse de un verdadero proceso de amparo, sino de mera preferencia y sumariedad en la tramitacin de los procesos ordinarios; y por otro, en otros mbitos el proceso de garanta de los derechos es menos especial que otros que van a prevalecer sobre el mismo cuando confluyan sus mbitos materiales (por ejemplo, el proceso de despido prevalece sobre el de tutela de los derechos en el mbito laboral). Acaso slo en lo contencioso-administrativo podemos hablar de un verdadero proceso de amparo ordinario con la importancia y el protagonismo que el mismo requiere.38 En este contexto, la mayor parte de los recursos de amparo que llegan al Tribunal Constitucional no son subsidiarios de un proceso de amparo ordinario, sino de cualquier proceso ordinario sin ms, de modo que los amparos ordinarios no vienen funcionando como autntica va previa al amparo constitucional. De ah que la reforma haya establecido el incidente de nulidad de actuaciones como va adecuada para la garanta de los derechos ante los tribunales ordinarios, y por tanto va previa al amparo constitucional, mediante la reforma del art. 241.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,39 que ofrecera as a las partes en el proceso un cauce
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a disposicin del legislador, y/o que en caso de establecerse, no necesariamente debe tener como objeto la garanta de todos y cada uno de los derechos mencionados en el art. 53.2. En mi opinin, la referencia del artculo 161.1 b) (unida al artculo 162 b) hacen que el amparo constitucional sea un instrumento de garanta de los derechos constitucionalmente exigible, y que debe comprender al menos los derechos mencionados en el art. 53.2. Eso es lo que dice la Constitucin, de manera que el inciso en los casos y formas que la ley establezca debe entenderse dentro de la necesidad de que el recurso como tal exista y proteja como mnimo los derechos que la misma Constitucin menciona, aunque obviamente da un amplsimo margen al legislador para regular los perfiles concretos del amparo constitucional. Sobre los procesos de amparo ordinario vase el cuadro final de este trabajo. En la bibliografa, destacamos los trabajos de CARRASCO DURN, Manuel, Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, y el interesante artculo de MAJANO CAO, Mara Jos, Una visin crtica sobre la proteccin de los derechos por los tribunales ordinarios en el sistema espaol: el procedimiento preferente y sumario, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 36, mayo 2004, pp. 121 ss. Cuya nueva redaccin es la siguiente: No se admitirn con carcter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legtima o hubieran debido serlo podrn pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneracin de un derecho fundamental de los referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolucin no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
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procesal para la reparacin de sus derechos vulnerados, antes de acudir al amparo constitucional. Queda por ver si este filtro resulta realmente eficaz, sobre todo teniendo en cuenta que frente a la resolucin judicial que deniegue la nulidad de actuaciones cabr en todo caso un posterior amparo constitucional, lo que dado que el incidente puede tramitarse ante rganos judiciales de primera instancia o nivel inferior, puede producir un efecto multiplicador del nmero de resoluciones susceptibles de ser impugnadas ya directamente ante el Tribunal Constitucional. En lo relativo al recurso de amparo constitucional, la reforma procede a una muy novedosa regulacin del trmite de admisin.40 En sntesis, se altera el principio general segn el cual, antes de la reforma, las demandas de amparo se admitan salvo que concurriera una causa de inadmisin de las especficamente mencionadas en la ley, para pasar a un principio general de inadmisin, de manera que solamente sern admitidas las demandas que, adems de cumplir el resto de requisitos procedimentales previstos en la ley, justifiquen una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, apreciada por unanimidad de la seccin.41 La definicin de lo que sea especial trascendencia constitucional cobra as una elevadsima relevancia. Tratndose de un concepto amplio y de notoria ambigedad, es necesario establecer sus perfiles y los parmetros que deber cumplir un asunto para que pueda entenderse cumplido este requisito. El legislador, la jurisprudencia del propio TC y la doctrina han comenzado a desarrollar esa importante labor de concrecin del concepto.42 Para empezar, hay que sealar que la propia LOTC reformada, tras referirse al concepto de especial trascendencia constitucional, aade que la misma se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Estos criterios apuntan a una clara objetivacin del recurso, pues ninguno de ellos se refiere a los derechos fundamentales del ciudadano o a la intensidad de la lesin de los mismos.
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Aunque se modifican diversos artculos, el eje central radica en la nueva redaccin dada al artculo 50 LOTC, que es la siguiente: 1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisin de admisin a trmite. La Seccin, por unanimidad de sus miembros, acordar mediante providencia la admisin, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artculos 41 a 46 y 49. b) Que el contenido del recurso justifique una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razn de su especial trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Segn el art. 50.2 cuando la admisin a trmite, aun habiendo obtenido la mayora, no alcance la unanimidad, la Seccin trasladar la decisin a la Sala respectiva para su resolucin. En el mbito doctrinal, y entre otros artculos y comentarios, puede destacarse el trabajo de MATA PORTILLA, Francisco Javier, La especial trascendencia constitucional y la inadmisin del recurso de amparo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 86, 2009, pp. 343 ss.; y el de PULIDO QUECEDO, Manuel, La especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo, Revista Aranzadi Doctrinal, N 6, 2009, pp. 73 ss.
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El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasin de ir perfilando el concepto de especial trascendencia constitucional. Tras los Autos 188/2008, de 21 de julio; 289/ 2008 y 290/2008, de 22 de septiembre, han sido las sentencias 70/2009, de 23 de marzo y, muy especialmente, 155/2009, de 25 de junio, las que han detallado los supuestos de especial trascendencia constitucional. En particular, la sentencia citada en ltimo lugar especifica, con clara proyeccin hacia el futuro, los motivos por los que el Tribunal apreciar el cumplimiento de este requisito, y que sern los siguientes: a) el de un recurso que plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC 70/2009, de 23 de marzo; b) o que d ocasin al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexin interna, como acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuracin del contenido del derecho fundamental, o de un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados de la interpretacin de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c) o cuando la vulneracin del derecho fundamental que se denuncia provenga de la ley o de otra disposicin de carcter general; d) o si la vulneracin del derecho fundamental traiga causa de una reiterada interpretacin jurisprudencial de la ley que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho fundamental y crea necesario proclamar otra interpretacin conforme a la Constitucin; e) o bien cuando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso est siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria, o existan resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea aplicndola en unos casos y desconocindola en otros; f) o en el caso de que un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal Constitucional (art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial: LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda del caso concreto porque plantee una cuestin jurdica de relevante y general repercusin social o econmica o tenga unas consecuencias polticas generales, consecuencias que podran concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios. Esta enumeracin tiene la incuestionable virtud de ir clarificando el concepto al sealar parmetros o estndares ms o menos concretos y especficos aplicables a los supuestos en los que se entender cumplido el requisito de la especial trascendencia constitucional. Aunque, como reconoce el Tribunal Constitucional, no se trata de una lista cerrada, sino que podrn incorporarse nuevos supuestos en el futuro (aparte de la notoria apertura que supone el ltimo de los supuestos establecidos en la cita transcrita), el establecimiento de estndares o parmetros de admisin debe valorarse positivamente por lo que tiene de clarificacin de un concepto demasiado ambiguo. Ello no obsta para que, desde luego, algunos de los motivos sealados por el Tribunal sean
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susceptibles de crtica (en particular la referencia a la trascendencia poltica o econmica del caso). En suma, la reforma del trmite de admisin del recurso de amparo constitucional, cuyas referencias ms prximas han sido la reforma llevada a cabo en Alemania en 1993, y de forma ms remota el modelo del certiorari norteamericano, supone una radical transformacin en los principios aplicables a la admisin de las demandas de amparo constitucional. Responde sin duda a una necesidad, como es agilizar el trabajo del Tribunal Constitucional, tratando de evitar la acumulacin de asuntos, y trasladar el protagonismo de la garanta jurisdiccional de los derechos a los tribunales ordinarios, pero sin suprimir esta competencia del Tribunal Constitucional (que se reserva sin embargo para supuestos novedosos o de trascendencia general). Se trata de finalidades no solo razonables sino que venan resultando ya imperiosas en nuestro sistema de garantas constitucionales. Sin embargo, pueden hacerse a la misma algunas crticas: 1) La reforma procede a una objetivacin prcticamente total del recurso (confirmada en la jurisprudencia constitucional), de cuya fase de admisin desaparece toda consideracin a la lesin del derecho fundamental o a la intensidad de la misma. Incluso la reforma alemana, que como se ha dicho ha sido la referencia ms prxima del legislador espaol, mantiene junto al criterio puramente objetivo de admisin, otro de carcter subjetivo referido a la especial intensidad en la lesin del derecho. La cuestin es si esta objetivacin total, que resulta incuestionable tras la aprobacin de la ley y las primeras sentencias que vienen a aplicarla, es compatible con la configuracin constitucional del recurso de amparo. Aunque es difcil pronunciarse sobre este tema, sobre todo ante la parquedad ya destacada de los artculos 53.2 y 163.1 b), parece que el Constituyente quiso un recurso de amparo para la tutela de los derechos y libertades de los ciudadanos, y no solo para la defensa objetiva del ordenamiento constitucional de los derechos fundamentales, objetivo que puede verse cumplido a travs de otros procedimientos. Por lo dems, esa doble configuracin, subjetiva y objetiva, se confirma en el derecho histrico y comparado, de manera que desde los orgenes de este proceso en el derecho mexicano, a su incorporacin en algunos sistemas constitucionales europeos, el mismo se configura como un instrumento que sirve tanto a la garanta de la Constitucin como a la tutela de los derechos individuales. 2) Queda por ver en qu medida se cumple el objetivo de descongestionar al Tribunal Constitucional, pues la modificacin en s misma no exime a ste de tener que revisar ms o menos someramente todos y cada uno de los asuntos que entran para comprobar si los mismos tienen esa especial trascendencia constitucional. Al fin y al cabo, y aunque obviamente hay notorias diferencias en el plano material, desde de punto de vista del trabajo del TC no hay tanta diferencia entre preparar una providencia de inadmisin que haga sucinta referencia a la carencia manifiesta de contenido constitucional (motivo de inadmisin ms utilizado antes de la reforma), o emitir una que inadmite porque el recurso carece de especial trascendencia constitucional. Solo un eventual efecto disuasorio provocado por una nueva prctica que venga a rebajar sensiblemente el nmero de sentencias de amparo pronunciadas cada ao, hara tal
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vez descender de forma apreciable el nmero de recursos de amparo ingresados en el tribunal, y tal vez de ese modo s se aligerara la carga de trabajo del supremo intrprete de la Constitucin, permitindole resolver los asuntos en mrgenes temporales ms razonables.
4.3. Los procesos de control de constitucionalidad

Aunque los aspectos ms importantes de la reforma de la LOTC ya han sido reseados, conviene no dejar de lado otros aspectos de la misma, referidos a los procesos de control de constitucionalidad, y cuya importancia no es ni mucho menos despreciable. Si bien el proyecto de reforma contena modificaciones interesantes en lo relativo a los pronunciamientos posibles de las sentencias de inconstitucionalidad, y a los efectos temporales de las mismas, incorporando la inconstitucionalidad sin nulidad y la posibilidad de ofrecer un plazo al legislador, estos aspectos, que algunos autores habamos valorado ya positivamente,43 fueron suprimidos en el trmite parlamentario del Senado. De esta forma, las modificaciones relevantes en el mbito de los procesos de control de constitucionalidad se reducen a una nueva regulacin de algunos aspectos relativos a la cuestin de inconstitucionalidad, dando un mayor protagonismo a las partes y al rgano judicial que la plantea, y en definitiva acentuando su carcter indirecto e incidental en que gana protagonismo el proceso a quo. Podra decirse incluso que, a diferencia del amparo constitucional, mbito en el que la reforma incide en su objetivacin, en el caso de la cuestin de inconstitucionalidad lo que viene a enfatizarse es su dimensin subjetiva, dndose ms relieve a los derechos e intereses de las partes en el proceso principal. De este modo la cuestin se convierte en un proceso indirecto y concreto en todas sus fases procesales, excepto en la sentencia, que debe mantener su objeto central consistente en la contrastacin general y abstracta entre un precepto legal y la Constitucin, y por supuesto sus efectos erga omnes. En este contexto se entienden las principales modificaciones que afectan a la cuestin de inconstitucionalidad, y que son las siguientes: 1) En el trmite de alegaciones que a las partes se les da en el proceso a quo por diez das, antes de adoptar mediante auto la resolucin sobre el planteamiento de la cuestin, se permite a las partes alegar no solo sobre la pertinencia de plantear la cuestin (como antes de la reforma) sino tambin sobre el fondo de la misma (art. 35. 2 y 3). 2) Quiz el aspecto ms relevante es la posibilidad que, tras la reforma, se da a las partes de personarse ante el Tribunal Constitucional dentro de los 15 das siguientes a
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Vase DAZ REVORIO, F. Javier, Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC, en Pablo Prez Tremps (coord.), (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch), pp. 149-175.
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la publicacin en el BOE de la admisin a trmite, para formular alegaciones en el plazo de otros 15 das (art. 37.2). Se trata de una exigencia derivada de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia de 23 de junio de 1993 (asunto Ruiz Mateos contra Espaa), pero aunque el Tribunal deba admitir desde entonces esa posibilidad de casos de leyes singulares, la misma careca de previsin legal y del alcance general que ahora se le otorga. 3) Se introduce la previsin expresa de la suspensin del proceso a quo tras el planteamiento de la cuestin (art. 37.3), primeramente con carcter provisional hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisin y, en caso de que sta se produzca, hasta la resolucin definitiva del TC. Aunque en todo caso los efectos del planteamiento eran suspensivos antes de la reforma, faltaba esta previsin especfica. 4) En las llamadas autocuestiones de inconstitucionalidad que son las que plantea la Sala (o, en su caso, la Seccin) que resuelve un recurso de amparo, al entender que la vulneracin del derecho procede de una ley, el planteamiento de la cuestin implica, tras la reforma de 2007 y a diferencia de la situacin anterior, la suspensin del plazo para dictar sentencia de amparo (art. 55.2 LOTC). Se trata, en suma, de un conjunto de modificaciones de cierta relevancia que, como se ha dicho, permitirn acentuar el carcter incidental de la cuestin y el papel de las partes en la tramitacin de la misma, mejorando diversos aspectos relevantes en la tramitacin de este procedimiento.
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LA PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA ESPAOL (PANORAMA GENERAL)
(TEDH)
RECURSO DE AMPARO ANTE EL TC ORDEN CIVIL: ORDEN PENAL: ORDEN CONTENCIOSOADMINISTRATIVO: Arts. 114 ss. LJCA: procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales ORDEN LABORAL: JURISDICCIN MILITAR: Arts. 518 ss. LOPM (procedimiento contencioso-disciplinario militar preferente y sumario)
Juicio ordinario (art. 249.1.2 LEC) con carcter preferente y sumario
LECRIM
Arts. 175 ss. LPL: procedimiento de tutela de los derechos de libertad sindical (aplicable a todos los derechos fundamentales)
Procedimientos especiales: Derecho de rectificacin: LO 2/1984 Proteccin civil del derecho al honor, intimidad: LO 171982 Reclamaciones frente al censo electoral en perodo electoral: recurso ante el Juez de Primera Instancia (art. 40 LOREG)
Procedimientos especiales: Habeas Corpus: LO 6/1984
Procedimientos especiales: Contencioso electoral y recursos especiales de la LOREG Derecho de reunin y manifestacin: art. 122 LJCA
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BIBLIOGRAFA CITADA
AJA, Eliseo (ed.). (1998). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, (Barcelona, Ariel). ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo. (2008). Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales-BOE). BLANCO VALDS, Roberto. (1998). El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal, 2 edicin, (Madrid, Alianza). BREWER-CARAS, Allan R. (2007). La Justicia Constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), (Mxico, Porra). CAAMAO DOMNGUEZ, Francisco et alii. (2000) Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 edicin, (Madrid, McGraw Hill). CARRASCO DURN, Manuel. (2002). Los procesos para la tutela judicial de los derechos fundamentales, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales). CRUZ VILLALN, Pedro. (1987). La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939) (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). DE OTTO PARDO, Ignacio (1985). Defensa de la Constitucin y partidos polticos, (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). DAZ REVORIO, F. Javier (2000). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales en La justicia constitucional en el Estado democrtico, coords. E. Espn Templado y F. J. Daz Revorio, (Valencia, Tirant lo Blanch). DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el Derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 61, enero-abril 2001. DAZ REVORIO, F. Javier (2001). Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, (Valladolid, Lex Nova). DAZ REVORIO, F. Javier. (2001). Vuelve la guerra entre los Tribunales?, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, N 9, septiembre 2001. DAZ REVORIO, F. Javier (2007). Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC, en Pablo Prez Tremps (coord.), La reforma del Tribunal Constitucional (Valencia, Tirant lo Blanch). ESPN TEMPLADO, Eduardo, et alii (2006). La reforma de la justicia constitucional, (Madrid, Thomson). ETO CRUZ, Gerardo. (2009). Syllabus de Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Centro de Estudios Constitucionales). FERNNDEZ FARRERES, G. (2005). El recurso de amparo constitucional: una propuesta de reforma, (Madrid, Fundacin Alternativas). FERNNDEZ FARRERES, Germn et alii. (2008). Hacia una nueva jurisdiccin constitucional: estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC, (Valencia, Tirant lo Blanch).
106
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. (2002). La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo-kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, en Parlamento y Constitucin. Anuario, n 6, 2002. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (2008). Derecho Procesal Constitucional. Origen cientfico (1928-1956), (Madrid, Marcial Pons). FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.) (2006). Derecho Procesal Constitucional, 5 edicin, 4 vols., (Mxico, Porra). FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo (coords.) (2007). Procesos constitucionales. Memoria del I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, (Mxico,Porra-UNAM). FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, y Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo (coords.) (2008). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor FixZamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, 12 vols., (Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas). GARCA BELAUNDE, Domingo. (2001). Derecho Procesal Constitucional, (Bogot, Temis). GARCA BELAUNDE, Domingo. (2002). El Tribunal de Garantas Constitucionales y Sociales de Cuba (1940-1952), (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional). GARCA BELAUNDE, Domingo. (2003). De la jurisdiccin constitucional al Derecho Procesal Constitucional, 4 ed. (Lima, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional). GARCA BELAUNDE, Domingo. (2009). El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva, 2 edicin, (Lima, IDEMSA). GARCA BELAUNDE, Domingo y Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy (2006). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Jurista Editores). GENEVOIS, B. (1988). La jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Principes directeurs (Pars, Editions STH). GIL RENDN, Raymundo. (2004). Derecho Procesal Constitucional, (Quertaro, Funda). Landa, Csar. (2004). Teora del Derecho Procesal Constitucional, (Lima, Palestra). KELSEN, Hans (1988). La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, traduccin de Juan Ruiz Manero, (Madrid, Debate). KELSEN, Hans (1995). Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, traduccin de Roberto J. Brie, (Madrid, Tecnos). MAJANO CAO, Mara Jos. (2004). Una visin crtica sobre la proteccin de los derechos por los tribunales ordinarios en el sistema espaol: el procedimiento preferente y sumario, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n 36, mayo. MATA PORTILLA, Francisco Javier. (2009). La especial trascendencia constitucional y la inadmisin del recurso de amparo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 86. MIRANDA, Jorge. (1997). La justicia constitucional en Portugal, en Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n 1, pp. 325 ss. PREZ ROYO, Javier. (2007). Curso de Derecho Constitucional, 11 ed. (Madrid, Marcial Pons). PREZ TREMPS, Pablo (2004). El recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch).
107
PREZ TREMPS, Pablo (coord.) (2004). La reforma del recurso de amparo, (Valencia, Tirant lo Blanch). PREZ TREMPs, Pablo (coord.) (2007). La reforma del Tribunal Constitucional, (Valencia, Tirant lo Blanch). PIZZORUSSO, Alessandro. (2006). La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto, en Fundamentos. Cuadernos monogrficos de Teora del Estado, Derecho Pblico e historia constitucional, n 4, La rebelin de las leyes. Demos y nomos: la agona de la justicia constitucional, pp. 237 ss. PULIDO QUECEDO, Manuel. (2009). La especial trascendencia constitucional en el recurso de amparo, Revista Aranzadi Doctrinal, n 6. REQUEJO PAGS, Juan Luis (coord.) (2001). Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Madrid, Tribunal Constitucional-BOE). REQUEJO PAGS, Juan Luis. (2008). El Tribunal Constitucional, en Salustiano del Campo y Jos Flix Tezanos (dirs.), La Espaa del siglo XXI, vol. II, La poltica (Manuel Jimnez de Parga y Fernando Vallespn, eds.), (Madrid, Instituto de Espaa y Fundacin Sistema). SAGS, Nstor Pedro. (2009). Compendio de Derecho Procesal Constitucional, (Buenos Aires, Astrea). SCHMITT, Carl. (1983). La defensa de la Constitucin, traduccin de Manuel Snchez Sarto, (Madrid, Tecnos). SERRA CRISTBAL, Rosario. (1999). La guerra de las Cortes. La revisin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a travs del recurso de amparo, (Madrid, Tecnos). SIMON, Helmut (1996). La jurisdiccin constitucional, en E. Benda et alii, Manual de Derecho Constitucional, traduccin de A. Lpez Pina, (Madrid, Marcial Pons). VV. AA. (1987). VIIme Confrence des Cours constitutionnelles europennes, publicada en Annuaire international de justice constitutionnelle, vol. III, ZAGREBELSKY, G. (1988). La giustizia costituzionale, 2 ed., (Bolonia, Il Mulino).
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Estudios de constitucionalidad y control2009, pp. 109-128, ISSN 0718-0195 Control Constitucionales, Ao 7, N 2, de convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Centro de Estudios la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos) Juan Carlos Hitters
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. COMPARACIN (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
Constitutional control and conventional control. comparison (Criteria established by the Inter-American Court of Human Rights)
Juan Carlos Hitters1
Profesor de Derecho Procesal, Universidad de La Plata, Argentina hitters@scba.gov.ar
RESUMEN: El control de convencionalidad es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a sus estrados. PALABRAS CLAVE: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Control de convencionalidad. La efectividad de los instrumentos internacionales. ABSTRACT: The conventionality control is a mechanism that should be carried out first by the domestic judiciary, making a comparison between local and supranational law, to ensure the effectiveness of international instruments, is arising from treaties, the jus cogens or the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights, and then that task should be exercised by the Interamerican Human Rights Court if the case goes to his courtroom. KEY WORDS: Inter-American Court of Human Rights. Conventionality control. The effectiveness of international instruments
El autor es Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de La Plata y Ministro de la Corte Suprema de La Plata. Artculo recibido el 23 de junio de 2009 y aprobado el 22 de octubre de 2009.
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Juan Carlos Hitters
I. INTRODUCCIN
A. Control de convencionalidad
1. Orgenes Los rganos jurisdiccionales locales y los Tribunales Constitucionales que en determinados pases no dependen del Poder Jurisdiccional ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparacin, entre su Carta Magna y las normas que por su rango estn por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera. Podemos hablar entonces de un contralor concentrado, tpico de algunas Constituciones Europeas, a partir de la Austriaca de 1946, donde la revisin es hecha exclusivamente por un nico cuerpo diseado para tales fines; o en su caso como es por dems sabido, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales. Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso Myrna Mack Chang2 el Control de Convencionalidad, lo que obviamente significa una comparacin entre el Pacto de San Jos de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro pas se ha plegado, como luego veremos, y las disposiciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo. En tal sentido se expres la Corte en el caso Trabajadores Cesados3 al sostener que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana ....4 Claro est que cuando se utiliza la terminologa de control de convencionalidad, no se quiere decir que recin a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal potestad, porque desde siempre el cuerpo hace una comparacin entre ambos esque-
Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C No. 158, prr. 128. dem Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, prr. 124. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prr. 128; cfr. Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. Vase LOIANO, Adelina, El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema Argentina, Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, en ALBANESE, Susana, Coordinadora, El control de convencionalidad, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, pp. 114 a 117. Vase tambin SAGS, Nstor, El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales, La Ley, 2009-B, p. 761.
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Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
mas, destacando por supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad ha sucedido es que desde ese momento se utiliza tal fraseologa. Dicho rgano interamericano ha dejado en claro siempre que, en principio, no se ocupa en s de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los pases han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.5 Por ello ha establecido sin entrometerse en las jurisdicciones locales que una sentencia con carcter de cosa juzgada de los jueces domsticos ...tiene que ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisin de forma definitiva, otorgando certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto, y tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad. Ante este tribunal [agreg], eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando sta afecta derechos de individuos protegidos por la convencin y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada.6 En ese mismo sentido ha aadido repetimos que slo circunstancias excepcionales pueden conducir a que el cuerpo supranacional ...deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos.7 Esa doctrina que indirectamente tolera la fiscalizacin de la actividad jurisdiccional domstica ha sido recibida por la Corte Suprema de la Nacin Argentina con cierta cautela y con algunas idas y vueltas,8 aunque en los ltimos tiempos fue acatada in totum, con algunas disidencias.9
Como bien apuntan Albar y Canado Trindade, no se trata en verdad de revisar las sentencias de los tribunales domsticos, sino de una funcin ms importante e imprescindible dentro de un mecanismo que se jacta de ser protector de los derechos humanos, puesto que la Comisin y la Corte como nicos rganos de supervisin, pueden y deben determinar la compatibilidad o no con el Pacto de San Jos de cualquier acto u omisin en que incurran los Estados, a travs de algunos de sus poderes, rganos o agentes (GERMN, Albar y CANADO TRINDADE, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, Cox Editores, 1998, Costa Rica, p. 584). Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No.144, prr.167, entre muchos otros. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 13, prr. 198; Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135, prr. 121, etc. HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos, La Ley, Buenos Aires, 2003-D, p. 1373. Recientemente uno de los Ministros del ms Alto Tribunal Nacional Argentino ha expresado que La salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la proteccin especial a que ste es acreedor, con arreglo a la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la ley 26.061, requiere que los tribunales atiendan al inters superior de aqul, llevando a cabo una supervisin adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional, siendo funcin elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisin implica una permanente y puntual actividad de oficio (CNS. GARCA MNDEZ, Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
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Hemos querido adelantar a modo propedutico que ese Tribunal internacional ha sentado la postura en el sentido de que por regla, l no se ocupa de modificar en forma directa el derecho interno, ya que su misin consiste en controlar si las normas locales acatan o no las convenciones internacionales; y por ende no se convierte en una cuarta instancia que deja sin efecto las leyes de los pases.10 Surge de lo antedicho que la misin prstina de la Corte IDH est en llevar a cabo una inspeccin de convencionalidad comparando la norma del derecho interno11 en relacin a la convencin y desentraar si aqulla violenta a sta. Conjugando las ideas hasta ahora expuestas podemos decir con algunas aclaraciones que luego haremos que del postulado liminar antedicho surge que la Corte regional no se ocupa por principio de la legislacin domstica, slo escruta si la misma transgrede la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (y otros tratados), y si advierte esa falencia, as se lo hace saber al pas infractor para que modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido).12 Conviene alertar sobre la importancia de tal tarea que lleva a cabo la Corte a travs de este contralor heternomo,13 que importa de alguna manera una especie de casacin regional que sirve para unificar la interpretacin jurdica de los pases plegados al modelo, que abarca en el mbito interamericano ms de trescientos millones de habitantes.14 Lo cierto es que este control de convencionalidad no slo se ejercita en el sistema regional correspondiente al rea de los derechos humanos, sino tambin que dicha
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HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?, La Ley 2008-E, p. 1169. Para esclarecer si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales, por las actuaciones de rganos judiciales, puede conducir a que la Corte deba ocuparse de examinar los procesos internos. (Corte IDH, Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135, prr. 121). En el Caso Acevedo Jaramillo (Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No. 144, par. 167) la Corte seal que eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisin cuando sta afecta derechos de individuos protegidos por la Convencin y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada, lo cual no ha ocurrido en el presente caso (Cfr. Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, prr. 98; Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Ser ie C No. 117, prr. 131; y Caso Genie Lacayo. Solicitud de Revisin de la Sentencia de 29 de enero de 1997. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45, prrs. 10 a 12). HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La Ley 2007C, p. 875. Cuando decimos heternomo, no estamos hablando de una inspeccin hecha por cuerpos extranjeros, ya que tanto la Comisin IDH como la Corte IDH forman parte del Sistema Interamericano, por lo que obviamente no pueden entenderse como extraos a nuestro sistema regional. El ltimo protocolo de la versin Consolidada del Tratado de la Unin Europea regula en su artculo 56 un recurso de casacin ante el Tribunal de Luxemburgo, contra las sentencias dictadas por el rgano jurisdiccional de Primera Instancia de dicha Comunidad.
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inspeccin se cumple desde antiguo en el derecho comunitario,15 sea por los jueces nacionales como por el propio Tribunal de Luxemburgo.16 En efecto, desde la famosa sentencia Costa vs. ENEL dictada por este cuerpo judicial internacional, en el ao 1964,17 el mismo sostuvo que las leyes comunitarias, tanto primarias como secundarias, han sido consistentemente proclamadas por ese organismo como preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las posteriores (incluyendo las leyes constitucionales nacionales).18 Estos criterios han quedado firmes en la versin consolidada del Tratado de la Unin Europea y en sus Protocolos.
2. Desarrollo de la institucin. Progresividad Como vimos, la terminologa utilizada, esto es control de convencionalidad, fue manejada por primera vez, en el mencionado caso Myrna Mack Chang, en el ao 2003, a travs del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.19 El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi,20 dicho magistrado volvi a poner la Pica en Flandes sobre esta problemtica, sosteniendo, con buen tino, que la tarea de los jueces trasnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que estos ltimos inspeccionan los actos impugnados disposiciones de alcance general a la luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales, La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la constitucionalidad, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la convencionalidad de esos actos. A travs del control de constitucionalidad, los rganos
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HITTERS, Juan Carlos, Legitimacin democrtica del Poder Judicial y Control de Constitucionalidad, en Justicia: Revista de Derecho Procesal, ISSN 0211-7754, N2, 1987, pp. 421-434. dem mismo autor, Solucin de controversias en el mbito del Mercosur - Hacia un derecho comunitario, La Ley, 1997-C, p. 1406, vase punto C y nota 17. Conf. mismo autor, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, Tomo 1, pp. 29 y ss.; dem HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, Oscar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2 edicin, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2007, Tomo 1, Volumen 1, pp. 79 y ss. CAPPELLETTI, Mauro, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, en Revista de Estudios Polticos, ISSN 0048-7694, N 13, 1980, Traduccin de Faustino Gonzlez, pp. 61-104. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en E.C.R., 1964, p. 585. El principio de autonoma qued perfectamente dibujado hace ya tiempo en el caso Van Gen en Loos, donde ese tribunal expres que el Derecho comunitario es un nuevo orden jurdico, en cuyo beneficio los Estados signatarios han limitado ciertas esferas de su soberana. A su vez en el leadin case Costa vs. ENEL, dej sentada la doctrina de la supremaca de las disposiciones normativas de la Comunidad. Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang, cit. Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114.
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internos procuran conformar la actividad del poder pblico y, eventualmente, de otros agentes sociales al orden que entraa el Estado de Derecho en una sociedad democrtica. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convencin fundadora de la jurisdiccin interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberana.21 Aclara all el citado jurista mexicano que del mismo modo que un Tribunal Constitucional no puede, ni lo debe pretender, traer ante s todos los casos en que se cuestione la supralegalidad de actos y normas; un tribunal internacional de derechos humanos no aspira mucho menos todava que el rgano nacional a resolver un gran nmero de litigios en los que se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su jurisdiccin y acerca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan su criterio como intrprete natural de las normas que est llamado a aplicar, esto es, las disposiciones del tratado internacional que invocan los litigantes. Este designio, que pone de manifiesto una funcin de la Corte, sugiere tambin las caractersticas que pueden tener los asuntos llevados a su conocimiento.22 Lo expresado significa en definitiva que en el mbito regional, el pas debe tener en cuenta la jurisprudencia de ese rgano supranacional y poner en marcha tales criterios en el campo domstico. En el caso Raxcac Reyes23 la Corte IDH, llevando a cabo el control de convencionalidad,24 entre el Pacto de San Jos y el Cdigo Penal guatemalteco, consider que este ltimo infringa los postulados de aqul, por lo que dispuso que el pas debera modificar esta norma punitiva, que permite la pena de muerte en determinadas circunstancias, y que mientras que no se cumpla con tal mandato jurisdiccional El Estado deber abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito de plagio y secuestro.25 En el ao 2006 en el asunto Lpez lvarez26 el juez Garca Ramrez, volvi sobre esta temtica cuando le toc analizar el plazo razonable (arts. 7.5 y 8.1 del Pacto), sosteniendo que el control de convencionalidad debe explorar las circunstancias de jure y de facto del caso. Es posible que el anlisis jurdico sea relativamente sencillo, una vez establecidos los hechos acerca de los cuales se ha producido el litigio, pero stos pueden ser extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas
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Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 3. Corte IDH, Caso Tibi, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 4. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 133. En este caso no se utiliz expresamente la frase control de convencionalidad. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes, cit., prr. 145, subpuntos 5, 6, 7 y 8. Se le haba impuesto al seor Roland Raxcac Reyes la pena de muerte por la comisin del delito de plagio y secuestro, pese a que dicha sancin no se encontraba prevista en la ley al momento que Guatemala ratific la Convencin Americana, slo se admita cuando como consecuencia de tales hechos, falleciera la persona secuestrada, que no era el caso juzgado. Corte IDH, Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141.
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difciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tarda recaudacin. Tambin puede suceder lo contrario: relativa claridad y sencillez de los hechos, en contraste con problemas severos en la apreciacin jurdica o en la calificacin de aqullos: pareceres encontrados, jurisprudencia cambiante, legislacin incierta, razones atendibles en sentidos diferentes o discrepantes.27 En el caso Almonacid Arellano28 ahora la Corte en pleno se ocup de tal problemtica refirindose a delitos de lesa humanidad, sosteniendo que es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San Jos, sus jueces como parte del aparato Estatal, tambin estn sometidos a ella,29 lo que les obliga a velar para que los efectos de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas jurdicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie30 de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas, que aplican a los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte IDH, intrprete ltima de la Convencin31 (nfasis aadido). Represe que en el asunto referido el Tribunal Interamericano en pleno utiliz por primera vez la frase control de convencionalidad. En el caso Vargas Areco32 fallado en septiembre de 2006, nuevamente el Juez Sergio Garca Ramrez en su Voto Razonado trabaj sobre esta lgida cuestin hablando de control de convencionalidad.33 Tales expresiones del Magistrado aludido apuntan a noticiar que la Corte IDH debe confrontar las circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales, etc.; con las normas de la Convencin y resolver si existe congruencia examen de compatibilidad entre aqullos y stas.34 Desde esa vertiente, no debemos olvidar que la lgica del modelo tutelar del Pacto de Costa Rica, reside en la necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y proporcionalidad de determinados hechos desde la perspectiva de los derechos humanos esto es evidente y de ello se ha ocupado la jurisprudencia de la Corte Interamericana, cuando se trata de considerar los lmites y restricciones
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Corte IDH, Caso Lpez lvarez, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 30 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. SAGS, Nstor, El control de convencionalidad, ob. cit. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit., prr. 124. Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155. Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 6. Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 7.
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para el ejercicio de los derechos o la suspensin de las obligaciones del Estado en esta materia. Cabe decir otro tanto del rgimen de garanta establecido por la Convencin e inherente a las obligaciones naturales de un Estado en este mbito, al que tambin se pueden y deben aplicar aquellos patrones de apreciacin para estimar su existencia y eficacia, y en este sentido, su correspondencia con la propia Convencin.35 El 24 de noviembre de 2006, el Tribunal de marras en el caso de los Trabajadores Cesados,36 todos los jueces abordaron esta cuestin de control de convencionalidad.37 Posteriormente el Juez Canado Trindade aadi conceptos en el mismo asunto aunque ahora en el ao 2007, cuando se ocup de la solicitud de interpretacin de la sentencia.38 Conviene reiterar que en el citado caso del ao 2006 la Corte no habl ya de una especie de control, sino que directamente lo calific como control de convencionalidad, lo que hace presumir que dicha terminologa qued a partir de ese momento anclada en los andariveles de ese cuerpo. En el segundo de los expedientes citados (Solicitud de Interpretacin),39 el Juez Canado Trinidade40 en su Voto Disidente, hizo un excelente anlisis de la institucin que venimos abordando, hablando con cita de Cappelletti41 de la dimensin constitucional y de la dimensin supranacional del derecho (tema del que nos hemos ocupado en varios trabajos anteriores).42 Puso nfasis en sostener y esto parcenos de mucha importancia que la necesidad de agotamiento de los recursos efectivos del derecho interno43 (artculo 46.1.a de la CADH) integra la propia proteccin internacional de los derechos humanos (aqu vuelve a su voto del 2006 en el Caso de Trabajadores Cesados).44
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Corte IDH, Caso Vargas Areco, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 8. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, cit., prr. 128. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Vs. Per, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, Sentencia de 30 de noviembre de 2007, Serie C No. 174, Voto Disidente del mencionado Juez. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit., voto concurrente razonado del Juez Canado Trindade. CAPPELLETTI, Mauro, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), Mxico, UNAM, 1987, p. 239. dem mismo autor, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, ob. cit. Vase, HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 1991, ob. cit., Tomo 1, p. 29, prr. 9, punto III, nota 33; dem Hitters, Juan Carlos y Fappiano, scar, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2 edicin, 2007, ob. cit., Tomo 1, Volumen 1, p. 79, prr. 9, punto III, nota 102 [HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Constitucional, en Revista El Derecho, T. 121, p. 881; dem en Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Compilador Jorge Fabrega, Panam, 1987, p. 865]. dem CAPPELLETTI, Mauro, Acceso a la Justicia, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Ao XXIII, N 41. dem Giustizia Costituzionale Soprannazionale, en Rivista Di Diritto Processual, anno XXXIII, T. II, 1978. HITTERS, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 1991, ob. cit., Tomo II, pp. 348 y ss. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, cit., voto concurrente razonado del Juez Canado Trindade, prr. 11.
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Sostiene all el Juez de marras que el art. 2 del Pacto al imponer esa obligacin de armonizacin entre el derecho nacional y el internacional se abre el camino para una constitucionalizacin de una convencin supranacional.45 El 20 de septiembre de 2007, en el caso Boyce,46 la Corte se ocup nuevamente de esta temtica,47 observando que en la jurisdiccin interna se haba hecho un anlisis puramente constitucional de la cuestin litigiosa en la cual no se tuvieron en cuenta las obligaciones que tiene el Estado conforme al Pacto de San Jos. Se dijo all que de acuerdo con la Convencin de Viena sobre los Tratados (art. 26), el Estado debi cumplir de buena fe con sus obligaciones convencionales, y no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales.48 Ejemplificando, y con un tono docente se seal all que la jurisdiccin interna no se debi limitar a evaluar si la norma local era constitucional o no, ya que la Corte de Justicia del Caribe (ltimo rgano domstico), debi tambin decidir si la ley de Barbados, esgrimida en las sentencias locales, viol o no la Convencin 49 (nfasis aadido). En el Caso Heliodoro Portugal,50 en un asunto referido a la desaparicin forzada de personas, el Tribunal de cita adun que a travs de lo que se denomina control de
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En el caso Penal Castro Castro (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160), en su voto razonado, el Juez Garca Ramrez volvi a hacer referencia al tema que nos ocupa, sosteniendo que a travs del control de convencionalidad la Corte IDH explora en el universo normativo al que debe disciplinar su desempeo las disposiciones que le confieren o le niegan atribuciones para conocer de ciertas contiendas. Esta es la primera cuestin que analiza y resuelve el rgano jurisdiccional que recibe una demanda de justicia. El punto no reviste mayor complicacin cuando existe una norma clara, enftica, que de manera directa y explcita confiere esas atribuciones. Obviamente, tampoco la hay cuando la norma niega semejante posibilidad o la concede a un rgano diferente de aquel que est analizando y resolviendo sobre su propia competencia (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 16), agregando que Existe una tercera situacin, que se plantea cuando las disposiciones del ordenamiento sobre derechos humanos contienen algn rgimen sobre el control de la materia por parte de los rganos internacionales de proteccin, pero la frmula que utilizan no es por s misma, prima facie, suficientemente explcita o unvoca, o difiere de la utilizada en otros casos. En esta hiptesis, el tribunal debe interpretar la disposicin y hallar su significado. No digo, por supuesto, que debe integrar el ordenamiento y crear, a partir de su voluntad o de su imaginacin, una competencia que no se encuentra recogida, en lo absoluto, en la norma sobre control de convencionalidad de los actos del Estado. Su poder no llega tan lejos: slo debe desentraar el sentido de la disposicin oscura o elusiva y establecer, a travs de ese proceso lgico-jurdico, su sentido y alcance. Es esto lo que ha hecho la Corte Interamericana a propsito de la Convencin de Belm do Par, y su aplicabilidad al presente caso (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, cit., voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 17). Corte IDH, Caso Boyce y otros Vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C No. 169. Se trataba de una sentencia que dispuso la pena de muerte de dos personas y una norma del derecho interno de Barbados no permitia a los Tribunales que declaren la inconstitucionalidad dicha mxima sentencia. Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 77. Vase SAGS, Nestor, ob. cit. Corte IDH, Caso Boyce, cit., prr. 78. Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prrs. 180-181.
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convencionalidad, cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, por ende, el derecho domstico tal cual ya lo dijimos debe adecuar sus normas al Pacto de San Jos. La Corte ha interpretado que la adecuacin de los preceptos locales implica la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio; y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas,51 criterio que ya haba sido fijado con anterioridad. 3. Control de convencionalidad en abstracto Conviene poner de resalto que en los primeros tiempos tal Tribunal Interamericano sostena que era improcedente la revisin supranacional si el precepto atacado no haba sido aplicado. Empero ltimamente el rgano aludido cambi de tornas destacando su potestad de controlar la convencionalidad de las normas locales, an en abstracto.52 En efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso Genie Lacayo53 haba expresado que ...La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisin de las legislaciones nacionales en abstracto sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convencin...; concluyendo que no tiene aptitud para activar ex officio en abstracto el contralor de convencionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla en el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la sentencia sobre el fondo.54 Tal pauta fue criticada en estas ltimas actuaciones por el entonces Juez Canado Trindade en su Voto Disidente, quien abriendo una brecha en la slida jurisprudencia precedente, dej en claro que la infraccin convencional se produce por el solo hecho de que la norma domstica est vigente (aunque no haya sido aplicada); aadiendo luego en el caso El Amparo que para que exista maltrato a la CADH ...no me parece necesario esperar la ocurrencia de un dao.....55
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Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal, cit., prr. 180. Sobre el particular puede verse el importante libro del profesor colombiano Ernesto Rey Cantor, a donde nos remitimos brevitatis causa, dado que lleva ah anlisis pormenorizado de la temtica (Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, Editorial Porra, Mxico, 2008, pp. 68, 69, 70, 71 y ss.). Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C No. 21, prr. 50. Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Fondo, Serie C No. 30, prr. 91. Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela, Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No. 28, Voto Disidente del Juez Canado Trindade, prr. 3. Agreg dicho magistrado que ...un individuo puede, bajo determinadas condiciones, reivindicar ser vctima de una violacin de derechos humanos perpetrada por la simple existencia de medidas permitidas por la legislacin, sin que hayan sido a l aplicadas... (prr. 5).
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En una segunda etapa como puntualiza Rey Cantor56 se muestra un cierto cambio en la jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH en el caso Surez Rosero57 y posteriormente en Castillo Petruzzi58 entre otros, que puede haber infraccin al Pacto de San Jos an cuando el dispositivo normativo domstico no haya sido aplicado en un asunto concreto. En una apretada sntesis podemos decir que en las ltimas pocas ese Tribunal efectu como siempre el control de convencionalidad de los preceptos del derecho domstico aplicados al caso concreto; y tambin de aquellas reglas que habiendo sido sancionadas y vigentes no hubieran sido utilizadas en una causa determinada.59
II. PARTICULARIDADES
A. Quines ejercen este control?

Qued remarcada, en el caso Almonacid Arellano60 entre otros, la pauta a la que antes hemos hecho referencia, en el sentido de que no slo el Tribunal Interamericano debe llevar a cabo el contralor de marras, sino tambin que previamente los jueces locales pueden y deben ejercitar esta tarea, obviamente antes que el pleito llegue a la instancia internacional. Ello as porque reiteramos la intervencin de los cuerpos supranacionales es subsidiaria y las actuaciones por regla deben ser analizadas en la instancia domstica sin perjuicio del eventual salto a los andariveles interamericanos. De ah que el Pacto impone la necesidad de agotar los derechos internos (art. 46.1.a). Como expresamos, se trata de aplicar primero el control de constitucionalidad a travs del juez local, quien debe tambin llevar a cabo la inspeccin de convencionalidad, sucede algo similar a lo que acaece en el orden interno con la cuestin federal, ya que segn la clsica jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la norma debe ser analizada primero por los cuerpos judiciales provinciales y luego, si subsiste el agravio, por el ms alto cuerpo de justicia del pas.
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REY CANTOR, Ernesto. Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, ob. cit., pp. 81 a 93. Corte IDH, Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, prr. 98; apuntalando ese criterio vase tambin el Voto Razonado del Juez Canado Trindade en el caso La ltima Tentacin de Cristo (Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros] Vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73, prr. 13. Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52. En definitiva esta inspeccin de compatibilidad puede ejercitarse preventivamente, como en el caso de algunos Tribunales Constitucionales Europeos (de jurisdiccin concentrada). En la Provincia de Buenos Aires el Cdigo Procesal Civil y Comercial regula esta posibilidad en los arts. 686 a 688 (conforme art. 161.1 de la Constitucin Provincial bonaerense) que tramita directamente ante la Suprema Corte de dicho Estado. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, cit.
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B. Sobre qu normas supranacionales se debe ejercitar el control de convencionalidad?

Tal cual ya lo hemos expresado repetidamente, tanto los judicantes domsticos como los de la Corte IDH, deben buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales. En este aspecto cabe repetir, que cuando hablamos de estas ltimas no nos referimos slo al Pacto de San Jos, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH. Al aludir a las normas internacionales se pueden citar: el Protocolo de San Salvador; el Protocolo Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre Desaparicin Forzada, etctera; que integran el copus iuris convencional de los derechos humanos,61 tal cual qued dicho.
C. Sobre qu normas nacionales se debe ejercer la comparacin?

Tal cual hemos visto, una consecuencia de la violacin de las disposiciones supranacionales es la necesidad de adecuar o, lo que es lo mismo, amoldar o adaptar, las reglas del derecho interno a los Tratados. Esto implica que si los preceptos domsticos sean legislativos o de cualquier otro carcter, y las prcticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no protegen debidamente las libertades fundamentales enunciadas por el derecho internacional, la nacin debe adecuarlas, y, en su caso, suprimir aquellas que desbordan el esquema, o crear las que corresponda. Estamos hablando del deber general del Estado de adecuacin de las reglas domsticas (arts. 1.2 y 2 de la Convencin).62 Vale la pena reiterar, entonces, que el control de convencionalidad tiene que hacerse a travs de una comparacin que deben cumplir los judicantes del pas entre las reglas internas de esencia legislativa, administrativa o de cualquier otro carcter,63 por un lado; y los Tratados aludidos, la jurisprudencia de la Corte IDH y el ius cogens, por el otro. En puridad de verdad, la Corte no ha hecho una descripcin de qu tipo de preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrati-
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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, noviembre de 2006, cit., Voto Concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, prr. 2 Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112, nota 135, HITTERS, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La Ley 2007-C, p. 875, nota 23. HITTERS, Juan Carlos, Tcnica de los Recursos Extraordinarios, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2 edicin, p. 259.
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vos, constituciones provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido.64 Como bien se ha expresado, en los pases donde la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema es obligatoria para los tribunales inferiores, ella reviste el carcter de norma o ley y por ende puede y debe ser incluida en el contralor al que nos venimos refiriendo.65
D. Control de oficio.
En nuestro pas y en algunos otros depende de la normativa vigente se discute si el control de constitucionalidad debe ser llevado a cabo a pedido de parte o de oficio.66 Sin perjuicio de lo que en definitiva resuelven los tribunales locales, reiteramos que segn la interpretacin de la Corte IDH los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad67 ex officio entre las normas locales y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.68 Esta
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En el Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No. 127, prr. 7, se trataba de leyes electorales que impedan a los indgenas participar como candidatos electivos. Vase tambin el caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, en el que la Corte seal el deber de adoptar en su derecho interno las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo judicial que haga efectivo el derecho de los pueblos indgenas de Paraguay al derecho de propiedad de su hbitat tradicional o tierras ancestrales (Corte IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, prr. 201, punto i). Seala Sags que cualquier regla jurdica domstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolucin, etc.) est sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella tambin reviste materialmente condicin de norma, y por ende, est captada por dicho control. Incluso, la constitucin nacional no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tcitamente del supuesto de que el Pacto de San Jos se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurdico del Estado, sin omitir a la propia Constitucin. El Pacto asume as condicin de supraconstitucionalidad. Por ello, como en el caso de La ltima Tentacin de Cristo, cit., por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclam a Chile modificar una clusula de la Constitucin local opuesta al Pacto, como efectivamente se hizo despus (SAGS, Nstor, El control de convencionalidad, ob. cit., punto 5). En el caso de la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia, con ciertas variantes, se ha pronunciado por la procedencia del control oficioso de constitucionalidad (v. causas L. 69.523, Barone, sent. del 01-04-2003, L. 76.279, Castillo, sent. del 1-10-2003; L. 80.156, Martnez, sent. del 31-3-2004; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-4-2004; L. 78.008, Pereyra, sent. del 14-04-2004) (dem causas L. 83.781 Zaniratto, sent. del 22-XII-2004; L. 74.311 Benitez, sent. del 29-XII-2004; L. 84.131 Barreto, sent. del 8-VI-2005; L. 81.577 Guzman, sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 Castillo, sent. del 27-VI-2007; Ac. 88.847 Peters, sent. del 12-IX-2007, entre otras). Caso Almonacid Arellano y otros, cit., supra nota 3, prr. 124. Vase Gialdino, Rolando, Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, en La Ley, 2008-C, p. 1295. dem Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales, Tomo I, p. 369. Vase, Albar, Germn y Canado Trinidades, Antonio, Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humano, ob. cit., p. 584.
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funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que esa revisin deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.69 Vista ahora la problemtica no ya desde del derecho domstico, sino del supranacional, lo cierto es que cuando las actuaciones llegan a la Corte regional, ella realiza sin duda esta verificacin, aun de oficio, considerando que es la ltima intrprete de la normativa interamericana y que por una cuestin meramente procesal no puede permitir que el Estado infrinja, en este caso la Convencin. En ese orden de ideas tngase en cuenta que estamos hablando de un control normativo, no obstante, y como mdulo para interpretar lo que venimos analizando, debe tenerse presente que el frreo principio de congruencia utilizado en el campo interno por lo menos en los pleitos de marcadas esencia dispositiva, ha sido morigerado por el tribunal aludido que aplicando el principio de iuria curia novit en verdad dilata en forma indirecta aquel postulado.70 Ha dicho en este sentido ese cuerpo judicial que en el procedimiento ante un tribunal internacional una parte puede modificar su peticin siempre que la contraparte tenga la oportunidad procesal de emitir su opinin al respecto.71
E. Qu consecuencias derivan del control de convencionalidad hecho por la Corte IDH?

Cuando dicho cuerpo jurisdiccional luego de hacer el control de marras, dispone que en el caso concreto se viol la convencin,72 tal pronunciamiento es vinculante73 (arts. 62.3 y 68.1 del Pacto), y el Estado tal cual vimos, tiene la obligacin de adaptar y en su caso modificar el derecho interno, incluyendo la propia Constitucin como ocurri en el caso de La Ultima Tentacin de Cristo,74 bajo apercibimiento de incurrir en Responsabilidad Estatal.
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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, prr. 128. HITTERS, Juan Carlos. 2006. Los Tribunales Supranacionales, La Ley, Buenos Aires, 2006-E, p. 818. En efecto, con buen tino ha dicho en el caso Fermn Ramrez, que tanto las vctimas como sus familiares o representantes pueden invocar derechos distintos de los comprometidos en la demanda de la Comisin. Corte IDH, Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126, prr. 116. Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, Reparaciones y Costas, Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15, prr 81; dem Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de febrero de 2000, Serie C No. 67, prr. 31. Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua (cit.); Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Per, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154. Vase tambin HITTERS, JUAN CARLOS, Los Tribunales Supranacionales, ob. cit. De este tema ya nos hemos referido in extenso en el trabajo Hitters, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit. Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo, cit.
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Esto quiere significar que desde esta vertiente la decisin interamericana no implica una abrogacin automtica del precepto local, pues es el pas quien debe cumplir con el pronunciamiento regional. Tal criterio tambin es aplicable, con ciertas particularidades, en los casos de las Opiniones Consultivas.75 Sin embargo en los delitos de lesa humanidad la cosa parece tener un matiz diferenciado ya que a nuestro criterio, en tales circunstancias, por ejemplo en los casos Barrios Altos;76 Tribunal Constitucional de Per77 y La Cantuta78 la Corte IDH se comport como un verdadero Tribunal Constitucional declarando inaplicables en todo el pas y con efecto erga omnes79 las leyes de amnista dictadas en Per.80
III. CONCLUSIONES
Hemos tratado de esbozar en forma sinttica, lo que se ha dado en llamar en los ltimos tiempos control de convencionalidad mecanismo que debe ser llevado a
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HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit., prr. 4. Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71. En efecto la Corte IDH en el Caso La Cantuta ha expresado que De las normas y jurisprudencia de derecho interno analizadas, se concluye que las decisiones de esta Corte tienen efectos inmediatos y vinculantes y que, por ende, la sentencia dictada en el caso Barrios Altos est plenamente incorporada a nivel normativo interno. Si esa Sentencia fue determinante en que lo all dispuesto tiene efectos generales, esa declaracin conforma ipso iure parte del derecho interno peruano, lo cual se refleja en las medidas y decisiones de los rganos estatales que han aplicado e interpretado esa Sentencia (Caso La Cantuta Vs. Per, cit., prr. 186). El distinguido constitucionalista Nstor Pedro Sags en el trabajo que ya hemos citado (prr. 2), haciendo referencia a nuestra opinin cuando hablamos de la eventual anulacin de las normas nacionales en los casos de Per (HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit., nota 67), desde otra mirada sostiene que una cosa es que la Corte Interamericana repute jurdicamente invlidos esos preceptos y resuelva inaplicarlos por infligir el Pacto y otra es que est habilitada para abolirlos. Consideramos que desde el punto de vista estrictamente tcnico la crtica es acertada porque en verdad no se produce una verdadera anulacin sino que la Corte le veda a Per aplicar normas de impunidad en la totalidad de su territorio. Se ha dicho que los considerandos de tales pronunciamientos son vinculantes para todo el poder pblico peruano, incluso en aquellos en los que el Estado no haya sido parte. (Vase Tribunal Constitucional en el caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 2730-06PA/TC, del 21 de julio de 2006, prrs. 12 y 13). Rescatamos la opinin del citado publicista ya que en verdad no ha habido abolicin sino una declaracin de inaplicabilidad de las leyes de impunidad, con efecto erga omnes, que produce un efecto similar. Si bien en este artculo no nos ocupamos de la permeabilidad de las sentencias de la Corte IDH en el derecho interno, ni -por ende- de la recepcin que tuvo la jurisprudencia interamericana por el ms alto tribunal de ese pas, cuestin ya abordada, como dijimos, en el trabajo Son vinculantes los pronunciamientos?, ob. cit.; represe que por ejemplo en el caso Simn (Simn, Julio H., y otros, sent. 14 de junio 2005, revista La Ley Buenos Aires, 29 de junio de 2005), entre otros la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, siguiendo la Corte Interamericana produjo la anulacin de las leyes de obediencia de vida (ley 23.521) y punto final (ley 23.492).
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cabo, primero por los cuerpos judiciales domsticos, haciendo una comparacin entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados. Lo cierto es que los organismos judiciales internos antes que nada y esto es obvio deben cumplir una inspeccin de constitucionalidad, para evitar que en sus fallos se infrinja la carta suprema del pas y en paralelo, ver si tales decisorios se acomodan con las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina (arts. 1.1 y 2 CAHD).81 No ser ocioso repetir que el Tribunal Interamericano desde siempre viene haciendo esta revisin. Aunque la terminologa aludida, esto es control de convencionalidad ha sido utilizada en los ltimos tiempos a partir de los asuntos que ya hemos citado. Con respecto al contralor de marras la Corte del Pacto de San Jos hace referencia a las reglas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter, lo que implica, como vimos, que la inspeccin de compatibilidad con la convencin se efecte sobre todo el material normativo del pas. Ha establecido ese cuerpo que los pronunciamientos locales tienen que ser acatados y slo en circunstancias excepcionales puede la Corte IDH ocuparse de examinar los respectivos procesos internos habida cuenta que lla no lleva a cabo una tercera o cuarta instancia. En ese aspecto ha sostenido que los jueces y tribunales domsticos estn sujetos al imperio de la ley y obligados a aplicarla, pero cuando el Estado ha ratificado un tratado como el Pacto de San Jos sus jueces como parte del aparato estatal, tambin estn sometidos a l, lo que les obliga a velar para que sus efectos no sean mermados por la aplicacin de normas jurdicas contrarios a su objeto y fin. Esta verificacin de convencionalidad tiene un carcter difuso ya que cada uno de los magistrados locales puede y debe cumplir la tarea, sin perjuicio de la postrera intervencin de la Corte Interamericana. Como consecuencia de lo expresado, va de suyo, que no slo el Poder Judicial debe cumplir con las disposiciones del derecho supranacional, sino tambin el Ejecutivo y el Legislativo, tanto en el orden nacional, como provincial y municipal, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado (arts. 1.1 y 2 de la CADH). Cuando hacemos referencia a la revisin de oficio queremos poner de relieve obviamente que en esas circunstancias la Corte est potenciada para hacerla an cuando determinados planteos de convencionalidad no le sean articulados en forma expresa. Es decir que si una actuacin arriba a sus estrados por la violacin de deter-
81
Sobre este tema vase el excelente trabajo de Hctor FIX ZAMUDIO y Eduardo FERRER MAC-GREGOR, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Editorial UNAM Porra, Mxico, 2009, p. 79.
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minado derecho por ejemplo el derecho a la vida, ella puede ocuparse digamos de la infraccin al debido proceso legal. Vale reiterar que tanto los judicantes nacionales como los de la Corte IDH deben buscar la compatibilidad entre las normas locales como reiteradamente lo hemos apuntado y las reglas de los dems instrumentos internacionales a los que el pas ha adherido, Tratados, Convenciones, Resoluciones, Declaraciones, Informes, etc., tales como el Protocolo de San Salvador; el Protocolo relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte; la Convencin para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convencin de Belm do Par para la Erradicacin de la Violencia contra la Mujer; la Convencin sobre Desaparicin Forzada; etctera; que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos. Para esto tambin se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte regional. Por ltimo parcenos necesario repetir que si ese cuerpo declara no convencional un determinado precepto domstico que haya sido aplicado o no el pas debe inmediatamente adaptar la legislacin interna incluyendo su propia Constitucin, como lo ha hecho Chile en el asunto ya citado bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 de la CADH), y el ius cogens.
BIBLIOGRAFA CITADA
CAPPELLETTI, Mauro, Acceso a la Justicia, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Ao XXIII, N 41. CAPPELLETTI, Mauro (1980). El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, en Revista de Estudios Polticos, ISSN 0048-7694, N 13, Traduccin de Faustino Gonzlez. CAPPELLETTI, Mauro. (1978). Giustizia Costituzionale Soprannazionale, en Rivista Di Diritto Processual, anno XXXIII, T. II, CAPPELLETTI, Mauro (1987). La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), (Mxico, UNAM). FIX ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. (2009). Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, (Mxico, Editorial UNAM Porra). GERMN, Albar y CANADO TRINDADE, Antonio (1998). Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos, en El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, (Costa Rica, Cox Editores). GIALDINO, Rolando (2008). Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos, en La Ley, 2008-C, HITTERS, Juan Carlos (2008). Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?, La Ley 2008-E. HITTERS, Juan Carlos (2003). Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos (Buenos Aires, La Ley), 2003-D. HITTERS, Juan Carlos (1991). Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Buenos Aires, Editorial Ediar).
125
Juan Carlos Hitters
HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, scar (2007). Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2 edicin, Buenos Aires, Editorial Ediar. HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Constitucional, en Revista El Derecho, T. 121. HITTERS, Juan Carlos (1987). Estudios de Derecho Constitucional Panameo, Compilador Jorge Fabrega, Panam. HITTERS, Juan Carlos (1987). Legitimacin democrtica del Poder Judicial y Control de Constitucionalidad, en Justicia: Revista de Derecho Procesal, ISSN 0211-7754, N 2, HITTERS, Juan Carlos (2007), Los Tribunales Supranacionales, La Ley, Buenos Aires, 2006-E. HITTERS, Juan Carlos (2007), Responsabilidad del Estado por violacin de Tratados Internacionales, La Ley, 2007-C. HITTERS, Juan Carlos (1997), Solucin de controversias en el mbito del Mercosur Hacia un derecho comunitario, La Ley, 1997-C. HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los Recursos Extraordinarios, Librera Editora Platense, Buenos Aires, 2 edicin. LOIANO, Adelina (2008). El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema Argentina, Arancibia Clavel, Simn, Mazzeo, en Albanese, Susana, Coordinadora, El control de convencionalidad, (Buenos Aires, Editorial Ediar). REY CANTOR, Ernesto (2008). Control de Convencionalidad de las Leyes y Derechos Humanos, (Mxico, Editorial Porra). SAGS, Nstor (2009), El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales, La Ley, 2009-B.
Fallos y Casos Citados:

CNS, Garca Mndez, Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi. CSN, Simn, Julio H., y otros, sent. 14 de junio 2005, revista La Ley, Buenos Aires, 29 de junio de 2005. Corte IDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112. Corte IDH, Caso La ltima Tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros] Vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73. Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, Sentencia de 7 de febrero de 2006, Serie C No.144. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154. Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, Reparaciones y Costas, Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Serie C No. 15. Corte IDH, Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C No. 75. Corte IDH, Caso Boyce y otros Vs. Barbados, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C No. 169. Corte IDH, Caso Carpio Nicolle y otros. Sentencia de 22 de noviembre de 2004. Serie C No. 117.
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Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripn vs. Colombia, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 13. Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per, Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per, Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71. Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela, Sentencia de 14 de septiembre de 1996, Serie C No. 28 Corte IDH, Caso Fermn Ramrez Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126. Corte IDH, Caso Gutirrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Per, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie C No. 162. Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Sentencia de 4 de febrero de 2000, Serie C No. 67. Corte IDH, Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141. Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101. Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135. Corte IDH, Caso Raxcac Reyes Vs. Guatemala, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 133. Corte IDH, Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35. Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C No. 158. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros). Vs. Per, Solicitud de Interpretacin de la Sentencia, Sentencia de 30 de noviembre de 2007, Serie C No. 174. Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155. Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C No. 127. Corte IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146. Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Serie C No. 21. Corte IDH, Caso Genie Lacayo. Solicitud de Revisin de la Sentencia de 29 de enero de 1997. Resolucin de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C No. 45. Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186.
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Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires causas L. 69.523, Barone, sent. del 01-04-2003, L. 76.279, Castillo, sent. del 1-10-2003; L. 80.156, Martnez, sent. del 31-3-2004; L. 72.336, Iommi, sent. del 14-4-2004; L. 78.008, Pereyra, sent. del 14-04-2004; causas L. 83.781 Zaniratto, sent. del 22-XII-2004; L. 74.311 Benitez, sent. del 29-XII-2004; L. 84.131 Barreto, sent. del 8-VI-2005; L. 81.577 Guzman, sent. del 8-VI-2005; L. 84.880 Castillo, sent. del 27-VI-2007; Ac. 88.847 Peters, sent. del 12-IX-2007. Tribunal Constitucional de Per, Caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente N 273006-PA/TC, del 21 de julio de 2006. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso 6/64, Costa vs. ENEL, en E.C.R., 1964.
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La utilizacin de laConstitucionales, Ao 7, N 2,extranjera por el Consejo Constitucional francs Estudios jurisprudencia constitucional 2009, pp. 129-142, ISSN 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs Elice Carpentier
LA UTILIZACIN DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EXTRANJERA POR EL CONSEJO CONSTITUCIONAL FRANCS1

The use of foreign constitutional jurisprudence by the french constitutional council
Elice Carpentier2
Matre de confrences de Derecho Pblico Universidad Paul Czanne (Aix-Marseille III, Francia) carpentierelise@hotmail.fr
RESUMEN: El artculo analiza la aparente insensibilidad del Consejo Constitucional francs por la jurisprudencia constitucional extranjera, analizando los obstculos coyunturales y estructurales que se presentan. Asimismo, se analiza la creciente permeabilidad del Consejo Constitucional por la jurisprudencia constitucional extranjera, utilizando las tcnicas propias de ella y las soluciones adoptadas por referencia a dicha jurisprudencia extranjera, realizando algunas consideraciones finales sobre la materia. PALABRAS CLAVE: Consejo Constitucional francs; uso de la jurisprudencia constitucional extranjera. ABSTRACT: This article examines the apparent insensitivity of the French Constitutional Council by the foreign constitutional law, analyzing the economic and structural barriers that arise. It also examines the increasing permeability of the Constitutional Council for the foreign constitutional jurisprudence, using her own techniques and methods adopted by reference to the foreign case law, making some final thoughts on the matter. KEY WORDS: French Constitutional Council; the use of the foreign constitutional jurisprudence.
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Las principales ideas expuestas y ampliadas en este artculo fueron presentadas al X Congreso iberoamericano de derecho constitucional (Mesa 1: Jurisdiccin constitucional - Utilizacin de jurisprudencia extranjera en las Cortes y Tribunales Constitucionales) que tuvo lugar en Lima (Per) del 16 al 19 de septiembre de 2009. Recibido el artculo el 2 de octubre de 2009 y aprobado el 22 de octubre de 2009. Miembro del Instituto Louis Favoreu y de la Asociacin Francesa de Derecho Constitucional.
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1. INTRODUCCIN (UN TEMA QUE CARECE DE OBJETO, PERO SOLO EN APARIENCIA)

El tema de este estudio podra legtimamente dejar perplejo a todo observador bastante lejano de la jurisprudencia constitucional francesa. A primera vista, en efecto, se trata, simplemente, de un asunto que carece de objeto. De hecho, no se encuentra en ninguna de las decisiones del Consejo Constitucional desde su creacin en 1958 la menor mencin a una sentencia de cualquier jurisdiccin constitucional extranjera.3 Sin embargo, sera excesivo decir que el Consejo Constitucional es absolutamente indiferente a la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros. Al contrario, un examen atento de sus trabajos demuestra una cierta permeabilidad al derecho comparado del contencioso constitucional francs. Sobre estos dos aspectos me ocupar sucesivamente, examinando primero la aparente insensibilidad (I) y luego la permeabilidad creciente (II) del Consejo Constitucional frente a la jurisprudencia constitucional extranjera.
1.1. La aparente insensibilidad del Consejo Constitucional a la jurisprudencia constitucional extranjera

La aparente indiferencia del Consejo Constitucional francs a la jurisprudencia constitucional extranjera resulta de la combinacin de una serie de factores, u obstculos, que son de orden coyuntural (A) o estructural (B). A. Los obstculos coyunturales Estos obstculos son tres. En general, todos ellos tienen en comn la carencia de conocimiento de la jurisprudencia extranjera y como lo sugiere su carcter coyuntural una cierta relatividad. En primer lugar, se ha observado que la informacin disponible de la jurisprudencia constitucional extranjera no se encuentra sistemticamente organizada. En palabras del presidente Genevois, hay fallos y por tanto, es preciso avanzar en adquirir un mejor conocimiento de la jurisprudencia de las jurisdicciones extranjeras.4
Las decisiones del Consejo Constitucional y especialmente las citadas en este artculo son accesibles en su sitio web (http://www.conseil-constitutionnel.fr/). GENEVOIS, B. (2006). Linspiration rciproque des jurisprudences des juridictions suprmes nationales et internationales en matire de droits fondamentaux, en Diversit des systmes juridiques et inspiration rciproque des juges, Actes du colloque du Cercle France-Amriques du 24 octobre 2006, Cycle Attractivit conomique du droit, LPA 2008, n 112, p. 15. El autor seala que el Consejo Constitucional ha admitido la conformidad con la Constitucin de una pena privativa de nacionalidad (Dcisin
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La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional francs
Esta constatacin no carece de fundamento, pero debe ser relativizada a la vista de los esfuerzos llevados a cabo para mejorar los sistemas de difusin de la jurisprudencia constitucional extranjera en el seno de instituciones como la Comisin de Venecia (con su base de datos CODICES5), la Asociacin de Tribunales Constitucionales que comparten el uso del francs (ACCPUF) o la Asociacin de Tribunales Constitucionales europeos. Cabe sealar, tambin, que aunque el Consejo Constitucional francs no se haya dotado de un rgano interno especializado en el derecho comparado (como s lo tiene el Tribunal Constitucional italiano), l intercambia sus repertorios de jurisprudencia con una cincuentena de Tribunales constitucionales y multiplica los encuentros y programas comunes de investigacin con sus homlogos extranjeros. Adems, su Servicio de Documentacin consulta ahora con regularidad las pginas de internet de las jurisdicciones constitucionales vecinas, as como algunas revistas de derecho constitucional extranjero. En segundo lugar, es preciso admitir que el derecho constitucional comparado se ha desarrollado de manera relativamente tarda en Francia. No es hasta los aos ochenta cuando se ha impulsado su tratamiento por el decano Louis Favoreu en el seno de su grupo de investigacin,6 especialmente con la organizacin de Mesas Redondas Internacionales de justicia constitucional y la publicacin del Annuaire International de Justice Constitutionnelle (AIJC) cada ao desde 1985. Ahora bien, es claro que el juez no est vinculado por la doctrina, pero sta puede influenciar sus mtodos de trabajo y sus modos de argumentar. Habra, por tanto, mayores posibilidades de que el juez constitucional recurriera al derecho comparado si la literatura pusiera a su disposicin los medios para hacerlo. No obstante, sobre este punto tambin, es observable que se ha avanzado. De manera general, no se concibe ms, en la actualidad, hacer derecho constitucional sin hacer derecho comparado (numerosas tesis doctorales sostenidas hoy en da dedican un gran espacio al derecho comparado). Mas especficamente, es posible sealar la publicacin, recientemente, de una obra consagrada a las Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes, examinando las soluciones proporcionadas por las diversas jurisdicciones constitucionales europeas a algunos problemas jurdicos comunes.7 En tercer lugar, por fuerza hay que constatar que las partes en el proceso constitucional invocan raramente la jurisprudencia constitucional extranjera y que, cuando lo hacen, las referencias no son siempre pertinentes.8
n 96-377 DC de 16 de julio de 1996) ignorando la posicin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos que haba considerado anteriormente una pena as como inconstitucional. Base de datos que consiste en un tesauro y reglas de indexacin comunes de las decisiones y las Constituciones del conjunto de pases miembros de la Comisin de Venecia y de la ACCPUF. El GERJC Grupo de Estudios e Investigaciones sobre la Justicia Constitucional, que en adelante lleva su nombre: ILF Instituto Louis Favoreu. BON P. y. MAUS, D. (2008) Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes. (Paris, Dalloz). Por ejemplo, la invocacin, en la demanda planteada por los diputados contra la institucin de las penas plancher, de una decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (del 12 de enero de 2005) respecto de que la aplicacin obligatoria de las directivas federales lesionaba el derecho a ser
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Aunque tampoco este elemento es determinante porque el procedimiento ante el Consejo Constitucional es en gran medida inquisitorial, de modo que nunca se limita, ni en sus investigaciones ni en sus razonamientos, por los argumentos de los demandantes. Entonces, estos primeros obstculos estn impregnados de una cierta relatividad, pero existen causas ms profundas que explican la aparente indiferencia del juez constitucional francs respecto de la jurisprudencia constitucional extranjera. B. Los obstculos estructurales La primera barrera estructural a la utilizacin de la jurisprudencia extranjera por el Consejo Constitucional es la adscripcin francesa a la tradicin romana-germnica que privilegia el derecho escrito y niega, en principio, toda normatividad a la jurisprudencia. Ahora bien, si esta negativa se refiere al poder judicial propio, a fortiori se extiende tambin a la jurisprudencia extranjera. Por el contrario, en los sistemas de common law la investigacin y cita de los precedentes forma parte de la cultura fundamental9 y el juez motiva sus decisiones no tanto, o no solamente, para justificarlas, sino, sobre todo, porque la motivacin representa un momento en la creacin jurisprudencial del derecho.10 Sin embargo, hace falta reconocer que la pureza de los sistemas jurdicos existe ms en el mundo literario que en el real. De hecho, a la jurisprudencia se la reconoce hoy una cierta normatividad en Francia, fenmeno reforzado por la sumisin al derecho europeo, edificado sobre el modelo del common law. Este obstculo no es, pues, insalvable en absoluto. El segundo obstculo estructural descansa sobre el modo de funcionamiento del Consejo Constitucional francs. Ciertamente, su pertenencia al modelo kelseniano y europeo de justicia constitucional no es en s mismo determinante, como demuestra la experiencia espaola, donde el Tribunal Constitucional se refiere frecuentemente a la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros.11 Pero el Consejo Constitucional conoce modos de funcionamiento bastante originales, que le distinguen de un buen nmero de tribunales constitucionales europeos. Aqu sobresalen dos especificidades. Por encima de todo, el control de constitucionalidad ejercitado por el juez constitucional francs es todava un control a priori que debe realizarse en un plazo particu-
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juzgado por un jurado previsto por la Constitucin (Dcision n 2007-554 CD de 9 de agosto de 2007, Loi renforant la lutte contra la rcidive des majeurs et des mineurs: la decisin invocada no es mencionada en el dossier documental establecido por el Consejo Constitucional). MAUS, D. (2009). Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des Cours constitutionnelles, Comunicacin en la Conferencia mundial de justicia constitucional, Le Cap, 22-24 de enero de 2009, p. 11. PONTHOREAU, M.-C. (2005). Le recours aux largument de droit compar par le juge constitutionnel Quelques problmes thoriques et techniques, en F. Melin-Soucramanien (dir.), Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz), p. 180. PONTHOREAU, M.-C. (2005), p. 181.
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larmente breve (un mes en principio y ocho das si el Gobierno declara la urgencia). Esta constriccin limita naturalmente las posibilidades de que el juez extienda sus investigaciones a la jurisprudencia constitucional extranjera. No obstante, el Consejo Constitucional suele empezar sus trabajos en la mayora de ocasiones antes de que se plantee la demanda (cuando los trabajos parlamentarios le permiten deducir que tendr que conocer del asunto). Y adems, se est instaurando en Francia una va de control de constitucionalidad de las leyes a posteriori, con lo cual la restriccin temporal vendr a menos (tres meses segn la ley orgnica, hoy en curso de adopcin). Por otro lado, el Consejo Constitucional tiende por lo general (siguiendo probablemente el ejemplo del Consejo de Estado) a las motivaciones muy concisas, que no se acompaan de eventuales opiniones discrepantes de los jueces. Ahora bien, como ha subrayado M.-C. Ponthoreau, un estilo judicial discursivo, narrativo y analtico apoyado sobre la prctica de opiniones individuales de los jueces es netamente ms propicio al recurso al derecho extranjero para interpretar la Constitucin porque considera el proceso interpretativo y decisorio como un intercambio de argumentos llegando a una decisin.12 De hecho, parece que slo los tribunales de este tipo se refieren de modo explcito y reiterado al argumento de derecho comparado, ya sea de forma decisiva o simplemente aclaratoria.13 Sin embargo, se constata desde hace tiempo un cambio de estilo en la redaccin de sus decisiones por parte del Consejo Constitucional. Aunque no permiten conocer las discusiones que tienen lugar en el seno de la jurisdiccin, las decisiones son hoy bastante ms largas y argumentadas que antes. Adems, las investigaciones y reflexiones que las preceden son objeto de una cierta publicidad por medio de los dossiers documentales y comentarios sistemticamente publicados en la pgina web del Consejo,14 as como de los archivos del Consejo Constitucional, recientemente abiertos a la consulta del pblico (para el periodo 1958-1983).15 En fin, para terminar con las causas de la autarqua del juez constitucional francs, se puede sostener que el recurso al derecho comparado es ms frecuente en los Estados en trance de transicin democrtica. La utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera puede ser un medio para el juez constitucional de compensar la ausencia de precedentes propios y de legitimar sus decisiones, apoyndose en las de tribunales ms antiguos, de democracias estables, y donde no se contesta su autoridad. Este fenmeno se puede verificar en Sudfrica,16 donde el art. 39 (1) de la Constitucin invita expresa12 13 14 15
16
PONTHOREAU, M.-C. (2005), pp. 168 s. PONTHOREAU, M.-C. (2005), p. 181. http://www.conseil-constitutionnel.fr/ Cf. la presentacin y el anlisis de las grandes deliberaciones en la obra de B. MATHIEU, J.-P. MACHELON, F. MLIN-SOUCRAMANIEN, D. ROUSSEAU et X. PHILIPPE, (2009). Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, (Paris, Dalloz). Cf. En particular la decisin sobre la pena de muerte de 1995, State v. Markwanyane.
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mente a las jurisdicciones nacionales a inspirarse en el derecho extranjero para interpretar el Bill of Rights, as como en las jvenes democracias de Europa central y oriental (donde los jueces constitucionales han adems sido en muchas ocasiones formados en el extranjero, lo que favorece el reflejo y la reflexin comparatistas). Es, sin embargo, claro que el derecho comparado no presenta inters slo para los tribunales constitucionales noveles, como lo demuestra, a pesar de su antigedad y legitimidad, la sensibilidad creciente del Consejo Constitucional hacia la jurisprudencia constitucional extranjera.
2. LA CRECIENTE PERMEABILIDAD DEL CONSEJO CONSTITUCIONAL HACIA LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EXTRANJERA

Como se ha indicado, el Consejo Constitucional jams ha citado jurisprudencia constitucional extranjera en sus decisiones.17 Sin embargo, incontestablemente se ha inspirado en ella a veces, sobre todo en el periodo reciente.18 De manera general, como ha subrayado el juez O. Dutheillet de Lamothe en el Congreso Mundial de Derecho Constitucional de 2004,19 la toma en consideracin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el juez constitucional francs se manifiesta tanto en las tcnicas de control (A) cuanto en el fondo de ese mismo control, es decir, en las soluciones adoptadas (B).
A. Las tcnicas de control inspiradas en la jurisprudencia constitucional extranjera

El Consejo Constitucional se ha inspirado en la jurisprudencia de sus homlogos extranjeros para afinar sus tcnicas de control de constitucionalidad al menos de tres maneras.
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Pero s se ha referido una vez a una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Dcisin n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope, citando una sentencia de la CEDH de 29 de junio de 2004), y otra vez a una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Dcision n 2005-531 DC de 29 de diciembre de 2005, Loi de finances rectificative pour 2005, citando en el cuerpo de su decisin una sentencia de la CJCE de 12 de septiembre de 2000). Si la toma en consideracin, ms o menos explcita pero inevitable, de las jurisprudencias europeas por el Consejo Constitucional puede o no suponer una importacin indirecta de la jurisprudencia constitucional extranjera en las que aqullas se inspiran a veces, es un fenmeno excesivamente complejo y marginal para que pueda ser abordado por esta Comunicacin. Destaca esto esencialmente de los documentos de trabajo de los jueces colocados en el sitio Internet del Consejo a partir de los aos ochenta (en particular, de los informes documentales elaborados en el curso de la instruccin de las demandas que se distribuyen en audiencia al conjunto de los jueces constitucionales) y de los comentarios redactados por los servicios del Consejo tal como se vienen publicando en los Cahiers du Conseil Constitutionnel desde 1996 (tambin disponibles en el sitio web del Consejo). La consulta de los archivos del Consejo Constitucional, abiertos para el periodo 19581983, permite encontrar algunas referencias a la jurisprudencia constitucional extranjera en los debates en el seno de la jurisdiccin, pero la doctrina est de acuerdo sobre la relativa novedad de este fenmeno (cf. sobre todo los artculos citados de D. Maus, M.-C. Ponthoreau y F. Jacquelot). Le constitutionnalisme comparatif dans la pratique du Conseil Constitutionnel, intervencin ante el XVI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, 16 de enero de 2004, disponible en el sitio web del Consejo Constitucional.
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Primero, como ha mostrado la escuela de Aix,20 el Consejo Constitucional se ha inspirado directamente en el Tribunal Constitucional italiano para acuar su tcnica de las reservas de interpretacin. Esta tcnica aparece de modo muy temprano en la jurisprudencia del Consejo Constitucional21 y es sin duda inherente al propio ejercicio del control de constitucionalidad, ya que el juez no puede dejarse encerrar en la eleccin binaria entre la censura de la ley o el rechazo de la demanda. Pero nunca se ha impugnado que, para su aplicacin, el juez constitucional francs se inspir en la Consulta italiana. Del mismo modo, el Consejo Constitucional parece inspirarse en la doctrina italiana del derecho vivo. Esta doctrina consiste, en substancia, para el Tribunal Constitucional italiano, en no deducir una interpretacin autnoma de las disposiciones legislativas que debe controlar cuando stas ya han sido interpretadas por las jurisdicciones ordinarias y otras autoridades pblicas. El Tribunal adopta entonces esta interpretacin vivante, esto es, el sentido que la ley ha adquirido durante su aplicacin. Segn O. Dutheillet de Lamothe, esta doctrina ejerce una influencia creciente sobre el Consejo Constitucional francs preocupado, como el Tribunal italiano, por establecer una colaboracin armoniosa con los otros Tribunales Supremos.22 De hecho, es dable pensar que esta influencia se reforzar en el futuro cuando Francia se dote de una va de control a posteriori de constitucionalidad de las leyes, a la que la doctrina del derecho vivo se halla esencialmente ligada. Por ltimo, el Consejo Constitucional se ha inspirado recientemente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn para precisar las exigencias inherentes al control de proporcionalidad, cada vez ms presente en materia de derechos fundamentales. As, ha precisado, siguiendo la estela del Tribunal de Karlsruhe, que para ser proporcionada, la retencin de seguridad prevista por la ley sometida a su examen, debe satisfacer la triple exigencia de adecuacin (debe ser apropiada y adaptada a la finalidad buscada por el legislador), de necesidad (no debe exceder lo que requiere la finalidad perseguida y este objetivo no debe poder ser conseguido por otros medios menos gravosos a la libertad) y de proporcionalidad en sentido estricto (no debe, por las cargas que crea, ser desequilibrada respecto del resultado pretendido).23 Hasta ese momento, el Consejo Constitucional no haba jams empleado los tres elementos de este test triple; slo los haba utilizado separadamente o de dos en dos.
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Cf. L. FAVOREU, La dcision de constitutionnalit, RIDC 1986, p. 611 y T. DI MANNO, Le juge constitutionnel et la technique des dcisions interprtatives en France et en Italie, Economica-PUAM, 1997, pp. 17 ss. Dcision n 59-2 DC de 17, 18 y 24 de junio de 1959, Rglement de lAssemble Nationale (segunda decisin rendida por el Consejo Constitucional). Artculo citado. F. Jacquelot subraya por su parte que el Consejo Constitucional tiene muy en cuenta, en su reflexin, la jurisprudencia de las dos Cortes Supremas (de los rdenes de las jurisdicciones ordinarias) para exponer los principios constitucionales y tambin en el momento de su aplicacin. No es raro que la jurisprudencia de estos tribunales supremos inspire el contenido de las reservas de interpretacin formuladas por el Consejo Constitucional, incluso en las declaraciones de inconstitucionalidad. Dcision n 2008-562 DC de 21 de febrero de 2008, Loi relative la rtention de sret et la dclaration dirresponsabilit pnale pour cause de trouble mental (el informe documental de la decisin se inspira en la sentencia del Tribunal Constitucional alemana de 5 de febrero de 2004).
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B. Las soluciones adoptadas por referencia a la jurisprudencia constitucional extranjera

Aunque se constata el crecimiento de la frecuencia de este fenmeno en los ltimos aos, los asuntos en los que el Consejo Constitucional se refiere indudablemente a la jurisprudencia constitucional extranjera para alcanzar su conviccin son todava escasos. Sera, por tanto, prematuro elaborar una teora sobre este tema, aunque s es posible formular algunas hiptesis. La primera alude a los mbitos en los que el Consejo Constitucional parece ms inclinado a tomar conocimiento de la jurisprudencia constitucional extranjera. En este sentido, sobresalen dos materias: los derechos fundamentales y las relaciones del sistema de fuentes (es decir, las relaciones entre los ordenamientos jurdicos nacional y comunitario europeo). Por lo que dice a los derechos fundamentales, el Consejo, por ejemplo, ha tenido en cuenta las posiciones adoptadas por las diferentes jurisdicciones constitucionales para resolver, por primera vez, la cuestin de si el principio de igualdad, que obliga a tratar de la misma forma a las personas que se encuentran en la misma situacin, impone, simtricamente, la obligacin de tratar de modo distinto a las personas que se hallan en situaciones diferentes.24 El juez constitucional francs se ha tambin inspirado manifiestamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional federal alemn para validar la ley bajando la tasa del escudo fiscal a unos 50%,25 as como las leyes que crean el registro internacional francs,26 o la retencin de seguridad,27 que todas plantean cuestiones de derecho constitucional sustantivo. Antes, ya se haba inspirado en una decisin de su homlogo de Karlsruhe para consagrar el principio de autonoma de los profesores de Universidad.28 Y la primera decisin en la que el Consejo Constitucional ha tenido en cuenta la jurisprudencia de otros tribunales constitucionales fue la ley que autorizaba la interrupcin voluntaria del embarazo.29 Este ltimo ejemplo demuestra que el juez constitucional no es reacio al derecho comparado cuando est llamado a pronunciarse sobre las autnticas elecciones de la sociedad; al contrario, ya que el Consejo Constitucional sigui inspirndose en la jurisprudencia constitucional extranjera cuando tuvo que pronunciarse en 2001 sobre la
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Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, Loi de finances pour 2004. Dcision n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, Loi de finances pour 2006. El escudo fiscal es una medida fiscal que define una tasa mxima de imposicin de los contribuyentes. Dcision n 2005-514 DC de 28 de abril de 2005, Loi relative la cration du registre international franais. Dcision n 2008-562, DC de 21 de febrero de 2008, precitada. La retencin de seguridad es una medida que permite mantener en una crcel personas que han efectuado su condena y que deberan salir pero que presentan importantes riesgos de reincidencia. Dcision n 83-165 DC de 20 de enero de 1984, Loi relative lenseignement suprieur. Dcision n 74-54 DC de 15 de enero de 1975, Loi relative linterruption volontaire de grossesse.
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ampliacin de 10 a 12 semanas del plazo en el que una mujer puede, bajo ciertas condiciones, decidir interrumpir su embarazo.30 Con carcter general, los casos en los que el Consejo Constitucional parece ms dispuesto a conocer las tesis adoptadas por sus homlogos extranjeros son los relativos, o a las nuevas cuestiones planteadas por los derechos fundamentales, o a las antiguas pero ligadas a una probable evolucin interpretativa derivada de un cambio de la visin y costumbres sociales. Respecto de las relaciones entre sistemas normativos, no hay duda de que el Consejo Constitucional presta creciente atencin a la jurisprudencia constitucional de los Estados miembros de la Unin y que no se pronuncia sobre un Tratado europeo sin haber antes examinado las decisiones de los tribunales constitucionales extranjeros sobre ese mismo Tratado o sobre sus precedentes. Por ejemplo, el informe documental de la decisin sobre el Tratado constitucional europeo tiene en cuenta la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional alemn sobre el Tratado de Maastricht.31 Y si las decisiones relativas al control de las leyes de transposicin de las directivas no han tomado en consideracin expresa a la jurisprudencia constitucional extranjera, no hay duda de que se inspiran en ella.32 Fuera del contencioso mismo, parece que la cuestin de las relaciones entre la Constitucin y las normas europeas se aborda sistemticamente en los encuentros entre el Consejo Constitucional y sus homlogos europeos. La segunda hiptesis que puede ser formulada concierne a los pases a los que se refiere el Consejo Constitucional en sus investigaciones comparatistas. Sobre este punto, vemos que el Consejo se refiere principalmente a la jurisprudencia de los Tribunales alemn (por el que manifiesta una clara preferencia), italiano y espaol, as como a los trabajos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Atiende, pues, a jurisdicciones constitucionales ms antiguas que l (con la excepcin de Espaa) y prximas geogrficamente (con la excepcin de Estados Unidos) y/ o culturalmente con Francia. Esto no es original. La importancia de la antigedad y de
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Dcision n 2001-446 DC de 27 de junio, Loi relative linterruption volontaire de grossesse et la contraception. Dcision n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope (traducida en ingls, espaol y alemn en el sitio web del Consejo Constitucional, y comentada en la Revista espaola de derecho europeo, 2005 (14), pp. 257-281 comentario de L. Burgorgue-Larsen titulado El Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa ante el Consejo constitucional francs: entre lo novedoso y lo ortodoxo, Francia resiste). Cf. sobre todo la primera decisin sobre la cuestin, n 2004-496 DC Loi pour la confiance dans lconomie numrique, que parece hacerse eco de las decisiones Solange I, II y III del Tribunal Constitucional de Karlsruhe (de 29 de mayo de 1974, 22 de octubre de 1986 y 7 de junio de 2000), y de la decisin Fragd de la Consulta italiana del 13 de abril de 1989.
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la proximidad cultural, histrica, poltica y constitucional (a menudo vinculada a la proximidad geogrfica) ya han sido observadas. Por una parte, como lo hemos dicho supra a propsito de los Estados en trance de transicin democrtica,33 las jurisdicciones constitucionales que utilizan el derecho comparado tienen tendencia a referirse a otras que tengan una cierta experiencia, slidamente instaladas en su paisaje institucional y sin dudas sobre su legitimidad. Por otra parte, es claro que no puede compararse aquello que no comparte valores comunes y menos cuando no se conoce con exactitud el contexto de la jurisprudencia.34 Al contrario, la comunidad lingstica no parece determinante.35 Por ltimo, la preferencia observada hacia el Tribunal de Karlsruhe se debe probablemente, al menos en parte, a la admiracin que Francia (como otros Estados) tiene al Derecho Constitucional alemn. Alemania ha sido siempre un lugar de alta reflexin constitucionalista. La tercera y ltima hiptesis invoca la razn y por tanto el objeto (la finalidad) del recurso al derecho comparado. Desde este punto de vista, es difcil pronunciarse porque si es claro que el Consejo Constitucional francs no utiliza el derecho comparado con fines simplemente retricos, o de modo puramente decorativo,36 no se puede todava sostener que constituye un autntico mtodo de interpretacin. De hecho, el derecho comparado parece cumplir tres grandes funciones en la jurisprudencia del juez constitucional, una de carcter general y dos mas especiales. La primera funcin de carcter general es una funcin heurstica, en la medida en que el conocimiento de las experiencias extranjeras permite al Consejo tener una visin completa de las respuestas posibles a un problema jurdico determinado. Esta funcin del derecho comparado es bastante perceptible en los trabajos que han precedido la decisin de 1975 sobre interrupcin voluntaria del embarazo37 o la decisin de 2003 sobre las implicaciones del principio de igualdad.38 La segunda funcin es una funcin de justificacin y ms precisamente de legitimacin de las decisiones adoptadas en materia de derechos fundamentales, sobre todo cuando las interpretaciones que las fundan no se deducen de modo evidente de la lectura de los textos. Tal es el caso cuando el Consejo debe pronunciarse sobre una
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Cf. supra I, B, in fine. La descontextualizacin es un riesgo inherente al derecho comparado a menudo evocado por la doctrina. Cf. sobre todo M.-C. Ponthoreau, que subraya la complejidad del trabajo de contextualizacin, que afecta a aspectos jurdicos tanto como a otros extrajurdicos, especialmente ideolgicos, socio-econmicos, histricos y lingsticos (artculo precitado, en F. MELIN-SOUCRAMANIEN (dir.), (2005), Linterprtation constitutionnelle, (Pars,Dalloz), p. 179). Sin embargo, hay que reconocer que las jurisdicciones constitucionales traducen cada vez ms sus decisiones (principalmente al ingls, pero a veces tambin en francs). PONTHOREAU, M.-C. La droit compar en question(s) Entre pragmatisme et outil pistmologique, RIDC 1/2005, p. 9. Dcision n 74-54 DC de 15 de enero de 1975, precitada. Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, precitada.
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cuestin nueva o controvertida: el recurso al derecho comparado permite a menudo mostrar que Francia no protege menos los derechos fundamentales que sus vecinos (geogrficos o culturales). Se puede citar el ejemplo de la interrupcin voluntaria del embarazo, sobre lo que las investigaciones comparatistas del Consejo Constitucional mostraban en 1975 que la ley en examen constitua una suerte de compromiso o de justo equilibrio entre las diferencias legislaciones existentes en la poca, y en 2001 que un cierto nmero de pases haban adoptado progresivamente la equilibrada posicin francesa.39 Se puede tambin evocar los ejemplos del principio de igualdad, sobre el que el Consejo Constitucional ha adoptado la interpretacin ms igualitarista,40 de la retencin administrativa, a propsito de la que el Consejo ha mostrado que Francia se sita en un punto medio de plazos de retencin aplicables en Europa,41 del escudo fiscal, donde el Consejo Constitucional ha observado que se trata de una exigencia constitucional en Alemania,42 o de la retencin de seguridad, sobre la que el Consejo Constitucional ha sugerido que es ms protector que su homlogo alemn.43 Tal es igualmente el caso cuando el Consejo acua un nuevo principio constitucional no expresamente previsto por la Constitucin, como ha sido el caso del principio fundamental reconocido por las leyes de la Repblica de la independencia de los profesores de Universidad, antes consagrado por el Tribunal de Karlsruhe.44 La tercera funcin de la utilizacin de la jurisprudencia constitucional extranjera por el Consejo Constitucional concierne ms especficamente a las decisiones relativas a los textos europeos. En estos supuestos, en efecto, el derecho comparado juega una especie de funcin defensiva: el alineamiento del Consejo con las decisiones adoptadas antes por sus homlogos europeos persigue no crear entre ellos divergencias que debiliten la causa constitucional en beneficio del Derecho comunitario europeo. Las jurisdicciones constitucionales europeas tienen siempre presente la idea de que resistirn mejor a la vocacin holista del derecho comunitario europeo, a su voluntad de prevalecer sobre las Constitucionales nacionales, si forman bloque o frente comn, mejor que si se muestran divididas a la hora de confrontar las cuestiones fundamentales a las que son llamadas cada vez ms frontal y frecuentemente.
3. CONCLUSIN (VALORACIN DEL FENMENO OBSERVADO)

Qu pensar de esta poltica del Consejo Constitucional sobre la toma en consideracin de la jurisprudencia constitucional extranjera? Es el problema al que intentar
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Dcisions n 74-54 DC de 15 de enero de 1975 y n 2001-446 DC de 27 de junio de 2001, precitadas. Dcision n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, precitada. Dcision n 2003-484 DC de 20 de noviembre de 2003, precitada. Dcision n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, precitada. Dcision n 2008-562 DC de 21 de febrero de 2008, precitada. Dcision n 83-165 DC de 20 de enero de 1984, precitada. Lo mismo podra decirse de las tcnicas de control de constitucionalidad, cuando el Consejo afina su control, como ocurre al importar la novedosa tcnica del control de proporcionalidad desde el Tribunal Constitucional federal alemn (decisin n 2008562 DC de 21 de febrero de 2008, precitada).
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responder como conclusin de este artculo, dentro del marco general de las grandes reflexiones que tuvieron lugar antes sobre el asunto. En efecto, el recurso a la jurisprudencia constitucional extranjera por el juez constitucional ha provocado un debate terico fuerte e interesante entre partidarios y detractores, del que conviene recordar los principales argumentos esgrimidos a fin de tomar posicin. A la cabeza de los partidarios se halla el profesor Hberle, para quien el recurso al derecho comparado debe ocupar un lugar entre los mtodos de interpretacin de la Constitucin, a continuacin de los cuatro criterios clsicos descritos por F.C. von Savigny en 1840 (gramatical, lgico, histrico y sistemtico). Esto sera una consecuencia de la evolucin hacia un Estado constitucional cooperativo, resultado inevitable de los procesos de integracin europea y de internacionalizacin de los derechos del hombre.45 El comparativismo sera un instrumento indispensable del progreso de la cultura constitucional. A este argumento Ernst Wolfgang Bckenfrde objeta que la utilizacin del derecho extranjero por el juez constitucional conduce a una disolucin completa de la normatividad de la Constitucin. Ciertamente, la tesis del profesor Hberle se inspira en una concepcin iconoclasta y vanguardista segn la cual existira un derecho constitucional europeo comn (o un derecho constitucional europeo/atlntico comn), al que estaran sometidas las Constituciones nacionales. Esto quiz pueda ser verdad en el futuro, pero no lo es en absoluto actualmente.46 Se puede apreciar, incluso, en la tesis de Hberle una suerte de apora. Segn l, en efecto, el juez no sera sino el receptculo de un consenso ya existente sobre el contenido y la interpretacin de la Constitucin. Pero cuando surge un conflicto alrededor de este contenido, es claro que este consenso sobre los valores constitucionales no existe. Finalmente, se puede preguntar, con el Juez Scalia, si el derecho comparado no tiene ms su lugar en el proceso poltico de elaboracin o de modificacin de la Constitucin que en el momento de su interpretacin por el juez,47 sobre todo en los sistemas romano-germnicos, donde la actividad est particularmente restringida y la subjetividad es bastante menos permitida. Seguramente, pero tambin es seguro que el conocimiento del derecho extranjero permite, como ha subrayado el Juez Breyer en su clebre controversia con el Juez Scalia, obtener un enfoque emprico sobre las consecuencias resultantes de soluciones diferentes a un problema comn48 y, siguiendo el razonamiento del profesor
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HBERLE, P. (1994). El concepto de derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Jos Mara Sauca), pp. 109 s. BCKENFRDE, E.W. (2000). Le droit, lEtat et la Constitution dmocratique (textos traducidos y comentados por O. Jouanjan), (Bruselas-Pars, Bruylant-LGDJ), pp. 235 s. Esta crtica es retomada por O. Jouanjan para quien si el juez constitucional utiliza el derecho extranjero la Constitucin se convierte, en el mejor de los casos, en lauberge espagnole, y en el peor, en el tonel de las Danaides. Opinin del Tribunal por el Juez Scalia en la Sentencia Printz v. United States (521 US 898, 1997). Opinin disidente del Juez Breyer en la Sentencia Printz, precitada.
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Slaughter, abordar de manera ms creativa o con mayor perspicacia un problema jurdico nuevo o particularmente controvertido.49 En conclusin, muestro mis reservas a la utilizacin por el Consejo Constitucional francs de la jurisprudencia extranjera como argumento de autoridad, en razn de las concepciones de la Constitucin y de la funcin del juez que eso presupondra. Pero soy partidaria de utilizar tal jurisprudencia con finalidades documentales, lo que no es sin hacer pesar algunas responsabilidades sobre la doctrina.
BIBLIOGRAFA
BON P. y. MAUS, D. (2008) Grandes dcisions des Cours constitutionnelles europennes. (Paris, Dalloz). BCKENFRDE, E.W. (2000). Le droit, lEtat et la Constitution dmocratique (textos traducidos y comentados por O. Jouanjan), (Bruselas-Pars, Bruylant-LGDJ), pp. 235 ss. DI MANNO, T. (1997). Le juge constitutionnel et la technique des dcisions interprtatives en France et en Italie, (Paris, Economica-PUAM). FAVOREU, L. (1986). La dcision de constitutionnalit, RIDC, GENEVOIS, B. (2006). Linspiration rciproque des jurisprudences des juridictions suprmes nationales et internationales en matire de droits fondamentaux, en Diversit des systmes juridiques et inspiration rciproque des juges, Actes du colloque du Cercle France-Amriques du 24 octobre 2006, Cycle Attractivit conomique du droit, LPA 2008, n 112. HBERLE, P. (1994). El concepto de derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, (Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Ed. Jos Mara Sauca), , pp. 109 s. MAUS, D. (2009). Le recours aux prcdents trangers et le dialogue des Cours constitutionnelles, Comunicacin en la Conferencia Mundial de Justicia Constitucional, Le Cap, 22-24 de enero de 2009. MATHIEU, B. Machelon, J.-P. MLIN-SOUCRAMANIEN, F. ROUSSEAU D. et PHILIPPE, X. (2009). Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, (Paris, Dalloz). MELIN-SOUCRAMANIEN, F. (dir.). (2005). Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz). PONTHOREAU, M.-C. (2005). Le recours aux largument de droit compar par le juge constitutionnel Quelques problmes thoriques et techniques, en F. Melin-Soucramanien (dir.). Linterprtation constitutionnelle, (Paris, Dalloz). PONTHOREAU, M.-C., La droit compar en question(s) Entre pragmatisme et outil pistmologique, RIDC 1/2005, SLAUGHTER, A.-M. (2003). A global Community of Courts, Harvard International Law Journal 44/2003
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A.-M. SLAUGHTER, A global Community of Courts, Harvard International Law Journal 44/2003, p. 201.
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Sentencias del Consejo Constitucional

Dossier documental establecido por el Consejo Constitucional Sentencia n 59-2 DC de 17, 18 y 24 de junio de 1959, Reglamento de la Asamblea Nacional. Sentencia n 74-54 DC de 15 de enero de 1975. Ley relativa a la interrupcin voluntaria del embarazo. Sentencia n 83-165 DC de 20 de enero de 1984. Ley de la enseanza superior. Sentencia n 96-377 DC de 16 de julio de 1996. Sentencia n 2001-446 DC de 27 de junio, Ley relativa a la interrupcin voluntaria del embarazo y a la contracepcin. Sentencia n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003, Ley de finanzas para 2004. Sentencia n 2003-489 DC de 29 de diciembre de 2003. Sentencia n 2004-505 DC de 19 de noviembre de 2004. Sentencia n 2005-514 DC de 28 de abril de 2005, Ley relativa a la creacin del registro internacional francs. Sentencia n 2005-530 DC de 29 de diciembre de 2005, Ley de finanzas para 2006. Sentencia n 2007-554 CD de 9 de agosto de 2007, Ley que refuerza la lucha contra la recidiva de mayores y menores. Sentencia n 2008-562, DC de 21 de febrero de 2008. Ley relativa a la retencin de seguridad y a la declaracin de irresponsabilidad penal por causa de enfermedad mental.
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Los derechos econmicos, sociales y 7, N 2, 2009, pp. 143-205, ISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Ao culturales como derechos fundamentales efectivos Centroen el constitucionalismo democrtico latinoamericano Talca de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano Humberto Nogueira Alcal
LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFECTIVOS EN EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO LATINOAMERICANO
The economic, social and cultural rights as an effective fundamental rights in latin america democratic constitutionalism
Humberto Nogueira Alcal1
Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Talca, Chile nogueira@utalca.cl
Resumen: El artculo analiza desde la perspectiva del bloque constitucional de derechos fundamentales la naturaleza jurdica de los derechos sociales, su estructura jurdica, la inexistencia de diferencias esenciales con los derechos individuales, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos individuales y sociales, su fuerza normativa directa y su aplicabilidad inmediata, irradiando todo el ordenamiento jurdico y los actos jurdicos de particulares, subordinando la autonoma de la voluntad y los contratos entre particulares, sus garantas y su justiciabilidad. PALABRAS CLAVE: Derechos sociales; naturaleza jurdica de los derechos sociales; irradiacin de todo el sistema jurdico y actos jurdicos de particulares; justiciabilidad. ABSTRACT: The article analyzes from the perspective of the fundamental block of constitutional rights the legal nature of the social rights, your legal structure, the absence of essential differences with individual rights, the indivisibility and interdependence of individual and social rights, direct its legal force and direct and your immediate applicability, irradiating the entire legal system and specific legal acts, subordinating the autonomy and the legal contracts between privates, their security and justice.
Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artculo recibido el 10 de septiembre de 2009, aprobado el 28 de octubre de 2009.
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KEYWORDS: Social rights; legal nature of the social rights; irradiation of the entire legal system and specific legal acts; justiciability.
1. INTRODUCCIN
El Estado Social y Democrtico de Derecho o el Constitucionalismo Social estructura una imbricacin diferente entre principios generales de la organizacin constitucional del Estado y garantas de los derechos fundamentales. Los derechos econmicos, sociales y culturales inexistentes en el Estado Liberal vienen a complementar los derechos individuales y polticos, enriqueciendo la dignidad y el desarrollo de la persona humana y calificando la forma de Estado. En el Estado del constitucionalismo social los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen posiciones subjetivas de las personas que afirman un principio de igual dignidad e igualdad substantiva bsica de todos los seres humanos. Los derechos econmicos, sociales y culturales participan de las condiciones de verdaderos derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial, adems de ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objeto otorgar una mejor calidad de vida a las personas. Ello implica necesariamente la existencia de un Estado activo promotor del bien comn y regulador del proceso econmico social, proceso antes entregado a las fuerzas del libre mercado y a la sola iniciativa privada. En la nueva perspectiva del Estado Social, se asume la necesidad de brindar a la poblacin un mnimo bsico de bienestar que se compromete a entregar el Estado a travs de prestaciones positivas de hacer respecto de las personas en salud, educacin, condiciones laborales, seguridad social, sindicacin, entre otras materias. Las nuevas perspectivas del constitucionalismo social debe tener en consideracin la crisis del Estado social tradicional del siglo XX, donde las polticas sociales tienen el carcter de concesiones planificadas centralmente por la administracin, con fuertes niveles de opacidad, privilegios, discriminaciones y fenmenos de corrupcin, como asimismo, con formas distorsionadas partitocrticas y la actuacin de poderes invisibles e inmunes a los sistemas de adecuado control, todo lo cual, lleva a elevar los costos y a reducir la eficiencia y eficacia de las intervenciones destinadas a potenciar y maximizar los derechos sociales.2 Asimismo, deben considerarse las crisis econmicas de las ltimas dcadas, las transformaciones productivas y tecnolgicas, la globalizacin del sistema econmico, las desregulaciones y privatizaciones introducidas en la perspectiva neoliberal de las ltimas dcadas, la creacin de macropoderes econmicos opacos, como asimismo, la deslocalizacin y destemporalizacin de las relaciones laborales. La concepcin de Estado Social de Derecho en la actualidad no es nicamente aquel en que la Constitucin en forma expresa y solemne determina en una de sus disposicio-
PISARELLO, Gerardo. (2002). Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales, en Carbonell, Miguel (Compilador) Teora Constitucional y derechos fundamentales. (Mxico, Ed. Comisin Nacional de Derechos Humanos), p. 116.
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Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrtico latinoamericano
nes la proclamacin de un Estado Social y democrtico de Derecho, como ocurre con Alemania, Espaa o Colombia. Lo trascendente es que el ordenamiento jurdico asegure los derechos sociales y sus instituciones garantizadoras administrativas y jurisdiccionales, como normas jurdicas vinculantes y de efecto directo al menos en su contenido esencial, adems del contenido mnimo de tales derechos asegurado por el derecho internacional; se desarrollen acciones jurisdiccionales idneas para la proteccin de tales derechos; se establezcan lmites a la autonoma de la voluntad y a la autonoma contractual en base al respeto de los derechos fundamentales; se institucionalice la funcin del Estado de promotor de tales derechos y de regulador del mbito privado. Ello obliga a fortalecer el Estado Constitucional democrtico como nueva aproximacin que fortalezca los derechos y sus garantas y consolide los principios de supremaca constitucional y de imperio de la juridicidad, la publicidad de las actuaciones del poder pblico y el control del poder.
2. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO DEL ESTADO DE DERECHO Y DEL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO SOCIAL CONTEMPORNEO
Slo al trmino de la Segunda Guerra Mundial todos los pueblos de la tierra inician una nueva etapa de convivencia pacfica, la que tiene como su fundamento la dignidad de la persona humana, tal como lo declararon los Estados reunidos en la Conferencia de San Francisco de 1945, aprobando la resolucin de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeas. Luego la Asamblea General de Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, que constituye el primer texto de alcance universal que reconoce la dignidad de la persona y los derechos esenciales o fundamentales que derivan de ella. En efecto, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama su fe en la dignidad y el valor de la persona humana y determina que todos los seres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternamente los unos con los otros. La dignidad de la persona humana es el valor bsico que fundamenta todos los derechos humanos, ya que su afirmacin no slo constituye una garanta, de tipo negativo que protege a las personas contra vejmenes y ofensas de todo tipo, sino que debe tambin afirmar positivamente a travs de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres humanos. Cabe sealar que la dignidad humana y el derecho a una vida digna fundamenta tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. Todos los derechos tienen en tal perspectiva una dimensin positiva y negativa, ya que todos ellos requieren de prestaciones estatales que tienen costos econmicos para su efectiva garan-
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ta,3 como son el funcionamiento de un aparato jurisdiccional eficaz del Estado, una polica competente, registros de propiedad, entre otros aspectos, como asimismo, una dimensin negativa o de abstencin de vulneracin tanto por el Estado (como una legislacin que vulnere los derechos o que afecte su contenido esencial o la prohibicin de retroceso sin justificacin), como por los particulares, cuando estos realizan actos u omisiones que afectan los derechos o adoptan actos jurdicos vulneradores de tales derechos. Esta dignidad de la persona est dada por la calidad intrnseca y distintiva reconocida en cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideracin por parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo de derechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo o cualquier acto de carcter degradante y deshumanizado, que vienen a garantizarle las condiciones existenciales mnimas para una vida saludable, adems de propiciar y promover su participacin activa y co-responsable en los destinos de la propia existencia y de la vida en comunin con los dems seres humanos, mediante el debido respeto a los dems seres que integran la red de la vida.4 La dignidad de la persona es el valor jurdico supremo siendo independiente de la edad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona es un elemento de la naturaleza del ser humano, corresponde a todos por igual, a diferencia de la honra o prestigio de las personas o de la dignidad de las funciones que la persona desarrolla, que son bienes que pueden aumentar, disminuir o incluso desaparecer, dependiendo de cada persona y de las circunstancias concretas. La persona nunca pueden ser instrumento, sino que por su dignidad reclama un respeto de ser siempre sujeto y no objeto, por ser siempre fin en s mismo, lo que llama al reconocimiento de su personalidad jurdica y todo lo que necesita para vivir dignamente. La persona, en virtud de su dignidad, se convierte en fin del Estado: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, como asimismo, tiene el deber de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. De esta forma la dignidad de la persona constituye una realidad ontolgica supraconstitucional al igual que los derechos que le son inherentes, el Estado y la Constitu-
Ver al respecto: HOLMES, Stephan; SUMNSTEIN, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends on taxes. W.W. (New York, Norton and Company). Galdino, Flavio. (2005). Introduao a Teria dos Costos dos Direitos Direitos nao nascen em rvores. (Ro de Janeiro, Lumen Juris). SARLET, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituicao Federal de 1988. Sptima edicin revisada y actualizada. (Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora), p. 67.
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cin slo la reconocen y garantizan pero no la crean, as el Estado y el ordenamiento jurdico que lo regula debe excluir cualquier aproximacin instrumentalizadora de la persona, toda visin sustancialista del Estado como fin en s mismo. La dignidad de la persona tiene un contenido integrador de los vacos o lagunas existentes en el ordenamiento jurdico y en la propia Constitucin, de reconocimiento de derechos implcitos. La dignidad de la persona constituye el principio central de todo ordenamiento jurdico. As lo ha afirmado tambin nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de junio de 2008: Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cmulo de atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre tales atributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordenamiento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e inviolables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombran aqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud cuyo ejercicio legtimo la Constitucin exige respetar siempre incluyendo la esencia inafectable de lo garantizado en ellos;.5 La misma sentencia nos precisa que: Que, en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie humana, se articula el sistema constitucional chileno, siendo menester poner de relieve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamentales, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lo preceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y privados, en ejercicio de la competencia y facultades, respectivamente, que les han conferido la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos, sino que, adems, a protegerlos y promoverlos;.6 Siguiendo a Maihofer, la garanta de la dignidad de la persona tiene un triple significado jurdico, en primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los dems componentes del sistema de derechos esenciales o derechos humanos, en segundo lugar, constituye una norma fundamental de la Carta Fundamental, por relacin a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen, en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la estructura organizativa del Estado. Debemos precisar que la persona humana no es una abstraccin ni un individuo aislado, la persona es un ser social, convive con las dems personas en sociedad y acta
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Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimotercero. Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimocuarto.
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en el complejo mundo de la vida social y poltica. Asimismo, los derechos que se fundamentan en la dignidad de la persona humana deben ser examinados no en forma aislada sino formando parte del complejo sistema de derechos, los que se interrelacionan y se limitan recprocamente, como asimismo deben armonizarse con los derechos de las dems personas dentro de un marco social y poltico dirigido al bien comn. Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitucional latinoamericano se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y la proteccin de los derechos que de ella derivan. Esta concepcin de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurdicos nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los derechos civiles y polticos. A su vez, a nivel planetario ya se aprob en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales con un fundamento similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde los Estados Partes se comprometen a reconocer y garantizar los derechos que el pacto asegura, el cual entra en vigencia el 3 de enero de 1976. En el mbito americano la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre que es de fecha 2 de mayo de 1948, dada en la IX Conferencia Interamericana desarrollada en Bogot, Colombia, y por tanto, anterior en varios meses a la Declaracin Universal, se complementar con la Convencin Americana de Derechos Humanos, aprobada en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo artculo 11.1 establece el principio esencial de que Toda persona tiene derecho al (). reconocimiento de su dignidad y con el Protocolo de San Salvador, correspondiente a la Convencin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el mbito americano. Todo ello muestra el proceso de ir concretando a travs de aproximaciones sucesivas una mayor humanizacin de la sociedad y una mayor personalizacin de los individuos, en una democracia participativa y una convivencia ms justa y pacfica en el marco del Estado Constitucional democrtico. El derecho cumple as una funcin promocional como seala Norberto Bobbio, debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo obstculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos. Tal perspectiva promocional de los derechos fundamentales est expresamente contenida en la Constitucin chilena en el artculo 5, inciso 2, el cual determina: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
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La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e interpretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn histrica del ordenamiento constitucional, constituyendo un deber del Estado y de sus rganos, como establece el inciso final del artculo 1 de la Constitucin promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta perspectiva otorga al Juez Constitucional un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que lo convierte en un protagonista activo y significativo en la mediacin entre la Constitucin y la situacin especfica, promoviendo la integracin y una igualacin efectiva de oportunidades en el mbito poltico, social, cultural y econmico, lo que tiende a fortalecer la legitimidad del sistema democrtico constitucional.
3. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

Asimismo, como ya hemos explicitado en diversos artculos y libros,7 nuestro constitucionalismo latinoamericano, se ha distinguido en el concierto internacional en las ltimas tres dcadas por asegurar los derechos fundamentales en base no slo a la explicitacin formal de los derechos asegurados constitucionalmente sino tambin incorporando a estos los derechos asegurados por las fuentes formales del derecho internacional. Para ello el intrprete y operador jurdico debe utilizar el bloque constitucional de derechos fundamentales, por el cual entendemos el conjunto de derechos de la persona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la CADH,8 todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin chilena vigente.9 El bloque de derechos fundamentales queda configurado, como lo hemos ya determinado en el primer captulo del primer tomo de este texto, por:
Por todos, NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales. (Santiago, Ed. Librotecnia), Captulo I. Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno. Sobre esta materia consultar NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, 2003. pp. 403-466.
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a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad; b) Los derechos implcitos. c) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius cogens;10 el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario11 y el derecho internacional consuetudinario. En tal sentido, tal como ocurre con los derechos individuales y polticos, tambin pasan a integrarse como atributos de los derechos sociales asegurados constitucionalmente los atributos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, debidamente ratificado por el Estado chileno y plenamente vigente. A ello deben agregarse otras disposiciones de derecho convencional internacional o derecho consuetudinario internacional, entre ellos los Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo. Todas las normas sobre derechos fundamentales sociales contenidas en nuestro ordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacionales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del constituyente originario a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites a la soberana), con las claves hermenuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el mbito mundial por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; el Comit de Expertos y el Comit de Libertad Sindical de la OIT.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de derechos sociales es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos delimitados y configurados en el derecho interno y viceversa, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos. Asimismo, deben utilizarse los postulados bsicos de interpretacin de derechos humanos favor persona, utilizado ya por nuestro Tribunal Constitucional.12
El intrprete constitucional debe entender que existe una retroalimentacin recproca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en mate-
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Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artculo 53 determina: una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y en el artculo 27: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando 69. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.
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ria de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimentacin entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derecho regional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estado ha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional. Los derechos sociales fundamentales explcitos estn contenidos en el texto constitucional, sus atributos esenciales se complementan con aquellos asegurados por los atributos y garantas de tales derechos contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos vlidamente incorporado y vigente, en la medida que segn el propio derecho internacional son derivaciones de la dignidad o atributos de la persona humana, como sostienen los mismos tratados o convenciones internacionales. A su vez, puede sostenerse la existencia de derechos sociales fundamentales implcitos obtenidos por va de interpretacin sistemtica con una correcta justificacin constitucional.
4. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHO INDIVISIBLES E INTERDEPENDIENTES CON LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y POLTICOS
Los derechos econmicos, sociales y culturales conforman junto con los derechos individuales y polticos los soportes bsicos del sistema de derechos fundamentales, como asimismo, todos ellos constituyen derivaciones de la dignidad intrnseca de la persona humana y se fundamentan en ellos. En la Conferencia de Derechos Humanos de Tehern de 1968, ya se proclam la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, precisando que la plena realizacin de los derechos civiles y polticos es imposible sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales.13 La Asamblea General de Naciones Unidas, en la Resolucin 32/130 de 16 de diciembre de 1977, segn recuerda Casal, determin que: a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes, deber prestarse la misma atencin y urgente consideracin a la aplicacin, la promocin y proteccin tanto de los derechos civiles y polticos como de los derechos econmicos, sociales y culturales; b) La plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecucin de un progreso duradero en la aplicacin de los derechos humanos depende de
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Ver CANADO TRINDADE, Antnio. Proteccin Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos; I, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 39 y ss.
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unas buenas y eficaces polticas nacionales e internacionales de desarrollo econmico y social, como lo reconoce en la proclamacin de Tehern de 1968.14 A su vez, como seala Afonso Da Silva, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de junio de 1993, en la Declaracin y el Programa de Accin de Viena, se determina en su artculo 5: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar los derechos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos un mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonios histricos, adems los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.15 Los derechos econmicos, sociales y culturales en cuanto derechos sociales fundamentales explicitan las exigencias de los valores de dignidad, igualdad y de solidaridad humana, buscando superar las desigualdades sociales, generando el derecho de participar en los beneficios de la vida social, o al menos a un mnimo vital compatible con la dignidad humana a travs de derechos y prestaciones brindadas directa o indirectamente por los poderes pblicos.16 Como establece la Declaracin de Quito del 24 de julio de 1998 en su prembulo [] los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), al igual que los civiles y polticos, son parte indisoluble de los derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos, tal como constan en la Declaracin Universal, el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, la Declaracin sobre garantas sociales, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el protocolo Facultativo de San Salvador. Dicha Declaracin de Quito, en sus principios generales nos recuerda que: 13. La fuente de todos los derechos humanos es la dignidad humana. La democracia, la justicia, la paz, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente.
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15
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CASAL, Jess Maria. (2007). La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. CASAL, Jess Mara; ARISMENDI, Alfredo y CARRILLO, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. (Caracas, Ed. Universidad Central de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello), p. 11. AFONSO DA SILVA, Jos. (2002). Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio Brasileira. En Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos Carlos (Coordinadores). Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima, Ed. Universidad Nacional de San Marcos Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [seccin peruana]), pp. 158-159. Ver ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. (Bogot, Ed. Legis, Universidad Nacional de Colombia), pp. 37 y ss.
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14. Los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y exigibles, y los dos tienen el mismo estatuto legal, importancia y urgencia que los derechos civiles y polticos. 15. El goce de los derechos econmicos, sociales y culturales es determinante para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los derechos civiles y polticos. Asegurar el goce de los derechos civiles y polticos sin considerar el pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales conlleva discriminaciones intolerables que favorecen a los sectores beneficiados por la desigual distribucin de la riqueza y reproducen las inequidades sociales. De acuerdo a dichos instrumentos internacionales los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos indivisibles e interdependientes de los derechos civiles y polticos, debiendo todos ellos ser respetados, promovidos y garantizados. Como ha establecido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observacin General N 3, referida a la ndole de las obligaciones de los Estados Partes (de los poderes pblicos y autoridades dentro de ellos), son las de respetar, proteger y cumplir o realizar los derechos, pormenorizando dicha Observacin General cada una de estas obligaciones. Ello obliga a los estados parte de dichos Pactos o Convenciones de abstenerse de realizar acciones u omisiones que constituyan una vulneracin de los derechos asegurados como asimismo, requiere que el Estado realice medidas, acciones y adopcin de normas jurdicas para impedir que otros actores privados violen los derechos de otras persona, adems de realizar las acciones preventivas necesarias para ello. Asimismo, el Estado parte tiene la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar el ejercicio de tales derechos a todas las personas utilizando para ello el mximo de sus recursos disponibles, incluyendo la ayuda internacional al respecto, sin perjuicio, de garantizar el mnimo de cada derecho asegurado por el derecho internacional vinculante. Estas obligaciones tienen su fuente bsica en el artculo 2 del PIDESC, el cual determina que: Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, afirma, a partir del texto del artculo 2 explicitado, la existencia para los Estados Partes de obligaciones de conducta y obligaciones de resultado. La obligacin de conducta, tanto activa como pasiva, seala un determinado comportamiento que debe ser realizado por el Estado parte y todos sus rganos y autoridades de realizar determinadas acciones o de abstenerse de ellas. Como por ejemplo
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el hecho de que los agentes y autoridades del Estado no pueden desarrollar acciones discriminatorias respecto del ejercicio del derecho al trabajo por hombres y mujeres o deben abstenerse de afectar la prohibicin de trabajo infantil. La obligacin de resultado tiene relacin con el cumplimiento de determinados objetivos, como la eliminacin de situaciones de hambre de la poblacin, de prevencin de epidemias el de establecimiento de remuneraciones justas, el de respetar el derecho de sindicacin y de libertad de asociacin sindical, modificar el ordenamiento jurdico interno para efectivizar las obligaciones convencionales, diagnosticar el estado de cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos sociales y desarrollar una estrategia destinada a concretarlos, asegurar acciones judiciales y recursos administrativos destinadas a garantizar los derechos sociales, los cuales sean accesibles, idneos, rpidos, eficaces; dotar de sustantividad procesal a los derechos colectivos y los derechos difusos.
5. LA AUSENCIA DE DIFERENCIAS ESTRUCTURALES BSICAS DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y DE LOS DERECHOS SOCIALES
Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos humanos o fundamentales que implican no solo prestaciones positivas estatales, sino tambin la ausencia de interferencia arbitraria de terceros, aseguradas por normas constitucionales o del derecho internacional de los derechos humanos, al igual que los derechos civiles y polticos, todos los cuales posibilitan una mejor realizacin de la dignidad humana. Los derechos sociales constituyen presupuestos y complementos indivisibles del goce de los derechos individuales, al constituir condiciones materiales que posibilitan un mejor y ms efectivo ejercicio de todos de las libertades. Tales derechos sociales no tienen diferencias cualitativas u ontolgicas que permitan diferenciarlos de los derechos individuales. Una perspectiva clsica de los derechos econmicos, sociales y culturales plantea que ellos son relativos, en cuanto son de naturaleza prestacional y, por tanto, dependen de los recursos econmicos del Estado para su realizacin, por lo que se presentan como normas programticas o aspiraciones colectivas o fines plasmados en la norma constitucional, dependiendo de la situacin especfica de desarrollo relativa y situacin econmica de cada Estado,17 por tanto, tienen un carcter relativo, ya que la
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Ver HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales), p. 65. Poyal Costa, Ana. (1991). La eficacia de los derechos humanos frente a terceros. En Revista de Derecho Poltico N 34 (1991), Madrid, p. 213. MAYORGA LORCA, Roberto. (1990). Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. segunda edicin, (Santiago, Ed. Jurdica de Chile), p. 24. CARMONA CUENCA, Encarnacin. (1992). Las normas constitucionales de contenido social: delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios Polticos N 76, Madrid, p.105. HERNNDEZ VALLE, Rubn. (2002). Los derechos prestacionales. En Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. PALOMINO MANCHEGO, Jos y REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos (Coordinadores). (Lima, Ed. Universidad Mayor de San Marcos e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [Seccin Peruana]), pp. 257 a 259.
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capacidad econmica financiera de los pases puede sufrir variaciones. Este sector de la doctrina considera que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyen parte de la poltica social que realizan los gobiernos dependiendo de los procesos econmicos financieros del Estado, por lo que carecen de garantas efectivas. Este enfoque de los derechos econmicos, sociales y culturales se encuentra tambin entre los derechos individuales como el caso del derecho de acceso a la jurisdiccin o tutela judicial y la defensa, que se encuentra asegurado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo 14 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, como asimismo en las garantas judiciales del artculo 25, para solo sealar algunos ejemplos. Ya que estos derechos implican al Estado estructurar y mantener un sistema judicial completo, proporcionar defensores financiados estatalmente, cuando la persona no tenga capacidad de pago de un defensor privado. Lo mismo ocurre con el derecho a la igualdad ante la ley, donde diversos tribunales constitucionales han eliminado clusulas discriminatorias que han obligado a la administracin a financiar prestaciones para los sectores discriminados arbitrariamente. En tal sentido, puede sostenerse que tanto los derechos individuales o civiles como los derechos sociales tienen una dimensin prestacional que implica gastos va presupuestaria que requiere pago de tributos por parte de las personas. No es as efectivo que exista una diferencia estructural bsica de los derechos sociales como derechos prestacionales que implican accin positiva del Estado y gastos, frente a los derechos individuales como derechos de libertad y gratuidad, todos los derechos exigen fuertes desembolsos a los estados, todos los derechos individuales requieren para su aseguramiento que el Estado desarrolle un sistema de orden pblico, de tribunales que administren justicia, lo que no es gratis, ya que constituyen bienes pblicos financiados por el Estado. La proteccin de la integridad fsica y psquica, del derecho a la honra y la vida privada, implican una infraestructura judicial, policial, que son financiados con recursos pblicos. Lo mismo ocurre con el derecho de propiedad, el que requiere de diversas prestaciones pblicas, resguardo policial, sistema jurisdiccional para asegurar y garantizar el derecho, la creacin de registros de propiedad, entre otros aspectos, adems del respeto por parte de terceros. Todos los derechos son complejos y tienen dimensiones individuales y colectivas, negativas y positivas, de abstencin y de prestacin. No hay argumento vlido para establecer una diferencia de naturalezas en esta materia entre derechos individuales y derechos sociales. Tanto los derechos individuales y sociales implican bienes pblicos y costos pblicos, sin perjuicio de eventuales tasas, aranceles que deban cancelar quienes son beneficiados por dichas prestaciones. Por otra parte, es necesario reconocer que hay derechos contenidos en los ordenamientos constitucionales y en los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que tienen la misma estructura de los derechos civiles y que requieren la misma omisin de la potestad estatal de afectarlos o desconocerlos, como asimismo el mismo deber de garanta de los derechos civiles o individuales, como son la libertad para escoger establecimiento educacional, el derecho de negociacin colectiva o el derecho de huelga, el derecho a elegir el sistema de salud, el derecho a no ser discriminado en el trabajo.
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Tampoco es predicable nicamente de los derechos sociales el que estos sean relativos y no puedan exigirse de todos, ya que en esa perspectiva, los derechos polticos dejaran de ser derechos humanos, ya que ellos son slo exigibles respecto del Estado en que la persona es ciudadano, yo no ejerzo el derecho de sufragio respecto de cualquier Estado en el que me encuentre en un momento determinado. El hecho de que los derechos sociales sean exigibles respecto de un Estado determinado en situaciones especficas, no es un rasgo propio de los derechos sociales, sino que es compartido con los derechos polticos y algunos derechos individuales como el derecho a la jurisdiccin y al debido proceso, a que este ltimo lo podr exigir slo del Estado en que me encuentro residiendo, y no respecto de tribunales de otros Estados, respecto de los cuales no tengo vinculacin alguna. Frente a quienes argumentan que los derechos sociales son derechos prima facie y no derechos definitivos, ya que no tendran una configuracin definitiva y una eficacia y vigencia garantizada, cabe sealar que ello es tambin una realidad en muchos derechos individuales, cuyos atributos van teniendo un desarrollo institucional progresivo, como ocurre entre otros, con los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho al debido proceso, el derecho a la vida, entre otros, cuyo contenidos y lmites evolucionan en el tiempo y de acuerdo a las diversas realidades culturales. El mismo enfoque analizado considera a tales derechos insuficientemente delimitados en el texto constitucional, lo que slo se hacen concretamente exigibles cuando ellos son desarrollados por el legislador, de acuerdo con los recursos de que dispone el Estado, por lo que los jueces poco pueden hacer para exigirlos sin el respectivo desarrollo legislativo, as los enunciados constitucionales sobre derechos sociales no son justiciables.18 Esta perspectiva, debe rechazarse ya que todo derecho fundamental asegurado constitucionalmente tiene un contenido mnimo y un contenido esencial, de aplicacin directa e inmediata, como asimismo dicho contenido constituye un lmite al legislador. En la prctica la conformacin y estructuracin positiva de los derechos no obedece a razones tcnicas, sino a decisiones polticas e ideolgicas de los constituyentes. Ante la argumentacin de la diversa proteccin de los derechos, de la insuficiencia de ellos o la diversa modalidad que tal proteccin adopta, estableciendo una menor proteccin de los derechos sociales, ello nada dice sobre la naturaleza de un derecho fundamental. Cabe explicitar que un derecho tan importante como el derecho a la vida tiene esencialmente proteccin preventiva, ya que no hay proteccin del derecho frente al asesino, frente al rgimen autocrtico que asesina impunemente, la vida no puede recuperarse, ella slo depende del respeto que se brinde al ordenamiento jurdico que la asegura, de la eficacia de las policas y de la cultura de los miembros de dicha sociedad. Los derechos tanto individuales como sociales no dependen slo de su consagracin normativa sino de su vigencia sociolgica y de la eficacia de sus instituciones protectoras. Las diferentes formas de proteccin de los derechos (pro-
18
MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio. (2003). Valor e sentido dos direitos sociais. En Direitos Humanos, Teorias e Prticas, (Coimbra, Almedina), p. 238.
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teccin preventiva, reparadora o compensadora) y la mayor o menor facilidad de concrecin de dicha proteccin o garanta no hace a un derecho fundamental ms importante que otro o de mayor jerarqua, son todos igualmente derechos fundamentales o humanos y todos tienen su fundamento en la dignidad humana. Las modalidades de proteccin constituyen una decisin poltica e institucional que nada dice respecto de naturaleza e importancia de los respectivos derechos. Los derechos sociales no se distinguen por ser de carcter programtico frente a los derechos individuales que seran de eficacia directa e inmediata, slo ocurre que los segundos tienen ya establecida su configuracin legislativa y sus medios de proteccin en la legislacin civil, procesal y penal, mientras que en el caso de los primeros ello se est concretando ms recientemente, en la medida que hay voluntad poltica y toma de conciencia de su igual carcter de derechos fundamentales que los primeros, como asimismo, de su indispensable aseguramiento para hacer respetar un contenido de calidad de vida digna para todas las personas. Adems no es posible hacer una ntida diferenciacin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos sociales y culturales, ya que los primeros tienen tambin elementos de los segundos, en virtud de su indivisibilidad e interrelacin. As lo ha sostenido tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al realizar el anlisis del artculo 19 referente a los derechos del nio, contenido en el artculo 19 de la Convencin, precisando: En el anlisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligaciones derivadas del artculo 19 de la Convencin Americana, debe tenerse en consideracin que las medidas de que habla esta disposicin exceden el campo estricto de los derechos civiles y polticos. Las acciones que el Estado debe emprender, particularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio, abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales, que forman parte principalmente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de los nios.19
6. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFICACES

Frente a la perspectiva de quienes consideran a los derechos sociales solo como aspiraciones y no como derechos subjetivos, entregados a la libre discrecionalidad configurativa del legislador, junto con Prez Luo, podemos afirmar su carcter de autnticos derechos, los que adems, constituyen una garanta para la democracia y para el goce efectivo de los derechos individuales y polticos.20 La existencia de un derecho fundamental, como seala Alexy, implica que una persona dispone de un derecho a algo respecto de un sujeto obligado, sin que nece19
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de reeducacin del menor vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004, prrafo 149. Ver Prez Luo, Antonio. Los Derechos Fundamentales, p. 213.
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sariamente la satisfaccin del contenido del derecho est garantizado por una decisin judicial.21 Los derechos fundamentales o humanos constituyen una unidad indisoluble porque protegen la misma dignidad del ser humano. Ello hace a tales derechos, intrnsecamente interrelacionados e indivisibles, todos contribuyen a la misma proyeccin y desarrollo del ser humano, tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, no es posible considerar la participacin activa e igual de todas las personas en la sociedad sin asegurar y garantizar los derechos sociales fundamentales y un nivel bsico de justicia material, los cuales constituyen condiciones esenciales de un autntico Estado Constitucional Democrtico.22 La afirmacin de los derechos sociales fundamentales, determina la perspectiva de que los jueces constitucionales deben garantizar el mnimo social especificado por las necesidades bsicas asegurados constitucionalmente, lo que forma parte del contenido esencial de tales derechos, lo que enmarca la comprensin razonable de la concepcin pblica de justicia y de una existencia humanamente digna y saludable. En tal perspectiva, los derechos fundamentales sociales se presentan en los sistemas jurdicos como el chileno como principios, reglas y parmetros hermenuticos del orden constitucional, del mismo nivel jurdico y con la misma eficacia que los derechos civiles y polticos, encontrndose en un mismo artculo constitucional, el artculo 19, fortalecidos por el artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, el cual los determina como lmites de la soberana, adems de establecer el deber imperativo por parte de los rganos estatales de asegurarlos y promoverlos, tanto en su contenido constitucionalmente determinado como en sus atributos y garantas de los derechos asegurados por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes. A ello debe agregarse, el artculo 6 de nuestra Constitucin que otorga fuerza normativa y aplicabilidad directa a los enunciados normativos constitucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa. Los derechos fundamentales constituyen un sistema, un conjunto armnico, el cual tiene una doble fuente, el derecho constitucional y el derecho internacional, formando parte de un escenario complejo e interrelacionado, que asegura, protege, promueve y garantiza a los derechos en su conjunto indivisible de derechos civiles, polticos y sociales, lo que requiere compatibilizarlos, optimizarlos e interpretarlos bajo los postulados de progresividad y favor persona, como asimismo de prohibicin de retroceso sin justificacin y de interpretacin restrictiva de las limitaciones de ellos legalmente establecidas, las que deben ser siempre necesarias, adecuadas y proporcionadas, asegurando la integridad del sistema jurdico, todo ello de acuerdo con el mximo de recursos disponibles.
21
22
ALEXY, Robert. (1993). Teora de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales), pp. 181-183. Ver MICHELMANN, Franck. (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy. En Washington University Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University Press), p. 34.
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As puede sostenerse que es parte integrante del contenido esencial del Estado Social de Derecho y del constitucionalismo democrtico contemporneo el asegurar y garantizar condiciones de vida digna y saludable a todas las personas. En el mbito latinoamericano, los pases que son partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, saben que el artculo 26 de dicha Convencin, posibilita la presentacin de peticiones individuales en relacin con derechos econmicos, sociales y culturales, sobre lo cual se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso cinco pensionistas v/s Per en su sentencia de 28 de febrero de 2003, para solo sealar un ejemplo.
Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos autnticos, como lo determina tanto el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas como el Protocolo de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada en San Salvador y vigente en Amrica. Tanto los derechos civiles pueden tener facetas de prestacin como los derechos econmicos, sociales y culturales presentan facetas de derechos de abstencin del Estado y o de defensa,23 aunque en los derechos sociales la dimensin de prestacin estatal tiene un carcter ms marcado.
El Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito en la Asamblea General de la OEA, en San Salvador, Repblica de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en plena vigencia, reafirma la indisolubilidad de los derechos humanos, adems de establecer que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperacin entre Estados, hasta el mximo de sus recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo para lograr progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Los derechos protegidos por el Protocolo de San Salvador son similares a los protegidos por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, aun cuando el catlogo es mayor. Ellos son los siguientes: el derecho al trabajo (artculo 6); condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (artculo 8); derechos sindicales (artculo 9); los derechos a la seguridad social, a la salud y a la alimentacin (artculos 9, 10 y 12); el derecho a un medio ambiente sano (artculo 11, no comprendido en PIDESC); el derecho a la educacin (artculo 13); el derecho a los beneficios de la cultura (artculo 14); los derechos a la constitucin y proteccin de la familia y de la niez (artculos 15 y 16); la proteccin de los ancianos y minusvlidos (artculos 17 y 18, no comprendidos en el PIDESC).
23
Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. (Madrid. Trotta), pp. 27-37.
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El Protocolo de San Salvador consagra un sistema de quejas o peticiones individuales ante el sistema interamericano, como lo establece su artculo 19.6. En los casos que los derechos econmicos, sociales y culturales no estn adecuadamente delimitados y configurados constitucionalmente, debe tenerse en consideracin un contenido esencial de los mismos que constituye un parmetro para apreciar la constitucionalidad de las normas subconstitucionales y los actos de los agentes del Estado, sin perjuicio de considerarlos, adems, como garantas institucionales, limitadoras de la accin legislativa. Por otra parte, debemos tener presente los contenidos mnimos para cada uno de tales derechos, que integra el contenido esencial de cada derecho sin agotarlo, los que han sido elaborados por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, creado por el Consejo Econmico y Social (ECOSOC) de la ONU para velar por la vigencia efectiva de tales derechos.24 La positivacin constitucional constituye el primer paso para la efectividad y eficacia de los derechos econmicos, sociales y culturales, como ocurre, asimismo, con los derechos individuales y polticos. Dicha positivacin puede estar dada directa e inmediatamente en el texto constitucional al reconocerse los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos constitucionales o derechos fundamentales, adquiriendo la misma fuerza normativa que todas las disposiciones constitucionales, o por integrar el bloque constitucional de derechos como derechos implcitos, o derechos incorporados al texto constitucional por la va de las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos especficamente reconocidas e incorporadas al ordenamiento automticamente o por el procedimiento que indica el propio texto constitucional. En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden estar suficientemente delimitados y configurados, determinando el sujeto pasivo de la obligacin de su respeto y aseguramiento. Luego, es posible tambin garantizarlos como se hace con los derechos individuales. La exigencia al Estado es precisamente de que ellos sean efectivamente asegurados, respetados, protegidos y garantizados, ya que la garanta depende de una decisin poltica y econmica del Estado. El Tribunal Constitucional chileno ha asumido este reconocimiento pleno de los derechos econmicos, sociales y culturales o derechos sociales fundamentales en sentencia del 26 de junio de 2008: Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segunda generacin, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuya materializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica.25
24 25
Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002), pp. 89 y ss. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 26.
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El Tribunal Constitucional chileno asume la perspectiva que los derechos econmicos, sociales y culturales fuera de ser verdaderos derechos al igual que los derechos civiles o individuales, presentan dimensiones tanto de defensa como prestacionales: Que resulta ineludible desvanecer la tesis contraria a que los derechos sociales sean realmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit., pp. 304 305) que poner en duda su practicabilidad de realizacin, es una idea confusa, porque esa reserva de lo posible lleva a sostener que la Constitucin ha de ser desactivada, a causa de la imposibilidad econmica del Estado de darles satisfaccin, convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales que aseguran su materializacin; Que la naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de Derecho Contemporneo se halla abundante y certeramente configurada, testimonio de lo cual son los pasajes siguientes, extrados de una obra bien conocida: Lo que tienen en comn estos derechos no es tanto su contenido, esto es, la esfera de la vida social a que se refieren, sino ms bien la posicin jurdica que otorgan a su titular. De esta forma, los derechos sociales permitiran a sus titulares exigir ya no abstencin por parte del Estado, como suceda en los derechos de libertad, sino ms bien una actuacin positiva de ste en orden a su consecucin. Por ello es ms adecuado a su naturaleza la denominacin de derechos de prestacin. Reencarnacin Carmona Cuenca: El Estado Social de Derecho en la Constitucin, Consejo Econmico y Social, Espaa (2000), p. 150. Abundando en idntico tpico se ha escrito que los derechos sociales son Derechos de prestacin () que suponen una accin positiva, normalmente de los poderes pblicos, aunque tambin pueden ser los particulares ms excepcionalmente, para ayudar a la satisfaccin de necesidades bsicas, que no pueden ser resueltas por la propia y excesiva fuerza del afectado (). Gregorio Peces-Barba Martnez: Curso de Derechos Fundamentales. Teora General Universidad Carlos III, Madrid (1999), pp. 460;.26 Desde esta perspectiva, todos los derechos, tanto los individuales como los sociales generan obligaciones positivas y negativas al Estado, as puede establecerse un esquema de diversos niveles de obligaciones del Estado, entre las cuales estn las obligaciones de respeto, las obligaciones de proteccin, las obligaciones de promocin y las obligaciones de garanta o satisfaccin.27 Entre las obligaciones de respeto estn las de no afectar con sus acciones la salud de las personas, el medio ambiente, el acceso a la educacin, el derecho de huelga, la formacin de sindicatos, de respeto a la irreversibilidad de los derechos sociales sin justificacin, entre otros.
26 27
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerandos 27 y 28. ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2006). El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires, Editores del Puerto), p. 26.
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Entre las obligaciones de proteccin, se encuentran las de evitar que terceros afecten a travs de acciones u omisiones los derechos sociales como no impedir la actividad sindical y el derecho de huelga, el derecho a las prestaciones de salud, las remuneraciones justas, el derecho al descanso, que no se discrimine en el ejercicio de los diversos mbitos de los derechos sociales, entre otros.
Las obligaciones de promocin, las cuales en el ordenamiento constitucional chileno est expresamente establecida en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, exige realizar todas las acciones positivas para remover los obstculos sociales, econmicos, culturales y polticos que impidan el goce efectivo de los derechos, para lo cual de acuerdo con el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece la obligacin del Estado Parte de adoptar [] las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Las obligaciones de garanta o satisfaccin implican asegurar el derecho a las prestaciones mnimas exigidas por la dignidad humana y las obligaciones contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho al mnimo vital, el derecho de acceso a la educacin, proveer de defensa legal letrada eficaz, entre otros aspectos.
Como seala Canotilho, los derechos subjetivos a prestaciones, aun cuando no sean concretizados suficientemente, pueden ser invocados judicialmente contra las omisiones inconstitucionales del legislador. La fuerza inmediatamente vinculante de los derechos fundamentales, puede y debe ser interpretada, en lo que respecta a los derechos prestacionales, en el sentido de fundamentar originariamente esos derechos, incluso cuando no hay imposicin constitucional dirigida al legislador.28
Canotilho sealar que la fuerza dirigente y determinante de los derechos econmicos, sociales y culturales invierte, desde luego, el objeto clsico de la pretensin jurdica fundada en un derecho subjetivo: de una pretensin de omisin de los poderes pblicos (derecho a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertades y garantas) se transita a una prohibicin de omisin (derecho a exigir que el Estado intervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los ciudadanos.29
En este mbito, consideramos adecuado sealar que los derechos sociales, adems de la prohibicin de omisin como lo plantea Canotilho, tambin tiene una obligacin negativa al igual que en los derechos individuales, la obligacin de no daar el derecho, como ocurre con el caso de la salud, el medio ambiente, entre otros. Los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles y polticos, deben tener las caractersticas de universalidad, equidad y calidad.
28 29
CANOTILHO, Constitucao Dirigente, pp. 370-371. CANOTILHO. Constitucao Dirigente, Ibdem, p. 365.
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La universalidad deriva de la conceptualizacin como derecho humano o derecho fundamental, ya que este debe estar asegurado a todas las personas. La equidad indica que el financiamiento del servicio debe provenir esencialmente de tributos y no del pago de sus usuarios, salvo en el caso de que ellos tengan capacidad econmica suficiente, ya que as se eliminan las arbitrariedades en el acceso a las prestaciones.30
La calidad es una condicin necesaria de la eficacia del sistema y de la necesidad de igualacin de oportunidades de vida que debe asegurar el Estado. Puede sostenerse que no es posible actualizar y hacer efectiva la libertad si su establecimiento y sus respectivas garantas no van acompaadas conjuntamente de unas condiciones existenciales bsicas que hagan posible su ejercicio real y efectivo, como afirmaba ya Garca Pelayo,31 agregando que sin el mnimo necesario para la existencia cesa la posibilidad de vida digna y desaparecen las condiciones para la prctica de la libertad. Ello lleva a sostener junto a Ricardo Lobo que la dignidad humana y las condiciones materiales de existencia digna no pueden sino ser reconocidas y garantizadas en un contenido bsico y esencial, no pudiendo retroceder bajo dicho contenido esencial.32 Por otra parte, Imbert sostiene que la vulneracin de los derechos econmicos, sociales y culturales son justiciables a travs de impugnaciones contenciosas o de demandas de indemnizacin,33 lo que se concreta no solo en el plano interno de cada Estado sino tambin ante los organismos internacionales que conocen de las peticiones o quejas en la materia.
7. LOS SUJETOS OBLIGADOS POR LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Los obligados frente a los derechos sociales fundamentales dependen de las caractersticas de la norma jurdica constitucional y de la obligacin jurdica. Los obligados dependen, como seala Arango, de la interpretacin de las normas sobre derechos fundamentales y de la asignacin posterior de las obligaciones correlativas.34
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CARBONELL, Miguel. (2001). La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. Mxico, Ed. Porra Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 181. GARCA PELAYO, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid, Alianza Editorial, p. 26. LOBO TORRES, Ricardo. (2003). La metamorfosis de los derechos sociales en Mnimo Existencial. En Sarlet, Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentais Sociais: estudios de direito constitucional, internacional e comparado. (Ro de Janeiro, Ed. Renovar), p. 26. IMBERT, Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)? Reflexions sur les droits conomique, sociaux et culturels. En Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, N 1, 1989, Pars, Francia, Ed LGDJ, p. 742. ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), p. 90.
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La regla general es que el obligado respecto a los derechos sociales fundamentales es la sociedad representada por el Estado. Los individuos solo pueden considerarse obligados por la eficacia horizontal indirecta de los derechos fundamentales, lo que remite a la vinculacin de las autoridades publicas a los derechos fundamentales y el efecto de irradiacin de stos sobre el derecho infraconstitucional. As son obligados directos de los derechos fundamentales sociales el legislador, el gobierno y la administracin y la judicatura ordinaria y constitucional, ya que todos los rganos y autoridades estatales deben respetar y promover los derechos fundamentales como establece el inciso 2 del artculo 5 de nuestra Constitucin. Tambin lo son las personas que deben respetar los derechos sociales en cuanto normas constitucionales de aplicacin directa e inmediata que irradian y vinculan a todos los actos privados y contratos como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional.
8. EL OBJETO DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica que se homologa con el objeto de la obligacin jurdica. El objeto del derecho fundamental son las acciones u omisiones de otro u otros que constituyen los atributos del derecho fundamental y cuyo cumplimiento es indispensable para la realizacin del derecho. El objeto de un derecho social fundamental puede ser tanto una accin (caso de un derecho prestacional, de un derecho de proteccin o de acceso a la jurisdiccin) como una omisin (en caso de un derecho de defensa) por parte del obligado. Para el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales, el Estado puede utilizar como instrumento la realizacin de una accin fctica o una accin normativa, estableciendo obligaciones generales que posibilitan indemnizaciones laborales, vacaciones laborales, derechos de pre y post parto con remuneraciones, etc. El Estado puede escoger as los medios para asegurar los derechos sociales fundamentales, existiendo una obligacin de garanta que se mantiene como un correlativo del derecho positivo general. El cumplimiento por parte del Estado de las obligaciones correlativas frente a los derechos sociales fundamentales dependen de las posibilidades jurdicas y fcticas de realizacin de las exigencias demandadas por el titular del derecho fundamental que debe ser asegurado, garantizado y promovido, lo que debe ser argumentado.35 El Estado tiene as una doble funcin respecto de los derechos sociales, tiene el deber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los lmites que ellos aseguran, como asimismo la obligacin de promoverlos, vale decir, de eliminar los
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Ver ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), pp. 107-113.
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obstculos que impidan su realizacin efectiva con todos los medios de que dispone, como asimismo, los rganos y autoridades pblicas, dentro del mbito de sus competencias, tienen la obligacin de proteger los derechos sociales de las personas frente a afectaciones provenientes de agentes privados.36 A su vez, los miembros de la sociedad en sus relaciones de derecho privado quedan tambin vinculados por el respeto, promocin y no discriminacin en materia de derechos sociales fundamentales.
9. LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

La bsqueda de procedimientos eficaces que lleven a una garanta real de todos los derechos humanos, los individuales y los sociales, los cuales son indivisibles, contribuyendo todos al desarrollo y concrecin de la dignidad humana, es uno de los esfuerzos ms trascendentes en que estn empeados los estados nacionales como la comunidad internacional, el derecho interno como el derecho internacional de los derechos humanos, en un trabajo complementario, convergente y progresivo.
La obligacin de los rganos del Estado de respetar y garantizar los derechos, lo ha sealado directa y claramente la Corte Interamericana de Derechos Humanos como intrprete ltimo de tales convenciones en el mbito regional: [] es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (caso Godinez Cruz. Sentencia de fecha 20 de enero de 1989. Serie C, nmero 5, prrafo 166).
9.1. Las garantas internacionales de los derechos fundamentales

Las garantas de los derechos pueden ser clasificadas en una primera aproximacin, en garantas nacionales y garantas internacionales, en el entendido que las garantas no se agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano internacional o supranacional a travs de distintas instituciones y mecanismos, para ello existen el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y sus
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Ver PISARELLO, Gerardo. (2001). Del Estado Social legislativo al Estado social Constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales. En Revista Isonoma N 14, 2001, (Madrid, Cedam), p. 94.
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rganos de supervigilancia, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas). Asimismo, en el plano latinoamericano existe el sistema interamericano integrado por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que contempla la proteccin de derechos sociales en su artculo 26 y el Protocolo de San Salvador que asegura y protege especficamente los derechos econmicos, sociales y culturales, estableciendo un mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema interamericano de proteccin de derechos, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo 19.6, para los derechos sindicales y el derecho a la educacin. Asimismo, los tribunales nacionales deben considerar los contenidos de cada derecho en el mbito de contenido mnimo precisado por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En esta materia deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desarrollados bajo el alero de la Comisin Internacional de Juristas entre el 22 y 26 de enero de 1997. En dichas directrices se establecieron las violaciones de derechos mediante actos de comisin y mediante actos de omisin. Dentro de las violaciones mediante actos de comisin, se sealan las siguientes: (a) La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que est vigente en ese momento; (b) La denegacin activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminacin legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos econmicos, sociales y culturales; (d) La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propsito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los grupos ms vulnerables; (e) La adopcin de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de proteccin de cualquiera de estos derechos; (f) La obstaculizacin o interrupcin intencional de la realizacin progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado acta dentro de los parmetros de una limitacin estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor; (g) La reduccin o desviacin de un gasto pblico especfico, cuando dicha reduccin o desviacin resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompaada por la adopcin de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mnima Dentro de las violaciones mediante actos de omisin las directrices de Maastricht: (a) La no adopcin de las medidas adecuadas estipuladas en el Pacto;
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(b) La no modificacin o revocacin de cualquier legislacin que sea claramente inconsistente con una obligacin prevista en el Pacto; (c) La no aplicacin de legislaciones o ejecucin de polticas destinadas a hacer efectivas las disposiciones en el Pacto; (d) La no regulacin de actividades de particulares o grupos para evitar que stos violen los derechos econmicos, sociales y culturales; (e) La no utilizacin al mximo de los recursos disponibles para lograr la plena realizacin de Pacto; (f) La falta de vigilancia de la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, incluyendo la elaboracin y aplicacin de criterios e indicadores para evaluar el acatamiento; (g) La no eliminacin inmediata de los obstculos que debe eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho garantizado en el Pacto; (h) La no aplicacin inmediata de un derecho que debe tener efectividad inmediata conforme al pacto; (i) El no cumplimiento de la norma mnima internacional de realizacin cuando dicho cumplimiento quede dentro de sus posibilidades; (j) Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otro Estado y con organizaciones internacionales o empresas multinacionales, no tenga en cuenta sus obligaciones legales internacionales en la esfera de los derechos econmicos, sociales y culturales.
9.2. Las garantas nacionales

Las garantas nacionales pueden ser clasificadas en garantas genricas y especficas como ya hemos analizado en el captulo II del tomo I de esta obra. Entre las garantas genricas nacionales se encuentra, en primer lugar, la afirmacin de la dignidad humana, que constituye el fundamento de todos los derechos fundamentales, tanto los derechos individuales y polticos, como de los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, el aseguramiento constitucional de los derechos, con las consiguientes obligaciones de los rganos estatales de respeto, proteccin y promocin constituye otra garanta bsica de ellos. La segunda la constituye la existencia y vigencia efectiva de una Repblica Democrtica donde las ideas de pluralismo y participacin definen la frmula poltica, repercutiendo en el tema de las garantas de diversos ngulos: un poder legislativo representativo del cuerpo poltico de la sociedad, el que ocupa un lugar importante en la elaboracin de normas y el aseguramiento de los derechos y por el reconocimiento de los derechos de participacin esenciales a una visin integral de los derechos fundamentales. Dentro de las garantas genricas el asumir la concepcin del estado de derecho democrtico y el establecimiento de la promocin por parte del Estado de la igualdad
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de oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional, afianzan una interpretacin de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una perspectiva favor persona y favor dbiles que lleva a dotar de la mxima efectividad posible a los derechos sociales.
Las separaciones de funciones entre los diversos rganos estatales con la consiguiente distribucin de funciones y un sistema de pesos y contrapesos contribuye a evitar los abusos y desviaciones de poder y las discriminaciones arbitrarias en el aseguramiento y ejercicio de los derechos sociales, establecindose los sistemas de control recproco y las instituciones de control administrativo a travs de auditoras, controles de legalidad y diversos otros mecanismos, entre los cuales se encuentran tambin los defensores del pueblo o de las personas, segn la denominacin que reciban en cada Estado. Otra garanta genrica es el derecho a la informacin pblica que tienen los ciudadanos respecto de las actuaciones del gobierno y la administracin, lo cual es recogido por los ordenamientos jurdicos. En el caso chileno dicho derecho de acceso a la informacin pblica y el consiguiente principio de transparencia est asegurado directamente por las bases de la institucionalidad, en el artculo 8 de la Constitucin. Este derecho posibilita el conocimiento y evaluacin de los indicadores de las polticas pblicas y sus resultados; el contenido de dichas polticas pblicas, con sus respectivos objetivos, plazos de realizacin, medios y recursos disponibles. La igualdad y no discriminacin en materia de prestaciones sociales constituye una obligacin que deriva del artculo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual determina: los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 9.2.1. Las garantas especficas. Estas garantas pueden clasificarse en garantas normativas, garantas de control y fiscalizacin, garantas de interpretacin y garantas jurisdiccionales. 9.2.1.1. Las garantas normativas. Las garantas normativas hacen referencia al principio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo y aplicacin, como su reforma, como asimismo, a los lmites a la capacidad de regular y limitar los derechos que tiene el legislador. a) El principio de reserva legal. El principio de reserva legal y del contenido esencial de los derechos protegen por igual a los derechos civiles y polticos como a los derechos econmicos, sociales y culturales.
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Con el concepto de reserva de ley se definen sectores y materias que estn reservados exclusiva y completamente a la ley y excluyendo su regulacin por parte de la administracin. De esta manera, no slo se reserva al legislador, sino que tambin se limita la libertad de accin del legislador en la regulacin de los derechos fundamentales, el cual queda obligado a regular las materias objeto de dicha reserva. El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad administrativa para reglamentar las leyes, pero esta regulacin reglamentaria est claramente subordinada a los parmetros definidos por la ley. As, el sentido ltimo de la reserva de ley es asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos, como seala el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 83/1984. La reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al legislador para que slo este regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. La reserva de la ley asegura que la elaboracin, debate y aprobacin de ciertas materias se produzca mediante el procedimiento legislativo parlamentario. Se trata que sea el Congreso Nacional el que regule las materias que el constituyente le ha dado mayor trascendencia e importancia sometindolos al procedimiento legislativo que se basa en los principios de publicidad, contradiccin y debate, reforzndose respecto de esas materias la garanta del pluralismo poltico. Adems, en una perspectiva en que todos los sectores polticos representativos del pas son escuchados, se puede lograr un mejor orden de prelacin material y temporal, una mayor justificacin racional y una definicin pblica ms transparente del bien comn. La reserva de ley como reserva de lo esencial se transforma en ltimo caso, en reserva de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el que determinar dicho criterio en cada hiptesis normativa. La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relaciones existentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho constitucional vigente, definidas por cada Carta Fundamental en cada momento histrico concreto, dependiendo del mbito de tareas que el Estado reivindica para s mismo en funcin de sus respectivas metas. El principio de reserva de ley se refuerza en el caso en que el Constituyente reserva la regulacin de la materia al legislador de qurum especial en cuyo caso se requiera de mayor qurum y, por tanto, de mayor acuerdo parlamentario
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La reserva de ley es una norma de competencia y una regla de rechazo. Es una norma de competencia, ya que para que los enunciados normativos puedan ser considerados vlidos deben reunir como condiciones mnimas que procedan de un determinado rgano, que hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y que traten sobre una determinada materia. A su vez, la reserva de ley es una regla de rechazo, entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo cualificatorio que seala que determinados enunciados no tienen carcter jurdico o no pertenecen a un cuerpo jurdico. As, en relacin a la reserva de ley, se califican como enunciados no jurdicos los que no renen los siguientes requisitos como mnimo: que no procedan de un determinado rgano (Congreso), que no sean creados de acuerdo a un determinado procedimiento (procedimiento legislativo) y que no traten de una cierta materia (materia de ley).37 Tambin cabe plantearse cul es el objeto de la legislacin de desarrollo de los derechos constitucionales. En nuestra opinin, lo que se desarrolla no es el derecho sino el precepto constitucional en el que el derecho se asegura, determinando sus alcances y sus lmites. As el legislador puede centrar su accin de desarrollo de los preceptos constitucionales que contienen derechos en dos fines. El primero, estableciendo una modificacin normativa no contraria a la Constitucin de algunos de los elementos configuradores del derecho (titular, destinatario, objeto), lo que afecta el ejercicio del derecho, por tanto, puede hacerse cuando la Constitucin lo autoriza. El segundo fin puede ser el de completar la configuracin del derecho o configurarlo cuando el constituyente no lo ha hecho, determinando su contenido o la fijacin de la forma de su ejercicio, como asimismo, las garantas procesales del mismo. De esta forma, por regla general, el estatuto de un derecho fundamental est constituido por normas constitucionales, del derecho internacional en sus diversas fuentes y normas legales. Por ltimo, cabe preguntarse qu sucede con los derechos que estn garantizados constitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que les afecte de manera especial. En tales casos, hay dos tipos de respuesta, la primera, que ellos no pueden ser limitados por el legislador, ya que as lo ha deseado el constituyente, fortaleciendo el estatuto constitucional de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular tales derechos aplicando justificaciones determinadas por la propia Constitucin, tales como los derechos de terceros o la existencia de bienes jurdicos de rango constitucional. En esta encrucijada optamos por la segunda alternativa, la que consideramos ms coherente con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la idea que los derechos forman un sistema dentro del cual ellos se interrelacionan y limitan recprocamente. Por otra parte, es necesario que, como seala Ferrajoli, que Las leyes en materia de servicios pblicos no solo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las
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GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo legislativo. Ed. Centro Estudios Constitucionales. Madrid, Espaa, p. 141.
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correlativas obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de tales obligaciones, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos sino de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, tambin a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participacin poltica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y satisfaccin de sus derechos como instrumentos tanto de autodefensa como de control en relacin a los poderes pblicos.38 As, cuando existe una adecuada delimitacin del derecho social y se definen los sujetos activos y pasivos del mismo, ellos pueden ser exigidos en forma imperativa y con cumplimiento inmediato. Como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia T-042 de febrero 7 de 1996: Cuando los derechos prestacionales, genricamente consagrados, son asumidos por el Estado en forma directa, y se ha definido legal y reglamentariamente como destinatario de la prestacin especfica a un grupo de personas determinadas, tales derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser exigidos en forma inmediata por sus titulares, a travs de la va judicial prevista para el caso por el legislador.39 Otro mbito de la garanta normativa de reserva legal es aquella consignada tanto en los textos constitucionales como tambin en la Convencin Americana de Derechos Humanos, que prohbe que a travs de la delegacin legislativa se puede afectar el rgimen jurdico de los derechos y garantas constitucionales. Finalmente, algunos ordenamientos constitucionales establecen que la regulacin legislativa de derechos fundamentales slo puede hacerse a travs de leyes de qurum calificado que implican al menos la mayora en ejercicio de los componentes del parlamento o de cada una de sus ramas, tanto para la regulacin de desarrollo como restrictiva del ejercicio de derechos fundamentales. Por ltimo, es necesario tener presente que hoy todos los poderes estatales en sus actuaciones deben tener presente la tarea de asegurar, respetar, promover y fanatizar los derechos fundamentales, la que recae con mayor fuerza en los rganos colegisladores (gobierno y parlamento), los cuales se encuentran vinculados por tales obligaciones jurdicas establecidas por la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos.
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FERRAJOLI, L. (2000). Quali sono i diritti fondamentali?, En VITALE, E. (Editor). Diritti Umani e diritti delle minoranze, (Turn, Ed. Rosenberg & Sellier), pp. 917-918. HERRERA VERGARA, Hernando. (2000). Accin de Tutela y derechos prestacionales. En Jurisdiccin Constitucional en Colombia. Santafe de Bogot, Colombia, Ed. Corte Constitucional y otros, p. 293.
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Esta vinculacin del legislador por los derechos llev a Krger a afirmar que Antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de la ley, hoy las leyes slo valen en el mbito de los derechos fundamentales.40 b) El respeto al contenido esencial de los derechos. La reserva de ley para regular los derechos se ve fortalecida por la obligacin que tiene el legislador de no afectar los derechos en su esencia. El legislador debe respetar la naturaleza jurdica de cada derecho que preexiste al momento legislativo y a los intereses jurdicamente protegidos. As el contenido objetivo intrnseco de cada derecho constituye una entidad previa a la regulacin legislativa. El contenido esencial de cada derecho constituye la sustancia o propiedades bsicas del derecho que no pueden ser afectadas por el legislador. El contenido esencial de los derechos es una frontera, un lmite, que el legislador no puede sobrepasar, si lo hace incurre en inconstitucionalidad. La garanta del contenido esencial de los derechos, con independencia del sentido que se le atribuya, debe ser entendida como una regla de rechazo, es decir como un enunciado jurdico que califica como invlidos otros enunciados jurdicos.41 Como seala Otto y Pardo la garanta del contenido esencial de los derechos constituye el lmite de los lmites (Schranken-Schranken); porque limita la posibilidad de limitar, porque seala un lmite ms all del cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas,42 posicin que apoya y fortalece el carcter directamente normativo de los derechos fundamentales. A su vez, sostenemos que la garanta del contenido esencial de los derechos tiene un carcter declarativo y no constitutivo, ya que no crea ningn lmite nuevo a los lmites que sea diferente del que se desprende del valor constitucional respectivo del o de los derechos fundamentales en consideracin determinado por el texto constitucional o el bloque constitucional de derechos, slo determina un tope a la actividad legislativa limitadora de los derechos. La garanta del contenido esencial de los derechos se proyecta sobre todos los derechos constitucionales, tambin sobre los derechos econmicos, sociales y culturales y no solo sobre los derechos individuales. Al respecto cabe sealar el pronunciamiento del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observacin General N 3.
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KRGER, Herbert. (1950). Die Einschrrkimg von Grundrechten nach Grungesetz, en Deutsches Verawaltungsblatt, p. 626. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, p. 142. DE OTTO Y PARDO, Ignacio. (1988). La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta del contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en MARTN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitucin. (Madrid, Cuadernos Civitas Derecho Constitucional), ob. cit., p. 126.
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Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional ha asumido esta posicin en su sentencia del 26 de junio de 2008: Que si bien la doctrina y jurisprudencia comparadas han sealado que los derechos sociales requieren la concretizacin legal de su contenido, tambin han realzado que la Constitucin establece, en relacin con ellos, un ncleo esencial, indisponible por el legislador. En tal sentido, se ha afirmado que: Existen derechos de contenido social que estn regulados en las Constituciones, desde luego en la nuestra como (alude a la Espaola de 1978) derechos fundamentales directamente exigibles. Es el caso, por ejemplo, de la enseanza bsica declarada en el artculo 27.4 como obligatoria o gratuita. Aun dentro del mbito del Captulo III del Ttulo Primero de la Constitucin, dedicado a los principios rectores de la poltica social y econmicas, se encuentran derechos de carcter social que formulan estndares mnimos que, desde luego, tienen que ser respetados por leyes y pueden ser directamente invocados: las vacaciones peridicas retribuidas (artculo 40.4), el rgimen pblico de la seguridad social para todos los ciudadanos que ofrezcan prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en el caso del desempleo (artculo 41), se refiere a prestaciones que tienen que sea necesariamente atendidas. No puede no existir una poltica de proteccin a la salud (artculo 43), etc. (Santiago Muoz Machado: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General, Madrid, Editorial Thomson-Civitas (2004), p. 1026);.43 En el mismo sentido, el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, precisan que las limitaciones o restricciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el respectivo instrumento jurdico internacional solo pueden establecerse en la medida compatible con la naturaleza del derecho reglamentado. Asimismo, encontramos en los Principios de Limburgo, el principio 56, el cual determina: La restriccin compatible con la naturaleza de esos derechos requiere que una limitacin no deber interpretarse o aplicarse en menoscabo de la naturaleza intrnseca de un determinado derecho. Por otra parte, como se desprende del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, la obligacin de adopcin de medidas inmediatas para la realizacin de los derechos sociales que exige la utilizacin del mximo de recursos disponibles, incluyendo la cooperacin internacional, adems del mnimo no susceptibles de afectacin en cada derecho forman parte del contenido esencial del derecho, asimismo las obligaciones bsicas o mnimas que exige el Pacto involucran componentes prestacionales especficos, por lo que la exigibilidad no se reduce solamente a obligaciones negativas.
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Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 30.
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El contenido mnimo esencial de los derechos sociales constituye un contenido inderogable con independencia de la situacin econmica que enfrenten los Estados Parte. En efecto, el Comit, a partir de la Observacin General sobre el Derecho a la salud, establece una prohibicin absoluta de incumplir las obligaciones bsicas que se consideran inderogables. El PIDESC considera que el contenido mnimo de los derechos sociales es inderogable, lo que impide todo incumplimiento en toda circunstancia, constituyendo un mnimo de carcter absoluto que un Estado Parte debe siempre asegurar siendo de cumplimiento inmediato. En este sentido debemos tener presente la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, cuyo prrafo 10, determina que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos.
9.2.1.2. Las garantas de interpretacin. Las garantas de interpretacin se refieren a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretacin de los derechos se haga para favorecer su ejercicio y su disfrute. En tal sentido est la obligacin de los rganos del Estado, todos y cada uno de ellos, de respetar y de promover los derechos esenciales establecidos en la Constitucin y tambin, en los tratados de derechos humanos ratificados, como asimismo, el deber del Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores sociales y asegurar la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional en todas y cada una de sus dimensiones: poltica, social, cultural, econmica, lo que obliga a remover todos los obstculos que impidan o dificulten tales objetivos. La vinculacin directa a la Carta Fundamental de todos los rganos y personas, lo que significa que su actuacin nunca puede afectar el ejercicio de los derechos ms all de lo que autoriza el propio texto constitucional y las obligaciones derivadas de los tratados en materia de derechos humanos que el Estado ha ratificado y se encuentran vigentes, los cuales tambin contienen normas interpretativas en materia de derechos.
Los principios favor homine pro cives o favor persona que implica la aplicacin de aquella norma de derecho interno o de derecho internacional incorporada vlidamente al derecho interno que mejor asegure y garantice el ejercicio de los derechos.
La consagracin del principio de progresividad de los derechos, establecido expresamente en el artculo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual dispone: Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
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El principio de progresividad ha sido determinado por la Asamblea General de la OEA, el 7 de junio de 2005, al aprobar las Normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador, en el artculo 5.1 determinando a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entender el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho econmico, social y cultural.
Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en relacin al artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ha establecido que El principio de desarrollo progresivo establece que tales medidas se adopten de manera tal que constante y consistentemente promuevan la plena efectividad de esos derechos.44 Por su parte, la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, sobre la progresividad en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el caso Cinco Pensionistas Vs. Per, ha establecido: Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en funcin de la creciente cobertura de los derechos econmicos, sociales y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensin en particular, sobre el conjunto de la poblacin, teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en funcin de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situacin general prevaleciente.45 El principio de progresividad no afecta la naturaleza jurdica de las obligaciones consignadas en las respectivas convenciones, ni niega la existencia de obligaciones inmediatas. Dicho principio slo indica la existencia de una cierta flexibilidad que refleja las diversas realidades de los Estados Parte y las dificultades concretas de cada Estado en el aseguramiento inmediato de la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Asimismo, dichas frases deben interpretarse a la luz del objeto y fin de los respectivos tratados que es otorgar plena efectividad a los derechos respectivos. Asimismo hay obligaciones inmediatas que disponen los pactos y convenciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que no tienen un carcter de disposicin de recursos financieros sino que buscan asegurar el respeto de los derechos en el nivel ya alcanzado, como asimismo, asegurar los contenidos esenciales de tales derechos, dar prioridad a los derechos en la distribucin de los recursos, mejorar continuamente el goce y ejercicio de los derechos, adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles, la prohibicin de medidas regresivas.
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en el Ecuador. OEA/Ser. L/V/II.96, Doc. 10 rev. I, 24 de abril de 1997, p. 25. Segundo informe sobre los derechos humanos en el Per, OEA/ Ser. L/V/II. 106 de junio 2000, Cap. VI., prrafo 6. Corte Interamericana. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98, prrafo 147.
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El principio de no regresividad se deriva del principio de progresividad, de no discriminacin y del contenido esencial de los derechos econmicos y sociales asegurados constitucionalmente, lo que implica un contenido indisponible de los derechos tanto individuales como econmicos, sociales y culturales. Ello exige a los operadores jurdicos un estricto escrutinio de razonabilidad y proporcionalidad, especialmente cuando situaciones de crisis econmica y social disminuyen el mbito de atributos que contiene el derecho ya sea en cantidad o calidad, o garantizan en menor medida los derechos fundamentales que lo que ya contemplaba el ordenamiento jurdico. Dicho principio de no regresividad, constituye asimismo una obligacin general de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que cubre todos los derechos, incluido el artculo 26 de dicha Convencin. A dicha conclusin permiten llegar dos disposiciones de la misma Convencin, como son los artculos 2 y 29. El artculo 2 determina que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. A su vez, el artculo 29, referentes a normas de interpretacin, precisa: ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados, grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados. De acuerdo con tales disposiciones, existe una prohibicin de medidas que busquen derogar o eliminar de la legislacin las disposiciones que son necesarias para el ejercicio de los derechos, lo cual, implica, establecer el principio de no regresividad normativa en materia de derechos, cuando se afecten normas y disposiciones que sean necesarias para el ejercicio de los derechos.46 En la sentencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos sobre el caso Cinco Pensionistas con Per, el tribunal puso de manifiesto, el vnculo entre el movi-
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Ver COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 3-52. La misma materia es tratada por OJEDA MARN, A. (1996). Estado social y crisis econmica. (Madrid, Ed. Universidad Complutense), pp. 91 y ss.
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miento progresivo de los derechos sociales, entre ellos el derecho a la seguridad social, por una parte, y la proyeccin que ste tiene sobre el conjunto de la poblacin, adems del elemento de equidad social que debe caracterizar a dicha progresividad, por otra parte. Tales principios de progresividad y no regresividad se encuentran tambin en los Principios de Limburgo sobre la implementacin del PIDESC. Naciones Unidas, Doc. E/ C 4/1987/17, principio 25; y en los Principios de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, principio 9; en la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Doc. E/1991/23; en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en el artculo 1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Como lo ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General 3, prrafo 9, precis: Adems, todas las medidas de carcter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirn la consideracin ms cuidadosa y debern justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del mximo de recursos de que se disponga. A su vez, en las medidas a propsito del derecho a la salud, sobre el mismo punto de la no regresividad, el Comit dispuso: () si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen ms exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas estn debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relacin con la plena utilizacin de los recursos mximos disponibles del Estado Parte.47 A su vez, la obligacin de no regresividad establece para el Estado la prohibicin de empeorar el nivel de goce y ejercicio de un derecho econmico, social o cultural desde la adopcin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, como asimismo respecto de cada mejora progresiva en el goce y ejercicio de tales derechos. Tal como el Tratado exige la progresividad de los derechos, ello implica como exigencia lgica y mnima la no regresividad en el goce y ejercicio de tales derechos, vale decir, la no adopcin que vaya a contracorriente de las obligaciones impuestas por el Pacto. La no regresividad impone al Estado un deber negativo que exige a este y a sus autoridades y agentes, abstenerse de llevar a cabo polticas, prcticas, medidas legislativas o administrativas que vulneren los derechos de una persona o de un grupo de
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Observacin General 14 (el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud). Prrafo 32.
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personas que afecte el goce y ejercicio ya alcanzado en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Tal obligacin de no regresividad en la medida que implica una actuacin de abstencin de afectacin del derecho ha sido considerada como una obligacin de respeto del derecho por parte del Estado respectivo, sus agentes y rganos. Esta obligacin en la medida que no requiere ningn tipo de accin ni de prestacin por parte del Estado constituye una materia de fcil revisin por los tribunales de justicia y por los tribunales constitucionales, como asimismo, por las instancias internacionales de proteccin y garanta de derechos humanos.48 El principio de no regresividad tiene un mbito que no puede nunca ser traspasado y que constituye un lmite absoluto a la regresividad que es el aseguramiento del contenido mnimo de cada derecho sin el cual el derecho se desnaturaliza, lo que indica que la regresividad cuando se encuentra justificada jams puede afectar el contenido esencial o mnimo del derecho social asegurado, independientemente de los recursos econmicos disponibles. En el caso de adopcin de medidas regresivas, la Observacin General 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha establecido que: An en tiempo de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante programas de relativo bajo costo.49 A su vez, la Observacin General 4 del mismo Comit ha precisado que: Los Estados Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concedindoles una atencin especial. Las polticas y la legislacin, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los dems.50 Lo que nos seala que las medidas regresivas en materia de grupos vulnerables deben ser adoptadas solo en circunstancias muy extraordinarias, ya que el Estado debe proteger especialmente en tiempos de crisis a dichos grupos vulnerables, como exige el PIDESC, debiendo ser ellas sometidas a un escrutinio estrictsimo. Las medidas regresivas en materia de derechos sociales slo se justifican si el Estado acredita que las restricciones han sido establecidas considerando todos los derechos que el
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ROSSI, Julieta. (2006). La obligacin de no regresividad en la jurisprudencia del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto), pp. 86 y 87. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 3, prrafo 12. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 4, prrafo 11.
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PIDESC asegura y en un contexto de mxima utilizacin de los recursos disponibles, como lo determina la Observacin General N 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su prrafo 9. En este sentido se han pronunciado tambin diversas jurisdicciones constitucionales, al respecto cabe mencionar la posicin de la Corte Constitucional alemana, la cual ha otorgado proteccin a grupos de personas especiales por su vulnerabilidad, entre las cuales se cuentan las vctimas de la guerra y los perseguidos polticos,51 personas por nacer,52 personas con discapacidad53 personas vulnerables por carencia de recursos (ancianos, hurfanos).54 Asimismo, la Corte Constitucional alemana en un caso que debi resolver, luego de la reunificacin alemana, respecto de la terminacin de contratos laborales en servicios pblicos en los nuevos estados alemanes, reconociendo el amplio poder de configuracin legislativa del parlamento dictamin sobre la proporcionalidad de las medidas y los lmites que de ellas se derivaban para la proteccin de las personas de tercera edad, personas con discapacidad, mujeres embarazadas y de grupos especiales de trabajadores.55 El Tribunal Constitucional de Portugal, en su acuerdo 39/84, declar inconstitucional una ley que derogaba buena parte del Servicio Nacional de Salud. Asimismo, declar inconstitucional, la exclusin por medio de una ley de las personas de 18 a 25 aos, del beneficio de rendimiento mnimo de insercin. Dicha decisin se fundament en la imposibilidad de retroceder en los avances sociales alcanzados por una determinada sociedad. El Supremo Tribunal Federal de Brasil, en materia de salario de maternidad, decidi la imposibilidad de retroceso social, despus de haber alcanzado cierto nivel de desarrollo. Flavio Pansieri explicita que la decisin se fund en los objetivos estatales de desarrollo social y en la imposibilidad de aumentar las desigualdades por accin estatal o privada, sea por accin o por omisin.56 A su vez, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia del 1 de julio de 2009, determin que: De conformidad con lo anterior, se arriba a la conclusin que el proyecto de ley consultado es inconstitucional por suponer una medida regresiva en la plena efectividad de los derechos fundamentales al salario y a la seguridad social, pues, pretende excluir la remuneracin que reciben los trabajadores de restaurantes,
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Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 27, 253; 41, 126; 53, 164. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 75, 348. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 40, 121. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 56, 139. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133; 85, 360 (375). PANSIERI, Flavio. (2006). Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais, em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, Editora Jurua, Curitiva, p. 334.
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bares y establecimientos anlogos, del rubro total que se contabiliza para las cargas sociales, disminuyendo, en consecuencia, su contribucin, precisamente, al rgimen administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social para satisfacer prestaciones esenciales y engrosar su pensin por invalidez y vejez. El criterio de este tribunal, en virtud de las obligaciones contradas por el Estado costarricense en aras de reconocer y garantizar la progresiva tutela de los derechos fundamentales econmicos y sociales, no resulta conforme con el Derecho de la Constitucin dictar medidas que supongan un retroceso en la tutela y efectividad de un derecho social, mxime, cuando este ha sido potenciado por la jurisprudencia del mximo Tribunal de Casacin Laboral. En consecuencia, respecto a este extremo de la consulta, considera esta Sala que s existe un vicio de inconstitucionalidad por el fondo.57
La prohibicin de regresin es una prohibicin prima facie, corresponde al Estado, una vez que se ha acreditado que la normativa es regresiva en el mbito de un derecho, probar que han sido introducidas dichas medidas regresivas tras la consideracin de todas las medidas posibles y encontrarse justificada teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previsto en el Pacto en el contexto de la plena utilizacin del mximo de los recursos de que dispone el Estado y sin afectar el contenido esencial del derecho concernido, lo que est sujeto a un escrutinio estricto tanto del rgano de control jurisdiccional nacional, como asimismo por el rgano de control internacional. Frente a la demostracin de la existencia de una medida regresiva existe una presuncin en contra de su validez, por lo cual, se invierte el peso de la carga de la prueba, debiendo demostrar el Estado que ella se encuentra justificada. Para ello debe acreditar: a) Que el objetivo que se encuentra detrs de la medida regresiva es la preservacin de la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, demostrando que la medida adoptada permite progresar en el mbito de la generalidad de los derechos protegidos por el tratado. b) Que el Estado ha considerado en forma exhaustiva todas las alternativas posibles previamente a la adopcin de la medida restrictiva concreta de un derecho especfico., sin perjuicio de que la debe ser la menos lesiva del derecho en juego y ella es estrictamente necesaria, adems de no afectar el contenido esencial o mnimo protegido del derecho. c) Que la medida regresiva debi adoptarse aun cuando se hizo uso del mximo de recursos disponibles por el Estado y la sociedad, que implica no solo recursos financieros, sino tambin recursos naturales, humanos y tecnolgicos.
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Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, de fecha 1 de julio de 2009, Exp: 09-007505-0007-CO; Res: 2009-10553.
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En el mbito judicial, puede sealarse como ejemplo jurisprudencial del respeto de principio de no regresividad, la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: () La obligacin de no regresividad constituye una limitacin constitucional a la reglamentacin de los derechos sociales, que veda en consecuencia a las autoridades pblicas la posibilidad de adoptar medidas que reduzcan el nivel de los derechos sociales de que goza la poblacin, ms an si se encuentra en situaciones de extrema precariedad y exclusin social. El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Observacin General 4). En igual sentido se ha pronunciado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al sostener que las condiciones de vigencia y acceso a los derechos sociales no pueden reducirse con el transcurso del tiempo, porque ello configura una violacin del artculo 26 de la Convencin Americana. En consecuencia, una vez garantizado el derecho a travs de los diversos programas implementados a tal efecto, no podra luego la ciudad denegarlo por las supuestas inconductas en las que habra incurrido el demandante.58 En el contexto europeo puede ser mencionada una sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, la cual se pronuncia frente a una norma legislativa que dejando a salvo los derechos adquiridos reemplazaba el ingreso mnimo garantizado legislativamente desde los 18 aos por una legislacin que estableca un beneficio de un ingreso mnimo de insercin que exclua a las personas entre 18 y 25 aos de edad. El Tribunal Constitucional emite una sentencia en que reconoce la exclusin y la regresividad de la norma legislativa declarndola inconstitucional basando su sentencia en el principio de no regresividad de los derechos sociales, que es aplicable no slo frente a normas que derogan beneficios sociales, sino tambin cuando hay una afectacin legislativa al contenido del derecho social fundamental ya concretado por el legislador.59 El Tribunal Constitucional entendi que la legislacin derogada que aseguraba un ingreso mnimo garantizado frente a la nueva legislacin que introduca un ingreso social de insercin, excluye del beneficio a las personas entre 18 y 25 aos, excluy a ese segmento de la poblacin del derecho a la seguridad social, violando el contenido mnimo de ese derecho que afecta la existencia digna, el cual debe ser asegurado en todos los casos, lo que constituye parte adems del contenido esencial del derecho. Constituye asimismo parte del sistema de pautas o principios de interpretacin, la utilizacin del principio de razonabilidad y proporcionalidad como criterio de evaluacin y ponderacin de las regulaciones y restricciones de los derechos sociales fundamentales.
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Sala I, Caso Morn, Jorge Luis c/GIBA s/Amparo (art. 14 CCBA, 8/10/2003, cons IV.2. Citado por COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. p. 23. Sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, N 509/2002, del 19 de diciembre de 2002.
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El principio de razonabilidad se encuentra tanto en los tratados de derechos humanos60 como asimismo, en la jurisprudencia de los tribunales y cortes nacionales que ejercen control de constitucionalidad, lo que requiere un control de racionalidad y debido proceso sustantivo, que implica el que el derecho no sea afectado en su sustancia, el anlisis que el medio legislativo sea acorde con el fin constitucionalmente perseguido, el anlisis de que la medida legislativa sea la que menos afecte el derecho restringido o limitado, entre otros aspectos, por lo que el legislador o el rgano administrativo, en su caso, tienen prohibido la utilizacin de medidas irrazonables o arbitrarias. Respecto del principio de proporcionalidad la Corte Interamericana lo ha aplicado a la restriccin de los derechos, a manera ejemplar sealamos el considerando del siguiente fallo: La necesidad de las restricciones legalmente contempladas depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido.61 Los principios de probidad y transparencia exigen al legislador y a la administracin informar oportuna y adecuadamente de la adopcin de medidas, decisiones o normas jurdicas con el objeto de cumplir las exigencias y obligaciones derivadas de los derechos econmicos, sociales y culturales, eliminando la opacidad y discrecionalidad con que muchas veces opera el sistema de prestaciones sociales con sistemas clientelistas. Considerar la constitucionalizacin del principio de seguimiento de los tribunales nacionales de los principios y parmetros interpretativos de las jurisdicciones supranacionales o internacionales a que el Estado ha reconocido jurisdiccin en materia de derechos humanos, lo que contribuye a la generacin de un derecho constitucional supranacional de carcter internacional y regional. 9.2.1.3. Las garantas jurisdiccionales. Las garantas jurisdiccionales son aquellas que buscan asegurar que un tercero imparcial, independiente de los rganos de gobierno y legislativo, como asimismo de los privados interesados o concernidos, obligados por los derechos sociales, pueda recibir los requerimientos, demandas o denuncias por incumplimiento de los deberes respecto de los derechos sociales asegu-
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Ver PIDCP, Arts. 5.1; 12.3; 18.3; 19.3; 21; 22.3 y 25. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32.2. PIDESC, art. 4. Protocolo de San Salvador, art. 5. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Yakse Axa c. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005, prrafo 145.
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rados, determine a travs de sus resoluciones su cumplimiento y establezca, cuando corresponda las reparaciones y sanciones respectivas. Ellos son normalmente los tribunales ordinarios o los tribunales administrativos, sin perjuicio, de la intervencin en su caso de la jurisdiccin constitucional. Las garantas jurisdiccionales posibilitan a las personas afectadas en sus derechos a presentar ante los tribunales competentes sus denuncias, quejas o demandas ante los actos u omisiones antijurdicos que vulneran sus derechos. La obligacin de aseguramiento y proteccin de los derechos establecida por la Constitucin en sus artculos 5, inciso 2, artculo 19 y las garantas jurisdiccionales previstas en los artculos 20, 21 y 93 de la Carta Fundamental, se ve fortalecida por el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Pacto de San Jos de Costa Rica, el cual prescribe: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal decisin sea cometida por personas que actan en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estado Partes se comprometen. a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial. c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Esta obligacin del Estado debe concretarse a travs de medios judiciales de derecho interno. Slo cuando estos no existen o no son idneos o efectivos, o ellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales de proteccin. As estos ltimos son mecanismos subsidiarios y complementarios del derecho interno. En el plano internacional tenemos el amparo interamericano de derechos previsto tanto para el caso de los derechos civiles y polticos, como para los derechos econmicos, sociales y culturales, estos ltimos de acuerdo con el protocolo de San Salvador que asegura y garantiza estos ltimos derechos, protocolo que el Estado chileno an no ha ratificado, siendo uno de los pocos pases latinoamericanos que no lo ha hecho. En el plano de la proteccin de los derechos a travs de acciones de amparo, tutela o proteccin, es conveniente tener presente la necesidad de la defensa con medios eficaces de los derechos colectivos o difusos, que buscan tutelar a las personas en el seno de situaciones concretas de la sociedad, que requieren complementar la accin tutelar individual o del Estado por mecanismos de intervencin social y colectiva. En este plano deben institucionalizarse las acciones de inters pblico (class action), que
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superan los lmites individualistas de los mecanismos tradicionales de proteccin jurisdiccional de los derechos, posibilitando demandas de efectos colectivos, impulsadas por los grupos de personas afectadas como por asociaciones cvicas interesadas en su representacin. No puede dejar de mencionarse como una garanta jurisdiccional efectiva las acciones de inconstitucionalidad por omisin consideradas en diversos ordenamientos jurdicos, como por ejemplo, en Portugal (art. 283), Brasil (art. 103 N 2), Costa Rica, algunas provincias argentinas. Esta inconstitucionalidad se verifica cuando el legislador o la administracin no desarrollan la actividad ordenada por la Carta Fundamental para hacer plenamente efectivos los derechos contenidos en ella. Los remedios procesales complementarios son aquellos que no han sido generados para proteger los derechos fundamentales, se utilizan para sancionar la violacin de ellos, cuando sta se ha consumado. Ejemplo de ellos es la responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes por falta de servicio.
Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la proteccin de los derechos que tienen un carcter ordinario (procesos civiles, penales, laborales, administrativos, etc.).
Asimismo, como ya lo expresamos en el prrafo de las garantas internacionales, en caso de no aseguramiento adecuado por las instancias nacionales de los derechos fundamentales, quedan abiertas las instancias internacionales del sistema interamericano (Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos) y del sistema de proteccin de Naciones Unidas, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Los tribunales tienen en nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto rganos estatales, de acuerdo al artculo 5, inciso 2 de la Constitucin de respetar y promover los derechos esenciales asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales sobre la materia. Para ello deben considerar tanto las fuentes formales de los derechos en el plano interno como las fuentes internacionales, las cuales determinan el carcter de aplicacin directa de los derechos en su contenido esencial y bsico siempre, adems de los atributos configurados legalmente, cuando son requeridos por las personas afectadas, dentro del mbito de sus competencias.
10. LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en sus Observaciones Generales sobre Implementacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ha determinado que los Estados Parte tienen la obligacin de procurar la plena eficacia de tales derechos por todos los medios
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apropiados, que establece el artculo 2.1 del Pacto en consideracin. Es el Estado Parte sobre el que recae el deber de demostrar que frente a una determinada situacin, el mecanismo judicial no es el apropiado o no es necesario. Asimismo el Comit ha advertido que los dems medios utilizados puedan resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales.62
Las concepciones que niegan la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales no son compatibles con las obligaciones de los Estados Partes derivadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Sobre la materia el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha sostenido: Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.63 En tal sentido, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ya haba determinado: Entre las medidas que cabra considerar apropiadas, adems de las legislativas, est la de ofrecer recursos judiciales en lo que respecta a derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables. El comit observa, por ejemplo, que el disfrute de los derechos reconocidos, sin discriminacin, se fomentar a menudo de manera apropiada, en parte mediante la provisin recursos judiciales y otros recursos efectivos. De hecho, los Estados Parte que son asimismo parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ya estn obligados (en virtud de los artculos 2 [prrafo 1 y 3], 3 y 26 de este Pacto) a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades (inclusive el derecho a la igualdad y a la no discriminacin) reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo (apartado a del prrafo 3 del artculo 2). Adems, existen en el Pacto Internacional de Derechos
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Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998. Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998.
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Econmicos, Sociales y Culturales varias otras disposiciones, entre ellas los artculos 3, 7 (inciso i) del apartado a, 8, 10 (prrafo 3), 13 (apartado a del prrafo 2 y prrafos 3 y 4) y 15 (prrafo 3), que cabra considerar de aplicacin inmediata por parte de los rganos judiciales y de otra ndole en numerosos sistemas legales nacionales. Parecera difcilmente sostenible sugerir que las disposiciones indicadas son intrnsecamente no auto ejecutables.64
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General N 9, ha precisado: [] A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten su aplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesario tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdicos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera de los mbitos de los tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad.65 Los derechos sociales fundamentales se basan en la interpretacin de una o diversas normas o partes de normas constitucionales, como asimismo, fuentes del derecho internacional que contienen atributos de derechos fundamentales, debidamente incorporados al derecho interno, lo que exige una interpretacin integrada de todo el texto constitucional y sus fuentes interna e internacional. Los derechos sociales fundamentales exigen una interpretacin sistemtica y finalista del texto constitucional, adems de una interpretacin dinmica o actualizada en algunos casos. Ello implica que los operadores jurdicos (especialmente, de los jueces ordinarios y constitucionales) de tomar los derechos en serio, despojndose de prejuicios y preconceptos, en una perspectiva de asegurar, respetar, garantizar y promover efectivamente los derechos a travs de reglas de interpretacin y argumentacin jurdica,
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Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Parte, 1990, prrafo 5. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General N 9. La aplicacin interna del Pacto. 1998. Prrafo 10.
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dando razones vlidas y suficientes para respaldar su existencia y su ejercicio por parte de las personas. As por ejemplo, la Corte Constitucional alemana ha establecido la existencia de un derecho fundamental a un mnimo existencial (Existenzminimum) que no se encuentra explicitado positivamente en la Constitucin. El derecho a un mnimo vital se extrae por la jurisprudencia administrativa y constitucional del artculo 1, prrafo 1, junto con el artculo 2, 3 inciso 1, en conexin con el artculo 20, inciso 1 de la Ley Fundamental, a travs de una interpretacin sistemtica y finalista. La argumentacin parte de la afirmacin de la dignidad de la persona humana asegurada por el artculo 1 de la Ley Fundamental y el derecho al libre desarrollo de la personalidad del artculo 2 inciso 1, o en el derecho a la vida y la inalienabilidad corporal del artculo 2 inciso 1 el principio de igualdad del artculo 3 inciso 1, en conexin con el principio de Estado social de Derecho del artculo 20 de la Ley Fundamental. As, cuando a una persona no se le reconoce su derecho a un mnimo existencial, se vulnera al menos el derecho fundamental a la vida y a la inalienabilidad corporal. Los derechos sociales fundamentales se construyen interpretativamente considerando diversos enunciados normativos o partes de ellos. As cuando la falta de reconocimiento de una posicin jurdica ocasiona un dao a una persona sin justificacin, dicha posicin jurdica debe ser reconocida. Por lo tanto un derecho social es exigible al Estado, sus rganos o instituciones, cuando la omisin estatal dae inminentemente a dicho ser humano sin que exista una justificacin para ello, en cuyo caso de no asegurarse el derecho social se vulnerara el texto constitucional. Nuestra Constitucin, en su artculo 1, inciso 1, asegura que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, asimismo, el inciso 5, precisa el deber del Estado de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El derecho constitucional democrtico contemporneo presuponen la dignidad y la igualdad y libertad esenciales de las personas, adems de asegurar la proteccin de ellas ante factores que atenten contra tales presupuestos, asegurando las circunstancias reales que posibiliten el ejercicio efectivo de la libertad y la igualdad de oportunidades, protegiendo a las personas frente a riesgos naturales o sociales a los que est expuesto como seala Alexy, de manera tal que todos puedan desarrollar al mximo posible sus potencialidades o su libertad, en su dimensin de exultacin. As se desarrolla la funcin subsidiaria del Estado frente a los derechos sociales fundamentales cuando el individuo no puede obtenerlos mediante su libertad en su dimensin de autonoma y las condiciones materiales ameriten una activacin de las obligaciones positivas del Estado, producto de la situacin particular frente a los recursos y los bienes primarios o las capacidades actuales de cada persona. El hecho que el Estado sea subsidiario u obligado secundario en esta materia, se debe a que el ordenamiento constitucional otorga una primaca a la persona, desarro-
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llando una concepcin personalista o instrumental del Estado, el cual segn determina el texto constitucional, en su artculo 1, inciso 3, est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn. As, siguiendo a Arango, estamos frente a un derecho social fundamental, prima facie, cuando una o muchas personas se encuentran en un estado de necesidad y el Estado dispone de la posibilidad efectiva de satisfacerla o reducirla, pero omite hacerlo, y tal omisin amenaza inminentemente con producir un dao a esa o esas personas, en cuyo caso, ellas tienen el derecho a la accin positiva fctica del Estado.66 Razones que puedan oponerse justificadamente y que pueden prevalecer pueden impedir el reconocimiento final de dicho derecho social fundamental, lo que exige una argumentacin jurdica convincente y razonable. De lo contrario el derecho prima facie se convierte en derecho exigible efectivamente.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado una amplia jurisprudencia en este mbito, a modo ejemplar sealamos la siguiente sentencia: La Constitucin consagra diversos mecanismos tendiente a garantizar a las personas en situaciones de indigencia los servicios pblicos bsicos de salud (C.P. art. 49), seguridad social integral (C.P. arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (C.P. art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pblica llamada a determinar la forma y la cobertura de la prestacin. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicacin inmediata ( C.P. art. 85) de la proteccin especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y econmica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (C.P. art. 13). () Se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares ms cercanos en bsqueda de asistencia o proteccin antes de hacerlo ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de ste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una intervencin inmediata de las autoridades (C.P. art. 13) ..(). La solidaridad y el apoyo a la persona que se encuentra en situacin de indigencia y sufre quebrantos de salud corresponde prioritariamente a la familia. Los miembros de sta, determinados por la ley, tienen la obligacin jurdica y moral de auxiliar a sus descendientes o ascendientes prximos. No obstante, si la familia se encuentra en imposibilidad material de apoyar uno de sus miembros, se pueden quedar stos irremediablemente abandonados a su suerte. El Estado, en desarrollo de sus fines esenciales, est en el deber constitucional de proteger efectivamente los derechos de la persona, correspondiendo a la autoridad pblica encontrar las alternativas jurdicas para garantizar su ejercicio y, al mismo tiempo, exigir el cumplimiento de las obligaciones sociales de los particulares (C.P. art. 2). Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condicin econmica, fsica o mental (C.P. art. 13), sin
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ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales, p. 167.
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que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligacin de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situacin. Los derechos a la salud (C.P. art. 49) a la seguridad social integral (C.P. art. 48), y a la proteccin y asistencia a la tercera edad (C.P. art. 46), en principio programticos, pueden ser actualizados y generar un derecho pblico subjetivo de inmediata aplicacin (C.P. arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condicin de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo la priva de un derecho al mnimo vital. En tal evento, se opera una inversin en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestacin directa e inmediata a favor de la persona que se halla en la circunstancia de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea el caso, al reintegro posterior de su costo por parte de beneficiario y de su familia..67 En este caso hay razones vlidas y suficientes para fundamentar la exigibilidad del derecho frente al Estado. El derecho a la prestacin mdica tiene una justificacin mediante una interpretacin y argumentacin sistemtica de la Constitucin, frente a la cual la oposicin de los principios de divisin de poderes y libre configuracin del legislador de los derechos, como en los derechos de los dems, aparece dbil, ya que la mantencin de una situacin de inactividad del Estado genera un dao irreparable a la integridad fsica y psquica de la persona. Precisar el carcter justiciable de los derechos econmicos, sociales y culturales, no significa que a travs de sentencias se cambiar la realidad econmico social del pas ni se solucionarn los problemas de redistribucin de la riqueza y los ingresos, lo que es propio de las polticas pblicas que deben desarrollar los respectivos gobiernos. Sin embargo, la injustificada negativa a proporcionar una prestacin vinculada a un derecho econmico, social o cultural, como asimismo, la omisin de adopcin de medidas de garantas de tales derechos constituyen formas de arbitrariedad de ejercicio del poder pblico o de negligencia funcionaria, las cuales deben ser rechazadas y superadas mediante todo el arsenal de instrumentos y acciones judiciales y administrativas disponibles. Los jueces legtimamente deben intervenir cuando son requeridos, ya sea porque organismos estatales o instituciones privadas se nieguen arbitraria o ilegalmente a proporcionar las prestaciones debidas, o cuando el Estado a travs de sus diversos rganos retrocedan injustificadamente en el mbito de proteccin de los derechos sociales, vulnerando el principio de progresividad e irreversibilidad de los derechos humanos o fundamentales sin causas de fuerza mayor que lo justifiquen. As la justicia
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Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, ST-533 de 1992, fundamentos 1, 3 y 5.
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ordinaria y la jurisdiccin constitucional tienen la misma obligacin de asegurar y garantizar los derechos humanos en su conjunto con la misma fuerza, sean estos derechos civiles y polticos o econmicos, sociales y culturales. Como lo ha sostenido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin General N 9: A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los tribunales sera, por tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (Prrafo 10). Por ello, la misma Observacin General N 9 comentada, en su prrafo 11 seala la importancia de informas a los jueces y tribunales de la naturaleza y consecuencias del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, as como la importancia que tienen los recursos judiciales en su respeto y efectiva garanta. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos contenidos en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos exige: 1) La obligacin del Estado de crear un recurso sencillo y rpido, preferentemente de carcter judicial para la proteccin de los derechos, aun cuando otros recursos son admisibles en la medida que sean efectivos respecto de la tutela de los derechos contenidos en la Convencin, la Constitucin y las leyes. 2) La exigencia de que el recurso sea efectivo. 3) que la vctima de la violacin del derecho pueda interponer efectivamente el recurso accin judicial. 4) la exigencia que el estado Parte asegure que la accin o recurso ser efectivamente considerado por los tribunales. 5) que la accin o recurso pueda ser efectivamente dirigido contra rganos o autoridades pblicas, como asimismo respecto de personas o sujetos privados. 6) La obligacin estatal de desarrollar la accin o recurso judicial, y 7) La obligacin del Estado y sus rganos y autoridades de cumplir lo resuelto en la decisin o resolucin judicial dictada a partir de la accin o recurso.68
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Washington DC, OEA Documentos oficiales 2007, OEA/Ser.L/V/II, prrafo 241.
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Como ha sealado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General 9, prrafo 14: dentro de los lmites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado est en consonancia con las obligaciones emanantes del pacto. La omisin por parte de los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto a las decisiones internacionales en materia de derechos humanos. Por otra parte, debe tenerse presente tambin la obligacin del control de convencionalidad, tal como lo ha precisado la Corte Interamericana de Derechos humanos, que los tribunales nacionales deben realizar respecto de las normas jurdicas de derecho interno que no sean compatibles con las obligaciones convencionales o establezcan estndares de aseguramiento de derecho inferiores a los fijados por el derecho convencional y sus rganos de aplicacin: 123. La descrita obligacin legislativa del artculo 2 de la Convencin tiene tambin la finalidad de facilitar la funcin del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcin clara de cmo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convencin Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garanta establecido en el artculo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convencin produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u rganos en violacin de los derechos internacionalmente consagrados, segn el artculo 1.1 de la Convencin Americana. 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de
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buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.69
11. CREACIN DE OTROS RECURSOS LEGALES, FUERA DE LOS JUDICIALES, PARA PROTEGER LOS DERECHOS SOCIALES
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su Observacin General N 9, reconoce a los recursos administrativos tambin como adecuados para la proteccin de los derechos sociales, en la medida de que quienes viven bajo la jurisdiccin de un Estado Parte tienen la expectativa legtima de que, sobre la base del principio de buena fe, todas las autoridades administrativas, al adoptar decisiones, tendrn en cuenta las disposiciones del Pacto. La Observacin general N 9 precisa que tales recursos administrativos deben ser accesibles, rpidos y eficaces, no onerosos, debiendo existir la posibilidad de plantear una apelacin judicial contra todo proceso administrativo (prrafo 9).
12 DETERMINACIN DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES
En este sentido el contenido mnimo de cada derecho deriva del respeto y promocin de la dignidad humana, como asimismo su contenido esencial que ampara todo el derecho delimitado constitucionalmente o por el bloque constitucional de derechos, segn el Estado respectivo, mbitos que estn amparados por su justiciabilidad en cuanto tales derechos constituyen vinculaciones directas para todas las autoridades y rganos estatales y todas las personas. Dicha justiciabilidad se dar en casos en que exista una relacin jurdica definida en que la lesin del derecho provenga de una modificacin o desconocimiento de la esfera jurdica de una persona o de un grupo de ellas, de la eventual debilidad manifiesta de la misma persona, como tambin, en los casos en que faltando la relacin jurdica preexistente, una persona o un grupo de ellas se encuentre ante exclusiones arbitrarias o injustificadas de acceso a prestaciones o servicios, como puede ser la negativa de acceso a un establecimiento pblico de enseanza bsica estatal, la negacin de acceso a una prestacin de salud bsica por parte de servicios pblicos en casos de peligro de muerte o de grave menoscabo de la integridad de la integridad fsica o psquica en conexin con la salud de la persona. El contenido mnimo de los derechos sociales fundamentales est relacionado con el respeto a la dignidad del ser humano y a la consideracin de un mnimo vital que se concreta en cada uno y todos los derechos econmicos, sociales y culturales en cuan-
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Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrafos 123-125.
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to satisfaccin de necesidades materiales bsicas de las personas, constituyendo el aseguramiento de la existencia material del ser humano un presupuesto bsico del Estado constitucional democrtico contemporneo. Ello implica tanto acciones positivas por parte del Estado como prohibiciones de retrocesos injustificados de acciones previamente configuradas en el ordenamiento constitucional y legal, dentro de un contexto fctico y normativo determinado, que reconoce el derecho de configuracin del legislador en cuanto rgano de representacin democrtica, sujeto al control de constitucionalidad ejercido por la jurisdiccin constitucional respectiva. As en el mbito del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los Estados parte deben abstenerse de actuar si con ello afectan los derechos, asimismo deben prevenir su afectacin en su interrelacin con los particulares y deben adoptar medidas que propendan a su plena realizacin. La realizacin progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales que tienen los Estados ha sido desagregada por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en varias obligaciones: la obligacin de adoptar medidas inmediatas, las cuales incluyen la obligacin de garantizar que los derechos se ejerzan sin discriminacin, la obligacin de garantizar niveles esenciales o bsicos en todos los derechos, la obligacin de proteger con carcter prioritario a los grupos vulnerables y la obligacin de no regresividad e materia del nivel alcanzado de ejercicio y garanta en los derechos, como se estableci ya en la Observacin General N 3 de dicho Comit. En tal sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha precisado que: El derecho fundamental al mnimo vital presenta una dimensin positiva y una negativa. La dimensin positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado, y ocasionalmente los particulares, cuando se renen las condiciones de urgencia y otras sealadas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional, estn obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situacin en la cual ella misma no se puede desempear autnomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradacin o aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensin negativa, el derecho fundamental al mnimo vital se constituye en un lmite o cota inferior que no puede ser traspasada por el Estado, en materia de disposicin de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que instituciones como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibicin de la confiscacin, la indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen ejemplos concretos del mencionado lmite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la competencia dispositiva del Estado o de otros particulares.70
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Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-776 de 2003. Puede verse en el mismo sentido, entre otras las siguientes sentencias: Sentencia C-251 de 1997; T-595 de 2002; T-680-2003.
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Los tribunales de diversos pases latinoamericanos as lo han entendido, de lo cual daremos aqu algunos ejemplos. La Corte Suprema de Venezuela, en su Sala Poltico Administrativa, desde 1998, segn precisa Casal, declar con lugar recursos dirigidos a asegurar el suministro de medicamentos y de tratamiento medico a afectados por el VIH, siendo de singular relevancia la sentencia dictada el 15 de julio de 1999, porque declar obligatorio tal suministro en beneficio no slo de los accionantes, sino de todo venezolano o extranjero residente en el pas que padezca de VIH/SIDA, acredite la necesidad de tratamiento y carezca de recursos necesarios para sufragarlo. Para garantizar el cumplimiento del fallo se orden al Ministro de Sanidad y Asistencia Social solicitar al Presidente de la Repblica la rectificacin de la respectiva partida presupuestaria o la tramitacin de un crdito adicional al presupuesto para el resto del ejercicio fiscal, as como gestionar la inclusin de los recursos necesarios en futuros proyectos de ley de presupuesto. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, creada por la Constitucin de 1999, ha consolidado esta lnea jurisprudencial, pero en relacin con las personas inscritas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin que se exija en este caso la carencia de recursos econmicos para cubrir los costos del tratamiento.71 En el mismo caso de Venezuela, respecto del derecho a la vivienda, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 85 de 2002, declar ilcitas las condiciones en que la banca privada vena otorgando crditos hipotecarios por la falta de intervencin del Banco Central de Venezuela en la fijacin de lmites a las tasas de inters y por el uso de crditos indexados en supuestos no autorizados por la ley. La resolucin orden el reclculo de los crditos hipotecarios otorgados, con arreglo a una tasa mxima de inters que fijara el Banco Central de Venezuela, imputndose los intereses indebidamente cobrados al capital adeudado por las personas afectadas. En Argentina, en el caso Viceconte, Mariela c/ Ministerio de Salud y Accin Social, referente a la negligencia del Estado respecto de la elaboracin o contratacin de vacuna contra la Fiebre Hemorrgica Argentina, dado que un Laboratorio Norteamericano al cual se haba encargado la vacuna Candid I , el cual haba informado al Estado que no continuara la produccin de dicha vacuna por no ser rentable, tras lo cual el Estado argentino inici la tarea de su fabricacin incurriendo el larga demora, que provoc la interposicin de una accin de amparo resulto por la Cmara Nacional de Apelacin en lo Contencioso Administrativo Federal, en su Sala IV, que, el 2 de julio de
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CASAL, Jess Mara. La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. Casal, Jess Mara. La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. En Casal, Jess Mara; Arismendi, Alfredo y Carrillo, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. Ed. Universidad Central de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello, Caracas, Venezuela, 2007, p. 24. El autor cita las sentencias de la Corte Suprema de Venezuela, en su Sala Poltico Administrativa, de 20 de enero de 1998 y de 14 de agosto de 1998, como asimismo, sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N 487/ 2001 de 6 de abril, reiterada en sentencia N 881/2002, de 8 de mayo.
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1998 determin la procedencia de la accin y orden al Ministerio de Salud y Accin Social desarrollar la produccin de la vacuna con estricto apego al cronograma que las autoridades haban determinado originalmente. Asimismo, la Corte Suprema Argentina en el caso Campodnico, Ana c/Ministerio de Salud y Accin Social orden al Estado Argentino entregar regularmente un medicamento de alto costo a un nio que padeca de una grave enfermedad sea.72 En este caso la Corte Suprema Argentina preciso que el derecho a la preservacin de la salud tiene rango constitucional a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales; que la autoridad pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar tal derecho a travs de acciones positivas; que los pactos internacionales protegen especialmente la salud y vida de los nios; que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber de los estados parte de procurar su satisfaccin; que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado; que la Convencin sobre Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin de los estados de garantizar a los menores con impedimentos fsicos y/o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y a la rehabilitacin, de esforzarse porque no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento. La Corte determina que () el Estado Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiere la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes, so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales.73
La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado un interesante enfoque de aplicacin inmediata e imperativa de derechos prestacionales en conexin con derechos individuales, como salud y vida, dignidad humana y omisin de prestacin de derecho de carcter econmico social, todo ello mediante una adecuada ponderacin en las circunstancias especficas del caso.
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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho, considerando 21. Ver Abramovich, Vctor y Courtis, Christian. El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pp. 111-113.
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As como ha sealado la Corte Constitucional de Colombia el criterio de conexidad permite amparar derechos no tutelables judicialmente, en principio, siempre y cuando su proteccin se requiera para la reivindicacin de un derecho de carcter indiscutiblemente fundamental.74 Como sostiene el magistrado y ex Presidente de la Corte Constitucional colombiana, Hernando Herrera, no slo las disposiciones legales o las medidas administrativas son idneas para el cumplimiento oportuno de los derechos prestacionales, ya que adems existen controles a travs de las decisiones judiciales que hagan efectiva la realizacin y proteccin de los mismos, mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de los procesos ordinarios y de tutela de acuerdo al grado de competencia sealados en la Constitucin o en la ley.75 En tal sentido, los tribunales de justicia y el Tribunal Constitucional tiene un rol importante en el deber de los Estados Partes de la Convencin Americana de Derechos Humanos, establecida en el artculo 2, de adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En este contexto, como lo ha determinado la Corte Constitucional colombiana, en sentencia C-109 de 1995: Entre las medidas de otro carcter deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente las decisiones de esta Corporacin, pues la rama judicial es uno de los rganos del Estado colombiano, y este se ha comprometido a tomar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas. Por consiguiente, las sentencias de los jueces como medidas de otro carcter diferentes a las leyes, deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues legtimo que los jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitucin y en los pactos.76 As en pases en que los derechos econmicos, sociales y culturales no son asegurados como derechos fundamentales, a diferencia de Chile, como en el caso de Colombia, la Corte Constitucional ha asumido la existencia de una dignidad humana que jams puede ser desconocida y que otorga contenido bsico garantizado a los derechos sociales, determinando un derecho a un mnimo vital, como ya lo haba establecido la Corte Constitucional alemana, como hemos visto anteriormente.
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Citada por HERRERA VERGARA, Hernando. (2000), ob. cit., p. 302. Sentencia Corte Constitucional T-010 de enero 21 de 1999. HERRERA VERGARA, Hernando. (2000), Ibdem, pp. 296-297. Citada por Herrera, Hernando (2000), ob. cit., p. 297. Citada por HERRERA, Hernando (2000), ob. cit., p. 297.
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As, la Corte Constitucional de Colombia en sentencia SU 111 de 4 1997, en Sala Plena,77 precis: ..los derechos econmicos, sociales y culturales tienen conexidad con pretensiones amparables a travs de la accin de tutela. Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin y el Estado, pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto de mnimo vital, la abstencin o negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesin directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en accin de las garantas constitucionales. La Corte Constitucional colombiana en dicha sentencia agrega: Por fuera del principio de la dignidad humana que origina pretensiones subjetivas a un mnimo vital que impide la completa cosificacin de la persona por causa de su absoluta menesterosidad, la accin de tutela, en el marco de los servicios y prestaciones a cargo del Estado, puede correctamente enderezarse a exigir el cumplimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y al debido proceso, entre otros derechos que pueden violarse con ocasin de la actividad pblica desplegada en este campo. Como seala el magistrado Herrera Vergara, citando la sentencia en comento, el mnimo vital se presenta entonces, cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la poblacin, y el Estado pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia.78 A su vez, la Corte Constitucional de Sudfrica, en sentencia de 4 de octubre de 2000, en el caso, determin en el caso The Government of the Republic of South Africa and others v. Grootboom, Irene and others, que un conjunto de personas que haban sido desalojadas de terrenos privados, incluyendo 510 nios, los cuales reclamaban un alojamiento o refugio provisorio mientras accedan a una habitacin permanente, ante ello, la Corte Constitucional sudafricana, en su fallo, orden el otorgamiento de refugio o alojamiento a los demandantes por parte del Estado a las familias con nios, imponiendo ciertas condiciones mnimas de salubridad. Frente al recurso interpuesto por el gobierno frente a esta decisin, la Corte Constitucional lo desech y pas a examinar la razonabilidad de la poltica estatal relacionada con el derecho a la vivienda. La Corte sostuvo la justiciabilidad del derecho a la vivienda en los siguientes trminos: Los derechos econmicos y sociales estn expresamente reconocidos en la declaracin de derechos de la Constitucin y no puede decirse de ellos que existen solo en el papel. La seccin 7 (2) de la Constitucin requiere al Estado respetar,
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Citada por HERRERA, Hernando (2000), ob. cit., p. 298. HERRERA VERGARA, Hernando (2000). Accin de tutela y derechos prestacionales, ob. cit., p. 298.
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proteger, promover y garantizar los derechos constitucionales y los tribunales estn obligados constitucionalmente a asegurar que esos derechos sean protegidos y garantizados. La cuestin entonces no es si los derechos econmicos y sociales son justiciables en la Constitucin sino cmo los hacemos efectivos en un caso determinado.79
La Corte entr a pronunciarse sobre la razonabilidad de la poltica estatal, advirtiendo previamente que: Cuando la Corte en un caso considera la razonabilidad de una medida, no deber preguntarse si hubieran podido adoptarse otras medidas ms deseables o favorables o si, el dinero pblico hubiera podido utilizarse mejor. La cuestin ser si la medida adoptada es razonable. Es necesario reconocer que el Estado cuenta con un amplio espectro de posibles medidas que podra adoptar para cumplir su obligacin. Muchas de esas medidas podran satisfacer el estndar de razonabilidad. Una vez que se demuestra que la medida adoptada satisface el estndar, la obligacin del Estado se tiene por cumplida.80 Finalmente la Corte Sudafricana declar vulnerado el derecho a la vivienda y requiri al gobierno sudafricano la correccin de la poltica de vivienda en la regin en que los hechos se produjeron. El Tribunal Constitucional peruano conforme a la Cuarta Disposicin final y Transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, ha determinado que [] la interpretacin de los derechos reconocen en el artculo 25 y en el artculo 2 inciso 22 de la Constitucin debe tenerse presente que. a) El artculo 24 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) B) El artculo 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial el disfrute del tiempo libre. c) El artculo 7, literal h) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. d) Consecuentemente de las disposiciones citadas se concluye que: e) A) La jornada laboral, para ser compatible con el artculo 25 de la Constitucin, deber considerar que las personas tienen derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y
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Sentencia citada en ABRAMOVICH y COURTIS, ob. cit., p. 162. En ABRAMOVICH y COURTIS, Ibidem, p. 163.
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f) B) El disfrute y compensacin del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por el convenio, conforme al parmetro constitucional descrito..81 Los casos sealados en diversas materias referentes a derechos econmicos, sociales y culturales, muestran que los tribunales estn habilitados y pueden dar efectividad y justiciabilidad a los derechos antes mencionados, como a su vez, fijar estndares bsicos que deben ser respetados por la legislacin y la administracin. Ello no significa que los tribunales deban reemplazar al gobierno en el diseo e implementacin de la poltica de cumplimiento progresivo y cada vez ms extendida en cantidad como en calidad del disfrute de los derechos econmicos y sociales por parte de toda la poblacin, sino que los tribunales con prudencia deben asegurar y garantizar las dimensiones justiciables de tales derechos. Las garantas establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. La interpretacin autorizada del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales corresponde a su rgano de supervigilancia y control que es el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual emite sus Observaciones Generales y Finales, con el objeto de orientar el cumplimiento de las obligaciones respecto de cada derecho econmico, social o cultural contenido en el Pacto, las que son vinculantes para los Estados Parte. El Comit decidi preparar Observaciones Generales sobre los derechos y disposiciones contenidas en el Pacto a partir de 1988 con el objeto de orientar a los Estados Parte en el cumplimiento de las obligaciones contenidas en dicho Pacto internacional, la presentacin de informes y la interpretacin de las disposiciones del tratado. Las Observaciones Generales son un sistema que genera una jurisprudencia sobre la interpretacin de los contenidos del Pacto, hasta 2006 se haban dictado 18 Observaciones Generales, siendo las ltimas dos relacionadas con el derecho al trabajo y en relacin a la propiedad intelectual. El Comit tambin emite en su tarea de evaluacin peridica de los informes de los Estados Parte en su evolucin en el cumplimiento de las obligaciones en torno al Pacto, la adopcin de Observaciones Finales, que determinan el grado de cumplimiento o incumplimiento de los Estados respecto de las obligaciones emanadas del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
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Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N 4635-2004- AA/TC-Tacna, fundamentos jurdicos 18 y 19.
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7. CONSIDERACIONES FINALES
En un Estado constitucional democrtico, todos los derechos humanos o fundamentales indivisibles y complementarios e inalienables deben ser asegurados y garantizados como derivaciones inmediatas y directas de la dignidad de la persona humana. Todos ellos deben tener un contenido constitucionalmente precisado indisponible para los rganos y autoridades del Estado, un contenido esencial indisponible para el legislador, sin el respeto y garanta del mismo, los derechos dejan de ser tales para convertirse en meras proclamaciones lricas sin efecto jurdico efectivo, siendo irreconocibles e impracticables. Dichos contenidos pueden variar de uno a otro derecho, ya que se estructuran en un contexto histrico, cultural y social determinado, el cual vara en el tiempo, posibilitando la profundizacin y progresividad de dichos contenidos, ser siempre tarea del juez constitucional determinar en ltimo trmino dicho contenido de acuerdo con el texto constitucional. Un enfoque constitucional democrtico que asume como valor bsico la dignidad de la persona humana en su integralidad en forma coherente no puede dejar ningn derecho fundamental a disposicin discrecional del legislador, ya que no hay ningn derecho fundamental que tenga una jerarqua superior a otro, el derecho a la salud y a la educacin es tan importante como el derecho a la vida privada, la honra y la libertad de conciencia, para cada uno y todos los seres humanos. Sealemos asimismo, que antolgicamente y estructuralmente los derechos tanto civiles y polticos, como econmicos, sociales y culturales, pueden tener garantas constitucionales en un sentido amplio y garantas jurisdiccionales en un sentido especfico, su establecimiento no es producto de la estructura de los derechos fundamentales sino de voluntad poltica de establecer las respectivas garantas, las cuales pueden ser graduales. La Constitucin debe asegurar asimismo las garantas sustantivas e instrumentales que posibiliten un marco fundamental e irreversible en materia de proteccin de derechos dentro del cual puedan moverse los diferentes operadores polticos y jurdicos, alguno de los cuales ya se encuentra presente en nuestro orden constitucional. A su vez, frente a las garantas jurisdiccionales de los derechos, no podemos omitir, la crtica de la falta de legitimidad de los jueces para garantizar mediante sentencias el contenido esencial de los derechos sociales, la cual no es de recibo, ya que es la propia Carta Fundamental, por tanto, el poder constituyente, el que les otorga a los tribunales la jurisdiccin y competencia para resolver sobre la materia, especialmente en el caso de grupos vulnerables, marginados o subrepresentados a nivel parlamentario. Adems, los jueces refuerzan el principio constitucional democrtico cuando hacen respetar los derechos constitucionales frente a actuaciones arbitrarias de la administracin o de particulares, cuando cautelan el derecho a prestaciones de salud que arbitrariamente son negadas por el respectivo prestados, cuando a un alumno se le priva arbitrariamente del derecho a la educacin, cuando se indemniza a una persona por una prestacin social deficiente o negligente, cuando un empresario desarrolla conductas antisindicales, para solo sealar algunos ejemplos. En todos estos casos, los
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tribunales hacen respetar y cautelan los derechos fundamentales de las respectivas personas y con ello fortalecen el estado democrtico constitucional. Los estados constitucionales democrticos son abiertos en el mbito del pluralismo poltico y las decisiones polticas contingentes, pero no son neutrales frente al respeto de la dignidad de la persona humana y el contenido esencial de sus derechos fundamentales. Ningn rgano del Estado cuenta con legitimidad para actuar contra la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, ya que ellos constituyen la base material indisponible de la democracia constitucional. Los tribunales cuentan con legitimidad constitucional para reforzar las bases materiales que den a las personas una vida digna, niveles bsicos de autonoma personal y de participacin poltica en los asuntos pblicos. La argumentacin de que los jueces no pueden disponer del gasto pblico ya que ello corresponde a las polticas pblicas definidas por el legislador, no es de recibo en su totalidad y debe ser matizada, ya que las decisiones de polticas pblicas y gasto pblico tienen como piso la indisponibilidad del contenido esencial de los derechos constitucionalmente asegurados, como hemos podido demostrar y ejemplificar en este estudio, especialmente de los mnimos de vida digna para los discriminados, vulnerables y marginados, dentro de lo razonable y posible, lo que es empricamente demostrable. Hagamos la precisin, en todo caso, que la va jurisdiccional no debiera ser la nica ni la ms importante de las vas por las cuales la sociedad satisficiera los estndares de vida digna para todos sus integrantes, ya que cada rgano estatal dentro del mbito de sus competencias debiera hacer su tarea legislativa o administrativa, no en vano ello es una exigencia constitucional en Chile de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, el respeto y la promocin de cada uno y todos los derechos fundamentales. El derecho comparado muestra nuevas opciones de garanta del conjunto de los derechos, a travs de la consideracin de las omisiones legislativas absolutas que afectan el contenido de derechos fundamentales, posibilitando controles de constitucionalidad por omisiones legislativas, por la persistente e irrazonable vulneracin de derechos por la negativa a dictar las normas de implementacin de ellos, instando a legislar dentro de plazos razonable y reservndose el control de razonabilidad y proporcionalidad de esos productos legislativos, teniendo como parmetro de control los atributos integrantes de los derechos esenciales o fundamentales determinados por la Constitucin y el derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente, deben asegurarse y reforzarse los controles democrticos de la sociedad civil respecto de los rganos estatales, posibilitando y reforzando que las polticas pblicas respondan a la voluntad del conjunto de la sociedad.
BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. (Madrid. Trotta).
201
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2006). El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires, Editores del Puerto). AFONSO DA SILVA, Jos. (2002). Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na Constituio Brasileira. En Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos Carlos (Coordinadores). Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima, Ed. Universidad Nacional de San Marcos Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [seccin peruana]). ALEXY, Robert. (1993).Teora de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales). ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. (Bogot, Ed. Legis, Universidad Nacional de Colombia). CANADO TRINDADE, Antnio. Proteccin Internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos; I, (San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos). CARBONELL, Miguel. (2001). La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales. (Mxico, Ed. Porra Universidad Nacional Autnoma de Mxico). CARMONA CUENCA, Encarnacin. (1992). Las normas constitucionales de contenido social: delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios Polticos N 76, Madrid. CASAL, Jess Mara. (2007). La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales. Casal, Jess Mara; Arismendi, Alfredo y Carrillo, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales del derecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. (Caracas, Ed. Universidad Central de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello). COURTIS, Christian. (2006). La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorias; en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto). DE OTTO Y PARDO, Ignacio. (1988). La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta del contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en Martn Retortillo, Lorenzo y De Otto y Pardo, Ignacio. Derechos Fundamentales y Constitucin. (Madrid, Cuadernos Civitas Derecho Constitucional). FERRAJOLI, L. (2000). Quali sono i diritti fondamentali?, En Vitale, E. (Editor). Diritti Umani e diritti delle minoranze. (Turn, Ed. Rosenberg & Sellier). GARCA PELAYO, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado contemporneo. (Madrid, Alianza Editorial). GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo legislativo. (Madrid, Ed. Centro Estudios Constitucionales). HERNNDEZ VALLE, Rubn. (2002). Los derechos prestacionales. En Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica. Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos Carlos (Coordinadores). (Lima, Ed. Universidad Mayor de San Marcos e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional [Seccin Peruana]),
202
HERRERA VERGARA, Hernando. (2000). Accin de Tutela y derechos prestacionales. En Jurisdiccin Constitucional en Colombia. (Santaf de Bogot, Ed. Corte Constitucional). HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales). HOLMES, Stephan; Sumnstein, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends on taxes. W.W. (New York, Norton and Company). Galdino, Flavio. (2005). Introduo a Teria dos Costos dos Direitos Direitos no nascen em rvores. (Rio de Janeiro, Lmen Jris). IMBERT, Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)? Reflexions sur les droits conomique, sociaux et culturels, en Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, N1, 1989, Pars, Francia, Ed. LGDJ. LOBO TORRES, Ricardo. (2003). La metamorfosis de los derechos sociales en Mnimo Existencial. En Sarlet, Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentais Sociais: estdios de direito constitucional, internacional e comparado. (Ro de Janeiro, Ed. Renovar). MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio. (2003). Valor e sentido dos direitos sociais. En Direitos Humanos, Teorias e Prticas, (Coimbra, Almedina). MAYORGA LORCA, Roberto. (1990). Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. segunda edicin, (Santiago, Ed. Jurdica de Chile). MICHELMANN, Franck. (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy. En Washington University Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University Press). NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales. (Santiago, Ed. Librotecnia). NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrina y jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, 2003, pp. 403-466. OJEDA MARN, A. (1996). Estado social y crisis econmica. (Madrid, Ed. Universidad Complutense). PANSIERI, Flavio. (2006). Condicionantes a sindicabilidade dos Direitos Sociais, em Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Volumen 10 A, (Curitiba, Editora Jurua). PISARELLO, Gerardo. (2002). Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales, en Carbonell, Miguel (Compilador), Teora Constitucional y derechos fundamentales . (Mxico, Ed. Comisin Nacional de Derechos Humanos). PISARELLO, Gerardo. (2001). Del Estado Social legislativo al Estado social Constitucional: por una proteccin compleja de los derechos sociales. En Revista Isonoma N 14, 2001, (Madrid, Cedam). POYAL COSTA, Ana. (1991). La eficacia de los derechos humanos frente a terceros. En Revista de Derecho Poltico N 34 (1991), Madrid. ROSSI, Julieta. (2006). La obligacin de no regresividad en la jurisprudencia del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en Courtis, Christian. (Comp.). Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. (Buenos Aires, Editorial Del Puerto).
203
SARLET, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituicao Federal de 1988. Sptima edicin revisada y actualizada. (Porto Alegre, Livreria Do Advogado Editora), p. 67. Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C No. 98 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de reeducacin del menor vs. Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Yakse Axa c. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154. Comisin Interamericana de Derechos Humanos El acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos. Washington DC, OEA Documentos oficiales 2007, OEA/Ser.L/V/II, prrafo 241. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en el Ecuador. OEA/Ser. L/V/II.96, Doc. 10 rev. I, 24 de abril de 1997. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre los derechos humanos en el Per, OEA/ Ser. L/V/II. 106 de junio 2000. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Parte, 1990, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Observacin General 4. Observacin General N 9, E/C. 12/1998/24, 3 de diciembre de 1998. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 24 de octubre de 2000. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/Recurso de Hecho. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, ST-533 de 1992. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-251 de 1997. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T- 595 de 2002. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-776 de 2003. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-680-2003. Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica. Sentencia de 1 de julio de 2009, Exp: 09-007505-0007-Co; Res: 2009-10553.
204
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de 18 de abril de 2008. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Rol N 976, de 26 de junio de 2008. Sentencia del Tribunal Constitucional, chileno Rol 1361-09, de trece de mayo de 2009. Sentencia del Tribunal Constitucional del Per Sentencia del Tribunal Constitucional peruano Exp. N 4635-2004- AA/TC-Tacna, fundamentos jurdicos 18 y 19. Sentencias de Jurisdicciones constitucionales europeas Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 84, 133. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 27, 253. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 75, 348. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 40, 121. Sentencia de la Corte Constitucional alemana, BverfGE 56, 139. Sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, N 509/2002, del 19 de diciembre de 2002.
205
Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 207-239, ISSN 0718-0195 La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal: Un anlisis poltico-constitucional Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal: Un anlisis poltico-constitucional Javier Hurtado Gonzlez Alberto Arellano Ros
LA CIUDAD DE MXICO Y EL DISTRITO FEDERAL: UN ANLISIS POLTICO-CONSTITUCIONAL

The City of Mexico and the Federal District: a political-constitutional analysis
Javier Hurtado Gonzlez1
Profesor-Investigador del CUCSH Universidad de Guadalajara (Mxico) docjhurtado@hotmail.com
Alberto Arellano Ros2

Profesor-investigador El Colegio de Jalisco (Mxico) aarellano@coljal.edu.mx
RESUMEN: Este artculo hace una reflexin sobre el estatuto y el diseo constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Realiza un anlisis de las fases en las que han estado inmersos ambos entes y se detiene en el debate sobre la reforma poltica de la capital mexicana. En este punto se esbozan y estudian con detalles las iniciativas de reforma constitucional presentadas. PALABRAS CLAVE: Ciudad de Mxico. Distrito Federal. Reforma y diseo constitucional. ABSTRACT: East article does a reflection on the statute and the constitutional design of the Mexico City and the Federal District. Its realizes an analysis of the phases in which both entities have been immersed and stops in the debate on the political reform of the Mexican capital. In this point there are outlined and study by details the initiatives of constitutional reform presented. KEY WORDS: Mexico City. Federal District. Reform and constitutional design.
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Doctor en Ciencias Sociales por la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Autor de una decena de libros y captulos de libros, as como diversos artculos en diferentes revistas acadmicas. Tiene diversos reconocimientos en Mxico. Sus temas de estudio e inters son los sistemas de gobierno, en particular el presidencialismo mexicano, as como el estudio de las elites, los partidos y asociaciones polticas. Artculo recibido el 23 de junio y aprobado el 28 de octubre de 2009. Doctor en Ciencias Sociales por el Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropologa Social. Sus temas de estudio e inters son los Poderes Judiciales en particular el de Jalisco, as como el estudio y anlisis de actores e instituciones en los procesos de cambio poltico. Ha escrito diversos artculos en revistas especializadas sobre estos tpicos.
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Javier Hurtado Gonzlez Alberto Arellano Ros
1. INTRODUCCIN3
La senadora Mara de los ngeles Moreno plante en septiembre del ao 2008 que en Mxico ya haba suficiente material, tanto del derecho y la poltica comparada como iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin, para adecuar o mejorar el estatuto poltico-constitucional de la capital de nuestro pas.4 En otros espacios y documentos, por nuestra parte hemos planteado, y como resultado de un anlisis de poltica comparada, que el mejor u ptimo diseo para la capital mexicana consistira en erigirla en una ciudad-estado a la manera de algunas ciudades alemanas y Buenos Aires, Argentina. Un cambio constitucional de esta envergadura sera una reforma de largo alcance o gran calado, pero que resolvera muchos de los problemas de gobernabilidad que hay en las relaciones entre las autoridades capitalinas y las nacionales. Sin embargo, por lo que toca a este texto, nos ocupamos de esbozar y evaluar con detalle el material que los actores y partidos polticos han presentado en el Congreso mexicano. Es un artculo cuya fortaleza reside en el estudio de fuentes de primera mano. Al mismo tiempo de que el documento es un estudio de coyuntura y se inserta en el debate que hay sobre la reforma del Estado en nuestro pas. Ms an cuando el tema del Distrito Federal y la Ciudad de Mxico no fueron un tema relevante y toral en los foros y las mesas de consulta. Con excepcin, claro est, de los actores de la capital del pas.5 Ante este vaco en abril de 2007 el pleno del Senado aprob el dictamen del Grupo de Trabajo Interparlamentario para la Concertacin de la Reforma Poltica del Distrito Federal. En dicha instancia, participaran senadores, diputados federales y de la capital de todos los partidos, adems se sealaban diversos mecanismos y procedimientos, as como grupos de trabajo temticos para discutir y trabajar la reforma.6
Este artculo forma parte de una investigacin ms amplia titulada: La Ciudad de Mxico no es el Distrito Federal: Estatuto Poltico y Diseo Institucional, y su contenido corresponde esencialmente al captulo cuarto. El documento an es indito. MORENO, Mara de los ngeles (2008): Un alcalde para la Ciudad de Mxico?, en Examen (Ao XIX, Nm. 163, septiembre): pp. 48-49. No se puede dejar de mencionar la vasta cantidad de iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin con relacin a la capital del pas, lo cual contrast con las presentadas en los foros convocados en 2007 para la Reforma del Estado. El ejemplo ms claro fue el de la mesa sobre federalismo en dnde se present slo una iniciativa que implic concisamente al Distrito Federal. No es posible que la discusin sobre el sistema de organizacin poltica est ausente el debate sobre las caractersticas fundamentales de la capital del Estado nacional. Adems, se debe sealar que la ponencia se limit a una reforma poltico-electoral: los temas fueron sobre propaganda, campaas, acceso de los partidos polticos y los candidatos a los medios de comunicacin. La iniciativa, en tanto ponencia, fue presentada el 20 de junio de 2007 a las 19:06 horas por Aminadab Rafael Prez Franco, siendo sta la nica exposicin en el foro sobre federalismo, celebrada en la ciudad de Guadalajara. Las cincos mesas de trabajo temtico fueron: 1. Rediseo Constitucional del Distrito Federal; 2. Replanteamiento Constitucional de la Coexistencia de los Poderes Federales y rganos Locales de Gobierno; 3. Estructura y Marco de Atribuciones Bsico del Gobierno Local; 4. Bases Electorales y de Participacin Ciudadana y Vecinal; y 5. La Visin y operacin Metropolitana. MORENO, Mara de los ngeles (2008), op. cit., pp. 48-49.
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La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal: Un anlisis poltico-constitucional
Y pese a que una de las cmaras legislativas intent resarcir la falla ante un tema nodal, el 8 de mayo de 2007 la Comisin de Gobierno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal determin elaborar una propuesta propia de reforma poltica para el Distrito Federal luego de que este tema ha sido abandonado y marginado de las negociaciones que a nivel federal sostienen los partidos polticos con miras a la Reforma del Estado.7 Cabe precisar que si este artculo es un estudio de coyuntura y del acontecer, su significado histrico se adquiere si se ampla la mirada temporal y espacial.8 En este sentido, el texto se estructura en dos grandes apartados. En el primero se hace un recuento de las fases poltico-constitucionales en las que ha estado inmersa la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Es una visin desde del derecho constitucional en una historia de larga duracin. Las fases reconocidas en trminos jurdico-institucionales son diez. La segunda corresponde al anlisis de las iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin. Es el debate actual que se sita desde el ao de 1997 al ao de 2009, y consiste en el intervalo en el que no se ha modificado la Constitucin en lo relativo a las caractersticas fundamentales de la capital mexicana. Para la consecucin de este fin se analizan 43 iniciativas que, consideramos, tocan aspectos fundamentales del Distrito Federal o la Ciudad de Mxico. No obstante, salta la inquietud de por qu detenerse a su estudio. Sobre este punto simplemente se puede sealar simplemente que en ellas se observa cmo los actores y los partidos polticos conceptualizan un problema y pretenden resolverlo.9
2. LAS EXPRESIONES POLTICO-CONSTITUCIONALES DE LA CAPITAL MEXICANA
2.1. La fase de la Constitucin de 1824

Consumada la independencia de Mxico, y al momento de discutirse en la Constitucin Poltica de 1824 la formacin de la federacin mexicana, se discuta al mismo tiempo el estatus y las caractersticas de la capital del nuevo estado nacional. Pero este tema pareci haber tomado por sorpresa a una parte de los constituyentes, en tanto que en otros el tema estaba resuelto y no mereca mayor discusin porque de facto se dejaron guiar por el hecho de que la Ciudad de Mxico haba sido la capital de la
Vase (2007) Realzan reforma del DF ante abandono en el mbito federal, en La Jornada (mayo 9). Anteriormente se haba suscrito el Acta de la Cuarta Reunin de la Comisin del Distrito Federal, foro para la Reforma del Estado, celebrada el 6 de febrero de 2007. LEN PORTILLA, Miguel (2003): La construccin de significado en la Historia (Zapopan, editado por El Colegio de Jalisco). En este sentido en las iniciativas podemos observar la reflexin constitucional como un fenmeno de polticas pblicas o de Estado. Vase AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. (1991): Estudio introductorio. Problemas pblicos y agenda de gobierno, (Ciudad de Mxico, Miguel ngel Porra editores), pp. 15-72.
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nacin mexicana, con ello trataron de evitar una profunda discusin de la su naturaleza constitucional. En tal virtud el Constituyente simplemente se limit a sealar en la carta constitucional que el Congreso general tuviera la atribucin de rotular el lugar en donde deban residir los poderes de la naciente federacin. De esta manera, el debate se centr en lo relativo al lugar, ms que en lo relacionado al rgimen jurdico y competencial de la nueva entidad. As hubo dos posiciones encontradas: los que estaban a favor de que los poderes federales se trasladaran a Quertaro y los que estaban en pro de que stos residieran en la Ciudad de Mxico. Las discusiones se dieron desde el momento mismo de la elaboracin del dictamen respectivo que sera puesto a la consideracin del pleno del Congreso. En este debate de alguna manera se reflejaron las incipientes disputas ideolgicas entre liberales y conservadores o entre federalistas y centralistas. Los primeros estaban a favor de que la capital se trasladara a la ciudad de Quertaro, mientras que los segundos se pronunciaban en pro de la Ciudad de Mxico.10 Los segundos partieron del supuesto de que el establecimiento de los poderes federales en un Distrito Federal localizado en la ciudad de Quertaro era doblemente liberal y federal. Por un lado por el concepto mismo de esta figura poltico-administrativa y por el otro de que la ubicacin de la capital del nuevo Estado nacional era una manifestacin en favor del federalismo y la descentralizacin. Argumentaron que la Ciudad de Mxico tena todos los elementos centralizadores propuestos por los conservadores. Y aunque los debates fueron intensos e interesantes,11 una parte de los liberales, trmino votando a favor porque la Ciudad de Mxico fuera la capital del pas. Quiz por estas razones el destacado conservador Fray Servando Teresa de Mier reconoca: proponamos un gobierno federal en el nombre, y central en la realidad.12 Empero, el proceso para crear dentro de la Ciudad de Mxico un Distrito Federal que fuera sede de los Poderes Federales, no slo estuvo caracterizado por estas variaciones ideolgicas entre los diputados constituyentes, sino que tambin por un accidentado proceso jurdico-constitucional y conceptual al que enseguida nos referiremos de manera sucinta: Primero. El proyecto de constitucin de 1824 sostena que slo se poda establecer la capital federal en un lugar que no fuera la capital de un estado, lo que exclua a
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El primer grupo fue encabezado por el Diputado Jos Mara Becerra y por el Ministro de Relaciones Exteriores Lucas Alamn. El segundo grupo que eran de la idea de trasladar la capital a la ciudad de Quertaro fueron los diputados Miguel Ramos Arizpe, Juan Ignacio Godoy, Valentn Gmez Faras, y Jos de Jess Huerta. Vase GORTARI, Hiridia de y HERNNDEZ FRANYUTI, Regina (1988): La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Una historia compartida, (Ciudad de Mxico, editado por el Departamento del Distrito Federal-Instituto Mora, Ciudad de Mxico), pp. 4-5. Citado en MCGOWAN, Gerard Louis (2005): El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de Mxico perdi su capital, (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense), p. 16.
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la Ciudad de Mxico, capital del estado del mismo nombre, y tambin a Quertaro, pues ya era estado.13 Esto era lo ms recomendable si consideramos la experiencia histrica y la ms elemental lgica: en los Estados Unidos, el Distrito de Columbia no se estableci en ninguna ciudad, ni mucho menos en la capital de los estados de Virginia y Maryland que fueron los que cedieron el territorio: originalmente fueron 100 millas cuadradas; y, por otro lado, si se creaba una capital federal en la capital de un estado se obligaba a que dicho estado encontrara una nueva capital; o bien, en el caso extremo que el estado debiera desaparecer.14 Segundo. El 18 de junio de 1824, el Congreso Constituyente elimin la restriccin de que la nueva capital federal no fuera la capital de uno de los estados, con lo que el camino quedaba abierto para que poco despus se le diera cabida a los poderes federales en la Ciudad de Mxico. Tercero. La determinacin de elegir a la Ciudad de Mxico como sede de los poderes federales, era una atribucin que la Constitucin de 1824 daba a su Congreso Nacional Ordinario y no al Constituyente Permanente, que fue el rgano que finalmente tom la decisin. Cuarto. Como la creacin del Distrito Federal dentro de la Ciudad de Mxico (capital en ese entonces del Estado de Mxico) en los hechos significaba crear una nueva entidad federativa dentro de un estado ya existente, entonces el procedimiento debi haber sido de que adems que fuera una atribucin del Congreso Permanente Ordinario, esa decisin, de acuerdo a la constitucin, deba producirse mediante una mayora calificada de ambas Cmaras y de los Estados de la Federacin, y no por mayora absoluta de un Congreso Constituyente como se realiz. Quinto. La atribucin concedida por la Constitucin al Congreso para sealar el lugar en que deben residir los poderes de la federacin gener controversia, ya que para el Constituyente del Estado de Mxico: la palabra lugar de residencia no poda significar otra cosa que un terreno (...) [ya en los debates del Congreso] el diputado Becerra expuso que ni la Ciudad de Mxico ni capital alguna podan considerarse como un lugar, trmino que slo deba definirse como una poblacin entre pueblo y aldea, pues a su parecer no era posible que la capital tuviera ms habitantes que varios estados. En consecuencia se deba elegir un lugar ms o menos despoblado, lo que concordaba con la afirmacin del diputado Lombardo, quien haba sealado que la capital de Norteamrica se haba fundado en un terreno baldo. (...) [Sin embargo, para la mayora de los diputados] lugar poda referirse a cualquier punto geogrfico del territorio nacional.15
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MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd, p. 18. Algunos de estos supuestos se cumplieron cuando con el correr del tiempo, el Estado de Mxico perdi su capital y tuvo que establecerla en la ciudad de Toluca. Adems el Estado de Mxico perdi entre 1824 y 1871 86 mil 521 kilmetros cuadrados de los 107 mil 619 originales. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 35.
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Y sexto. Uno de los argumentos utilizados en contra de que la Ciudad de Mxico no fuera sede del Distrito Federal fue el relativo al costo que implicara el traslado de los poderes federales a otro lugar distinto. Sin embargo, no se tom en cuenta el costo del traslado de la capital del Estado de Mxico a otro sitio los que en el fondo eran similares a los que podran haber generado el traslado de la capital nacional a la ciudad de Quertaro.16 No obstante, el 18 de noviembre de 1824 por votacin nominal de 52 diputados a favor y 32 en contra se declar a la Ciudad de Mxico capital federal pese a las justificadas reclamaciones del estado, del Ayuntamiento y de 32 diputados federales.17 A partir de ah, la Ciudad de Mxico sera la residencia de los Supremos Poderes de la Federacin, con un distrito que se extendera en un crculo con un radio de dos leguas a partir del zcalo de la ciudad, territorio que estara bajo la autoridad de un gobernador nombrado por el Ejecutivo Federal.
EL DISTRITO FEDERAL DE DOS LEGUAS
Fuente: MCGOWAN, Gerard Louis (2005): El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de Mxico perdi su capital, (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense), p. 20.
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() el Secretario de Justicia habl del enorme costo del traslado de los supremos poderes fuera de la Ciudad de Mxico que, en opinin del Secretario de Hacienda, rebasara los 700,000 pesos, sin tomar en cuenta el traslado de los empleados y sus familias ni la habilitacin de una nueva capital. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 25. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), Ibd., p. 38.
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Adicional a lo anterior un problema ms fue el que la Constitucin federal, recin aprobada, omitiera hacer mencin alguna a los ayuntamientos como gobiernos de los municipios por considerar que esto era asunto de la competencia del rgimen interior de los estados. En el caso del naciente Distrito Federal y de los ayuntamientos y pueblos en l comprendidos: las disposiciones relativas a la formacin de ayuntamientos constitucionales de mayo y julio de 1812.18 Fue as como el Distrito Federal de dos leguas de radio dur, en su primera poca, el mismo tiempo que la primera Repblica federal: 12 aos. Pero el 30 de diciembre de 1836, el gobierno centralista dio a conocer la Ley de divisin del territorio mexicano en departamentos, por la cual la capital del Departamento de Mxico era la ciudad de este nombre. Ante este acontecimiento Toluca dejaba de ser capital formalmente.19 Conviene destacar que con las Bases y Leyes Constitucionales de la Repblica Mexicana de 1836, el gobierno interior de los departamentos quedaba a cargo de los gobernadores; y stos a su vez estaban sujetos al gobierno central por quien eran nombrados a propuesta en terna de las Juntas Departamentales.20 En esta circunstancia, de acuerdo a la Ley de Divisin del Territorio Mexicano en Departamentos, la Ciudad de Mxico es restituida al Departamento de Mxico y reasumi su carcter de capital de esa localidad; y, adems, reuni la calidad de ser capital de la Repblica mexicana. En esta situacin la Ciudad de Mxico abrigaba la peculiaridad de ser capital en sentido doble: de un Departamento y del Estado-nacin. Dicha situacin dur dos aos. Para 1847, la Repblica federal haba vuelto y, por lo tanto, el Distrito Federal de dos leguas se restableci. La Ciudad de Mxico volvi a ser capital federal y los pode-
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Vase MARVN LABORDE, Ignacio (2001): La cuestin del gobierno representativo en el Distrito Federal, en Cuestiones Constitucionales (Nm. 4, enero-junio): pp. 49-83. Adems cabe decir que el recin creado Distrito Federal tena ayuntamientos. A esto agrguese que una ciudad que era capital de un estado se convierte en Distrito Federal y luego esa ciudad tiene ayuntamientos y uno de esos es precisamente el de la Ciudad de Mxico. Por otro lado, si algo puede decirse respecto a la creacin del Distrito Federal, siguiendo de nueva cuenta a McGowan es que el hecho de que la capital fuera la Ciudad de Mxico se debi a una decisin cuya naturaleza fue estrictamente pragmtica; y, paradjicamente, de criterios eminentemente centralizadores, ya que se parti del hecho de reconocer que la Ciudad de Mxico era el centro poltico, econmico, religioso, militar, industrial, financiero y cultural del naciente pas; y, adems, como dijera Fray Servando Teresa de Mier la ciudad ms bella del mundo (en aquel entonces) MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit. DUBLN, Manuel y Jos Mara LOZANO (2004): La Legislacin Mexicana. (Ciudad de Mxico, editada por la SCJN-Tribunal Superior del Estado de Mxico-El Colegio de Mxico-Escuela Libre de Derecho): t. 3, p. 253. Las Juntas Departamentales se integraban por siete individuos, elegidos por los mismos electores que nombraban a los diputados para el Congreso; y, en las capitales de los Departamentos y en los puertos con ms de cuatro mil almas y en los pueblos con ms de ocho mil, los ayuntamientos sern elegidos popularmente. Como es de comprenderse, la Ciudad de Mxico era una municipalidad gobernada por un ayuntamiento elegido por votacin popular, que exista dentro de un Departamento sujeto a la autoridad de un gobernador designado por el gobierno central.
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res del Estado de Mxico regresaron nuevamente a Toluca. Sin embargo, para 1842 el centralismo reapareci una vez ms haciendo posible el regreso de Antonio Lpez de Santa Anna al poder, el 12 de abril de 1853. A partir de entonces el Distrito Federal cambi de nombre al de Distrito de Mxico. La Ciudad de Mxico qued entonces como capital nacional y el Estado de Mxico se llam Departamento y sus autoridades se quedaron en la ciudad de Toluca.21 Es en este periodo, en el que el original Distrito Federal de dos leguas es modificado por primera vez, se ampli su territorio de manera considerable.22 Adems de que poco tiempo despus, el 25 de noviembre de 1855, el presidente interino de la Repblica, Juan lvarez, incorpor la localidad de Tlalpan, pues all fij su residencia por la desconfianza que tena del ambiente de la Ciudad de Mxico. De esta manera la capital se acerc a la residencia presidencial y el Distrito Federal creci en 1,173 km2 y 50,000 habitantes. El Distrito Federal de dos leguas haba dejado de existir, pero a costa, una vez ms, del Estado de Mxico.23

Con el triunfo de los liberales se restableci el federalismo, y con ello se volvi a discutir dnde deberan residir los poderes federales. El resultado de las discusiones fue el establecimiento del Estado del Valle de Mxico como parte integrante de la federacin, con un territorio mayor que el actual, pero se condicion la existencia de este estado al supuesto de que fueran trasladados a otro lugar los poderes federales. Mientras que en el tema del Distrito Federal y su gobierno interior, se estableci que los ayuntamientos existentes en su territorio, particularmente el de la Ciudad de Mxico, debieron integrarse por medio de eleccin popular.24 Sin embargo, conviene destacar que la Constitucin de 1857 omiti toda comparacin o identificacin del Distrito Federal con los estados de la unin en cuanto a su organizacin interna, y simplemente autoriz al Congreso para el arreglo interior de este rgano y los dems territorios federales.25 Es as como de la Constitucin de 1857, y de su artculo 46, data el principio de que el Estado del Valle de Mxico se formar del territorio que en la actualidad comprende el distrito Federal; pero la ereccin slo tendr efecto, cuando los Supremos Poderes Federales se trasladen a otro lugar.26
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MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit., p. 42. Vase el Decreto del 16 de febrero de 1854. Se incluy a los poblados de San Cristbal Ecatepec, Tlalnepantla, Los Remedios, San Bartola, Santa Fe, Nixcoac, San ngel, Coyoacn, Tallpan, Tepepan, Xochimilco, Iztapalapa, El Pen Viejo y hasta la mediana de las aguas de Texcoco. MCGOWAN, Gerard Louis (2005), op. cit., p. 42. MARVN LABORDE, Ignacio (2001), op. cit., passim. TENA RAMREZ, Felipe (1997): Derecho constitucional mexicano, (Ciudad de Mxico, editado por Porra), p. 309. TENA RAMREZ, Felipe (1997), Ibd., p. 614.
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Cabe destacar que la Constitucin de 1857 no se menciona nada acerca de la Ciudad de Mxico ni de la residencia de los poderes federales. Sin embargo, durante este periodo, nos dice Ignacio Marvn que el Congreso sancion el convenio mediante el cual se establecieron los lmites y el territorio actual del Distrito Federal. Mediante una reforma constitucional de 1901, se suprimi la eleccin popular de los ayuntamientos y de las autoridades judiciales de la capital; y en 1903 se promulg la Ley de Organizacin Poltica y Federal del Distrito Federal, en la cual el Congreso determin que el orden administrativo, poltico y municipal dependera del Presidente por conducto de la Secretara de Gobernacin.27 Fue as como poco despus del triunfo de la Revolucin mexicana de 1910, Venustiano Carranza en su calidad de primer jefe del ejrcito constitucionalista, present su proyecto de Constitucin ante el Congreso Constituyente el 1 de diciembre de 1916. En el artculo 43 se propuso, y se seal, cules eran las partes integrantes de la federacin. La iniciativa enunci los estados de la A a la Z, para despus de finalizada la lista con el estado de Zacatecas mencionar al Distrito Federal y los territorios federales de Baja California y territorio de Quintana Roo. El Constituyente de 1917 aprob tal y como lo present Carranza. Dicha situacin prevaleci hasta 1934 cuando, mediante decreto publicado en el Diario Oficial, se suprimieron los territorios de Baja California Sur y Quintana Roo para incluirse en el listado de los estados.28 Por otro lado, conviene destacar la propuesta de texto de artculo 44 constitucional presentada tambin por Carranza al Constituyente de 1917, deca que el Distrito Federal se compondr del territorio que tena, ms el de los distritos de Chalco, Amecameca, Texcoco, Otumba, Zumpango, Cuautitln y la parte de Tlalnepantla que queda en el valle de Mxico. Con ello fijaba el lindero con el Estado de Mxico sobre los ejes orogrficos de las crestas de las serranas del monte alto y monte bajo.29
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MARVN LABORDE, Ignacio (2001), op. cit. De esto se deduce que para Carranza el Distrito Federal era un estado (aunque lo pusiera despus que Zacatecas) y no un territorio como los dos que en ese entonces existan. Obsrvese que esta es la primera vez que se pretende llevar a un artculo constitucional el territorio del que a partir de decretos y desmembraciones se haba adjudicado el Distrito Federal en detrimento del Estado de Mxico; y, por otro lado, que Carranza pretenda elevar a rango constitucional de manera especfica y detallada todos los dems territorios que quera anexarle adicionalmente a los que ya se haba apropiado desde 1824 hasta 1916. Como seguramente Carranza presenta que su proyecto concerniente al Distrito Federal no sera aprobado, el 26 de enero de 1917, la Comisin de Divisin Territorial dio a conocer las razones del Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista para pedir la creacin de un Distrito Federal ensanchado a todo el Valle de Mxico. Su presentimiento lo manifest a la comisin de la siguiente manera: el mismo C. Primer Jefe ha manifestado a esta comisin su vehemente deseo de que, si el Congreso no acepta su propsito, conste, cuando menos, en los archivos del mismo y se haga presente en los debates la intencin que a l lo ha inspirado () los propsitos del C. Primer Jefe son militares, polticos y civiles () haciendo del Valle una circunscripcin distinta independiente, esto es, una entidad con sus lmites propios, con sus recursos propios, con su administracin propia.
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El proyecto de Carranza no fue aprobado y el 5 de febrero de 1917 el Constituyente vot favorablemente el siguiente texto del artculo 44 constitucional: el Distrito Federal se compondr del territorio que actualmente tiene y en el caso de que los Poderes federales se trasladen a otro lugar se erigir en el Estado del Valle de Mxico, con los lmites y extensin que le asigne el Congreso General. (Este texto permaneci en vigor hasta el 25 de octubre de 1993). En cuanto a lo que tiene que ver con la organizacin legislativo-organizativa del Distrito Federal, la Ley de Organizacin del Distrito y Territorios Federales, publicada escasos dos meses despus de que fuera aprobada la Constitucin de la Repblica, se puede decir lo siguiente: 1. Es una ley bsicamente de punto estructural, ya que sus primeros cuatro captulos tienen que ver con autoridades y rganos de gobierno, aparte de un captulo adicional dedicado al presidente municipal; 2. Es una ley destinada a hacer evidente el sometimiento del gobernador del Distrito Federal al presidente de la Repblica: la fraccin tercera de su artculo 6 sealaba como una de las obligaciones de este funcionario deba cumplir las rdenes y resoluciones del Presidente de la Repblica; 3. No obstante, paradjicamente, la fraccin II del artculo 7 estableca como una de las facultades del gobernador del Distrito Federal tener el mando supremo de la polica de la ciudad o poblacin donde resida y de la polica de seguridad de todo el Distrito Federal o territorio respectivo;31 4. La ley de referencia estableca en su artculo 45 que el municipio libre es la base de la divisin territorial y de la organizacin poltica y administrativa del Distrito Federal y de los territorios de la federacin; y que, los ayuntamientos estaran a cargo de un ayuntamiento integrado por miembros de eleccin popular directa quienes de conformidad al artculo 60 de la mencionada ley todos los aos, en la primera sesin del mes de enero cada ayuntamiento nombrara entre sus miembros un presidente y un vicepresidente, que durarn en su encargo hasta el ltimo da de diciembre del mismo ao, no pudiendo ser reelectos sino despus de haber pasado un ao; 5. Por lo que respecta al Ministerio Pblico, esta ley estableca que el procurador del Distrito Federal sera nombrado y removido por el presidente de la Repblica; y
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Las leyes y reformas que en adelante se enuncian tienen como base la seccin de Reformas Constitucionales en Orden Cronolgico de la pgina web: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/ cpeum_crono.htm Esta disposicin contrasta de forma ostensible con las disputas que en torno al nombramiento del funcionario que tenga el mando directo de la polica en la Ciudad de Mxico, se dan entre el presidente de la Repblica y el actual jefe de gobierno del Distrito Federal.
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6. Finalmente, el artculo 95 de esa ley le conceda al Gobernador del Distrito Federal inmunidad absoluta; ya que, slo poda ser procesado por delitos del orden comn si previamente el Tribunal Superior del Distrito, en acuerdo pleno resolva que hay datos bastantes para proceder contra dicho funcionario.
2.4 La fase de la reforma legal de la Ley Orgnica del Distrito y los Territorios Federales (31 de diciembre de 1928)
En abril de 1928 el caudillo de la Revolucin mexicana: lvaro Obregn, y formalmente jugando el rol de candidato a la presidencia de la Repblica, envi al Congreso de la Unin una iniciativa de reforma a la ley anterior. La iniciativa inmediatamente fue hecha suya por los diputados del Distrito Federal. En ella se solicitaba a la Comisin Permanente que convocara al Congreso general a un perodo extraordinario y se estudiara y discutiera su iniciativa. Corridos los trmites correspondientes, y despus del asesinato del caudillo sonorense, la iniciativa fue publicada el 31 de diciembre de 1928 conocida como la Ley Orgnica del Distrito y los Territorios Federales. De esta Ley se destaca lo siguiente: 1. La parte inicial, y con mucho la ms voluminosa, es la relativa a la de la extensin y la divisin poltico-territorial del Distrito Federal. 2. En su artculo primero establece que el Distrito Federal tiene la extensin y lmites fijados por los decretos, de 15 y 17 de diciembre de 1898. Su artculo segundo establece que el territorio del Distrito Federal se divide en un Departamento Central y trece Delegaciones;32 el artculo tercero precisa que el Departamento Central estar formado por las que fueron municipalidades de Mxico, Tacuba, Tacubaya y Mixcoac (lo cual significa que en 1928 termin la vida municipal en la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal). 3. A lo largo de sus primeros 20 artculos se establecen polgonos y demarcaciones, para el Departamento Central y cada una de las 13 delegaciones, con la mayor precisin posible contemplando calles, cruces, vas de ferrocarril, puentes, montes, canales y dems enunciaciones necesarias para legalizar las apropiaciones que el Congreso de la Unin haca en favor del Distrito Federal. 4. Se crea la figura de Departamento Central que tendr por cabecera la Ciudad de Mxico que a partir de ah se anexa la Ciudad de Tacubaya y las Villas de Tacuba y Mixcoac. 5. Tratndose de la parte estructural esta ley estableca que el Gobierno del Distrito Federal estara a cargo del presidente de la Repblica, quien lo ejercer por medio del Departamento del Distrito Federal.
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Las Delegaciones eran, Guadalupe Hidalgo, Azcapotzalco, Ixtacalco, General Anaya, Coyoacn, San ngel, La Magdalena Contreras, Cuajimalpan, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta, y Tlhuac.
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6. El Jefe del Departamento del Distrito Federal sera un funcionario nombrado y removido por el Ejecutivo de la Unin. La ley comenz a regir el da primero de 1929 y en esa fecha los ayuntamientos que hasta entonces existan hicieron entrega del Ejecutivo de la Unin, a travs del Jefe del Departamento del Distrito Federal, de los bienes y oficinas que haban estado a su cargo. De lo anterior se deduce que result a todas luces contradictorio que un gobierno federal creara ya no slo departamentos como sistema de organizacin poltico-administrativo sino que, adems, en este caso el departamento se denominar central: la ms grande aberracin que pueda existir en un sistema federal.
2.5. La reforma legal de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1941)
La Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal,33 reiter y estableci que la funcin legislativa del Distrito Federal quedaba a cargo del Congreso de la Unin; y que, el presidente de la Repblica tuviera a su cargo el gobierno del Distrito Federal por conducto del Jefe del Departamento del Distrito Federal. Adems por primera vez estableci los lmites precisos de la Ciudad de Mxico en su artculo noveno. En ella el Distrito Federal qued dividido en la Ciudad de Mxico y doce delegaciones polticas.34
2.6. La fase de la reforma legal de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1970)
Esta ley ampli las delegaciones polticas de doce a diecisis 16 las cuales fueron: Gustavo A. Madero, Azcapotzalco, Iztacalco, Coyoacn, lvaro Obregn, La Magdalena Contreras, Cuajimalpa de Morelos, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta, Tlhuac, Miguel Hidalgo, Benito Jurez, Cuauhtmoc y Venustiano Carranza. El texto legal volvi reiterar (artculo 9) que los lmites del Distrito Federal son los fijados por los decretos del 16 y 17 de diciembre de 1898 expedidos por el Congreso de la Unin. Con ello se ratificaban los convenios sobre los lmites territoriales celebrados con los Estados de Morelos y Mxico respectivamente. De esta manera en las 16 fracciones de su artculo 11 se detallaron los lmites precisos de cada una de las Delegaciones. Sin embargo, esta Ley contiene una perla en el artculo 10 que a la letra dijo: el Distrito Federal o Ciudad de Mxico se divide para los efectos de esta ley y de acuerdo con sus caractersticas geogrficas, histricas, demogrficas, sociales y econmicas en 16 Delegaciones. Atrs qued la poca en que el Distrito Federal era una parte de la Ciudad de Mxico o la Ciudad de Mxico una parte del Distrito Federal. Los dos son
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Texto reglamentario de la base primera de la fraccin VI del artculo 73 constitucional. Lo dividi en dos entidades jurdico-polticas distintas: la Ciudad de Mxico y las delegaciones de Villa Gustavo Amadero, Azcapotzalco, Ixtacalco, Coyoacn, Villa lvaro Obregn, La Magdalena Contreras, Cuajimalpan, Tlalpan, Ixtapalapa, Xochimilco, Milpa Alta y Tlhuac.
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una y la misma cosa. Sin embargo, como enseguida se demostrar, con el correr del tiempo ya no son ni pueden ser la misma cosa. Aqu se localiza el parteaguas.35
2.7. La fase de la Ley Orgnica del Departamento del Distrito Federal (31 de diciembre de 1972)
Ms all de lo anterior, esta ley no contiene ninguna otra innovacin digna de ser mencionada. Lo nico que hizo fue modificar los lmites territoriales de las 16 delegaciones polticas creadas por la ley del 31 de diciembre de 1970.
2.8. La fase de la reforma constitucional del artculo 73 (10 de agosto de 1987)

El 10 de agosto de 1987 es publicada en el Diario Oficial de la Federacin la reforma a la fraccin VI del artculo 73 constitucional mediante la cual se redefinen las facultades legislativas del Congreso de la Unin con relacin al Distrito Federal.36 Lo fundamental de esta reforma consisti en crear una Asamblea de Representantes del Distrito Federal integrada por 40 miembros electos por votacin mayoritaria y 26 de representacin proporcional. Se detallaron una serie de facultades y atribuciones concedidas a este nuevo rgano de gobierno que ms que nada fue concedido como un rgano de participacin vecinal y de deliberacin ciudadana, toda vez que las facultades legislativas con respecto al Distrito Federal seguan estando a cargo del Congreso de la Unin y a la Asamblea de Representantes slo se le concedan facultades para dictar bandos, ordenanzas y reglamentos. Lo rescatable fue que la Asamblea fue concebida como un rgano de deliberacin colectiva electa en votacin directa de los ciudadanos.
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En este punto particular vale la pena contextualizar que el hecho de que el presidente de la Repblica presentara sus iniciativas el 31 de diciembre de 1970 marca el inicio de una acentuada prctica poltica y regla no escrita del rgimen revolucionario. Al mes de haber tomado posesin de su cargo, el presidente presentaba las iniciativas legislativas ms importantes obligando al Congreso de la Unin a legislar bajo presin y de rodillas. Esta prctica legislativa es sin duda la mejor expresin el rgimen revolucionario y del presidencialismo prista. Adems de que se parta de la premisa de que cambiando las leyes se modificaba la realidad. Por lo tanto, si por ley se declaraba que el Distrito Federal y la Ciudad de Mxico eran una y la misma cosa, no habra ningn problema para que esto fuera aceptado por la poblacin: el sistema poltico funcionaba; y, por lo tanto, las disposiciones del presidente de la Repblica avaladas por el Congreso de la Unin fueron acatadas sin mayor reparo por los habitantes de la Ciudad de Mxico y del Distrito Federal en lo que dispona la ley en trminos de que esas dos entidades distintas eran una misma realidad. Esta fraccin ya haba sido modificada el 21 de septiembre de 1944. Por otro lado, en esta reforma no slo se reiteraron las facultades que el Constituyente de 1917 haba otorgado al Congreso de la Unin para legislar en todo lo relativo al Distrito Federal, sino que en esta ocasin el legislador ordinario elev a rango constitucional las facultades del presidente de la Repblica con relacin al Distrito Federal, en un artculo que est dedicado a las facultades del Congreso de la Unin.
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2.9. La fase de la reforma constitucional del artculo 73 fraccin VI y al 122 constitucional (25 de octubre de 1993)
Esta reforma estableci la facultad del Congreso de la Unin para expedir el estatuto del gobierno del Distrito Federal y legislar en lo relativo a l, salvo a las materias expresamente conferidas a la Asamblea de Representantes. Con este reforma se dio la ltima ocasin en la que el Distrito Federal quedaba incluido en la fraccin VI del artculo 73 constitucional. Se produjo as una paradoja en la que el Congreso de la Unin dej de tener facultades legislativas en el Distrito Federal mediante la derogacin de la fraccin VI del artculo 73. Sin embargo las atribuciones del Congreso de la Unin fueron trasladadas a una nueva versin de un artculo 122 constitucional con una fraccin I en la que se establecen o se reiteran las facultades legislativas del Congreso de la Unin con respecto al Distrito Federal. Por otro lado, en 1993 se llev a cabo una de las mltiples reformas que han afectado al rgimen jurdico de la capital del pas. Esta reforma tuvo como particularidad que gran parte de su contenido qued frenado en artculos transitorios que impidieron su aplicacin efectiva. Una de las innovaciones de la reforma que s alcanz a tener efectos prcticos fue la incorporacin en el artculo 122 de la Constitucin de una figura de participacin ciudadana llamada Concejos Ciudadanos. La funcin de estas instancias qued establecida en el propio texto constitucional y estaba dirigida a intervenir en: la gestin, supervisin, evaluacin y, en su caso, consulta o aprobacin, de aquellos programas de la administracin pblica del Distrito Federal que para las demarcaciones determinan las leyes correspondientes. La eleccin de los consejeros ciudadanos sera directa en cada demarcacin territorial y las bases correspondientes quedaran establecidas en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, que emite y reforma el Congreso de la Unin. Adicionalmente, la Constitucin otorgaba a la Asamblea de Representantes la facultad de legislar en el mbito local, en lo relativo al Distrito Federal en los trminos del Estatuto de Gobierno en materias de participacin ciudadana.37 Las innovaciones ms importantes de esta reforma constitucional a nuestro decir fueron las siguientes: 1. Concedi facultades legislativas acotadas a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal; 2. Se estableci la clusula de gobernabilidad para que el partido poltico que obtuviera al menos el 30% de la votacin en la eleccin de representantes ante la Asamblea Legislativa, se le otorgara la mayora absoluta de miembros ante dicho rgano legislativo; 3. Se cambi el nombre del titular del organismo ejecutivo-administrativo de gobierno del Distrito Federal. Dej de ser Jefe del Departamento del Distrito Federal para
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UGARTE SALAZAR, Pedro (1998): La situacin de la participacin ciudadana en el Distrito Federal. Un punto de vista legal, en Dilogo y Debate de Cultura Poltica (julio-diciembre), p. 113.
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convertirse en Jefe del Distrito Federal: es decir, el Departamento Central creado mediante decreto de 31 de diciembre de 1941, dej de existir; 4. Se estableci la eleccin indirecta del jefe del Distrito Federal. ste sera nombrado por el presidente de la Repblica de entre cualquiera de los representantes a la Asamblea, diputados federales o senadores electos en el Distrito Federal, que pertenezcan al partido poltico que por s mismo obtenga el mayor nmero de asientos en la Asamblea de Representantes. El nombramiento sera sometido a la ratificacin de dicho rgano, que contar con un plazo de cinco das para, en su caso, ratificarlo. Si el nombramiento no fuese ratificado, el presidente presentar a la Asamblea un segundo nombramiento para su ratificacin dentro de un plazo de cinco das. Si no hubiera ratificacin del segundo nombramiento, el Senado har directamente el nombramiento del Jefe del Distrito Federal. Este que ha sido, sin lugar a dudas, el procedimiento ms acertado para la eleccin y designacin del titular del rgano de gobierno poltico-administrativo del Distrito Federal, lamentablemente nunca se practic debido a que el transitorio Quinto de la reforma constitucional en cuestin estableca que el primer nombramiento para el cargo de Jefe del Distrito Federal, en los trminos de este decreto se verificar en el mes de diciembre de 1997 y el periodo constitucional respectivo concluir el dos de diciembre del ao 2000. Por razones ms que nada derivadas de la presin y negociacin poltica, la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996 hizo que esta reforma constitucional quedara sobreseda y nunca fuera aplicada. No obstante, si bien la reforma legal del 31 de diciembre de 1970 estableci la sinonimia entre Ciudad de Mxico y Distrito Federal, esta reforma elev a rango constitucional esta confusin al modificar el artculo 44 constitucional agregndole una primer frase que es la madre de todas las confusiones: la Ciudad de Mxico es el Distrito Federal.38
2.10. La fase de la reforma de 1996

La innovacin ms importante de esta reforma fue establecer la eleccin directa del titular del rgano de gobierno poltico-administrativo de lo que se denomina Distrito Federal asimilado, desde 1970, como sinnimo de Ciudad de Mxico. Su titular cambi por cuarta ocasin de nombre al de jefe de Gobierno del Distrito Federal. En nuestra particular interpretacin el nombre de la autoridad ejecutiva de la Ciudad de Mxico no parece el ms adecuado, ya que puede llevar a confusiones con los dignatarios de otros pases que se pueden confundir y llegar a suponer que el Ejecutivo de la Ciudad de Mxico por llamarse Jefe de Gobierno correspondera a la figura de un primer ministro en un sistema semipresidencial o parlamentario. En nuestra opinin el nombre correcto debera ser Alcalde de la Ciudad de Mxico.39
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La reforma de esta ocasin consisti en la modificacin de artculo 44 constitucional; la derogacin de la fraccin VI del artculo 73 constitucional; y, la modificacin del artculo 122 para incluir ah todo lo relativo al Distrito Federal que fue creado y lo que anteriormente estaba en el artculo 73 constitucional. Esta figura ha pasado por los siguientes nombres: gobernador (1917 a 1928); Jefe del Departamento Central o Jefe del Departamento del Distrito Federal (1928 a 1941). En este punto cabe sealar que
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No obstante del aparente avance o progreso que implicaba una reforma poltica para el Distrito Federal, cuyo contenido ms importante fue la eleccin popular y directa del titular de su rgano de gobierno poltico-administrativo. En este particular, al igual que con lo anterior, el mecanismo de eleccin de la autoridad ejecutiva de la Ciudad de Mxico si bien implica la devolucin de un derecho que durante mucho tiempo no tuvieron los ciudadanos de la capital del pas, por otro lado implica generar una fuente continua de disputa por la legitimidad de las dos principales figuras polticas unipersonales que residen en ella: el Presidente de la Repblica y el Jefe de Gobierno. Esto provoca desde descortesas polticas hasta confrontaciones entre estas dos autoridades. En nuestra opinin el mejor mecanismo de eleccin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal era el contenido en la reforma al artculo 122 constitucional del 25 de octubre de 1993 que no lleg aplicarse: a) El Jefe del Distrito Federal [alcalde] ser nombrado por el Presidente de la Repblica de entre cualquiera de los representantes a la Asamblea, Diputados Federales o Senadores electos en el Distrito Federal, que pertenezca al partido poltico que por s mismo tenga el mayor nmero de asientos en la Asamblea de Representante. El nombramiento ser sometido a la ratificacin de dicho rgano, que contar con un plazo de cinco das para, en su caso, ratificarlo. Si el nombramiento no fuese ratificado el Presidente presentar a la Asamblea un segundo nombramiento para su ratificacin dentro de un lapso de cinco das. Si no hubiera ratificacin del segundo nombramiento el Senado har directamente del Jefe del Distrito Federal. No obstante del aparente avance o progreso que implicaba la reforma poltica, la dualidad jurdico-constitucional sigui prevaleciendo: al presidente de la Repblica le corresponda la facultad de expedir el nombramiento de quien tuviera el mando directo de la fuerza pblica del Distrito Federal y proponer al Senado quien deba sustituir al jefe de Gobierno en caso de que ste haya sido removido por el propio Senado de la Repblica. Adems, el presidente retiene dos atribuciones importantsimas que regularmente pasan desapercibidas: a l le corresponda someter al Congreso de la Unin, en su caso, los montos de endeudamiento necesarios para el financiamiento del presupuesto de egresos del Distrito Federal; y, adems de la facultad de iniciar leyes ante el Congreso de la Unin en lo relativo al Distrito Federal, tiene la facultad reglamentaria de todas las leyes expedidas y que se expidan sobre el Distrito Federal por el Congreso de la Unin. En el contexto de esta reforma parece hasta cierto punto irrelevante pensar que las reforma poltica a futuro del Distrito Federal se reduzca a la disputa balad de que si el presidente de la Repblica debe seguir interviniendo en el nombramiento del titular
debido a falta de tcnica legislativa exista confusin y sinonimia entre los conceptos Jefe del Departamento Central y Jefe del Departamento del Distrito Federal. Luego jefe del Departamento del Distrito Federal (1941 a 1993); jefe del Distrito Federal (1993 a 1997) y, ahora (de 1996 a la fecha).
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de la Seguridad Pblica del Distrito Federal; de si debe o no ejercer el derecho a proponer quien deba sustituir al Jefe de Gobierno del Distrito Federal en caso de que ste sea removido por el Senado; de si, en ese caso, la aprobacin del sustituto debe corresponder al Senado o a la Asamblea Legislativa; y, de si la Asamblea Legislativa es un rgano Legislativo sui gneris o si le deben de corresponder todas las facultades y atribuciones que tienen las legislaturas de los estados de la Repblica Mexicana. Consideramos que esto es hasta cierto punto no es concebible; puesto que, a nuestro juicio la verdadera reforma posible de gran alcance que venga a resolver de fondo la naturaleza jurdico-poltica del Distrito Federal consiste en superar la confusin existente entre la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal; redefinir claramente las competencias entre los rganos de gobierno locales y los poderes federales en el territorio de lo que hoy es el Distrito Federal; y, modificar el estatus o denominacin misma de esa realidad confusa que hoy se llama Ciudad de Mxico y Distrito Federal, as como imaginar y crear nuevos rganos de gobierno para una realidad que ya no es la misma de 1970 ni de 1996.
3. EL DEBATE ACTUAL (1997-2009)40

Desde el 22 de agosto de 1996, fecha en que fue aprobada la ltima reforma constitucional referida al Distrito Federal, hasta mayo de 2009 se presentaron 43 iniciativas de reformas constitucionales sobre temas diversos que ataen tanto al artculo 122 como al 44 constitucionales en las partes sustantivas del estatuto poltico o el diseo institucional de la capital del pas.41 Lo anterior no significa que no haya existido inters por parte de los legisladores de los distintos partidos para mejorar las normas constitucionales referidas al Distrito Federal o bien para adaptarlas a las nuevas realidades. El problema ha sido la ausencia de voluntad poltica y liderazgo para sacarlas adelante o una comprensin clara y profunda del problema que tiene la capital mexicana en el diseo del Estado mexicano y la conformacin de un sistema poltico que conduce ms al conflicto que al acuerdo. Dado que desde 1997 el partido del presidente de la Repblica no goza de mayora absoluta en la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin (y a partir del ao 2000 tampoco en la de Senadores), no es posible entonces adjudicar a una fuerza poltica el que ninguna de esas iniciativas haya prosperado y se hayan incorporado o reformado al texto constitucional.
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Las iniciativas revisadas fueron consultadas en la Base de Datos de las Iniciativas Presentadas en el Congreso de la Unin pgina web: http://gaceta.diputados.gob.mx/SIL/Iniciativas/Base.html De todas las iniciativas que fueron analizadas slo una ha sido aprobada y publicada en el Diario Oficial de la Federacin con fecha del 7 de mayo de 2009.
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Probablemente un factor que ha impedido avanzar en lo anterior sea la extrema politizacin partidaria que en la vida poltica nacional ha adquirido todo lo que tenga que ver con el Distrito Federal, por el hecho de que sus dos ltimos jefes de gobierno han sido candidatos a la Presidencia de la Repblica por partidos opositores a los que han pertenecido los dos ltimos titulares del Ejecutivo Federal. No obstante, un hecho es incuestionable: los ciudadanos del Distrito Federal no tienen por qu pagar por esta desafortunada o afortunada circunstancia. Para realizar el anlisis de las iniciativas presentadas en el Congreso de la Unin, se parti del punto de valorar si stas implicaban un cambio sustancial en la naturaleza poltica del Distrito Federal, su diseo constitucional, autoridades u rganos de gobierno. De ah que pudiera haber ms iniciativas pero que no implicaban un cambio nodal. En este sentido, las iniciativas estudiadas fueron 43 agrupadas, como producto de su valoracin y estudio, en once puntos segn el tema o materia que pretendan modificar o reformar. Las reas temticas y el nmero de iniciativas presentadas en cada uno de ellas fueron las siguientes: a) cuatro con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal; b) seis referentes al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal; c) tres referidas a la integracin en la representacin poltica en el Distrito Federal; d) cuatro iniciativas referida a las relaciones entre los rganos de gobierno y los Poderes Federales; e) cuatro con relacin a la naturaleza y facultades legislativas de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; f) una referida al sistema de partidos en el Distrito Federal; g) dos referidas a la participacin ciudadana o democracia semidirecta en el Distrito Federal; h) diez referidas a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin; i) ocho referidas al fenmeno metropolitano; j) dos referidas a las competencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica; y k) una con relacin a la fiscalizacin del Distrito Federal. Cabe sealar que algunas abordaban ms de un rubro, por ejemplo las iniciativas que se presentaron el 14 de noviembre de 2001 y el 5 de agosto de 2002 (vase el anexo). Sin embargo, y especficamente, su contenido, objeto o materia fue el siguiente:
3.1. Iniciativas con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal42
La primera iniciativa que se present en este rubro tuvo como objeto eliminar la figura del Distrito Federal y la duplicidad legislativa, instalada desde la reforma constitucional de octubre de 1993. Pretenda que el Distrito Federal adquiriera las caracte-
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Vanse las iniciativas presentada los das 1 de diciembre de 1998 por el PRD en la Cmara de Diputados; 20 de marzo de 2003 por el PRI en la Cmara de Diputados; la del 24 de abril de 2007 por el senador del PRD Ren Arce Islas; y la del 22 de agosto de 2007 por el PRD por diputado Raymundo Crdenas Hernndez.
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rsticas de un estado de la Unin, sin perder la condicin constitucional de capital de los Estados Unidos Mexicanos y sede de los poderes federales. Esta iniciativa fue presentada por 38 diputados federales del PRD (Partido de la Revolucin Democrtica) y busc, adems de eliminar la figura de Distrito Federal y seguir manteniendo la Ciudad de Mxico como sede de los poderes federales, otorgar a un Congreso Constituyente de un llamado estado capital la facultad de fijar la extensin de la Ciudad de Mxico que sera sede de ese estado de nueva creacin y adems capital de los Estados Unidos Mexicanos. La segunda iniciativa presentada en esta tesitura en el Congreso de la Unin tuvo como intencin cambiar el nombre del Distrito Federal por el de Estado de Jurez por considerar que de ese modo se integrara ms armnicamente al centro de la Repblica, junto con los estados de Morelos e Hidalgo, para fortalecer la independencia e identidad nacional. La propuesta establece que el Distrito Federal seguir ocupando el territorio que actualmente tiene y que en el caso de que los Poderes Federales se trasladen a otro lugar, o se constituya en una entidad federativa, se erigir en el estado de Jurez, con los lmites y extensin que le asignen el Congreso General. Esta iniciativa busca reformar dos artculos constitucionales, en el caso del 122 es sumamente detallista y ms bien parece una miniconstitucin del Distrito Federal insertada en la Constitucin Federal. Destac el hecho de reivindicar para el Distrito Federal un status de entidad federativa, tanto por las prohibiciones que pretende autoimponerse y que seran similares a las de los estados como las que reivindic para la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el derecho a participar en los procesos de aprobacin de reformas y adiciones a la Constitucin general de la repblica. Se hizo en los mismos trminos en los que intervienen las legislaturas de los estados. La iniciativa tambin contempl lo que deba proceder en caso de que al comenzar un periodo constitucional no se presentase el Jefe de Gobierno electo, o la eleccin no estuviera hecha o declarada. Propuso tambin, en los mismos trminos que la iniciativa comentada anteriormente, lo que procede en caso de falta absoluta del jefe de Gobierno en los dos primeros aos, o en los ltimos cuatro de su mandato. Por otro lado, con respecto a los requisitos para ser Jefe de Gobierno del Distrito Federal, modificaba el de residencia, proponiendo pasar de una residencia efectiva de tres aos que actualmente puede tener cualquier ciudadano mexicano por nacimiento por una residencia ininterrumpida de tres aos para los originarios del Distrito Federal y de cinco para los nacidos en otra entidad. Por lo que respecta a las facultades y obligaciones del jefe de Gobierno, adicion diversas disposiciones entre las que destacan la de presidir el Consejo de Delegados Polticos y define las delegaciones polticas del Distrito Federal y la forma de eleccin de sus titulares, lo que parece inadecuado incluir en el texto de una constitucin federal.
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La tercera iniciativa con relacin al estatuto poltico-constitucional de la Ciudad de Mxico y el Distrito Federal presentada al pleno de una de las dos Cmaras, propuso la creacin del estado de Anhuac como capital de la Repblica, y abre el camino, para la definicin de su organizacin poltica, econmica y social, en su propia constitucin local. Parece contradictorio que se quiera transformar al Distrito Federal en un estado, en este caso llamado de Anhuac, y que ste no pueda tener una capital propia por ser sede de los poderes federales, por lo que no se puede entender entonces dnde residiran los poderes de ese estado o si ese estado no tendra poderes locales. La ltima iniciativa en este rubro formul sustituir en todo el texto constitucional el trmino Estados Unidos Mexicanos por el de Mxico. Lo anterior, en virtud de que se considera que el primero de ellos no era una designacin de carcter poltico, sino geogrfico, mientras que el segundo comprenda el significado del federalismo y la soberana de nuestro pas.
3.2. Iniciativas referentes al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal43
La primera iniciativa presentada en este tenor sostuvo que el nombramiento del Jefe del Gobierno del Distrito Federal, en caso de remocin, fuera facultad exclusiva de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Adicionalmente, propuso suprimir la injustificada injerencia de los rganos federales en encuestas y esferas locales. Esta iniciativa fue presentada a un poco ms de un ao de aprobada la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996. Destaca en todo caso por su carcter radical al plantear la derogacin del inciso a) y b) del artculo 122. Prcticamente plante la eliminacin de las atribuciones de los poderes federales en la capital de la Repblica pese a que ste segua denominando Distrito Federal y sede de los poderes federales. La iniciativa estableca tambin sustituir las atribuciones del senado con respecto del Jefe de Gobierno del Distrito Federal por la Asamblea Legislativa; y que el mando de la fuerza pblica en el Distrito Federal, corresponda al Jefe de Gobierno quien podra designar y renovar al senador pblico que tenga su mando directo. Por los dems, no deja de llamar la atencin curiosamente que est suscrita por quienes en ese entonces eran dos destacados diputados panistas. En ese entonces el PAN era un partido de oposicin al gobierno federal como en relacin al recin electo gobierno del Distrito Federal. Vale la pena cuestionarse si al trmino de la primera dcada del siglo XXI esta iniciativa la suscribira algn diputado o senador panista.
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Vanse las iniciativas presentadas los das 12 de noviembre de 1997 por el PAN en la Cmara de Diputados; 14 de noviembre de 2001 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; la del 14 de diciembre de 2001 por el PRI en la Cmara de Senadores; la del da 5 de agosto de 2002 por los partidos del PRD y PAN, y concretamente por la senadora Cecilia Romero Castillo; la del 22 de agosto de 2005 por el PRI, va el diputado Hugo Rodrguez Daz; y la del 14 de octubre de 2006 por el PAN por medio del senador Guillermo Padrs Elas.
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La iniciativa del 14 de noviembre de 2001 representa la segunda propuesta de cambio constitucional. sta busca modificar la fraccin IX del artculo 76 Constitucional para elevar el qurum de votacin exigido para la remocin del Jefe de Gobierno por el Senado de la Repblica a dos terceras partes de los miembros de dicha Cmara; dejar asentado que dicha facultad slo le corresponde al Senado de la Repblica y no, como indica la previsin vigente, a la Comisin Permanente durante los recesos de aqul; y someter el ejercicio de esta facultad a una legislacin reglamentaria que deber expedir el Congreso de la Unin. La tercera iniciativa en este orden de ideas est orientada a determinar las causas de remocin del Jefe de Gobierno capitalino. En esta iniciativa se pretende detallar al grado de una ley reglamentaria y cules son las causas graves que afectan las relaciones de los poderes de la Unin o el orden pblico en el Distrito Federal, para que pueda proceder la remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal por el Senado de la Repblica; o en sus recesos, por la Comisin Permanente. Si bien es cierto que se requiere detallar esto para que se eviten discrecionalidades y subjetividades en el ejercicio de dicha atribucin, tambin lo es que esto ms bien debera establecerse en el Estatuto de Gobierno del propio Distrito Federal y no en la Constitucin General de la Repblica. La iniciativa del 5 de agosto de 2002 es la cuarta que se present y busca reformar lo referente al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal busca otorgarle al Congreso de la Unin facultades para establecer los casos y el procedimiento a seguir para la remocin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal; y, a diferencia de la anterior iniciativa, no establece dichos casos sino que mandata al Congreso de la Unin para que en una legislacin secundaria los plasme. De igual forma, concede atribuciones al Presidente de la Repblica para instruir de manera fundada y motivada a las autoridades del Distrito Federal para hacer frente a situaciones cuya relevancia requiera acciones urgentes. Propone tambin una mayora especial para emitir y reformar el Estatuto Constitucional del Distrito Federal. Ya en un plano ms acorde al fortalecimiento de las autoridades locales del Distrito Federal, establece el principio de distribucin de competencias de carcter residual que actualmente existe para los estados con respecto de la Federacin en el artculo 124 constitucional. Al igual que otras iniciativas presentadas, la presente reivindica el derecho de la Asamblea Legislativa de participar en el proceso de aprobacin de adiciones y reformas a la constitucin. Finalmente, propone la creacin de un Instituto Electoral del Distrito Federal y de un Tribunal Electoral de esa misma entidad. La quinta iniciativa tiene por objeto adecuar el marco legal de la Constitucin para otorgar a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la facultad exclusiva de remover y nombrar a quien deba sustituir, en caso de remocin por falta absoluta, por renuncia o cualquier otra causa, al jefe del Gobierno del Distrito Federal.
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Esta iniciativa es un absurdo. Si se le otorgarn a la Asamblea Legislativa del distrito Federal facultades para remover y nombrar al Jefe de Gobierno del Distrito Federal entonces estaramos en el caso de un sistema parlamentario de orden local, en donde mediante el voto de censura se pudiera destituir a los titulares de los rganos o poderes ejecutivos. Adems, eliminar la intervencin del Presidente en la propuesta de quien pueda sustituir al Jefe de Gobierno, en caso de que este sea removido por el Senado de la Repblica, no parece adecuado por ser el Distrito Federal la sede de los Poderes Federales. En todo caso, lo que s podra hacerse es que slo en casos de remocin por el Senado el Presidente de la Repblica propusiera ya no al propio Senado de la Repblica, sino a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal quien deba sustituir al Jefe de Gobierno. La sexta iniciativa referente al nombramiento y remocin de la autoridad ejecutiva del Distrito Federal, tiene como objeto instaurar la segunda vuelta electoral para la eleccin de Presidente de la Repblica, de gobernadores de los estados y del Jefe de Gobierno del Distrito Federal. Plantea la realizacin de una segunda vuelta electoral cuando ningn candidato obtenga ms del 45 por ciento de la votacin vlida emitida, o cuando aconteciendo este supuesto, la diferencia ente el primero y segundo lugar sea menor a 5 puntos porcentuales respecto del total de la votacin vlida. Esta iniciativa parece innecesaria, ya que si lo que se quiere es asegurar la debida gobernabilidad en el Distrito Federal, eso no se logra con la segunda vuelta electoral en la eleccin de su Jefe de Gobierno, sino que eso se consigue a travs del hecho de que el partido de este gobernante tenga mayora absoluta en la Asamblea Legislativa, y esto ya est garantizado en virtud de la fraccin III de la Base Primera del artculo 122 constitucional.
3.3. Iniciativas referidas a la integracin de la representacin poltica en el Distrito Federal44

La primer iniciativa de este rubro propone eliminar en el texto del artculo 122 constitucional, el procedimiento de sobre representacin (clusula de gobernabilidad) para sustituirla por la asignacin de diputados de representacin proporcional a travs de un sistema de proporcionalidad pura, en virtud de la cual los 26 diputados de representacin proporcional sean asignados conforme al porcentaje de votacin obtenido por cada partido para que haya una relacin directa entre los diputados de representacin proporcional asignados y los votos obtenidos por los partidos. Podr parecer cuestionable otorgar mayora absoluta en un rgano legislativo a un partido poltico que siendo el ms votado slo haya obtenido el 30% de la votacin;
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Vanse las iniciativas presentadas los das 24 de agosto de 2002 por el PT y concretamente por el diputado Vctor Antonio Garca Dvila; la del 22 de noviembre de 2005 por el PRI, concretamente por el senador Silvia Hernndez Enrquez; y la del 8 de noviembre de 2007 por la diputada Elsa de Guadalupe Conde Rodrguez.
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sin embargo, en el caso del Distrito Federal, esto pudiera resultar entendible toda vez que un escenario en el que la Asamblea Legislativa estuviera dominada por un partido poltico, otro diferente tuviera la jefatura de gobierno, y el Presidente de la Repblica fuera miembro de una formacin poltica distinta a las dos anteriores se correra el riesgo de la ausencia de coordinacin y la falta de gobernabilidad, lo que podra generar un problema serio para el debido funcionamiento tanto de los poderes federales, como del rgano ejecutivo-administrativo del Distrito Federal. Por lo anterior, la iniciativa propuesta no parece sustentada ni viable. La segunda iniciativa en este tenor tiene por objeto establecer la reeleccin inmediata de legisladores y muncipes. Si bien es cierto que la restriccin para la reeleccin consecutiva de los legisladores locales slo atae a los diputados que integran las legislaturas de los estados (tal y como lo establece el artculo 116 constitucional) y como el Distrito Federal no es estado, entonces esa restriccin no aplica para sus legisladores locales. Sin embargo, parece una contradiccin que por un lado se subrayen los rasgos atpicos del rgimen jurdico-poltico del Distrito Federal tan slo por reivindicar una demanda que puede parecer muy justa, pero que sin embargo va en sentido inverso a la demanda mayor de dotar al Distrito Federal de un rgimen jurdico-poltico similar al de los estados. La tercera iniciativa en esta tesitura busca regular en el mbito constitucional la equidad de gnero e igualdad de oportunidades en materia electoral: obliga a los partidos polticos a presentar en igual proporcin de gnero (50-50) sus listas de candidatos a cargos de representacin popular.45
3.4. Iniciativas referidas a las relaciones entre los rganos de gobierno y los Poderes Federales46
La primera iniciativa de esta clasificacin propone que el Distrito Federal participe en la misma proporcin que las dems entidades federativas en el gasto destinado a la educacin bsica. Una segunda pretende instituir la figura de cabildo en el caso del gobierno del Distrito Federal. En tanto que la tercera iniciativa propone incorporar a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal entre los sujetos facultados para presentar iniciativas ante las Cmaras del Congreso, y para que se integre al Constituyente Permanente y pueda participar en el proceso de aprobacin de reformas constitucionales. Finalmente la cuarta en este rubro pretende dotar al Distrito Federal de todas las prerrogativas de una entidad federativa. En particular propone: 1) dotar a la Asamblea
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Para ello modifica los artculos 35, 41, 116 y 122 de la Constitucin y 8, 11, 38, 42, 56, 175 y 175-A del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Vanse las iniciativas presentadas los das 14 de noviembre de 2001 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal; la del 5 de agosto de 2002 por los partidos del PRD y PAN, y concretamente por la senadora Cecilia Romero Castillo; la del 11 de diciembre de 2003 por el PRI; el 25 de enero de 2006 por el PRD, y suscrita por el diputado Ivn Garca Sols; la del 8 de noviembre de 2007 por el diputado Odulio vila Mayo del PAN; y la del 28 de febrero de 2008 por la diputada Silvia Oliva Fragoso del PRD.
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Legislativa del Distrito Federal de facultades para fijar los montos de endeudamiento de la ciudad, 2) permitirle participar en el proceso de aprobacin de las reformas constitucionales, 3) suprimir la facultad del Senado de remover al jefe de gobierno de la ciudad, 4) eliminar el requisito de votacin del 33% de los diputados locales para que la Asamblea Legislativa pueda promover una accin de inconstitucionalidad, y 5) otorgar nuevas facultades a las demarcaciones polticas del Distrito Federal.
3.5. Iniciativas con relacin a la naturaleza y facultades legislativas de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal47
La nica iniciativa que se present en este rubro tiene como objeto que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal participe como Legislatura local en los procesos de reformas constitucionales y pueda presentar iniciativas de Ley igual que los Congresos Locales. Busca otorgarle al Distrito Federal facultades similares al resto de las entidades federativas, dada la importancia poltico-electoral de la sede de los poderes de la Unin. Esta iniciativa, presentada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en ejercicio de las atribuciones que el confiere el inciso ) fraccin V de la base primera del artculo 122 constitucional. Tambin pretende otorgar amplios poderes al rgano legislativo del Distrito Federal tanto para expedir leyes en todo lo relativo al Distrito Federal como para intervenir en la designacin del Jefe de Gobierno en caso de renuncia absoluta designando un Jefe de Gobierno interino si la falta ocurriere en los dos primeros aos y de un Jefe de Gobierno sustituto si esta se presentare dentro de los ltimos cuatro aos del perodo respectivo. As mismo que el Procurador General de Justicia sea nombrado por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal con la ratificacin de las dos terceras partes de los integrantes de su Asamblea Legislativa y aprobar los montos del endeudamiento que requiera el gobierno del Distrito Federal.
3.6. Iniciativas referidas al sistema de partidos en el Distrito Federal48

La nica iniciativa presentada en este rubro propone que los partidos polticos con representacin en el Distrito Federal, puedan competir en los procesos electorales de la Ciudad sin que sea necesario que cuenten con el registro de partido poltico nacional. Asimismo, establece la obligacin de los gobiernos estatales para asignar recursos econmicos a los partidos polticos locales. Esta iniciativa parece adecuada ya que si en el Distrito Federal se eligen autoridades locales, no obstante de que este sea sede de los poderes federales, hecho que por s slo no puede impedir que para el caso de la eleccin de este tipo de autoridades
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Vase la iniciativa presentada el 20 de abril de 1999 por el diputado panista Jos Espina Von Roerich. Vanse las iniciativas presentadas los das 12 de diciembre de 2000 por el PRI en la Cmara de Diputados, y la del 15 de abril de 2004 por el PRI presentada por el senador David Jimnez Gonzlez.
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puedan participar partidos polticos locales que hayan obtenido su registro conforme a la ley; mxime cuando en el Distrito Federal se cuenta con un Instituto Electoral.
3.7. Iniciativas referidas a la participacin ciudadana o democracia semidirecta en el Distrito Federal49

La primera iniciativa presentada en esta clasificacin pretende establecer un rgimen democrtico representativo y participativo en la que se d viabilidad jurdica al referndum, el plebiscito y la iniciativa popular, y La segunda propone instituir la figura de revocacin del mandato para servidores pblicos de eleccin popular. Correspondiendo al IFE, comprobar los requisitos exigidos en la ley, y convocar a procedimiento electoral para llevarlo a cabo dentro de los noventa das de presentada la peticin. El procedimiento tendr efecto vinculante si los votos favorables a la revocacin son mayoritarios y hubiese sufragado ms del 50% de los electores del padrn que corresponda.
3.8. Iniciativas referidas a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin50
La primera iniciativa (del 14 de noviembre de 2001) plantea autonoma para el gobierno local y la definicin de competencias especficas para el gobierno federal. Modifica la fraccin VIII del artculo 73 Constitucional, a fin de suprimir la parte conducente del texto en relacin con la facultad del Congreso de la Unin para aprobar anualmente los montos de endeudamiento que requiera el Gobierno del Distrito Federal y la obligacin del Presidente de la Repblica para rendir al propio Congreso los informes correspondientes al ejercicio de dicha deuda. La segunda que se presenta en este sentido es la del da 5 de agosto de 2002, la cual busca reformar las relaciones entre los rganos de gobierno y los poderes federales. La iniciativa retoma las propuestas fundamentales contenidas en la Minuta que el Senado recibi de la Cmara de Diputados, el 15 de diciembre de 2001, mediante la cual se pretende el fortalecimiento de las instituciones del gobierno del Distrito Federal a travs de propuestas relativas a su autonoma jurdica y poltica.
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Vanse las iniciativas presentadas los das 7 de agosto de 2000 por el PAN en la Cmara de Diputados, y la del 11 de diciembre de 2008 por la diputada Lorena Martnez Rodrguez del PRI. Vanse las iniciativas presentadas el da 24 de abril de 2003 por el PAN, mediante el senador Adalberto Madero Quiroga; la del 14 de mayo de 2003 por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y turnada a la Comisin Permanente; la del 27 de abril de 2004 presentada por el PAN; el 28 de abril de 2005 por el PVEM y concretamente por el diputado Jorge Antonio Kahwagi Macari; la del 11 de enero de 2006 por el PRD, suscrita por el diputado Ivn Garca Sols y turnada a la Comisin Permanente y sta a su vez a la Cmara de Diputados; la del 25 de enero de 2006 por el PAN por medio del senador Carlos Manuel; la del 28 de marzo de 2006 por el PAN en la Cmara de Senadores; el 4 de octubre de 2007 por el PAN mediante el diputado Martn Lujano Nicols; as como la del da 2 de abril de 2009 por la Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados.
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Entre esta iniciativa presentada por una senadora panista, a nombre de un senador perredista (que despus fue converso al panismo) y la que presentaran diputados del PAN el 12 de noviembre de 1997, existe un cambio radical. En principio comprende lo que podra denominarse como clusula de excepcin que aseguren el ejercicio de las funciones de los poderes de la Unin en el Distrito Federal; le otorga al Congreso de la Unin facultades para legislar sobre las facultades implcitas que ah mismo se le estn dando al Presidente respecto del mando de la fuerza pblica en el Distrito Federal y de las relaciones de subordinacin del Jefe de Gobierno del Distrito Federal y del servidor pblico que tenga a su cargo el mando directo de dicha fuerza, con respecto al Presidente. Una tercera iniciativa propone que se fije un trmino de 20 das hbiles posteriores al plazo para realizar observaciones, para que el Jefe de Gobierno promulgue y publique las leyes que aprueba la Asamblea Legislativa, y que en caso de inobservancia de la norma anterior se establezca el principio de afirmativa ficta. La cuarta iniciativa presentada en este rubro intenta modificar la fecha establecida en la Constitucin y en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, para que el jefe de gobierno capitalino presente a la Asamblea Legislativa la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos de la ciudad, a ms tardar el 20 de septiembre de cada ao, con excepcin del ao de la toma de posesin, cuando la fecha se aplaza hasta el 20 de diciembre. La iniciativa propuesta es congruente y acorde a los plazos establecidos para el mismo objeto para el Presidente de la Repblica en la fraccin IV del artculo 74; donde, mediante reforma del 28 de julio de 2004, se adelant la fecha de presentacin de la iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federacin del 15 de noviembre al 8 de septiembre. Por lo tanto, la redaccin actual de este prrafo del artculo 122 es incongruente con la anterior modificacin; ya que plantea como fecha lmite para la presentacin de dichas iniciativas por el jefe de Gobierno del Distrito Federal el 30 de noviembre, siendo adecuado modificar el plazo al 20 de septiembre, como lo propone esta iniciativa. La quinta iniciativa actualiza el texto constitucional con objeto de ampliar las facultades de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para presentar las iniciativas de ley o decretos ante el Congreso de la Unin, sobre cualquier tema y no solamente las relativas al Distrito Federal. Esta iniciativa puede parecer pertinente. Sin embargo, para que el Distrito Federal pueda tener facultad de presentar ante el Congreso de la Unin iniciativas sobre cualquier tema y no solamente con relacin al Distrito Federal, antes debera definirse la situacin jurdico-poltica del Distrito Federal. Mientras esto no proceda no es viable lo propuesto en la iniciativa. La sexta iniciativa propone dotar a las delegaciones polticas del Distrito Federal, del estatus de cuasi ayuntamientos, con el objeto de que ejerzan en forma concurrente las acciones ejecutivas y brinden los servicios bsicos tal como si fuera un ayuntamiento, por otra parte pretende que el electorado est representado en un consejo de
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representantes a fin de crear un espacio de discusin entre las distintas fuerzas polticas al interior del rgano poltico administrativo. La sptima iniciativa referida a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin tiene como objetivo conferir expresamente a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal la facultad de legislar en materia de responsabilidades de los servidores pblicos del Distrito Federal. La octava iniciativa propone otorgar a los rganos poltico-administrativos o delegaciones del Distrito Federal personalidad jurdica y patrimonio propio, as como dotarlos de autonoma orgnica y funcional. La novena iniciativa referida a la relacin y competencias entre los rganos de gobierno del Distrito Federal, o bien su integracin propone la creacin del rgano colegiado denominado cabildo delegacional, como rgano de control poltico. Para que cada Delegacin se integr con un titular, al que se le denominar genricamente jefe delegacional; 12 concejales delegacionales, electos por el principio de representacin proporcional en los trminos que la ley electoral local establezca, as como tambin los funcionarios y dems servidores pblicos que determinen la ley orgnica y el reglamento respectivos. El jefe delegacional y los concejales delegacionales sern electos en forma universal, libre, secreta y directa cada tres aos segn lo determine la ley. Por cada concejal delegacional se elegir un suplente. La ltima iniciativa que se present en el Congreso de la Unin tiene como objeto organizar y conformar el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal.
3.9. Iniciativas referidas al fenmeno metropolitano51

La primera iniciativa en esta lgica clasificatoria establece la figura de zonas metropolitanas dentro de los lmites territoriales de dos o ms estados o de un mismo estado. Plantea que en cada zona se constituya un Parlamento Metropolitano, formado por integrantes de los poderes legislativos de las entidades involucradas. Los parlamentos tendrn funciones legislativas y de regulacin y control, exclusivamente sobre el territorio urbano y rural de los municipios de la zona metropolitana. Asimismo establece la creacin de consejos metropolitanos, los cuales desempearn funciones de carcter ejecutivo.
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Vanse las iniciativas presentadas los das 28 de agosto de 2005 por el senador Demetrio Javier Sodi de la Tijera; la del 6 de diciembre de 2005 por el PRD, va el diputado Horacio Martnez Meza; la del 18 de enero de 2006 por el PRD por el diputado Ivn Garca Sols; la del 31 de mayo de 2006 por el PRI va el diputado Jos Rangel Espinosa; la del da 14 de junio de 2006 por el Congreso del Estado de Mxico y turnada a la Comisin Permanente, y sta a su vez a la Cmara de Diputados; la del 14 de septiembre de 2006 por el PRI, va el diputado scar Gustavo Crdenas Monroy; la del 19 de septiembre de 2006 presentada por el PAN por medio del diputado Luis Gustavo Parra Noriega; as como la del da 12 de diciembre de 2007 por el diputado perredista: Jaime Espejel Lazcano.
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La segunda iniciativa propone que el Estado mexicano reconozca en la Constitucin: 1) la existencia de las reas o zonas metropolitanas; 2) la creacin del Instituto Nacional para la Planeacin Metropolitana; y 3) el establecimiento de normas que garanticen la constitucin de las Juntas de Coordinacin Metropolitana como entes encargados de la coordinacin intermunicipal e interestatal de las metrpolis. Las Juntas se conformaran por gobernadores, presidentes municipales de la zona metropolitana en cuestin y para el caso del Distrito Federal por los jefes delegacionales. La tercera iniciativa referida tiene como objeto instituir la Legislatura Metropolitana. Para ello propone que las legislaturas de los estados que formen una continuidad demogrfica, nombrarn, entre los diputados ya electos, un representante a la Legislatura Metropolitana por cada 350 mil habitantes. Tendr una duracin de tres aos y estar facultada para aprobar o en su caso modificar de manera autnoma los presupuestos objeto de los convenios de coordinacin que propongan los Ejecutivos estatales y municipales, en los trminos de la fraccin VI del artculo 115 de la Constitucin Poltica. La cuarta iniciativa presentada tiene por objeto generar una eficaz coordinacin de los municipios conurbanos entre s, con los estados como rectores del desarrollo de la entidad y con la Federacin, en la planeacin y ejecucin de proyectos, obras y acciones de impacto en sus respectivos territorios. La quinta iniciativa faculta a los municipios para crear organismos o adoptar las figuras jurdicas que sean necesarias a fin de mejorar los servicios que prestan. Tambin, y con la aprobacin las legislaturas locales, podrn celebrar convenios con ayuntamientos vecinos y construir fondos financieros comunes para el desarrollo conjunto de los centros urbanos colindantes. La sexta iniciativa referida al fenmeno metropolitano busca que la Federacin, los estados, el Distrito Federal y los municipios, participen de manera obligada y canalicen recursos pblicos de forma oportuna y eficiente para la solucin de los requerimientos de las conurbaciones demogrficas del pas. La sptima busca reordenar institucionalmente las relaciones de coordinacin en las zonas metropolitanas del pas; al respecto propone facultar a los tres rdenes de gobierno: federal, estatal, municipal y el Distrito Federal, para realizar convenios de coordinacin, asociacin y cooperacin metropolitana en materia de planeacin y prestacin de servicios pblicos. La octava propone facultar al Congreso de la Unin para legislar en materia de desarrollo metropolitano y adecuar el marco jurdico a fin de normar la coordinacin entre los municipios que conformen un rea metropolitana.
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3.10. Iniciativas referidas a las competencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica52
La primera iniciativa referida a este rubro pretende ampliar los mbitos de competencia de los rganos de gobierno del Distrito Federal, con el propsito de hacer ms eficientes las polticas de prevencin y combate al delito. Para ello, plantea reformar el texto constitucional, con objeto de facultar a la Asamblea Legislativa capitalina para legislar en lo relativo a la seguridad pblica en el Distrito Federal. Estas materias que pretende la iniciativa en cuestin incorporar como atribuciones de la Asamblea Legislativa, por su nivel de especificidad son temas que en rigor deberan de ir en un Estatuto de Gobierno, pero no en una constitucin federal. En tanto que la segunda iniciativa, y ltima, se refiere a las competencias del Presidente de la Repblica en materia de seguridad pblica tiene por objeto otorgar mayores facultades a las autoridades locales en aspectos sustantivos como la seguridad pblica y la procuracin de justicia. Para ello propone que, junto a la responsabilidad de brindar a los habitantes de la Ciudad de Mxico un clima de seguridad pblica y una eficaz procuracin de justicia, se otorguen plenas facultades para determinar las polticas pblicas y las decisiones sustantivas en la materia que propicien un federalismo moderno entre mbitos de gobierno, federal y local.
3.11. Iniciativas con relacin a la fiscalizacin del Distrito Federal53

La nica iniciativa en este rubro pretende mejorar la fiscalizacin de los recursos que ejerce el gobierno del Distrito Federal, para evitar la prescripcin de las responsabilidades de los servidores pblicos de la capital y garantizar el correcto ejercicio de las finanzas pblicas. Parece exagerado que para proceder a crear una entidad superior de fiscalizacin en el Distrito Federal se tenga que hacer mediante previa aprobacin del Congreso de la Unin para reformar la Constitucin Federal, cuando esas disposiciones deben de ir en el Estatuto de gobierno del Distrito Federal.
4. COMENTARIOS FINALES
Posiblemente el origen de toda la confusin e imprecisin que caracteriza al rgimen jurdico-poltico de la Ciudad de Mxico y del Distrito Federal se localiza en artculo 44
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Vase las iniciativas presentadas el da 18 de marzo de 2004 por el PAN por medio del diputado Patricia Garduo Morales, y la del 4 de noviembre de 2008 de la diputada del PRD, Josefina Salinas Prez. Vanse las iniciativas presentadas los das 27 de abril de 2004 presentada por el PRI, y concretamente por los legisladores Georgina Trujillo Zentella, Manuel Bartlett Daz, Carlos Chaurand Arzate, Laura Alicia Garza Galindo, Mariano Gonzlez Zarur, Fernando Gmez Esparza, Carlos Rojas Gutirrez, Dulce Mara Sauri Riancho, y Enrique Jackson Ramrez; as como la del 19 de enero de 2005 presentada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y turnada a la Comisin Permanente. Esta a su vez la turn a la Cmara de Diputados.
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constitucional, que en virtud de la reforma del 25 de octubre de 1993 en su parte conducente reza de la siguiente manera: la Ciudad de Mxico es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unin y capital de los Estados Unidos Mexicanos. No se requiere mucho esfuerzo para darse cuenta que esta definicin no corresponde con la realidad. La definicin constitucional, adems, es una contradiccin en sus propios trminos puesto de estar asimilando como iguales dos entes que en su denominacin misma son distintos, en la realidad son totalmente diferentes: el Distrito Federal es un concepto jurdico que tiene que ver con una divisin poltico administrativa, en tanto que la Ciudad de Mxico es una realidad sociolgica y un fenmeno urbano que trasciende totalmente las fronteras de la divisin geogrfica.54 En un principio el Distrito Federal era parte de la Ciudad de Mxico (el Distrito Federal de dos leguas de 1824); todava durante el siglo XIX ambas realidades se asimilaban simbiticamente (todava durante esta poca s se poda decir que la Ciudad de Mxico era el Distrito Federal). Sin embargo, ya desde 1917 la Ciudad de Mxico pas a ser una parte de un Distrito Federal conformado a partir de continuas desmembraciones que se le fueron haciendo al entonces Estado de Mxico. Hoy en da la definicin del artculo 44 constitucional es una camisa de fuerza y es un obstculo al pleno desarrollo, a la gestin gubernamental y al pleno ejercicio de las atribuciones que les deberan corresponder a las autoridades electas. Como el Distrito Federal o la Ciudad de Mxico es una realidad que desborda no slo como fenmeno urbano sino por su potencial econmico, fiscal y por su importancia poltica, entonces a los sucesivos gobiernos federales de distinto signo partidario que han existido les ha convenido mantener indefinidamente esa confusin e imprecisin. De alguna manera esta tautologa jurdica han creado mitos de los que se han beneficiado, tanto los poderes federales como las autoridades electas del Distrito Federal. Estos mitos estn sustentados en aparentes problemas irresolubles que implica pensar de manera distinta el sistema federal mexicano. Como por ejemplo: que en un sistema de organizacin poltica federal ningn territorio puede ser capital del pas y sede de los poderes federales sin que no sea un Distrito Federal. O que un estado, es decir un
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En esta confusin caen muchos de los trabajos como los de SERRANO SALAZAR, Oziel (2001): La reforma poltica del Distrito Federal (Ciudad de Mxico, editado por el Centro de Asesora Metropolitana SCPlaza y Valdez); y CONTRERAS BUSTAMANTE, Ral (2001): La Ciudad de Mxico como Distrito Federal y entidad federativa. Historia y perspectiva, (Ciudad de Mxico, Porra editores), luego entonces en ellos, as como en los actores polticos y miembros del campo jurdico mexicano no hay claridad en el rumbo hacia la solucin ms adecuada e idnea. Aunque algunos trabajos como los de GONZLEZ OROPEZA, Manuel (2002): La condicin jurdica de la sede de los poderes federales en Mxico, en Jos Mara Serna de la Garza (coord.), Federalismo y regionalismos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Ciudad de Mxico, editado por Asociacin Argentina de Derecho Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundacin de Derecho Pblico de Venezuela-Fundacin Jurdica Editorial de Venezuela-HISPAMER-PEMEX-Universidad Central de Chile-Universidad Externado de Colombia-Universidad de Lima-UNAM): pp. 183-196; el de M ARVN LABORDE, op. cit.; y ABAL MEDINA, Juan Manuel (2003): Evaluando las instituciones polticas de los distritos federales, en Perfiles Latinoamericanos, (Nm. 22, pp. 185-213), anuncian las peculiaridades, caractersticas y posibles soluciones de los problemas poltico-constitucionales que tiene la capital mexicana.
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territorio subnacional o miembro del pacto federal, no puede ser sede de los poderes federales y una capital de un estado no puede ser al mismo tiempo capital de los poderes federales. La poltica y el derecho comparado se han encargado de sealar que no es as. Las posibles salidas al atolladero para el caso mexicano consisten en:
Primera: delimitar como ya se hizo en 1824 dentro de la Ciudad de Mxico un rea especfica para el Distrito Federal. Es una salida viable si se tuviera que buscar un rea despoblada dentro de lo que es la Ciudad de Mxico para construir ah un Distrito Federal. Empero el costo econmico de trasladar la capital la haran inviable. Otra posibilidad de concretar esta alternativa sera volver al Distrito Federal de las dos leguas y al espritu eminentemente de una federacin territorializada como la pens el Constituyente de 1824. Y a partir de este espacio establecer un radio de 20 kilmetros para concentrar los poderes federales y sus dependencias. Esta alternativa es prcticamente imposible porque muy seguramente no alcanzara para albergar todas las dependencias federales y sus empleados, adems de que hara sumamente complejo el trnsito de los habitantes por esa rea.
El disfrute de los edificios y monumentos histricos que ah se localizan por nacionales y extranjeros sera imposible. Adems en una circunstancia como esta los poderes federales seran constreidos y desvalorados al estar recluidos en un distrito especfico. Otra dificultad adicional sera que se tendra que sacar a la poblacin civil de este territorio o quienes estuvieran en este espacio a condenarlos a vivir sin el pleno ejercicio de sus derechos polticos. Evidentemente esta posibilidad adems de inviable es anacrnica.
Segunda: insertar de manera catica dentro de una ciudad, los poderes federales y sus dependencias en un proceso en el cual inevitablemente en forma paulatina el Distrito se vaya comiendo a la ciudad y quitndole territorio a los estados circunvecinos.
Es una propuesta viable, pues de alguna manera fue lo que ocurri con el Distrito Federal y la Ciudad de Mxico pero con un alto costo. Este modelo puede ser funcional durante cierto periodo pero llega un momento en que se agota. Cancela la viabilidad futura de una realidad socio-urbana compleja que tarde que temprano genera problemas para la convivencia de autoridades de dos rdenes de gobierno distintas que conviven en un territorio inmerso en contradicciones y vacos jurdico-constitucionales. Las relaciones entre rdenes de gobierno inevitablemente se reproducen en una lgica ya sea de la confrontacin o la subordinacin. Este es el juego en el que estamos inmersos, estamos siguiendo y no queremos cambiar porque la continuidad del modelo genera ganancias para todos los actores polticos, pero menos para la viabilidad de la ciudad y el cabal ejercicio de las atribuciones de sus autoridades legtimamente constituidas.
Tercera: sacar al Distrito Federal de la Ciudad de Mxico y construir un sitio para la residencia de los Poderes federales en un lugar que no sea dentro de una ciudad (el modelo brasileo y en su momento el estadounidense).
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Esta salida es materialmente imposible, dado el alto costo que significara eso, la dificultad para el traslado de todos los empleados de las dependencias federales y por los problemas que entraara localizar un territorio amplio, suficiente, accesible y con los recursos naturales y de infraestructura necesarios. En el hipottico caso de una situacin tal, el artculo 44 constitucional entrara vigor, retomando el espritu del artculo 46 de la Constitucin de 1857 el cual sealaba que en el caso de que los poderes federales se trasladen a otro lugar (la Ciudad de Mxico), se erigir en el Estado del Valle de Mxico con los lmites y extensin que le asigne el Congreso General. Esto adems de ser un atavismo totalmente inviable en la actualidad es una autntica incitacin a provocar un problema maysculo y conflicto y disputa territorial que nunca desde su historia hubiera vivido el Estado mexicano. Resulta ingenuo suponer que el Estado de Mxico iba aceptar sumisamente que la parte de su territorio que le fue desmembrada para crear el Distrito Federal no la reclamara y que el nuevo estado se llamara del Valle de Mxico siendo fronterizo con el Estado de Mxico. Adems, ningn estado de la federacin mexicana querran albergar al Distrito Federal aceptando que se le desmembraran parte de su territorio como tampoco ninguna otra entidad federativa iba a estar de acuerdo con que todo lo que implica el Distrito Federal de la noche a la maana se transformara en estado con los evidentes desequilibrios que ello provocara: conflictos recaudatorios y presupuestarios. Esos efectos seran directos e indirectos para todos los estados de la federacin mexicana (naturalmente esta alternativa es la que desean los actores polticos favorables a la cultura de la confrontacin, la que provocara enormes conflictos que desestabilizaran totalmente a la nacin mexicana).
Cuarta: convertir al Distrito Federal en un estado con municipios en el que uno de ellos, en este caso la Ciudad de Mxico fuera la sede de los poderes federales (s por la Ciudad de Mxico nos referimos a las delegaciones centrales). La viabilidad es mnima, porque supone prcticamente lo mismo que la alternativa anterior con la diferencia de que no saldran de su territorio los poderes federales, y con el agravante de que creando al interior de este nuevo estado el rgimen municipal previsto en el artculo 115 constitucional se podra generar un problema grave de ingobernabilidad en la capital federal. Por lo dems si el Distrito Federal fuera estado estara sujeto a todas las obligaciones y a todos los derechos que contempla el 116 constitucional para los dems estados del pas (esta idea es la ms recurrente, la ms fcil de pronunciar y la que mayor impacto comunicacional genera).
En esta idea peregrina ha habido legisladores que han propuesto crear el Estado 32. Para que una alternativa de organizacin poltica sea viable el problema fundamental debe resolverse en serio la distribucin de competencias. La poltica y el derecho comparado nos dicen que se debe erigir a la Ciudad de Mxico en una ciudad-estado. Lo anterior implicara una reforma de gran calado pero de no existir condiciones para que fuera realizada, mnimamente lo que se sugiere es
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cambiar el nombre de la autoridad ejecutiva por Alcalde de la Ciudad de Mxico; y b) que su forma de eleccin y/o designacin volviera al mecanismo previsto en la reforma constitucional 25 de octubre de 1993, que desafortunadamente nunca fue aplicada.
BIBLIOGRAFA
ABAL MEDINA, Juan Manuel (2003). Evaluando las instituciones polticas de los distritos federales, en Perfiles Latinoamericanos, (Nm. 22, pp. 185-213). AGUILAR VILLANUEVA, Luis F. (1991). Estudio introductorio en Problemas pblicos y agenda de gobierno (Ciudad de Mxico, Miguel ngel Porra editores), pp. 15-72. CONTRERAS BUSTAMANTE, Ral (2001). La Ciudad de Mxico como Distrito Federal y entidad federativa. Historia y perspectiva (Ciudad de Mxico, Porra editores). DUBLN, Manuel y LOZANO, Jos Mara (2004). La Legislacin Mexicana. (Ciudad de Mxico, editada por la SCJN-Tribunal Superior del Estado de Mxico-El Colegio de Mxico-Escuela Libre de Derecho): ts.: 1, 2 y 3. GONZLEZ OROPEZA, Manuel (2002). La condicin jurdica de la sede de los poderes federales en Mxico, en Jos Mara Serna de la Garza (coord.), Federalismo y regionalismos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (Ciudad de Mxico, editado por Asociacin Argentina de Derecho Constitucional-Universidad Complutense de Madrid-Fundacin de Derecho Pblico de Venezuela-Fundacin Jurdica Editorial de Venezuela-HISPAMER-PEMEX-Universidad Central de Chile-Universidad Externado de Colombia-Universidad de Lima-UNAM), pp. 183-196. GORTARI, Hiridia de y Regina HERNNDEZ FRANYUTI (1998). La Ciudad de Mxico y el Distrito Federal. Una historia compartida (Ciudad de Mxico editado por el Departamento del Distrito Federal-Instituto Mora). LEN-PORTILLA, Miguel (2003). La construccin de significado en la Historia (Zapopan, editado por El Colegio de Jalisco). MARVN LABORDE, Ignacio (2001). La cuestin del gobierno representativo en el Distrito Federal, en Cuestiones Constitucionales, (Nm. 4, enero-junio), pp. 49-83. MCGOWAN, Gerard Louis (2005). El Distrito Federal de dos leguas, o como el estado de Mxico perdi su capital (Zinacantepec, editado por El Colegio Mexiquense). MORENO, Mara de los ngeles (2008). Un alcalde para la ciudad de Mxico?, en Examen, (Ao XIX, Nm. 163, septiembre), pp. 48-49. SERRANO SALAZAR, Oziel (2001). La reforma poltica del Distrito Federal (Ciudad de Mxico, editado por el Centro de Asesora Metropolitana SC-Plaza y Valdez). TENA RMIREz, Felipe (1997). Derecho constitucional mexicano (Ciudad de Mxico, Porra editores). UGARTE SALAZAR, Pedro (1998): La situacin de la participacin ciudadana en el Distrito Federal. Un punto de vista legal, en Dilogo y Debate de Cultura Poltica (juliodiciembre). Pginas web: http://gaceta.diputados.gob.mx/SIL/Iniciativas/Base.html http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm
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Nuevas dimensiones del principio de N 2, 2009, poderes en unISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Ao 7, divisin de pp. 241-253, mundo globalizado Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en un mundo globalizado Andrea Lucas Garn
NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES EN UN MUNDO GLOBALIZADO

New dimensions of the Principle of power divisions in a globalized world
Andrea Lucas Garn*
Heidelberg Center para Amrica Latina Universidad de Heidelberg andrealucas@heidelberg-center.uni-heidelberg.de
RESUMEN: El artculo aborda el Principio Constitucional de divisin de poderes, definido como tcnica de distribucin de funciones para garantizar el mayor mbito de libertad para el ciudadano, cuya esencia se ha mantenido inmutable no obstante adecuarse en su instrumentacin a los diferentes contextos histricos; a fin de analizar las bases y las transformaciones que ha sufrido el Principio y sus nuevas manifestaciones, para que a travs de conclusiones que integramos con algunas reflexiones poder realizar algunos aportes al debate en torno al Derecho Constitucional actual y los desafos que debe asumir de la mano de la globalizacin y sus mltiples efectos. PALABRAS CLAVE: Derecho Constitucional Principio de divisin de poderes Bases Transformaciones Globalizacin ABASTRACT: The article deals with the Constitutional Principle of power divisions defines like a tecnical of the distributions of functions to warrant the higher field of freedom to the citizen. The essence of the Principle had kept inmutable even thoug that it adapts in its instrumentation to the different historical contexts. The articles analizes the grounds and transformations that the Principle suffered and its news manifestations in order to integrate in the conclusions some reflexions about the debate of the current Constitutional Law. KEY WORDS: Constitutional Law - Principle of power divisions Grounds Transformations Globalization
* La autora es Master en Derecho Internacional de la Universidad de Heidelberg y Universidad de Chile. Especialista en Derecho Pblico de la Universidad Nacional de Crdoba. Coordinadora Acadmica y Profesora del Heidelberg Center para Amrica Latina, Universidad de Heidelberg. Artculo recibido el 5 de octubre y aprobado el 28 de octubre de 2009.
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BREVE INTRODUCCIN TEMTICA1

El Derecho como tcnica de control social estructurado en normas (positivas y de vida)2 est subordinado a diversos cuestionamientos, los mismos que confrontan a las ciencias sociales en general en este nuevo siglo, como renovacin cientfico-tecnolgica, nuevos conceptos estratgicos sobre Estado, soberana, posmodernidad, y muchos otros. El Derecho Constitucional actual como una disciplina vectora en las relaciones entre el Estado y los individuos, debe asumir esos nuevos fenmenos que vienen de la mano de la globalizacin y sus mltiples efectos incluso sobre nuestro estilo de vida. Estos fenmenos en cuestin no slo afectan nociones tradicionales de Estado, soberana y democracia,3 que han sido la base del edificio del Derecho Pblico del Estado moderno, sino que tambin presentan potencialidad daosa para la dignidad de la persona, paradigma fortalecido desde la Segunda Guerra Mundial y del que no es posible renunciar, pero s debe reconocerse que resulta difcil de defender con las herramientas tradicionales proporcionadas por el constitucionalismo. El plan de exposicin que esbozamos gira en torno al abordaje del Principio Constitucional de divisin de poderes, cuya esencia parte de la creencia de que se ha mantenido inmutable, no obstante adecuarse en su instrumentacin a los diferentes contextos histricos, a fin de analizar las variaciones que ha sufrido el Principio y sus nuevas manifestaciones, para que a travs de conclusiones que integramos con algunas reflexiones poder realizar algunos aportes al debate en torno al Derecho Constitucional actual.
BASES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES

Una de las fachadas de la globalizacin se muestra en la internacionalizacin de los contrapoderes, ms all de los poderes propios del Estado. Ya no son slo el Estado o la Monarqua los depositarios del poder; pensemos en las empresas multinacionales con presencia mundial que hoy por hoy tienen presupuestos que muchas veces abarcan el Producto Bruto Interno de varios Estados juntos.4 Un cuestionamiento que nos
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El presente trabajo se desarroll en el marco del Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Seminario para alumnos de la Maestra en Derecho de la UNISC. Organizan: CECOCH y Heidelberg Center para Amrica Latina Universidad de Heidelberg. Santiago, 21 al 25 de septiembre de 2009, Heidelberg Center para Amrica Latina. WITKER, Jorge (1987): Metodologa de la enseanza del Derecho (Bogot, Colombia, Editorial Temis), p. 115. Para un anlisis de las ideas de soberana frente a la globalizacin, ver Jorge CARPIZO (julio/octubre de 2003): Globalizacin y los principios de soberana, autodeterminacin y no intervencin en Debates de actualidad. Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (Ao XVIII - N 191), pp. 39 y ss. En palabras de Pedro de VEGA GARCA: Pero se trata de un Estado que sometido a presiones y embates de notable envergadura, ve por doquier disminuidos sus mbitos de actuacin y comprometidas las propias razones de su existencia. No importa discutir ni denunciar ahora el hecho de cmo los grandes
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surge respecto al Derecho Constitucional es si estar en condiciones de brindar alguna respuesta, capaz de contribuir con esta problemtica de los contrapoderes. Adelantamos una respuesta afirmativa a esta pregunta, la que vendr del viejo Principio de la divisin y equilibrio de poderes; principio que hunde sus races en la experiencia histrica del constitucionalismo y que ha demostrado su poder de adaptacin a los cambios que ha sufrido el contexto socio-cultural a los que se ha aplicado. Si bien el Principio fue consagrado con valor de dogma por el constitucionalismo clsico para una sociedad esencialmente homognea,5 muy diferente a nuestra sociedad caracterizada por la heterogeneidad y la complejidad de la vida moderna que ha llevado al Estado contemporneo a diversificar sus rganos y funciones, es posible afirmar la vigencia actual de este Principio, dado que su telos originario se mantiene tan vivo como cuando fuera expuesto por Montesquieu6 y Locke: tcnica de distribucin de funciones para garantizar el mayor mbito posible de libertad para el ciudadano.7 El fundamento y origen del principio de divisin y equilibrio de poderes no procede tanto de su positivizacin en normas (momento siempre posterior en el tiempo) sino de su lenta gnesis y construccin a travs de repetidas prcticas y experiencias jurdicas; incluso puede no estar mencionado expresamente en importantes Constituciones como la espaola o la italiana.8
poderes financieros que se expresan en las ms de 30.000 empresas transnacionales que operan en el mundo (Gurutz Juregui, Los nacionalismos..., pp. 108 y ss.), se apoderan de los centros decisorios de la vida estatal actuando como dueos y seores de un autntico poder invisible.. (Abril-Junio 1998) Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual. Revista de Estudios Polticos Nueva poca (Nm. 100 Abril-Junio 1998) (Fecha de consulta: 05/ 09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_100_015.pdf, p. 14. Las limitaciones que se imponen al poder, a travs del constitucionalismo, tenan empero otro significado, dado que segn el enfoque liberal que se impuso en las revoluciones de los siglos XVII y XVIII, estaba el ascenso histrico de una gran fuerza social, la burguesa, que arrastra construcciones jurdicas, filosficas, ticas y, por supuesto, econmicas. Si bien en el Estado liberal de Derecho (desde la Revolucin Inglesa en 1688 o la Revolucin Francesa de 1789 (con la norteamericana de 1787) hasta la cada de las monarquas alemana y austro-hngara en 1919) hubo un largo periodo de luchas, contradicciones, retrocesos desde avances de democracias constitucionales a restauraciones de monarquas, fue un periodo exitoso en cuanto a las metas alcanzadas por la clase social que haba sostenido el nacimiento del nuevo rgimen. ROMERO, Csar Enrique (1976): Introduccin al Derecho Constitucional (Segunda edicin, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor), pp. 90 a 93. El texto bsico e inspirador sigue siendo la obra de Montesquieu De lesprit des lois, en cuyo libro XI, captulo 4, se lee: La experiencia eterna ensea, sin embargo, que todo hombre que tiene poder se ve impulsado a abusar de l. HBERLE, Peter (2003): El Estado constitucional (Segunda Edicin, Per, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica del Per), p. 203. Wolfgang HOFFMANN-RIEM explica que el Principio moderno de divisin de poderes fue fijado normativamente por primera vez en el Bill of Rights de Virginia en el ao 1776 y que la Declaracin Francesa de los derechos humanos y cvicos de 1789 volvi a recurrir al Principio. La divisin de poderes como principio de ordenamiento en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Ao 2007), p. 214. Cfr. GARCA ROCA, Javier. Del principio de la divisin de poderes en Revista de Estudios Polticos Nueva poca (108/abril-junio/2000). (Fecha de consulta: 04/09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/ rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_108_043.pdf, p. 42.
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En palabras de Elas Daz: La separacin de poderes constituye, en efecto, el resultado histrico de la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos del pueblo: legislativo popular, pues, intentando limitar el poder omnmodo del ejecutivo, en amplia medida dominado por el rey. Y junto a ello, lucha por la independencia de la funcin judicial. El sentido histrico e ideolgico del principio de la separacin de poderes es, as, evitar la concentracin de poder en manos, sobre todo, del titular del poder ejecutivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democrticamente, constituyen ahora el poder legislativo.9 El postulado bsico entenda que el poder no deba ser mono (uno, absoluto, monrquico) sino tri (divisin de poderes) para que, debilitndose polticamente, fuera eficiente funcionalmente. La tcnica de la divisin de poderes no suele admitir soluciones generales y reclama las respuestas de cada tiempo histrico. Esto es lo que lo convierte en un principio inderogable de las leyes fundamentales (recurdese los contenidos ptreos expuestos por el maestro argentino German Bidart Campos, en cuanto a la forma republicana de gobierno).10 En ese sentido, se destaca que el Principio de divisin de poderes en definitiva es un concepto emprico y en cada poca ha tenido sus peculiaridades y versiones. Actualmente abordar el Principio desde el esquema tripartito de rganos y funciones, propio del liberalismo clsico, sera hacerlo desde una perspectiva incompleta que no permite abordar la compleja realidad normativa e institucional de la organizacin constitucional a principios del siglo XXI. No es posible pensar en un verdadero equilibrio entre poderes para impedir el exceso. Por ello una perspectiva superadora debe alentar un adecuado balance de los lmites y contrapesos ordenados por la Constitucin, lo que resulta difcil dada la dinmica constitucional muy fluida y variable. Del Principio de divisin de poderes debe destacarse su esencia, esto es la de impedir la concentracin desptica del poder para salvaguardar la libertad de los ciudadanos, una herramienta para la realizacin de la libertad, con una visin de los poderes que se integran y complementan para el cumplimiento de las funciones encargadas por la Constitucin. Superar la concepcin de una separacin absoluta de poderes, con la excepcin de la actividad jurisdiccional. Sostener esta postura desde nuestra regin con un presidencialismo fuerte donde muchas veces los Poderes Ejecutivos tienden a olvidar al Poder Legislativo parece peligroso, pero a continuacin veremos cmo se han dado estos aggiornamientos del Principio de divisin de poderes sin que se pierda su esencia.
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(1988) Estado de Derecho y sociedad democrtica (Espaa, Ed. Taurus), p. 47. El recordado Maestro explicaba que la Constitucin Argentina contena cuatro contenidos ptreos: democracia como forma de Estado, federalismo como forma de Estado, forma republicana de Gobierno (aqu ubicado el Principio de divisin de poderes) y la confesionalidad del Estado Argentino. (1998): Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I (2 reimpresin, Buenos Aires, Ed. Ediar), p. 295.
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LAS TRANSFORMACIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES

El Principio de divisin de poderes se ha transformado, tal como explica Garca Roca,11 y como ejemplos se pueden mencionar los siguientes: 1. Se han desarrollado nuevos rganos constitucionales o poderes que son rganos distintos de la clsica divisin de poderes (vase Consejo Superior de la Magistratura o Consejos Generales del Poder Judicial, Tribunales Constitucionales, Corona, entre otros). Detenindonos en los Tribunales Constitucionales se ha destacado su papel en la preservacin de los derechos, como una tcnica jurdica garantizadora de la libertad.12 Para ilustrar, traemos a colacin el caso de la Corte Constitucional Federal Alemana que al ejercer el monopolio de interpretacin de la Constitucin en todos los rdenes jurisdiccionales, tiene a cargo la salvaguarda de los valores del orden constitucional y la defensa de los derechos de los individuos contra cualquier intromisin del gobierno; para ello puede controlar a todos los rganos del Estado, destacndose como uno de los pocos tribunales con competencias tan amplias y con un gran prestigio internacional. Este Tribunal Constitucional teniendo a cargo la salvaguarda de los derechos fundamentales y ante los cambios sociales y polticos experimentados por Alemania en la segunda mitad del siglo XX,13 ha terminado erigindose en juez del grado de multiculturalismo interno y externo que es capaz de soportar la sociedad alemana, con sus actuales reglas de juego. 2. Han surgido nuevos rganos auxiliares de los clsicos poderes. Algunos de ellos son tambin rganos con status constitucional, otros son creados por las leyes, comparten en comn que se les reconoce independencia orgnica en el ejercicio de sus funciones y que realizan actividades auxiliares (a veces ms tcnicas) de las funciones principales ejercidas por los rganos constitucionales tradicionales (vgr. Tribunales de Cuentas, Controladuras, Bancos Centrales, Auditoras Generales, Defensores del Pueblo, Consejos Econmicos y Sociales, Consejos de Partidos Polticos).
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En este punto se sigue a GARCA ROCA (2000), pp. 55 y ss. Pedro de VEGA GARCA (1998), p. 29. Entre los cambios sociales y polticos que ha experimentado Alemania en la segunda mitad del siglo XX, entre los que se pueden citar: la superacin del trauma social que supuso el III Reich; el desarrollo econmico; la integracin europea; la progresiva secularizacin de la sociedad; la consolidacin de una conciencia constitucional liberal-democrtica en los habitantes. ALEZ Corral, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo (2008): Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio (Madrid, Boletn Oficial del Estado Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid), pp. 72 y ss.
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Pareciera que parte de la complejidad de la vida moderna requiere funciones cada vez ms tcnicas que los poderes tradicionales no estn en condiciones de asegurar por s solos y la Constitucin o la ley prefieren conferir a algunos rganos especiales. El control a cargo de los rganos tradicionales conlleva a que deban resignar parte de sus facultades para mejor cumplir este objetivo ltimo. Si es importante que si estos rganos auxiliares son creados por ley, se hagan en contextos en que la Constitucin permita estas delegaciones de facultades. 3. Pensando en los rganos tradicionales, es evidente cmo el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo se ven habitualmente integrados por el movimiento continuo que supone la presencia de una misma mayora parlamentaria o de gobierno en ambos rganos, lo que se ha llamado principio de gobernabilidad. Pareciera que se diluye la vieja dicotoma orgnica entre Poder Ejecutivo y Legislativo, o al menos se relativiza en base a la relacin permanente entre mayora y minoras. Las modificaciones en las fuentes del Derecho que han llevado a incluir en algunas constituciones diversas tipologas de leyes que en definitiva van determinando qurum distintos para la aprobacin de las leyes, son ejemplos de estas nuevas relaciones entre los poderes tradicionales. 4. Las transformaciones que venimos relatando no se han producido nicamente en los aspectos orgnicos sino incluso y, sobre todo, en la nueva dimensin de las funciones clsicas y en la aparicin de nuevas funciones. As, se advierte un avance de los institutos de delegacin legislativa y de decretos de necesidad y urgencia, en que los rganos ejecutivos y legislativos se ven interrelacionados. Asimismo, han surgido nuevas funciones de los poderes, porque no bastan para abarcar la realidad las tradicionales. Igualmente la intervencin del Poder Ejecutivo en el proceso de sancin de las leyes con la facultad de imprimir el carcter de urgente a los proyectos, son una muestra de cmo las funciones e interrelaciones clsicas registran cambios. Otro ejemplo que podemos dar lo trae la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores y cmo el Estado para concretizar sus funciones de control debe crear entes de control de los servicios pblicos con participacin de usuarios. Como fruto de las reformas del Estado que en nuestro continente se dieron con mucho nfasis en los aos ochenta y noventa, se remarc la necesidad de que se establecieran normas claras de participacin de los grupos sociales, en especial ante la transferencia al sector privado de la propiedad y la gestin de los servicios pblicos que hizo surgir la necesidad de establecer mecanismos de regulacin, de supervisin y de proteccin al usuario y al consumidor. 5. El Principio democrtico que ha tenido como uno de sus hitos la extensin del sufragio universal en los Estados democrticos, ha modificado en mucho la realidad social y las instituciones, ampliando la legitimidad y revalorizando la soberana del pueblo. Se ha reforzado la posicin de las minoras frente a la mayora en el seno de los
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diversos rganos y poderes del Estado. A la vez, se extiende la idea de una democracia ms participativa. El traspaso del sufragio censitario al sufragio universal a toda la poblacin, incluido el voto femenino,14 implica una expansin de la participacin y que se da por la amplitud con que el pueblo acta en poltica. En las ltimas dcadas, las pretensiones de participacin en la toma de decisiones gubernamentales se ha ido profundizando. De este modo, llegamos a los institutos de democracia semidirecta,15 que suponen la existencia de una base representativa y se adicionan a ella; e implican la participacin de los ciudadanos en la elaboracin y toma de las decisiones, en base a la concesin al electorado de ciertas facultades que antes correspondan exclusivamente a los rganos representativos, lase Ejecutivo y Legislativo. Por otro lado, el desarrollo del Estado moderno envuelve la afirmacin del Principio de Igualdad que coincide con la superacin de variadas formas de discriminacin en relacin con la raza, la religin, la lengua, el sexo, la condicin econmica y social, segn las tipologas incluidas en las diversas constituciones.16 Las primeras constituciones, fruto del Constitucionalismo Clsico, adheran a un concepto formal de Igualdad; posteriormente y en base al Constitucionalismo Social, se llega a un concepto de Igualdad real de oportunidades. 6. Ms all de este teatro de operaciones, se ubica el Poder Judicial que contina ostentando la exclusividad y monopolio de la funcin jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,17 y para el cual s permanece una prohibicin absoluta a los otros rganos de poder de ejercer funciones jurisdiccionales, mantenindose frreamente la separacin de poderes. Sigue mantenindose que las decisiones jurisdiccionales deben ser fundadas, el Principio de Legalidad en la administracin de justicia. La funcin jurisdiccional ya no se abrevia en la aplicacin de las normas al caso concreto, sino que se adjudica gradualmente la actividad de creacin del Derecho. La actividad judicial est llamada a cerrar la textura abierta de la ley en el caso concreto, y tambin a fijar los alcances de los llamados conceptos jurdicos indeterminados.
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En Amrica Latina el reconocimiento del voto femenino comenz en Ecuador en 1929, seguido casi inmediatamente por Chile y Uruguay en 1931. Slo 30 aos ms tarde quedara concluida la tarea de darle a la mujer el derecho al voto en la regin, con El Salvador y Paraguay como ltimos pases en reconocer este derecho a la mujer. GALLO, Edith Rosala y GIACOBONE, Carlos Alberto (2001): Cupo Femenino en la Poltica Argentina (Buenos Aires, Ed. Eudeba), pp. 12 y ss. Los ms extendidos son la iniciativa popular, el referndum, la consulta popular y la revocatoria. Cfr. Elisabetta PALICI DE SUNI Parit di genere en Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Aggiornamento III, Utet Guiridica. Italia, (2008,Tomo II), coll. 593-609, p. 594. Ricardo HARO se ha referido al acrecentamiento y rol decisivo del control que ejerce la Magistratura que pone de resalto la necesidad de incrementar su independencia e idoneidad, proponiendo justamente Consejos de la Magistratura. (2001): Tendencias contemporneas en el Derecho Constitucional en CEDECU (Serie Conferencias N 3), Montevideo, p. 19.
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Todo esto va otorgando ms espacio de poder y mbito de actuacin a los tribunales del que tuvieron en el pasado. Este monopolio y exclusividad del poder jurisdiccional domstico empieza a tener excepciones que traspasan territorios, fronteras y personas para algunas materias, como lo vemos con el desarrollo de la jurisdiccin universal. 7. Debe hacerse presente que el desarrollo y crecimiento econmico de las sociedades post-industriales actuales ha llevado a la mundializacin del mercado, generndose grandes espacios de poder dentro de la sociedad y al margen del Estado. Los grupos econmicos no slo concurren (muchas veces) junto con el Estado en la toma de decisiones, sino que a veces las sustraen del mbito estatal.18 En este contexto, retomar la idea del Estado como regulador de las actividades dentro de sus fronteras requiere ser recuperada, con el objetivo de que avance en una mejor regulacin de las actividades porque no es posible la ausencia de regulacin. El Estado debe evitar ser captado por intereses privados dado que contina siendo el garante del inters general, concepto tradicional del Derecho Constitucional y Administrativo que no pierde vigencia.
LAS NUEVAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO

Todo lo expuesto lleva a afirmar que existen tantas divisiones de poderes que casi es imposible sistematizarlas y la mayora son bastantes ms sofisticadas que la bastante elemental formulacin clsica. En efecto, la divisin horizontal y tripartita de poderes del Estado y de funciones no slo se ha transfigurado hasta prcticamente resultar otra, sino que se ha visto sustituida por una pluralidad de reglas y de principios extremadamente complejos, complementarios unos de otros en la labor de controlar y limitar al poder, como se desarrollar infra.19 1. Por un lado, se observa la divisin entre poderes constituyente y poderes constituidos, siendo aqu relevante la funcin de control de constitucionalidad que los Tribunales Constitucionales realizan, cuidando las normas dispuestas por el poder constituyente frente a las normas elaboradas por los poderes ordinarios, en especial, por el Parlamento.
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El intervencionismo estatal en la vida econmica deja paso a la desercin del Estado y la intervencin estatal se circunscribe a la adopcin de las llamadas acciones positivas tendientes a producir cambios en la sociedad o en la cultura, para favorecer la igualdad de oportunidades. Esto ha sido incluido como un postulado del Constitucionalismo Posmoderno o de tercera generacin. Guillermo BARRERA BUTELER, Magdalena LVAREZ y Andrea LUCAS GARN (2004): Derecho Constitucional Cuadernos de Estudio (Ctedra C Ao 2004). (Crdoba, Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba), pp. 73/74. Cfr. GARCA ROCA (2000), pp. 66 y ss.
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La pauta clsica del Estado liberal de que el orden jurdico para ser vlido debe ser escrito, traducido en constituciones y separar el poder constituyente del poder constituido para que aquel derecho escrito tenga solidez y permanencia,20 se ve renovada por el control de constitucionalidad a cargo de los tribunales constitucionales. Hoffmann-Riem explica que los tribunales constitucionales no se encuentran ante un orden acabado sino que deben ser capaces de percibir la realidad cambiante y tener una mirada abierta a las relaciones de poder en la sociedad; pero sin perder el carcter de guardianes supremos del Principio de divisin de poderes con que deben autodefinirse, todo esto dejando de lado una concepcin del principio formal y petrificado.21 La creciente judicializacin de las controversias sociales pone en manos de los tribunales temas que antes pertenecan al mbito de lo familiar y de lo privado, por ejemplo los casos de la pldora del da despus que han tenido que resolver en este ltimo lustro muchos de nuestros tribunales superiores de la regin. Esto resulta un indicio del funcionamiento eficaz de mecanismos jurdicos y extrajurdicos antes inexistentes.
2. Tan importante resulta tambin la divisin territorial o vertical del poder entre entes pblicos de base territorial de un mismo Estado; la tendencia a las formas federales es evidente. Un hecho objetivo y comn en nuestros pases ha sido el traspaso de competencias y servicios de la esfera centralizada a las administraciones locales. La descentralizacin del poder con base territorial enaltece las administraciones provinciales y municipales destacando la misin de acercar la prestacin de servicios que le permita satisfacer las necesidades del ciudadano de un modo ms cercano, eficaz y eficiente. Hberle menciona que en el caso de Alemania, dicha divisin garantiza adicionalmente la libertad poltica y justifica de manera especial al federalismo.22 3. Es bsica tambin una divisin de poderes en el tiempo, asentada en la alternancia tras las elecciones populares, y en la inevitable limitacin temporal de los mandatos representativos.23 Es un error una democracia sin alternancia, porque justamente la alternancia fortalece la democracia. Vinculado con ello tambin se presenta la divisin de poderes personales, es decir la existencia de un sistema de incompatibilidades para asumir cargos pblicos que no permite que las decisiones de distintos poderes, o dentro de un poder, se tomen por las mismas personas. 4. Se observa asimismo una prrroga de la divisin territorial y vertical hacia arriba, en los procesos de integracin comunitaria que conservan el Principio de divisin de poderes con sus propios matices.
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ROMERO (1976), p. 92. HOFFMANN-RIEM (2007), p. 225. HBERLE (2003), p. 205. GARCA ROCA (2000), pp. 67/68.
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La integracin regional ha sido vista como un camino que se instituye como pilar para el afianzamiento de la concientizacin poltica democrtica en las regiones, sostn reciproco de la democracia y va certera para alcanzar el desarrollo sustentable.24 El mundo asume esta tendencia, Europa se muestra como paradigma de la consolidacin regional. Cabe destacar que la globalizacin no elimina los espacios de regionalizacin. Contrariamente es posible advertir que los ltimos cincuenta aos han sido numerosos los proyectos de integracin regional existentes, con mayor o menor xito. De este modo, los procesos de integracin regional revisten una significativa trascendencia en funcin de los cambios que traen aparejados. En efecto, la aparicin en la escena regional del MERCOSUR y de la Comunidad Andina como los procesos ms importantes de Amrica Latina ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurdico de los Estados involucrados. 5. En relacin a los Derechos Humanos se observa una tendencia que avanza hacia un Estado Social de Derecho donde el Estado garantiza no slo los derechos civiles sino tambin los derechos econmicos, sociales y culturales, los que son incluidos en las Constituciones. El Estado contrae responsabilidades de prestacin especfica y se asume la cuestin social, no es sostenible la divisin tajante de Estado y Sociedad que haba imperado al inicio del Estado de Derecho. Entre muchas herramientas, el Estado cuenta con lo que en el Derecho anglosajn ha llamado accin positiva o afirmativa para conseguir ese orden econmico, social, cultural que permita la igualdad real. En relacin con las minoras, a travs de las acciones positivas se procura conseguir la igualdad, generndose una proteccin especial que genera una discriminacin inversa. 6. La fuerte demanda de transparencia que se observa de cara al interior de los Estados por parte de la sociedad civil obligan al emprendimiento de medidas especiales que aseguren desde el acceso a la informacin pblica a la transparencia de los procesos de creacin de actos estatales, antes tan dados al secretismo y al ocultamiento.25
A MODO DE CONCLUSIN
Luego de las transformaciones y de las nuevas presentaciones que hemos ido dilucidando en este pequeo trabajo del Principio de divisin de poderes, es posible concluir que la problemtica del Derecho Constitucional contina siendo la misma: limitar al Prncipe, controlar al poder para asegurar los beneficios de la libertad a todos los hombres. El Estado de Derecho sigue tan vigente como desde su creacin y las
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Aqu seguimos a DREYZIN DE KLOR, Adriana (1997): El MERCOSUR. Generador de una nueva fuente de derecho internacional privado (Buenos Aires, Zavalia Editor), p. 14. Fruto de esta demanda en Chile se sancion la Ley N 20.285 sobre transparencia y acceso a la informacin pblica. Diario Oficial, 20 de agosto de 2008.
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reglas en que se articula la divisin de poderes siguen siendo pilar clave de esta organizacin constitucional. Y es la misma historia la que demuestra que el mecanismo ms eficaz para el control del poder poltico consiste en atribuir diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder, que si bien ejercen dicha funcin con plena autonoma y propia responsabilidad, estn obligados a cooperar para que sea posible una voluntad estatal vlida. El Derecho Constitucional renueva la idea bsica de la divisin de trabajo a la hora de realizar tareas, con el doble objetivo de evitar el abuso del poder y de optimizar la calidad de los servicios rendidos, adquiriendo nuevas dimensiones. La conformacin de centros alternativos y concurrente con el Estado que operan en el campo poltico, social, econmico y cultural con frecuencia en dimensiones totalmente prescindentes del territorio estatal e inclusive la institucionalizacin promovida a veces por los mismos Estados de contextos que integran sus poderes en dimensin supra-estatales, sustrayendo de la disponibilidad de los Estados particulares, es una realidad que el Derecho Constitucional debe comenzar a asumir. Si bien parecera que estos factores son demoledores de la soberana y causan la crisis del Derecho Constitucional, en realidad justifican el propio resurgimiento del Estado, un Estado Nuevo, como construccin conceptual. El Principio de divisin de poderes debe trabajarse enlazando la limitacin del poder en todas las dimensiones estatales y supra-estatales. Se trata de distribuir funciones entre los diferentes detentadores de poder para asegurar la libertad. As, el poder legtimo (del Estado o de la organizacin que surja de la integracin) acta como moderador y rbitros de los llamados contrapoderes. Y el principio de divisin y equilibrio, a su vez, limita y condiciona a los primeros. Tal como se lo concibe en el presente, el Principio no supone una sola regla de organizacin, sino por el contrario, tantas como resulten necesarias para garantizar la libertad. En consecuencia, puede resultar pertinente no slo como contrapeso del poder estatal, sino del supranacional: as, existen divisiones horizontales (distribucin de funciones entre distintos rganos de un mismo nivel), verticales (internas: federalismo, regionalizacin, municipios; y externas: integracin, sobre la base de una adecuada distribucin de competencias en el que al nivel superior solo le corresponda efectuar lo que no pueden hacer los de abajo, ya que la inmediatez facilita el control de los destinatarios), temporal, etc. El Derecho Constitucional debe seguir reformulndose para recoger y orientar los cambios sociales, econmicos, culturales, polticos, etc., dado que no debe perderse el carcter esencial de supralegalidad que tipifica y diferencia a esta disciplina de otras.
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Por ende, el tratamiento que procuramos realizar del Principio de divisin de poderes, demuestra que el Derecho Constitucional poco a poco est cambiando e incorporando estos nuevos fenmenos a fin de brindar un modelo que ante situaciones polticas otorgue seguridad y supere la siempre latente imposicin de las fuerzas sobre los ciudadanos. Pensamos que debe rescatarse de la Constitucin la coexistencia de valores y principios, que aseguren un orden convivencial que se integren en la sociedad pluralista que anhelamos.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEZ CORRAL, Benito y LVAREZ LVAREZ, Leonardo (2008): Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio (Madrid, Boletn Oficial del Estado Centro de Estudios Polticos y Constitucionales Madrid), p. 1154. BARRERA BUTELER, Guillermo; LVAREZ, Magdalena; LUCAS GARN, Andrea (2004): Derecho Constitucional. Cuadernos de Estudio. Ctedra C (Crdoba, Editorial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba), p. 525. BIDART CAMPOS, Germn (1998): Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, 2 reimpresin (Buenos Aires, Editorial Ediar), p. 568. CARPIZO, Jorge (julio/octubre de 2003): Globalizacin y los principios de soberana, autodeterminacin y no intervencin en Debates de actualidad. Revista de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional (Ao XVIII N 191), pp. 39-54. DAZ, Elas (1998): Estado de Derecho y sociedad democrtica. (Espaa, Editorial Taurus), p. 203. DREYZIN DE KLOR, Adriana (1997): El MERCOSUR. Generador de una nueva fuente de derecho internacional privado (Buenos Aires, Zavala Editor), p. 395. GALLO, Edith Rosala y GIACOBONE, Carlos Alberto (2001): Cupo Femenino en la Poltica Argentina (Buenos Aires, Ed. Eudeba), p. 573. GARCA ROCA, Javier: Del principio de la divisin de poderes en Revista de Estudios Polticos Nueva Epocas (108/abril-junio/2000). (Fecha de consulta: 04/09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/REPNE_108_043.pdf, pp. 41-75. HBERLE, Peter (2003): El Estado constitucional (Segunda Edicin, Per, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica del Per), p. 339. HARO, Ricardo (2001): Tendencias contemporneas en el Derecho Constitucional en CEDECU (Serie Conferencias N 3), Montevideo, p. 23. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang (2007): La divisin de poderes como principio de ordenamiento en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Ao 2007), pp. 211-225. LEY N 20.285 sobre transparencia y acceso a la informacin pblica. Diario Oficial, 20 de agosto de 2008. PALICI DE SUNI, Elisabetta (2008, Tomo II): Parit di genere en Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Aggiornamento III, Utet Guiridica. Italia, coll 593-609.
252
ROMERO, Csar Enrique (1976): Introduccin al Derecho Constitucional (Segunda edicin, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor), p. 203. VEGA GARCA, Pedro de (Abril-Junio 1998): Mundializacin y derecho constitucional: la crisis del principio democrtico en el constitucionalismo actual. Revista de Estudios Polticos Nueva poca (Nm. 100, Abril-Junio 1998) (Fecha de consulta: 05/ 09/2009). Disponible en http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/3/ REPNE_100_015.pdf, pp. 13-56. WITKER, Jorge (1987): Metodologa de la enseanza del Derecho (Bogot, Colombia, Editorial Temis), p. 224.
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Estudios Constitucionales, Ao 7, democracia argentina. Rasgos de la N 2, 2009, pp. 255-278, ISSN 0718-0195 Centro Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008: Talca de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Divisin de poderes Rasgos de la delegativa versus proteccin de la libertad? y democracia democracia argentina. Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008: Divisin de poderes y democracia delegativa versus proteccin de la libertad? Ral Gustavo Ferreyra
RASGOS DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA Eficacia de las garantas constitucionales 1983-2008: divisin de poderes y democracia delegativa versus proteccin de la libertad? 1
TRAITS OF DEMOCRACY ARGENTINA Effectiveness of the 1983-2008 constitutional guarantees: the separation of powers and delegate democracy versus protection of freedom?
Ral Gustavo Ferreyra2
Profesor de Derecho Constitucional e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas Ambrosio Gioja, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires rgferreyra@fibertel.com.ar
RESUMEN: El Derecho constitucional capta la decisin democrtica del pueblo y organiza fundamentalmente dos procesos: el de la libertad y el del poder, que persiguen con piezas distintas idntico fin: ordenar la convivencia entre los ciudadanos y facilitar la tolerancia. La democracia se realiza y actualiza merced a los procesos que deben desenvolverse dentro del marco normativo establecido por la Constitucin federal. Las garantas permiten el desarrollo constitucional; sin ellas no hay derecho constitucional posible. La observacin del proceso constitucional argentino 1983-2008 arroja prima facie como resultado un rendimiento ms relevante de la garanta de divisin de poderes, aunque dbil y por ende no ptimo. PALABRAS CLAVE: Derecho constitucional. Democracia. Procesos constitucionales. Divisin de poderes. Democracia delegativa. Garantas constitucionales. Evolucin de la democracia constitucional de la Argentina.
Contribucin presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional y auspiciado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Lima, Per, del 16 al 19 de setiembre de 2009; Mesa 5: Constitucin, democracia y autoritarismo. Recibida el 30 de septiembre y aprobada el 22 de octubre de 2009. Doctor por la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Consultor de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.
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ABSTRACT: The constitutional law captures the democratic decision of the people and organizes fundamentally two processes: that of liberty and that of power, both of which pursue with different tools the same aim: to regulate the coexistence of citizens and to foster tolerance. Democracy is realized and updated thanks to the processes that shall take place within the regulatory framework stipulated by the federal Constitution. The guarantees enable the constitutional development; without them, no constitutional law would be possible. The observation of the 1983-2008 Argentine constitutional process has resulted prima facie in a more relevant performance of the division of powers guarantee, though weak and therefore not optimal KEY WORDS: Constitutional law. Democracy. Constitutional processes . Division of powers. Delegative democracy. Constitutional Rights . Evolution of the Argentine constitutional democracy Conoca la historia. Ignoraba la verdad. CARLOS FUENTES3
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES
El mundo se constituye por la totalidad de las cosas que existen independientemente del conocimiento es un enunciado razonablemente argumentable, difcil de controvertir y elemental para el sentido comn. Naturalmente, el Derecho constitucional es un existente mundano (Russell, Bertrand, 1999, pp. 66-74). Por ello, conocer el Derecho o sistema constitucional (V. Bidart Campos, Germn, 1995, pp. 19-24) implica la comprensin previa de su objeto: las reglas de raz y jerarqua constitucional. Solamente a partir de dicha comprensin, es decir a partir de una correcta configuracin ontolgica del objeto, se pueden formular atribuciones de la cosa. (V. Bunge, Mario, 1981, pp. 50-61.) Consecuentemente, desde que la normatividad de un sistema constitucional no es sino la de un orden histrico concreto, la nica cuestin que merece ser planteada en el contexto de la exposicin es la relativa a las disposiciones normativas contenidas en el sistema constitucional de la Argentina actual, individual y concreto. (V. Hesse, Konrad, 1992, pp. 3-29.) Sobre el mtodo. Corresponde distinguir, pues, entre la descripcin del objeto (el Derecho positivo constitucional) y, luego, su valoracin. Lgicamente, resulta indiscutido, que, para poder criticar, previamente, hay que conocer la cosa, en este caso, los rasgos bsicos del sistema constitucional federal de la Argentina.
FUENTES, Carlos. (2006). Los aos con Laura Daz, 2 edicin, (Madrid,Punto de Lectura), p. 9.
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II. AFIRMACIONES BSICAS

A continuacin, las proposiciones capitales (V. Popper, Karl, 1995, pp. 61-82) que se discuten y desarrollan en esta disertacin. No es mi intencin elaborar conceptos constitucionales meta-positivos. Apoyo las afirmaciones sobre las expresas disposiciones normativas creadas por el poder constituyente y su desenvolvimiento en la experiencia constitucional. Primera. La constitucin escrita del Estado argentino es un modelo normativo que, naturalmente, como es dable esperar de toda obra humana, experimentar intentos de modificacin, quebrantamiento o transgresiones en su continuidad histrica. Es justificable aseverar que la constitucin vale o valdr, lo que valen o valdran sus garantas. Segunda. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 estipul, en su artculo 16: Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Si bien es cierto, que resulta complejo imaginar la existencia de la garanta de los derechos individuales sin separacin en el ejercicio de la funciones estatales, si se examina el perodo 10/12/1983-10/12/2008, 25 aos de democracia constitucional en la Argentina que se han cumplido muy recientemente, se puede proyectar, que, las garantas denominadas estructurales del sistema constitucional han tenido, por decirlo de algn modo, un rendimiento ms distinguido que las garantas de los derechos individuales. La primera vez en 155 aos de historia constitucional en que todos los ciudadanos sin interrupciones durante 25 aos han podido y pueden participar del proceso de gobierno; con simulacros, debilidades y frustraciones, pero participacin al fin de cuentas. Tercera. Un nivel de argumentacin derivado del anterior, o sea, proyectado por el funcionamiento de la Constitucin de la Argentina como proceso, pero sin controles horizontales, da lugar a nuevo animal poltico: la democracia delegativa. (V. ODonnell, Guillermo, 1997, 287-304.) Se basa en la premisa de que la persona que gana la eleccin presidencial se encuentra autorizada a gobernar como a l o a ella crea conveniente, solo restringida por la cruda realidad de las relaciones de poder existentes y por la limitacin constitucional del trmino de su mandato. Distingo, pues, la regulacin de un orden constitucional concreto y la comprensin que efectivamente ha realizado, teniendo en mira el interrogante planteado en la apertura; es decir, importante, significa, una cualidad o atributo, algo que se atribuye a un objeto porque es muy interesante. Sin que implique una afirmacin anticipada, corroborar, que la Constitucin federal de la Argentina en adelante: CA de modo indistinto ha mostrado una mayor distincin en tanto regulacin y garanta del proceso de gobierno, no trae como consecuencia inmediata desmentir que la Ley Mayor carezca de una ideologa o valores sustantivos. En todo caso, los procesos de gobierno (V. Ely, John Hart, 1997, pp. 97-131)
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estipulados en la Constitucin vislumbran un funcionamiento ms adecuado a la letra constitucional que las garantas de los derechos individuales, que, muchas veces, deben verse cara a cara contra el despotismo ilustrado de la razn de estado. Aprciese, ahora, un aspecto conceptual del ttulo del trabajo. Por amor a la claridad y sin perjuicio de que se volver ms adelante, con el objeto de asegurar la demarcacin de la propuesta, por garanta constitucional se han de captar aquellos instrumentos diseados para acortar las orillas que habitualmente separan lo ordenado por la prescripcin enunciada en el texto constitucional y el sentido que la prctica de las autoridades a cargo del gobierno pueda aplicarle incorrectamente. Por divisin de poderes de modo analtico debe recordarse que en todo Estado constitucional se individan tres tipos bsicos de tareas: legislativa, produccin de reglas generales que contienen requerimientos dirigidos a la conducta humana; ejecutiva, en su ejecucin para lograr finalidades colectivas; y, judicial, asegurar el respeto y reintegracin de las reglas violadas, especialmente en casos de conflictos entre sujetos de derecho. (V. De Vergottini, Giuseppe, 2005, pp. 67-96.) Y por eficacia si una regla es o no es cumplida por las personas cuyo requerimiento de conducta se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la impuesto. (V. Bobbio, Norberto, 1997, pp. 20-38.)
III. REGLA BSICA
1. Constitucin y garantas
Ciertamente, cada sistema constitucional posee sus propios rasgos de identidad. Posiblemente pueden hallarse formulaciones de disposiciones normativas de manera parecida en diversos textos constitucionales. Pero, la identidad finaliza all, en el lenguaje. Porque cada orden institucional provoca y proyecta frutos y malestares diferentes sobre la realidad poltica, la que es influenciada decisivamente por el mbito cultural de la comunidad. (V. Hberle, Peter, 2003 (a), pp. 223-245.) La Constitucin federal de la Argentina, con aciertos y errores, se ha afirmado, a nivel dogmtico, como la Ley Mayor del sistema jurdico que pretende canalizar las expectativas de la sociedad para estabilizarlas y brindarles permanencia. Mantenindome en esta posicin, adems, sostengo que, aunque los padres fundadores diferan o no coincidan acerca de cun democrtica sera la Constitucin, est fuera de duda que, ms de 150 aos despus, dicha Ley Mayor garantizando la participacin libre, igual y plural de todos los ciudadanos sometidos a ella ha juridificado la democracia. Actualmente, el orden estatal de la Repblica Argentina se encuentra instituido por su Derecho constitucional, creacin humana que emana bsicamente4 de las re4
El sistema jurdico constitucional es bsicamente objeto de interpretacin porque su delimitacin viene determinada por la fuente de produccin constituyente. En contadsimas ocasiones tambin el Derecho
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glas generales contenidas en la Constitucin federal de 1853 con sus reformas de 1860 la constitucin histrica, 1866, 1898, 1957 y 1994 y en las reglas del Derecho internacional de los derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional. La primaca del Derecho internacional de los Derechos Humanos en adelante DDHH puede ser observada como un paradigma del Derecho constitucional de la Argentina.5 Defender que la Constitucin federal es cauce de un poder constituyente democrtico, implica, adems, sostener la existencia de un dilogo intergeneracional. El nico modo democrticamente aceptable de justificar la idea de constitucin, es entenderla como un proceso pblico. La Constitucin federal de 1853-60, con importantes reformas mantiene su vigencia, fijando el techo jurdico y valorativo de la comunidad estatal.
constitucional es producto de la interpretacin judicial, por obra y gracia de la generalidad normativa de la disposicin elaborada por el juez para justificar su decisin, la que no fue prevista por el constituyente. Sobre esta cuestin, remito a mi contribucin Rasgos bsicos del Derecho constitucional: sistema; libertad, igualdad, fraternidad; teora, en vas de publicacin Revista de Derecho Poltico, Madrid, 2009. La creacin judicial de Derecho (constitucional) se produce, exclusivamente, en los casos de lagunas normativas y en los de conflictos de reglas falta de plenitud y de coherencia, respectivamente motivo por el cual sostener que las sentencias judiciales son normas individuales constituye una afirmacin ms que dudosa. Consecuentemente, fuera de los citados casos que exponen defectos del sistema, es dudoso que las llamadas normas o reglas individuales sentencias que parecen requerir el rasgo inequvoco de la generalidad, al menos respecto del sujeto o destinatario de la norma o regla, sean realmente normas o reglas constitucionales stricto sensu. (V. BULIGYN, Eugenio, 2003, pp. 21-37). Por intermedio de la reforma constitucional de 1994 se dispuso en el artculo 75, inciso 22 Corresponde al Congreso inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. La ley 24.820 publicada en el Boletn Oficial del 29/5/1997 otorg jerarqua constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la XXIV Asamblea General de la OEA, en los trminos del artculo. 75, inciso 22 de la Constitucin federal. La ley 25.778, publicada en el BO el 3/9/2003, otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26/11/1998 y aprobada por ley 24.584. Consecuentemente, hoy, 13 instrumentos del DDHH gozan de jerarqua constitucional.
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La Ley Fundamental marca un vital punto de inflexin en la historia de la democracia argentina. Porque revela el paso ltimo no final del proceso de construccin poltica del Estado, cuya semilla fue sembrada por la gesta revolucionaria de 1810, seguida de la declaracin de la independencia el 9 de julio de 1816 y los intentos constitucionales de 1819 y 1826. Y tambin porque estructura las bases para el apoyo y arranque de todo el edificio estatal, cuyos antecedentes fundantes e inmediatos fueron el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852 y el magnfico proyecto constitucional surgido de la pluma de Juan Bautista Alberdi. (V. Alberdi, Juan Bautista, 1856). El Estado constitucional de Derecho argentino se explicita como el resultado de cierto marco consensual entre integrantes no todos los integrantes de una comunidad, en un principio libre, que acordaron expresar los vnculos estrictamente necesarios y mnimos para el desenvolvimiento de la coexistencia pacfica y perdurable. La CA, en su cuerpo textual, contiene la expresin de ese consenso puesto de manifiesto por los contrayentes. Nada ms ni nada menos. La Ley Fundamental argentina, jurdicamente, es un pre-compromiso para una aceptacin generalizada; todas, absolutamente todas las ramas del Derecho positivo en vigor encuentran su ltimo y su nico fundamento en ella, debindose dejar constancia, adems, de la jerarqua constitucional conferida al Derecho Internacional de los derechos humanos (cfr. arg. artculo 75, inc. 22 de la CA). La Constitucin federal es, ante todo y sobre todo, una regla jurdica. La Constitucin federal es ley suprema del sistema jurdico, a condicin de que su vulneracin o quebrantamiento no slo puedan ser considerados prcticas antinormativas, sino tambin ineficaces. Consecuentemente, la fuerza normativa de la CA, es decir su verdadera eficacia, depende centralmente de la planificacin de sus propias garantas. Dada su posicin en el sistema jurdico, la Constitucin se protege a s misma o no la protege nadie ni nada! Una rigurosa concepcin de las garantas constitucionales permite visualizarlas como las herramientas para hacer efectivas ntegramente las pautas del sistema jurdico constitucional, en cualquier circunstancia de modo, tiempo y lugar, frente a cualquier voluntad o fuerza, por poderosa o enrgica que sea. Defender la constitucin, misin para la que son concebidas las garantas, consiste bsicamente en protegerla contra las transgresiones o tentativas de quebrantamiento. Tales prcticas especialmente pueden provenir de las autoridades a cargo de los poderes constituidos del Estado, designadas, paradjicamente, para hacer cumplir de modo estricto sus disposiciones. Garantas constitucionales es un concepto extremadamente amplio, motivo por el cual dentro de tal categora quedan comprendidas: las garantas de la constitucin; las
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garantas de los derechos constitucionales; la garanta orgnica del Defensor del Pueblo y, por ltimo, la garanta de acceso a la jurisdiccin supranacional.
2. Garantas constitucionales
2. A. Garantas de la Constitucin La concepcin de las garantas de la constitucin remite a una idea nuclear: que la poltica debera de ser constitucionalmente adecuada, descartndose de plano la posibilidad de que la constitucin pueda ser polticamente adaptada, segn el paladar o antojo de quienes representen circunstancialmente la voluntad del cuerpo electoral. El examen del sistema constitucional federal de la Argentina permite la siguiente ilustracin de piezas que componen el subsistema denominado garantas de la constitucin: i. Divisin de las tareas de los poderes constituidos. La separacin, la organizacin y el equilibrio de las funciones de los poderes del Estado, con la finalidad exclusiva de limitar el poder y que los gobernantes se sometan a los postulados normativos establecidos en la Ley Fundamental (v. en este sentido, por ejemplo, arts. 1, 29, 33, 44, 87 y 116 de la Constitucin federal de la Argentina). ii. Reforma constitucional. El proceso de reforma de la Constitucin federal se enuncia en el artculo 30 constitucional. Quiz podra entenderse, no sin razn, que el cambio constitucional atrapara a todos los sucesos y procesos que pueden sufrir los textos constitucionales, en el tiempo. No obstante, rigurosamente, el cambio sobre el que se teoriza es el cambio formalizado del sistema normativo constitucional, que implica la modificacin de su texto producida por acciones voluntarias, intencionadas y regladas por la propia Ley Mayor. En tales condiciones, al hablarse de reforma constitucional sta puede consistir en: a) expansin: cuando se agrega una disposicin al conjunto; b) contraccin: cuando se elimina alguna disposicin normativa de la nmina de ese conjunto; c) revisin: cuando se elimina alguna disposicin normativa y luego se agrega otra incompatible con la eliminada. Se trata, en rigor, de un proceso formal de aprobacin. iii. Emergencias y autodefensa constitucional. El plan de emergencias bsico del Derecho Constitucional del poder: (a) declaracin del estado de sitio, cfr. arg. arts. 23 y 75, inc. 29, de la Constitucin federal; (b) intervencin federal a las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, cfr. arg. arts. 5 y 75, inc. 31; (c) tambin cabe incluir en esta dimensin garantista al imperio de la Constitucin aun cuando se interrumpiere su observancias por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Dicha regla, que fulmina con nulidad a los actos censurados, milita, regiamente, en el artculo 36 constitucional; quizs, una nueva versin de democracia militante. (V. Torres del Moral, Antonio, 2006, pp. 209-224). iv. Desarrollo progresivo de los derechos subjetivos constitucionales por intermedio de la reglamentacin a cargo del Congreso. Comportan igualmente una garanta de la constitucin, bajo la ptica desde la cual se viene describiendo en este apartado,
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las reglas constitucionales que aseguran que la zona perifrica de los derechos fundamentales ser reglamentada, si fuere necesario, exclusivamente por ley emanada del rgano legislativo. As, por ejemplo, las atribuciones legislativas que la Constitucin federal de la Argentina confiere al Congreso en los arts. 75, 28 y concordantes de la Constitucin federal. Copiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en adelante, CSJN, indistintamente se inscribe en tal orientacin. V. en tal sentido, por ejemplo, la doctrina registrada en Fallos: 312: 496 Portillo, Alfredo s/ infraccin art. 44 ley 17.531 (1989), entre muchos otros. v. Estndar de racionalidad, mnimo aceptable, y funcin republicana. Los principios que estipulan y precisan un ejercicio racionalmente justificable de los poderes del Estado, exigiendo un mnimo estndar de razonabilidad en los actos de funcionarios a cargo de las distintas ramas del gobierno republicano (arts. 1, 28 y 33 de la Constitucin federal). vi. Control del Congreso. La distinta gama de controles polticos del Congreso se encuentra prescripta en la Constitucin Federal de la Repblica Argentina en los arts. 53, 59 y 60; 99, inc. 3, y 11; 75, inc. 8, 22, 25, 26, 21; 29; 31; 32; 71; 104; 101; 83; 76 y 100, inc. 12. A cargo exclusivo del Senado: art. 99, inc. 4, 7 y 19 de la CA. vii. Federalismo. Desde el punto de vista de las reglas constitucionales, el estado federal argentino consiste en un reparto de competencias entre las autoridades del gobierno federal y las autoridades de los gobiernos de los estados locales, que se ajusta al artculo 121 constitucional: las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. La Constitucin federal es la norma abarcadora y suprema de todos los rdenes: federal, provincial y municipal. Cada uno de estos rdenes, a manera de parcialidades, forman parte de la Constitucin la que los crea y dimensiona, considerndolos como parte de un sistema que de ella nace. Se trata de la divisin vertical del poder del estado, artculos 1, 28, 29, 31, 33 y Segunda Parte de la Constitucin federal. (V. Vanossi, Jorge, 2000, pp. 451-474). 2. B. Garantas de los derechos constitucionales. Con idntica jerarqua que las garantas del derecho de la constitucin, la esencia misma de las garantas de los derechos constitucionales queda constituida por la tcnica jurdica especializada para dotar de efectividad a los derechos. Desde otro ngulo, pueden ser definidas como las herramientas de naturaleza reactiva y defensista que se ofrecen a los habitantes para que, en cada caso singular o general en que se repute producida una vulneracin o amenaza de lesin de un derecho fundamental puedan acudir a ellas y obtener la preservacin del derecho. Enrolndome insisto con fines exclusivamente de naturaleza prctica, a continuacin se realiza una enumeracin de las garantas individuales que ofrece el sistema normativo constitucional argentino:
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La garanta de acceso a la jurisdiccin: el debido proceso legal (arts. 17 y 18 de la CA). Accin constitucional de amparo (art. 43 de la Constitucin federal y art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Accin constitucional de habeas data (art. 43 de la Constitucin federal). Accin constitucional de hbeas corpus (art. 43 de la CA). Inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. Jueces naturales. Prohibicin de comisiones especiales. Prohibicin de la confesin coercitiva (art. 18 de la Constitucin federal). (a) Principio de legalidad en materia penal. Irretroactividad de la ley penal. Retroactividad de la ley penal ms benigna. Informacin del hecho imputado. (b) Presuncin de inocencia. (c) Condiciones para la validez de la confesin del imputado. Inmunidad de la declaracin del imputado. (d) Libertad provisional: excarcelacin y eximicin de prisin. (e) Defensa tcnica: comunicacin entre el inculpado y su defensor. (f) Detencin de personas, principio general: arresto slo por orden judicial escrita. (g) Publicidad del proceso penal. (h) Peculiaridades del derecho de defensa y debido proceso: garanta de la doble instancia para recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior. Garanta a la asistencia letrada en proceso penal. (i) Indemnizacin por indebida privacin de libertad. (j) Non bis in idem o garanta contra el doble juzgamiento. (k) Derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de libertad que puede comportar el enjuiciamiento penal. (l) Garantas constitucionales para la ejecucin de la pena: crceles sanas y limpias; prohibicin de la pena de muerte; prohibicin de tormentos, azotes y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (cfr. arg. arts. 1, 18, 19, 28 y 33 de la CA y 7, 8, 9 y 10 de la Convencin Americana de Derechos Humanos en adelante CADH y 9, 10, 11, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). La excepcin o defensa de inconstitucionalidad es una de las defensas ms importantes y gravitantes de la que dispone el justiciable en el mbito del Derecho federal argentino para peticionar, en cualquier proceso judicial, y exigir que se excluya a su respecto la aplicabilidad de un acto o norma que se encuentre infringiendo la Constitucin federal, llevndose adelante el correspondiente control normativo, del cual puede derivar la declaracin de inconstitucionalidad del producto jurdico sometido a juicio de revisin. 2. C. Entreacto. Interpretacin y control judicial de la constitucionalidad. Una constitucin jurisdiccionalmente garantizada es, presumiblemente, el paradigma de las garantas de la constitucin. La garanta jurisdiccional de la constitucin puede ser razonablemente entendido como el mecanismo jurdico-institucional que mayor aptitud reviste para garantizar que la constitucin se mantenga como la norma suprema del sistema jurdico estatal. Adems, la garanta jurisdiccional posibilita al Estado que por su intermedio pueda asegurar la estructura jerrquica de su sistema jurdico. La garanta jurisdiccional de la
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constitucin merece ser encuadrada tanto en el plano de las garantas del derecho de la constitucin como en el de las garantas constitucionales para la defensa de los derechos constitucionales en particular. Garantiza la supremaca constitucional, pero en virtud del modo de control difuso sus efectos solamente implican el caso concreto. 2. D. Garanta orgnica para la defensa de los derechos fundamentales: el Defensor del Pueblo La reforma constitucional de 1994 confiri status constitucional al Defensor del Pueblo, cfr. arg. art. 86 de la Constitucin federal. Igualmente, le vale el calificativo de garanta orgnica, a falta de otro mejor. Su misin es la defensa de los derechos fundamentales. Tarea para la cual se lo legitima procesalmente por intermedio de la regulacin constitucional. 2. E. Garanta supranacional para la defensa de los derechos fundamentales estatuidos por el derecho de la constitucin La reforma constitucional de 1994 confiri rango constitucional a las disposiciones de la CADH, de conformidad a lo estipulado en el art. 75, inc. 22, de la CA. Afirmando una tendencia iniciada en 1984, luego de la reforma de 1994 la jurisdiccin constitucional en materia de proteccin de los derechos fundamentales ha dejado de pertenecer exclusivamente al Estado argentino, en razn de que puede acudirse a la jurisdiccin supranacional para perseguir la restauracin de una regla jurdica tutelada por la CADH. Tal hiptesis no es ni habitual ni ordinaria, y slo procede una vez que se encuentran reunidos una serie de rigurosos recaudos, entre los que ocupa el primer rango el de la interposicin y agotamiento de los recursos previstos al respecto por la esfera jurisdiccional estatal interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. Con cierta licencia, puede predicarse tambin desde un punto de vista dbil que la jurisdiccin organizada para la defensa de los derechos fundamentales es concurrente, ya que la facultad de reclamar la tutela sobre la base de los mecanismos de proteccin previstos por la Convencin autoriza tal aseveracin. Es en tal lnea de accin, entonces, donde se sostiene que el acceso a la jurisdiccin supranacional configura una garanta para la defensa de los derechos constitucionales. Adems, el Estado argentino puede solicitar a la Corte Interamericana una opinin consultiva sobre la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas del Estado y la CADH u otro tratado concerniente a la proteccin de los DDHH.
3. Excursus sobre eficacia de las garantas

Es intencin fijar lineamientos para la comprensin terica del sistema constitucional argentino, haciendo hincapi en el desempeo de las garantas. Ellas son, a mi juicio, inseparables del significado de constitucin. As, la constitucin ser verdaderamente la nave insignia del sistema jurdico, siempre que las garantas tengan aptitud para respaldar sus propias prescripciones regladas.
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Las garantas pueden ser eficaces o ineficaces, pero son siempre imprescindibles para reducir la brecha entre la prescripcin de la Ley Fundamental y el acto o norma del servidor pblico. A veces lo logran. Otras veces, su ineficacia queda patentizada, originndose un proceso capaz de quebrantar la correcta estructuracin del Derecho Constitucional. El problema de la eficacia o ineficacia de las garantas constitucionales es, sustancialmente, si ellas son aptas o no para poner en funcionamiento los mecanismos susceptibles de originar que, en caso de incumplimiento, las disposiciones constitucionales sean observadas por las personas a quienes se dirigen. La concepcin de las garantas de la constitucin remite a que la poltica sea genuinamente constitucional, tanto en su gnesis como en su desarrollo, es decir, que las decisiones polticas se elaboren y ejecuten en virtud del marco que estatuye la constitucin, y no al revs. Los mecanismos descritos tienen como destinatario exclusivo a los poderes pblicos. Si por poltica ha de entenderse, siguiendo a Bertrand Russell (Russell, Bertrand, 2004, 130-142) la produccin de los efectos proyectados o deseados sobre otros hombres, las garantas de la Constitucin son bsicamente, garantas polticas: la Constitucin garantiza el pacto democrtico fundamental; establecida la Constitucin, las garantas polticas consisten en las relaciones reales de poder existentes entre los rganos polticos organizados y aspiran a tutelar la divisin vertical y horizontal del poder y los frenos y contrapesos recprocos. La conexin entre las garantas de la Constitucin con las garantas de los derechos constitucionales es evidente, en virtud que, la constitucin como norma jurdica no encierra una finalidad en s misma, sino que es una herramienta privilegiada para garantizar la vida, la libertad, la propiedad y la seguridad personal a los ciudadanos. Las garantas de la Constitucin operan en cierto modo como presupuestos de las garantas de los derechos constitucionales, porque las primeras posibilitan la vigencia de la supremaca constitucional, la que es indispensable para generar la plataforma que requieren las segundas, para as poder arrancar. No parece razonable negarse a reconocer que cuando una persona pide el amparo de alguno de sus derechos, no est slo peticionando el respeto de una prerrogativa individual, social o grupal que el texto constitucional le confiere, sino adems y si se prefiere indirectamente, ejerciendo un derecho implcito a que la constitucin se mantenga y conserve. Puede subrayarse, entonces, que cuando una persona reclama que se garantice un derecho, cuyo reconocimiento confiere el texto de la constitucin, tambin se estar defendiendo la constitucin, ya que es propiamente el principio de supremaca de ley fundamental quien le discierne y adjudica la disponibilidad de la accin en su defensa; que de otro modo no podra operar. Las garantas de los derechos son, bsicamente, garantas jurdicas: se distinguen de las polticas en tanto sus efectos son susceptibles de clculo seguro; lo que puede no serlo es saber si van a ser o no reconocidas en casos particulares, si son suficientes
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en sus disposiciones concretas, si se las aplicar en todas las circunstancias; pero estas son deficiencias que acompaan a todo hacer humano. Las garantas jurdicas, dependen, en ltima instancia, de la interpretacin judicial para su aplicacin. En cualquier caso, y para realizar una afirmacin bien corta: las garantas polticas, las garantas de la Constitucin, protegen, sustancialmente, la produccin del Derecho; en cambio, las garantas jurdicas, tutelan, primordialmente, la aplicacin del Derecho. Es dable reconocer que la primera defiende un particular poder normativo, de alcance general; no ocurre lo mismo con las segundas, que se dirige a casos individuales, en ningn caso, generales.6
IV. LA PRIMACA (RELATIVA) DE LAS GARANTAS POLTICAS

La Constitucin federal de la Argentina es una constitucin liberal. Liberal, en el sentido que su finalidad originaria es la garanta de la libertad. Para concretar la idea fundamental de la libertad, se deducen dos consecuencias presentes como piezas elementales de la Ley Mayor de la Argentina: la regla de distribucin importa un mbito de libertad del ciudadano que se supone anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada como pauta regia, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada; y la regla de organizacin, que significa que el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competencias tan detallada como determinadas y circunscriptas. (V. Schmitt, Carl, 1992, pp. 137-148.)
1. La distribucin: la libertad constitucional

Antes de visualizar, estrictamente, cul ha sido el rendimiento de la defensa de la libertad, corresponde deslizar el concepto bsico sobre la libertad jurdica. Apropiadamente, la libertad como regla genrica se refleja en el Prembulo de la Constitucin federal de la Argentina, que propone como uno de los contenidos del fin del estado: asegurar los beneficios de la libertad.
Ntese que Karl Loewenstein distingui en el proceso del poder, en trminos de controles verticales y horizontales; entre los controles verticales fij al federalismo y a las garantas individuales; por su lado, entre los horizontales, bsicamente, a la divisin del poder. (LOEWENSTEIN, Karl, 1979, pp. 233-236, 354360 y 390-421). He dado tratamiento detallado en la obra Notas sobre Derecho constitucional y garantas, 2 edicin, Porra, Mxico, 2004, pp. 77-131, donde remito en homenaje a la brevedad. Sin embargo, se pone de manifiesto, que la decisin de plantear el tema y problema de las garantas constitucionales fijando el horizonte de proyeccin en la naturaleza productiva o aplicativa del Derecho, tiene que ver, especialmente, en la originalidad de la disertacin, impregnada, ciertamente, por una decisin gnoseolgica del autor, que sin deslucir ni devaluar el criterio de Loewenstein, lo tiene presente, pero se presenta con otra estructura y una dimensin que provoca otros efectos.
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La libertad constitucional comporta diversos aspectos: Un status personal que depare al hombre la calidad de sujeto de Derecho, cuya negacin es la incapacidad de Derecho o la esclavitud. El artculo 15 constitucional, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar esta regla, porque si no pueden existir esclavos, todo hombre es persona jurdica. Por su parte, los arts. 1 y 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescriben que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Un rea de intimidad neutra o inofensiva para el grupo o para terceros, quede inmunizada y sustrada a toda interferencia del Estado. Es la frmula del artculo 19 constitucional: las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblicas ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Una regla bsica, una suerte de regla de clausura del sistema: todo se encuentra permitido, excepto, naturalmente, lo que se encuentra expresamente prohibido. Esta interpretacin se deduce, claramente, del artculo 19 constitucional: porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque lo no prohibido est permitido. Si fuese necesario que las permisiones, todas, debieren estar habilitadas, se perderan hasta el infinito, tornando irracional el sistema constitucional. Polticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un sistema jurdico, en cuya creacin participa, tan siquiera en nimia medida. (V. Kelsen, Hans, 1958, pp. 335-360.) La Constitucin federal garantiza la libertad de elegir y ser elegido, plenamente, con arreglo al principio de soberana popular. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 23, garantiza que todos los ciudadanos puedan participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La libertad constitucional de cada hombre est limitada por la libertad de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico. Regiamente, regla esta cuestin, el artculo 23 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Todos estos aspectos de la libertad coinciden con la base de legitimacin del Estado, el que no debe empeorar las condiciones de vida de los habitantes y permitir su libre participacin en la construccin estatal.
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2. La organizacin
La garanta poltica de la divisin de los poderes estatales tiene por inocultable finalidad contribuir a la consecucin de lo que cotidianamente parece imposible, o digno de una de las ms fantsticas de las utopas: someter el poder al cumplimiento de reglas de juego jurdicas preestablecidas. La garanta apunta a impedir la concentracin de los poderes. La garanta de la divisin de poderes, al menos en teora, pone de manifiesto un principio novedoso en la vida y desenvolvimiento de las grandes comunidades humanas: que el fraccionamiento del poder del Estado era y es un formidable escudo de proteccin para la libertad de los habitantes. Montesquieu, a quien puede asignarse la paternidad de la teora de la divisin de poderes, concret la misma sistematizando, posiblemente, sus experiencias sobre la vida poltica en Gran Bretaa. Oigamos al propio Montesquieu: Hay en cada Estado tres clases de poderes: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el Poder Ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. Por el poder Legislativo, el prncipe o el magistrado promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder dispone de la guerra y de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a ste Poder Judicial, y al otro, simplemente, Poder Ejecutivo del Estado. La libertad poltica de un ciudadano es la tranquilidad de espritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad: para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal que ningn ciudadano pueda temer a otro . (V. Montesquieu, circa 1900, p. 224.) Una vez estipulados los tres poderes constituidos, Montesquieu articulaba su mxima, con el tiempo convertida en clebre regla del Estado liberal: cuando el poder legislativo est unido al Poder Ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad, porque se puede temer que el monarca o el Senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay libertad si el Poder Judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al Poder Legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo tiempo legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. La teora de la separacin de las funciones de los poderes del Estado, si bien fue inventada en Europa, se plasmara por primera vez eficazmente en Amrica con la Constitucin de Filadelfia de 1787 la que le otorg la carta de ciudadana en el Derecho Constitucional positivo. Su sistema de gobierno denominado presidencial, para distinguirlo del parlamentario, se caracteriza por la ntida distribucin de las funciones a cargo de cada uno de los tres poderes constituidos del Estado. En la Constitucin de los Estados Unidos se pueden ver recogidas y ampliadas las ideas expuestas por Montesquieu alrededor de cuarenta aos antes, al punto que cada uno de los tres departa-
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mentos a quienes se encarga y atribuye la configuracin del gobierno del Estado, tienen clara y concretamente delineadas sus funciones especficas. Verdaderamente, lo que se conserva de la idea desarrollada por Montesquieu es la necesidad de adoptar mecanismos que impidan la concentracin del poder y que, adems, permitan el control de su ejercicio. (V. Valads, Diego, 2007, pp. 23-34). El modelo constitucional estadounidense, concretamente, la ingeniera adoptada para llevar a cabo la distribucin de los poderes y la asignacin de sus competencias respectivas, es tenido muy en cuenta por los poderes constituyentes que dieron nacimiento a los Estados constitucionales en el siglo XIX en Amrica Latina. Adoptan una posicin ms rgida todava poniendo a resguardo a los titulares del Poder Ejecutivo ante los actos de control poltico del Congreso. Esta configuracin rigurosa que persigue la intangibilidad del presidente de la Repblica se acenta en el momento constituyente originario de la Argentina de 1853-60. La distribucin del poder genera la aparicin de departamentos gubernativos distintos, a quienes se encarga la formacin de la voluntad estatal. La fragmentacin de las funciones de los poderes estatales, tanto desde el punto de vista horizontal como vertical, desde una perspectiva normativa consiste en distribuir atribuciones entre poderes constituyentes y poderes constituidos, y luego entre Estado federal y provincias corresponde agregar a partir de 1994 a la Ciudad de Buenos Aires, y finalmente, generar las distintas competencias de los rganos e instituciones federales, concretada en el texto normativo de la Constitucin federal. La tcnica utilizada por los padres fundadores de la Constitucin federal de la Argentina, insisto, en el plano estrictamente normativo, era uno de los antdotos ms eficaces que se conocan a mediados del siglo XIX para evitar la concentracin del poder y asegurar cierto espacio para la libertad de las personas.
3. Experiencia constitucional
Tal como se propuso al inicio, corresponde examinar el desarrollo que han observado las garantas polticas y las garantas jurdicas de la Constitucin federal de la Argentina en los ltimos 25 aos. Se trata, en rigor, en 155 aos de historia constitucional, del primer perodo de 25 aos en los que: todos los varones y mujeres que integran el cuerpo electoral han podido, sin restricciones, concurrir a las urnas para elegir y ser elegidos, sin haya existido quebrantamiento del orden constitucional. 3. A. Sobre la divisin de poderes7 En 6 ocasiones se eligi Presidente y Vicepresidente de la Nacin: 1983, 1989, 1995, 1999, 2003 y 2007.
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Se decide abandonar la pretensin de exhaustividad; o sea: no se menciona en qu ao fue elegido tal o cual presidente de la Repblica o se eligi o renov a los miembros del Congreso de la Nacin. Se adopta la determinacin para privilegiar el acotamiento de la materia seleccionada.
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En 13 oportunidades se han elegido Diputados de la Nacin. Idnticamente, la integracin y renovacin de la Cmara de Senadores ha sido constitucionalmente adecuada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sido integrada en todo el perodo observando las reglas constitucionales. Alrededor de 20 magistrados, en todo el perodo han integrado el Tribunal. Se destaca, la reglamentacin administrativa, a partir del ao 2003 de la atribucin presidencial para nominar los candidatos al Ms Alto Tribunal de Justicia. A partir de dicho momento, de modo plausible, la consideracin de la nominacin, latamente, ingresa al auditorio pblico. El Ministerio Pblico, rgano constitucional extra-poder, se ha integrado respetando el procedimiento constitucional. Los rganos de control (Auditora general y Defensor del Pueblo) tambin se han integrado cumplindose las reglas constitucionales. 3. B. Reforma constitucional La reforma constitucional de 1994 fue la ms amplia de todas las registradas en la historia. Goz de mayor aceptacin en todas las etapas del proceso constituyente, si se compara con sus dos predecesoras. Veamos tres niveles. El textual: de alrededor de 7.500 palabras se pas a ms de 12.500, sin contar la jerarqua constitucional de las disposiciones contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos a que hace referencia el artculo 75, inciso 22, de la CN. El de las categoras jurdicas bsicas: se expandieron por adicin. Ingresaron nuevos derechos subjetivos y garantas, rganos de control, organismos de gobierno y se transfirieron competencias. El dogmtico: la reforma constitucional sancionada el 22/8/1994 acentu notablemente las potestades del presidente pese a crear la figura del Jefe de Gabinete de Ministros; fij acertadamente la forma de eleccin directa y el acortamiento de la duracin del perodo; incorpor con jerarqua constitucional instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos; se realizaron reformas sobre el modo de hacer las leyes, cuyos resultados no han sido muy visibles; replante el federalismo sobre bases bastante inciertas, pero muy razonablemente confiri autonoma a la Ciudad de Buenos Aires; reconoci nuevos derechos y garantas y actualiz el sistema axiolgico manteniendo el piso originario; introdujo sensibles modificaciones sobre la naturaleza del poder judicial de la Nacin al crear con hibridez manifiesta el Consejo de la Magistratura, circunstancia que se ha agudizado, recientemente, con la sancin de la ley 26.080; tambin introdujo como rgano extra poder independiente al Ministerio Pblico; intentando mejorar los controles incorpor el Defensor del Pueblo y la Auditora General de la Nacin; constitucionaliz la regla democrtica reconocindola como procedimiento bsico que debe nutrir a la configuracin del Derecho Constitucional y su manteni-
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miento cfr. artculo 36 Constitucin federal, regulando, adems, los partidos polticos, incorporando mecanismos de democracia semidirecta y la defensa del orden constitucional; se realizaron importantes esfuerzos para posibilitar que los estados locales creen regiones para el desarrollo econmico y social; se define la autonoma municipal y se trazan bases rectoras para la integracin con otros Estados soberanos. 3. C. Federalismo El pacto federal argentino se integra por 23 provincias y la Ciudad de Buenos Aires. En todos los casos, todos los poderes constituidos de los entes de la federacin, se han integrado, de acuerdo a lo que ordenan las respectivas constituciones provinciales, sin interferencia ni limitacin del poder federal. Los municipios, el tercer estadio de la descentralizacin del poder federal en la Argentina, se han integrado y desenvuelven sus atribuciones de acuerdo a las reglas previstas por la Constitucin federal. En todos los casos, las elecciones han sido libres, sin objeciones. En contados casos se apel a la intervencin federal. Todos ellos justificados. La casi totalidad de las provincias puso en marcha el poder constituyente de segundo grado y reform sus constituciones provinciales.
4. Garantas de los derechos individuales

No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantas, simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina, dijo Joaqun V. Gonzlez en 1897. (Gonzlez, Joaqun V. 1897, p. 86.) La proposicin citada, enfticamente, corrobora la fuerza normativa de la Constitucin, en particular, de las garantas tanto en su aplicacin entre particulares como contra el Estado. La CSJN tiene la ltima palabra en materia de control de constitucionalidad y resolucin de conflictos. En la Argentina, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dada la adopcin del modelo de control de constitucionalidad difuso, no tienen efectos, en principio, para otros procesos que se desarrollen en otras jurisdicciones, ya sean federales o provinciales; la autoridad del fallo, pues, rinde en el proceso en que fue dictado; no obstante, los jueces que decidan apartarse de la doctrina oficial fijada por la CSJN deben aportar argumentos suficientes, bajo pena de nulidad. Esta construccin judicial emanada de la propia CSJN carece de soporte en el texto de la Constitucin federal y elimina la discusin crtica y fomenta el creacionismo judicial, en detrimento de la divisin de poderes, ya que se priva al Congreso de la discusin de una materia constitucional.
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La eleccin de los 25 fallos que se ilustra ms abajo, no es azarosa. Sin ninguna intencin de hacer una inventario de la jurisprudencia del tribunal, una breve incursin por su repertorio jurisprudencial la coleccin Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin permite comprobar que hay determinados fallos, dentro de los miles y miles pronunciados en estos 25 aos, que ningn anlisis riguroso de su labor jurisprudencial debera dejar de ponderar. No afirmo que son los ms importantes; en todos ellos se insina con firmeza, de una manera u otra por accin porque la Corte lo hizo con acierto o con error, o por omisin porque la Corte debi hacerlo y no lo hizo, el fenmeno del papel institucional del Tribunal. Algunos de los fallos que ms abajo se citan, no deberan haber sido dictados jams por la Corte, su demrito es tajante, especialmente por haberse renunciado a la custodia de la Constitucin o favorecer la demolicin uno o varios de los derechos fundamentales. Invito entonces a repasar el listado cronolgico de algunos leading cases de la Corte, los que inmediatamente luego de identificados por el nombre de las partes, consignan la fecha del pronunciamiento, permitiendo una lectura con algn sesgo histrico y, adems, inmediatamente al lado la materia preferentemente examinada en el fallo.8 (V. Bazn, Vctor, 2008.) Veamos. Indalia Ponzetti de Balbn c. Editorial Atlntida S.A. (11/12/1984), Fallos 306:1892, derecho a la privacidad e intimidad. Gustavo M. Bazterrica y Alejandro C. Capalbo (29/8/1986), Fallos 308:1392, lmites a la tarea legislativa y derecho de privacidad. Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 158/1983 (30/12/ 1986), Fallos 309:5, condenas penales a ex dictadores del proceso militar 24/3/1976 a 10/12/1983, por graves violaciones a los derechos humanos: homicidios agravados, tormentos, privaciones ilegales de la libertad, y robos. Ramn Juan Alberto Camps y otros (22/6/1987), Fallos 310:1162, constitucionalidad legislacin que dispuso la presuncin juris et de jure de no punibilidad al personal militar de las Fuerzas Armadas que actu desde el 24/3/1976 hasta el 26/9/ de 1983 en operaciones con motivo alegado de reprimir terrorismo. Jos R. Dromi s/ avocacin (6/9/1990), Fallos 313:863, proceso de privatizacin de empresas estatales. Luis Arcenio Peralta y otro v. Nacin Argentina (27/12/1990), Fallos 313:1513, emergencia pblica, derecho de propiedad y fomento judicial del hiperpresidencialismo. Miguel Angel Ekmedjian c. Gerardo Sofovich y otros (7/7/1992), Fallos 315:1492, prioridad de rango del Derecho internacional convencional.
Bsicamente, la mayora de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pueden ser consultados libremente en el website www.csjn.gov.ar
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Horacio Giroldi y otro (7/4/1995), Fallos 318:514, valor de la jurisprudencia de los tribunales internacionales para la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Carlos Santiago Fayt c. Nacin Argentina (19/8/1999), Fallos 322:1616, control de constitucionalidad de aspectos de una reforma constitucional. Provincia de San Luis c. Nacional (5/3/2003), Fallos 326:417, control de constitucionalidad de aspectos de la declaracin de emergencia pblica. Enrique Lautaro Arancibia Clavel (24/8/2004), Fallos 327: 3311, respeto a los derechos humanos e imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad. Carlos A. Vizzoti, (14/9/2004), Fallos 327:3677, reconocimiento judicial de la Constitucin federal como norma jurdica y proteccin del derecho individual del trabajo. Pedro C. F. Hooft c. Provincia de Buenos Aires, (16/11/2004), Fallos 327: 5118, regla de razonabilidad e igualdad ante la ley. Mabel Itzcovich c. ANSeS, (29/3/2005), Fallos 328:566, control de constitucionalidad de legislacin sobre derecho de la seguridad social. Julio H. Simn y otros, (14/6/2005), Fallos 328:2056, divisin de los poderes, vigencia de los derechos humanos, control de constitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida. Juan A. Massa c. Poder Ejecutivo Nacional, (27/12/2006), Fallos 329:5913, responsabilidad del Estado, emergencia econmica y derecho de propiedad. Antonio Domingo Bussi c. Congreso de la Nacin Cmara de Diputados, (13/ 7/2007), Fallos 330:3160, divisin de los poderes, cuestin privativas no justiciables y eleccin popular de los miembros de los departamentos polticos. Julio Lilo Mazzeo y otros, (13/7/2007), Fallos 330:3248, desaparicin forzada de personas, positivizacin de los derechos humanos e inconstitucionalidad indulto presidencial delitos de lesa humanidad. Celia Mara Ana Cambiaso Peres de Nealon y otros c. Centro de Educacin Mdica e investigaciones mdicas, (28/8/2007), Fallos 330: 3725, derecho a la salud. Defensor del Pueblo de la Nacin c. Nacin Argentina y Provincia del Chaco, (18/9/2007), Fallos 330: 4134, suministro de agua y alimentos a indgenas en emergencia extrema. Adolfo V. Badaro c. ANSeS, (26/11/2007), Fallos 330: 4866, proteccin de la movilidad de los beneficios jubilatorios. Editorial Ro Negro c. Provincia del Neuquen, (5/12/2007), Fallos 330:3908, libertad constitucional de prensa. Silvia Beatriz Mendoza y otros c. Estado Nacional, (8/72008), proteccin del ambiente. Asociacin de Trabajadores del Estado c. Estado Nacional y otro, (11/11/2008), derecho de libertad de asociacin sindical. No se observa en el lenguaje de la Constitucin ninguna preferencia hacia la garanta del proceso de gobierno sobre la garanta de los derechos individuales. La Constitucin federal de la Argentina se realiza todos y cada uno de los das, felizmente, desde el 10/12/1983. Hay realizacin de la Constitucin cuando los legisladores sancionan una ley, el juez pronuncia una sentencia, el presidente emite un decreto o un
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ciudadano transita libremente por un camino o decide presentar sus ideas en el auditorio pblico. El Derecho constitucional federal de la Argentina, tal como se refiere ms arriba, se compone de reglas que contienen o captan motivaciones dirigidas a la conducta humana. El Derecho constitucional no puede dejar de ser vinculado, pues, con la conducta humana. La fuerza normativa de la Constitucin se encuentra condicionada, por decirlo de algn modo, con la posibilidad de realizacin de sus propias determinaciones. Cuanto mayor sea el grado de conexin de las reglas constitucionales con las circunstancias polticas e histricas, procurando conservar y desarrollar lo que encuentra diseado en la regla constitucional del presente, tanto mejor conseguirn estos preceptos desplegar su fuerza normativa. (V. Hesse, Konrad, 1992, pp. 25-29.) El Derecho constitucional de la Argentina, en el perodo 1983-2008, muestra, por lo tanto, una realizacin superior en tanto se refiere a la garanta del proceso de gobierno; las garantas de los derechos individuales necesitaron siempre una decisin, no que las realice, pero s que las actualice cuando han sido puestas en entredicho!
V. COMENTARIO FINAL
Antes de brindar una opinin final, es til traer a colacin una aguda observacin de Eugenio Ral Zaffaroni9 quien sostiene que, difcilmente, las garantas de los derechos individuales puedan realizarse si falta una adecuada separacin de poderes y los contrapesos en el sistema, porque no hay garanta de que funcionen sin eso y, por lo tanto no habr garanta de libertad. Una declaracin de derechos revestida de un mgico sistema de garantas, descreo, que puede operar sin instituciones que puedan hacerla realidad y ante la cual pueda reclamarse por su desconocimiento. (V. Bianchi, Alberto, 1997). Las garantas polticas, las garantas de la Constitucin son primarias, en el sentido funcional y temporal. Funcionalmente: porque, bsicamente, por intermedio de la divisin de poderes pueden crear mbitos institucionales apropiados para el desarrollo de las garantas individuales. Temporalmente: porque en el diseo de la Constitucin, si bien la libertad es un prius, primero se divide el poder y luego se detalla el status de las garantas individuales. No obstante, queda claro que en el mbito de la regulacin normativa, la Constitucin federal, las garantas polticas y las garantas jurdicas, tienen la misma altura jerrquica. La Constitucin federal es un instrumento destinado a la preservacin de la libertad. De no ser as, no habra merecido que se luchara por ella. Ni en 1853. Ni en 1983.
El Prof. Dr. Eugenio Ral Zaffaroni tuvo la generosidad de leer este documento, con antelacin a su defensa pblica. Agradezco, por supuesto, nuevamente, sus beneficiosos comentarios y observaciones.
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Entre 1983-2008 lo que ha distinguido a la Constitucin federal de la Argentina ha sido un proceso de gobierno, antes que el congelamiento de valores sustantivos. De ninguna manera esta afirmacin implica ingresar o tomar partido en la polmica entre textualistas v. contextualistas. Simplificadamente: un anlisis de la realidad, basado en datos sobre el funcionamiento de las garantas de la constitucin y las garantas de los derechos individuales. Una de las peores crisis de la historia constitucional de la Argentina, la iniciada en 2001, fue superada merced al proceso de gobierno estipulado en la Constitucin federal: participacin, publicidad y apertura a todos quienes de una forma u otra deseaban decidir o participar en las decisiones. Examinado el perodo 1983-2008 los datos aportados vehiculizan el significado de que las garantas polticas han tenido un rendimiento ms destacado que las garantas individuales. Ello, no significa, un rendimiento ptimo. Pone de manifiesto, en la comparacin un mejor funcionamiento. Que quedara demostrado, acabadamente, desde el mismo momento que en repetidas ocasiones, los ciudadanos y ciudadanas argentinos han concurrido a las urnas para elegir a sus representantes. Todo una novedad, en la prctica constitucional. Quedan, notables materias pendientes, entre ellas, el afianzamiento de los derechos individuales y el desarrollo de los grupales y colectivos, lase: educacin y salud. La Constitucin federal garantiza el pluralismo poltico, ncleo de la libertad. La Constitucin federal se ha mostrado como una regla abierta, capaz de asegurar que cualquier alternativa poltica que cumpla con las reglas mayores, acceda a la direccin del proceso gubernativo constitucional. Se dispone, por supuesto, de mbitos reales de libertad, pero no funcionan, adecuadamente, los controles. Por ahora: una democracia constitucional procesal, con pocos controles. La Constitucin federal, tal como se anticipa en el punto II de esta exposicin, se ha destacado por ser una regla procesal que garantiza la libre alternativa y alternancia poltica en el juego del poder. Ha permitido el libre acceso y ejercicio del poder de toda alternativa que se ha presentado. Ninguna alternativa, dentro de las cuatro esquinas del texto constitucional, ha sido prohibida. La Constitucin federal, pues, se destaca por su desempeo procesal para garantizar la democracia. La afirmacin no desdice la existencia de una ideacin sobre los valores sustantivos en la Constitucin; ciertamente, en la letra constitucional pueden existir y de hecho ocurre, empero, en el desarrollo constitucional, en la experiencia constitucional de da tras da, no se puede comprobar de modo incontrovertible que la tarea de preservar o congelar valores haya funcionado. En todo caso, de manera ms modesta, un juicio emprico comprueba que la garanta del pluralismo, el ncleo de la libertad, ha operado para conformar la ordenacin de las relaciones entre gobernantes y gobernantes. Resta mucho camino, todava: el control efectivo de los titulares del poder y la efectiva vigencia de todas las garantas de los derechos individuales.
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Esta prevalencia de un aspecto de la garanta poltica, desgraciadamente, genera una consecuencia negativa. En la letra, la democracia constitucional argentina es representativa; es decir, el cuerpo electoral delega a ciertos y determinados servidores pblicos la capacidad de hablar por ellos y tomar decisiones. Desde luego, la representacin implica responsabilidad y rendicin de cuentas por parte de los gobernantes. El representante es responsable ante quienes lo autorizaron a hablar en su nombre. Esta nueva categora, la democracia delegativa, hace pie en el hecho de que la persona que gana la eleccin presidencial se encuentra autorizada a gobernar como le plazca, solo restringido por la cruda realidad emergente de las relaciones de poder existentes y por la limitacin constitucional del trmino de su mandato. La democracia delegativa se desarrolla en el presidencialismo; el presidente es considerado la encarnacin de la Nacin y las medidas de gobierno no necesitan guardar parecido con los anuncios de la campaa electoral. Los presidentes, adems, suelen verse a s mismos como personajes por encima y por fuera del sistema de partidos y de los intereses comunitarios organizados. (ODonnell, Guillermo, 1997). En los escenarios de democracia delegativa, los partidos, el Congreso y la prensa son libres, pero constituyen, en un sentido fuerte, junto con los tribunales de justicia, un estorbo u obstculo a la tarea del presidente, quien en su carrera hacia el absolutismo cree reunir el destino del pas. Elegido el presidente, pues, en la democracia delegativa, es esperable que los delegantes ciudadanos complacientemente constituyan una audiencia pasiva de todo lo que haga el presidente. Ciertamente, lo que diferencia marcadamente a la democracia delegativa de la democracia representativa es la debilidad de los controles. Como se dijera al inicio los controles interrganicos, horizontales, es decir una red de poderes relativamente autnomos que puedan examinar y cuestionar y de ser necesario sancionar actos irregulares cometidos durante el desempeo de los cargos pblicos, no es puesto en funcionamiento o cuando se ejecuta es extremadamente dbil en la democracia argentina. La democracia delegativa es fuertemente mayoritaria. Consiste en producir, por intermedio de elecciones limpias una mayora que autoriza a un presidente a convertirse en intrprete exclusivo de los intereses de la Nacin. Luego de la eleccin, se espera que el elector-ciudadano-delegante vuelva a una audiencia pasiva y acrtica con el presidente. Esto conduce a un estilo mgico de hacer poltica: el mandato delegativo. En la lgica de la delegacin, las autoridades constitucionales, por la inexistencia de dilogo y control, pasan, muchas veces, de la omnipotencia a la impotencia. As, puede insinuarse una nueva tipologa constitucional, las constituciones vulnerables y las que no lo son. Las primeras corresponden a comunidades donde predominan tendencialmente las actitudes hacia soluciones mgicas e irracionales. All las prescripciones del sistema constitucional pueden ser dejadas de lado, si es que ellas obstaculizan las polticas de turno. La poltica pocas veces es polticamente constitucional; siempre se intentar imponer la ley del ms fuerte. Contrariamente, las constitu-
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ciones no vulnerables corresponden a sociedades cuya organizacin revela una natural tendencia al cumplimiento de las reglas bsicas del juego constitucional preconfiguradas, siendo que estas encabezan la posibilidad de que cada ciudadano pueda cumplir racionalmente su plan de vida elegido. La Constitucin federal de la Argentina es imperfecta e incompleta. Aun con esa ausencia de perfeccin y totalidad, no tengo dudas en afirmar que el mundo de la democracia constitucional de la Argentina 1983-2008 es el mejor de todos los mundos polticos de cuya existencia histrica los argentinos han tenido conocimiento y constancia acreditada. La Argentina cuenta con divisin de poderes. Tiene una democracia constituida. Y aunque los efectos estabilizadores y racionalizadotes de la Constitucin potencian la vida comunitaria, no siempre se alcanza impedir el abuso del poder, tan propio de los sistemas de gobierno hiperpresidencialistas. La divisin de poderes es una de las ms importantes invenciones de la modernidad. Si ha de ser cierto, como observa Peter Hberle, que podra hablarse de un derecho fundamental a la divisin de poderes, ya que se encuentra al servicio de los derechos humanos y la proteccin de la libertad del individu (V. Hberle, Peter, 2003 (b), pp. 193-224), hay razones sobradas para ser optimista porque se puede mejorar y desarrollar la naturaleza participativa en la forma de la toma de decisiones y ahondar las garantas individuales.
VI. BIBLIOGRAFA
AGUIAR DE LUQUE, Luis (1993). Los lmites de los derechos fundamentales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1993, (Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales), pp. 9-34. ALBERDI, Juan Bautista. (1856). Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, en Organizacin poltica y econmica de la Confederacin Argentina, (Buenos Aires, Imprenta de Jos Jacquin, Besanzon), pp. 1-217. BARKER, Robert (2005). La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual. (Lima, Asociacin Peruana de Derecho Constitucional; Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional). BAZN, Vctor. (2008). La reconfiguracin del rol institucional de la Corte Suprema de Justicia argentina y el camino hacia su consolidacin como tribunal constitucional, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2008-14, (Montevideo Fundacin Konrad Adenauer), pp. 25-61. BIANCHI, Alberto. (2007). Una Corte liberal. La Corte de Alfonsn, (Buenos Aires, baco). BIDART Campos, Germn J (1995). El derecho de la constitucin y su fuerza normativa, (Buenos Aires, Ediar). BOBBIO, Norberto. (1997). Teora general del Derecho, (Bogot, Temis).
277
BULIGYN, Eugenio (2003). Los jueces crean Derecho?, en la obra colectiva Funcin judicial. tica y democracia, AA.VV, Jorge Malem, Jess Orozco y Rodolfo Vzquez, compiladores, (Barcelona, Gedisa). BUNGE, Mario. (1981). Epistemologa. Ciencia de la ciencia, (Barcelona, Ariel). DE VERGOTTINI, Giuseppe. (2005). Derecho constitucional comparado, (traduccin de Claudia Herrera), (Buenos Aires, Ed. Universidad). ELY, John Hart (1997). Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional, traduccin de Magdalena Holgun, (Bogot, Siglo del Hombre Editores). GONZLEZ, Joaqun V. (1897). Manual de la Constitucin Argentina, Buenos Aires. HBERLE, Peter. (2003). (a) La constitucin en el contexto, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Nmero 7, (Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales), pp. 223-245. HBERLE, Peter. 2003. (b) El Estado constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, estudio introductorio de Diego Valads y traduccin de Hctor Fix Fierro, (Mxico, D.F.). HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho constitucional, (seleccin, traduccin e introduccin Pedro Cruz Villaln), (Madrid, Centro de Estudios Polticos y constitucionales). KELSEN, Hans. (1958). Teora general del Derecho y del Estado, (traduccin de Eduardo Garca Maynez), 2 edicin revisada, (Mxico, Imprenta Universitaria, D.F.). LOEWENSTEIN, Karl. 1979. Teora de la constitucin, (traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte), 2 edicin, reimpresin, (Barcelona, Ariel). MONTESQUIEU. 1900. Del espritu de las leyes, Tomo I, (versin castellana de Nicols Estvanez), (Pars, Casa Editorial Garnier Hermanos, circa). ODONNELL, Guillermo. (1997). Contrapuntos. Ensayos escogidos sobre autoritarismo y democratizacin, 1 edicin, (Buenos Aires, Paids). POPPER, Karl. (1995). Escritos Selectos, 1 edicin en espaol, (traduccin de Sergio Ren Madero Baz); David Miller, compilador, (Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica). RUSSELL, Bertrand (1999). El realismo analtico, en Anlisis filosfico, (introduccin y traduccin de Francisco Rodrguez Consuegra), (Barcelona, Paids), pp. 66-74. RUSSELL, Bertrand (2004). Antologa Las formas del poder, 18 edicin, (traduccin de Luis Echavarri), (Buenos Aires, Siglo XXI). SAGS, Nstor Pedro (2008). Evolucin institucional argentina: sistema de gobierno, poder judicial, derechos fundamentales 1975-2005, Estudios constitucionales, Ao 6, nmero 2, (Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca), pp. 143-171. SCHMITT, Carl (1992). Teora de la constitucin, 1 reimpresin, (versin espaola de Francisco Ayala), (Madrid, Alianza Editorial). TORRES DEL MORAL, Antonio. (2006). Democracia militante, en la obra colectiva Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho constitucional, Tomo I, (Madrid, Thomson-Aranzadi), pp. 209-224. VALADS, Diego: Parlamentarizacin de los sistemas presidenciales, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2007, Mxico, D. F. VANOSSI, Jorge. (2000). Teora constitucional. Teora constituyente. Poder constituyente: fundacional, revolucionario, reformador, 2 edicin actualizada, Tomo I, (Buenos Aires, Depalma).
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Estudios Constitucionales, justicia constitucional a los alboresISSN siglo XXI Sistemas y modelos de Ao 7, N 2, 2009, pp. 281-300, del 0718-0195 Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI Luca Mezzetti
SISTEMAS Y MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL A LOS ALBORES DEL SIGLO XXI

Luca Mezzetti1
Catedrtico de Derecho Constitucional Facultad de Derecho Alma Mater Studiorum Universidad de Bolonia (Italia)
I
La clasificacin de los sistemas y modelos de justicia constitucional en el derecho comparado ha sido propuesta por acreditados estudiosos de culturas jurdicas diferentes: pueden acordarse, entre otras, las obras de Calamandrei, Cappelletti, Garcia Belaunde, Pegoraro, Ruggero y Spadaro, Weberio, Harutyunyan y Maucic, Vanossi, Sags, Brewer-Carias, Nogueira, Von Brnneck, Favoreu, Pasquino, a las cuales se hace ideal remisin por la originalidad que singularmente las caracteriza. Una significativa tentativa de superacin de la tipologa tradicional de los modelos de control de constitucionalidad, de particular inters en cuanto llevada a cabo por un estudioso de cultura anglosajona, es atribuible a la teora de E. Mcwhinney. En su clsico estudio sobre el control de constitucionalidad en las experiencias jurdicas de matriz anglosajona [E. Mcwhinney, 1956] y en seno a estudio siguiente concerniente a la experiencia alemana de justicia constitucional [E. Mcwhinney, 1962], el autor utiliz la nocin de judicial review de modo genrico y promiscuo para la individuacin, en el primer caso, del papel desarrollado por los tribunales supremos en las materias de
El profesor Luca Mezzetti nos ha enviado el presente trabajo en septiembre de 2009, el cual por su inters acadmico, lo publicamos en nuestra seccin documentos, con algunas adaptaciones formales a nuestra revista.
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relevancia constitucional frente a los otros poderes estatales y, en el segundo, para describir la praxis del rgano de justicia constitucional aleman durante la aplicacin de normas constitucionales y el escrutinio de los actos legislativos y ejecutivos, en este ltima hipotesis aplicando la nocin misma a un contexto constitucional europeo-continental parte de la familia jurdica de civil law, si bien intensamente influenzado, en la fase posterior a la Segunda Guerra Mundial, por el derecho constitucional norteamericano. En el mbito de obra ms reciente [E. Mcwhinney, 1986], el constitucionalista canadiense subraya las limitaciones que manifiestan los dos idealtipos o modelos de clasificacin representados por el judicial review de tipo americano y del constitutional review de tipo europeo-continental: eso en consideracin de la mutua influencia que los modelos jurdicos si bien caracterizados por una diferente matriz histrica y cultural manifiestan de realizar en sus recprocas interrelaciones y de la tendencia que el funcionalismo produce en seno al derecho constitucional de los diversos ordenamientos en la direccin de la asimilacin de las respuestas institucionales y procedurales provistas por los sistemas constitucionales a problemticas de idntica u anloga naturaleza. En tal sentido, evidente es segn el autor la progresiva transformacin de facto de los tribunales supremos operantes en los sistemas de common law en cortes o tribunales constitucionales especiales tales de denotar crecientes paralelismos con respecto de los modelos europeo-continentales de la familia romano-germnica. Los conflictos interorganicos e intesubjetivos forman parte actualmente de modo natural e indefectible en la normal actividad de jurisdiccin constitucional desarrollada por los tribunales supremos, sean ellos de jure o de facto cortos constitucionales; todo los tribunales supremos, adems, se pronuncian acerca de la interpretacin y aplicacin de los actos legislativos y administrativos en casos concretos, asimismo sobre los recursos de los individuos que lamentan la violacin de sus propios derechos fundamentales. Aunque reconociendo la eventualidad que el control de constitucionalidad sea ejercido por rganos diferentes de una corte constitucional stricto sensu, como en el caso del Consejo constitucional francs, e incluso asumiendo las funciones de los rganos de justicia constitucional, en seno a los varios ordenamientos, dimensiones cuantitativas y cualitativas de variable entidad, Mcwhinney observa cmo el proceso de sustancial convergencia entre los dos modelos clsicos, en precedencia observada, sugiera una superacin de la yuxtaposicin judicial review-constitutional review para lograr un contexto analtico de referencia monstico y unitario, cuyas venas deben localizarse sobre la base de criterios estrechamente empricos. Tomando acto del aproche tradicional que, para el estudio de las diferentes tendencias seguidas por la justicia constitucional, acoge cual base de referencia los dos modelos del judicial review de matriz norteamericana y la Verfassungsgerichtsbarkeit de inspiracin kelseniana, y constatado el proceso de progresiva convergencia de los modelos mismos, F. Rubio LLorente auspicia anlogamente la superacin de la mencionada yuxtaposicin, fruto de un mtodo de razonamiento o estudio preferiblemente de abandonar sea en razn de la recordada asimilacin de los modelos que a causa de la diversidad de los sistemas europeos: resulta veleidoso y evanescente, segun el constitucionalista espaol, la referencia a un modelo europeo si se considera que las diferencias
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Sistemas y modelos de justicia constitucional a los albores del siglo XXI
entre los sistemas europeos se revelan a veces de entidad mayor con respecto de aquellas entre el modelo europeo y el modelo americano [F. Rubio Llorente, 1996, 11 ss.]. Una razn de alcance todava mayor se suma a tal orden de consideraciones: la categorizacin en dos grandes modelos contribuye a excluir del anlisis las diferencias orgnicas y procedurales, incluso a omitir las realidades fundamentales, es decir las finalidades propias que atribuyen a la justicia constitucional su razn de ser, verdadero ncleo duro del instituto. Es sobre la base de tales premisas que, en lugar de los usuales modelos de justicia constitucional, F. Rubio Llorente prefiere recurrir a la contraposicin basada en los rasgos especficos de los mismos, sobre su centro de inters principal: el modelo que tiende a asegurar la constitucionalidad de la ley y el modelo que tiende a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. El modelo basado sobre la ley se caracteriza principalmente por la presencia del recurso abstracto de constitucionalidad, o en va principal. El modelo basado sobre la tutela de los derechos fundamentales demuestra de preferir el recurso concreto de constitucionalidad (o en va incidental) y los instrumentos puestos a proteccin de las libertades (recurso de amparo, Verfassungsbeschwerde, etctera). Vienen en relieve peculiar, si bien no exclusivo, en seno al primero de los modelos propuestos, los recursos que el autor articul anteriormente, en el mbito de otra obra [F. RUBIO LLORENTE, 1992, 9 ss.], en objetivos, en cuanto no finalizados a la tutela de intereses propios de los recurrentes, y conflictivos, caracterizados en cambio por tal objetivo. Estos ltimos pueden ser presentados, en lnea de principio, por rganos u entes dotados de propias competencias, los unos y las otras contemplados directamente por la Constitucin sin la necesaria intervencin de la ley: con tal tipo de recursos la contestacin de la ley se realiza en trminos puramente abstractos, es decir sin tener en cuenta su concreta aplicacin ni de la interpretacin provista por el juez ordinario. Lo que se discute a tal respeto es la conformidad a la Constitucin de dos concepciones polticas opuestas, la una aquella al origen del recurso que niega la legitimidad constitucional de aquella sustentada por el legislador. Por consiguiente, la ley no es combatida en nombre de un derecho perjudicado, ni de otra parte sobre la base del caso concreto al que da lugar su aplicacin, pero nicamente con referencia a la parcialidad poltica. La finalidad especfica de tal va procedural no reside por lo tanto en la tutela de los derechos fundamentales ni en la depuracin del orden jurdico, pero ms bien en la preservacin de la autoridad de la ley, dispersando a tal fin las dudas venidas a la luz al momento de la disputa poltica. Depurar la ley de cada vicio de inconstitucionalidad antes de su entrada en vigor constituye indudablemente el medio ms seguro para perseguir tal finalidad. Es igualmente la razn por la cual la forma ms pura y por consiguiente el sistema que refleja de la mejor manera el modelo de justicia constitucional basado sobre la ley es encarnado indiscutiblemente por el modelo francs. El otro grande modelo de justicia constitucional, que tiene por finalidad inmediata la tutela de los derechos y no la depuracin del ordenamiento jurdico (que no es que
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una consecuencia derivada y secundaria), encuentra la propia consagracin clsica en el sistema del judicial review: los derechos pueden ser invocados en cuanto a su tutela, en va de accin o excepcin, delante de todos los jueces, llamados a protegerlos frente a los dems poderes y tambin contra la ley, que deja de encontrar aplicacin si perjudica a los derechos mismos. A su vez, las decisiones jurisdiccionales pueden ser controladas por el Tribunal Supremo cuya doctrina delimita efectivamente el contenido de los derechos enunciados por la Constitucin y que, con base en la doctrina de las political questions, se declara incompetente en solucionar los conflictos cuyo nico objeto sea el reparto de las competencias entre los rganos polticos. Realizaciones de tal modelo son localizadas por el autor en el mbito de los sistemas europeos en la experiencia portuguesa, que combina el control difuso de constitucionalidad con la presencia del Tribunal constitucional, o bien en las experiencias que le permiten al juez de levantar la cuestin de legitimidad constitucional en va incidental, o bien, por fin, en las experiencias dotadas de adecuados instrumentos de tutela de los derechos fundamentales ante el rgano de justicia constitucional (Alemania y Espaa). El control concreto de constitucionalidad tiene que considerarse segun RUBIO LLORENTE como instituto cremallera situado al lmite de los dos modelos pero funcionalmente ms cerca del primero. El objeto de la controversia es igualmente la constitucionalidad de la ley y en particular, a pesar del apelativo alemn de control concreto, la constitucionalidad abstracta. Efectivamente, la evaluacin que tiene que efectuar la jurisdiccin constitucional atae la validez general de la norma legislativa y no su aplicacin a un caso concreto. Sin embargo, la invocacin de una cuestin prejudicial que, en todo caso, el juez ordinario levanta ex officio o sobre instancia de las partes, y que, en prctica, significa que el juez considera inconstitucional la norma en objeto, atae efectivamente un caso concreto y no el enunciado de la ley, pero una interpretacin de la misma, es decir una norma de la cual derivan inmediatamente derechos y deberes por las partes del proceso. Con referencia al dinamismo de los modelos de justicia constitucional explicados y a las lneas de tendencia que los mismos demuestran actualmente de seguir, el autor en lnea con FAVOREU, que percibi ya la tendencia a pasar del control de constitucionalidad de la ley a aquel relativo a su aplicacin cree de poder localizar con suficiente grado de aproximacin el trayecto seguido por el proceso de transicin de un modelo basado sobre el control de las leyes a un modelo basado sobre la tutela de los derechos: son razn justificativa de ello la fuerza normativa de la Constitucin y la fuerza expansiva de los derechos fundamentales; son testimonio de ello la primaca de los instrumentos y las vias jurisdiccionales que aseguran la tutela directa de los derechos fundamentales (el amparo espaol, el Verfassungsbeschwerde alemn) y la sustancial crisis del recurso de inconstitucionalidad. Una de las tentativas ms elaboradas y acreditadas de superacin de las tipologas clsicas de los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes es debida a
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F. Fernndez Segado [F. Fernndez Segado, 2003]. Trazado un paralelo significativo entre la difusin a nivel global de la justicia constitucional, rasgo caracterstico del ltimo cuarto del siglo XX, y la universalidad de la idea de libertad, acompaada por la expansin sin fronteras de un sentimiento comn que ve en el respeto de la dignidad del hombre y de los derechos inviolables el principio fundamental y el eje portante de cada sistema de gobierno demcrata y de cada forma de convivencia social civilizada, el autor observa cmo tal expansin haya incidido en medida determinante en la clsica contraposicin bipolar a la que han sido reconducidos por largo tiempo el modelo del judicial review of legislation americano y el modelo de la Verfassungsgerichtsbarkeit europeo-kelseniano: el proceso de progresiva e incesante convergencia entre los dos clsicos sistemas de justicia constitucional, la quiebra frontal del modelo kelseniano del legislador negativo con el consiguiente papel creativo de los tribunales constitucionales y la enorme heterogeneidad y la generalizada mixtura e hibridacin de los actuales sistemas de justicia constitucional, han producido la obsolescencia del clsico bipolarismo sistema americano-sistema europeo-kelseniano, haciendo necesaria la individuacin de una nueva tipologa que nos ofrezca una mayor capacidad analtica de los sistemas de justicia constitucional. Junto a los factores de asimilacin entre los dos modelos tradicionales ya sealados por Cappeletti, Fernandez Segado localiza la convivencia, en seno al modelo concentrado, de la cuestin concreta sometida a la decisin de los rganos de justicia constitucional con la abstraccin del juicio realizado por los mismos y nota las repercusiones que el caso originario (juicio a quo) produce inevitablemente sobre el juicio constitucional, con particular referencia a la determinacin del sentido de los enunciados normativos; alude a la multiplicacin y diversificacin de la tipologa de las pronuncias de las cortes o tribunales constitucionales, que no se limitan ms a ejercer un papel meramente negativo, pero que han asumido al revs plenamente la funcin propia de un legislador positivo a travs del recurso a tcnicas jurdicas extremadamente diferenciadas tpicas del judicial review; nota la disminucin de la distancia que anteriormente separaba la eficacia del precedente en Amrica del Norte en virtud del principio del stare decisis y la eficacia de los efectos erga omnes de las sentencias de los tribunales o cortes constitucionales, fenmeno hecho posible por el contenido fundamentalmente interpretativo de las decisiones de estos ltimos; subraya la progresiva simetra venida a establecerse, en particular despus de la Segunda Guerra Mundial, entre la nocin de la Constitucin en el sistema norteamericano en cuanto higher law y el sentido de Constitucin en cuanto dotada de eficacia normativa superior y que lleva un orden de valores directamente vinculantes los tres poderes del Estado. Es sobre la base de tales consideraciones que el autor cree definitivamente tramontata la posibilidad de reconducir a la dicotoma clsica de los modelos del control de constitucionalidad experiencias de justicia constitucional connotadas por un grado tan elevado de heterogeneidad, tal de implicar el reconocimiento de nuevas y diferentes variables capaces de proveer una explicacin ms coherente de las varias frmulas ofrecidas por los sistemas de control de constitucionalidad.
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Punto de partida y ncleo central de tal estructura analtica es, segun el autor, una dplice modalidad de control de la constitucionalidad: el control de la ley, realizado en ausencia de una preventiva controversia judicial y de conflictos de intereses subjetivos, y el control de constitucionalidad que tiene lugar durante la aplicacin de la ley, caracterizado por requisitos contrapuestos al anterior. Con referencia a la primera modalidad de control, tienen que acogerse dos nuevas variables: en primer lugar, el momento de efectuacin del control, que favorece la diferenciacin entre un control a priori, de naturaleza preventiva y un control a posteriori, de naturaleza sucesiva, segn el control tenga lugar antes o despus lo entrada en vigor de la ley; en segundo lugar, la naturaleza del inters constitucional que se quiere tutelar por el control, teniendo que distinguir entre un control objetivo o en el inters del ordenamiento constitucional general, y un control de competencia que, en el mbito de un Estado compuesto, resulta finalizado a salvaguardar el sistema constitucional de las competencias atribuido a los diferentes sujetos del Estado-ordenamiento. Con referencia a la segunda modalidad de control, vienen en relieve tres diferentes variables. La primera variable atae la atribucin de la competencia a una pluralidad de rganos o a un rgano nico, teniendo que diferenciar bajo tal perfil entre control difuso y control concentrado. La segunda variable atae la instancia de instauracin del control, teniendo que diferenciar cuatro modalidades: el control promovido por un rgano jurisdiccional, como en el caso de la cuestin de legitimidad constitucional; el control promovido por una persona que considere violada la esfera de los propios derechos o intereses legtimos, no necesariamente consubstancial a un procedimiento de recurso directo de inconstitucionalidad; el control promovido por los rganos constitucionales estatales en el marco de un conflicto de atribuciones interorgnico; por fin, el control promovido por los entes autnomos territoriales de un Estado compuesto, finalizado a la reivindicacin de la titularidad de competencia injustamente asumida por otro sujeto, en el marco de un conflicto de atribuciones intersubjetivo. La tercera variable es relativa a la eficacia de las sentencias, teniendo que distinguir segn las sentencias desplieguen efectos limitadamente al caso concreto, inter partes, o bien los proyecten con carcter general, erga omnes. Es sobre la base de tales premisas que el constitucionalista espaol identifica aquellas que bien podran considerarse como dos reglas tendenciales dominantes en la jurisdiccin constitucional de las alboradas del nuevo siglo: la primera es aquella de la progresiva mutacin del control de constitucionalidad de la ley en el control de la aplicacin de las leyes; la segunda, la tendencia cada vez ms marcada hacia una jurisdiccin constitucional basada sobre la tutela de los derechos, lo que no es otro que el resultante obligado del lugar primigenio de la importancia de los derechos y de las libertades en las Constituciones de nuestros tiempos.
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La superacin de la alternativa sistema americano-sistema austraco de control de constitucionalidad de las leyes ha matizado en Italia la posicin doctrinal de A. Pizzorusso, caracterizada por un camino terico-reconstructivo y resultados ampliamente convergentes con respecto de aqullos evidenciados anteriormente [A. Pizzorusso, 1982, 521 ss.]. Dos son las novedades de mayor relieve que segun el autor han emergido en el mbito de las experiencias de justicia constitucional en la Europa continental de la segunda posguerra: el papel normativo no solo negativo pero tambin positivo desarrollado por las pronunciaciones de las cortes o tribunales constitucionales en el marco del control centralizado respecto a disposiciones o normas en vigor; la combinacin de la tcnica del control incidental de matriz americana con la tcnica del control concentrado de matriz austraca a travs del empleo del instituto de la prejudicialidad. La aproximacin entre los recursos propuestos directamente al juez constitucional concentrado y los juicios de constitucionalidad propuestos a este ltimo por un juez difuso en virtud de la relacin de prejudicialidad, permite de otra parte de encontrar una ms amplia unidad de los sistemas de garanta de la Constitucin si se considera que ambos institutos comportan solamente menores modificaciones de estructura con respecto del sistema americano, cuya posicin se confirma por lo tanto como mucho ms central de lo que se piensa generalmente. El recurso directo (cuando es subordinado, como por lo general, al agotamiento de las vas de recurso ordinario, es decir diferentes de ello) se concreta en efecto en un ulterior grado de jurisdiccin que se parece mucho al recurso al Tribunal Supremo americano, que es precisamente no un juez de nica, pero de ltima instancia, mientras que el juicio concentrado-incidental comporta que la decisin de la Corte constitucional funcione prcticamente como una parte componible de la decisin del juez a quo, unindose con ella (y con todas las otras relativas a casos anlogos en relacin a las cuales el problema no sea agotado) en aquel producto final que es la decisin destinada a devenir cosa juzgada, tal como el punto de derecho de un tribunal supremo se une a la decisin del juez de reenvo. Es a la luz de la dplice evolucin descrita que el autor considera oportuno superar la contraposicin entre sistema americano y sistemas europeos a travs de la referencia a aquella entre sistemas concretos y sistemas abstractos de control de constitucionalidad de las leyes. Bajo el perfil tcnico, los sistemas concretos vienen ulteriormente articulados a su interior por el autor segn la cuestin de legitimidad constitucional sea propuesta al juez junto con una cuestin de aplicacin de la ley (como en el caso de los Estados Unidos) o bien sea filtrada por el juez a quo, incluso en consideracin de los efectos de las sentencias, determinados en un caso por el principio del stare decisis y, en el otro, del alcance erga omnes de las decisiones. Igualmente bajo el perfil tcnico, los sistemas abstractos son distinguidos segn el carcter preventivo o sucesivo de la impugnacin-decisin y segn la tipologa de los rganos o los sujetos legitimada a proponer recurso al rgano de justicia constitucional.
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A las mencionadas diferencias de carcter tcnico corresponden en la reconstruccin ofrecida por Pizzorusso varias posibilidades de uso de la tutela que las mismas ofrecen. La tutela asegurada por los sistemas concretos se dirige principalmente a las situaciones jurdicas subjetivas de los ciudadanos y aparece por lo tanto principalmente finalizada a realizar la proteccin de los derechos fundamentales de libertad que la Constitucin garantiza. Por contra la tutela ofrecida por los sistemas abstractos aparece principalmente finalizada a asegurar el respeto de las esferas de competencia de los diferentes entes, en los estados federales o regionales, y de los varios rganos constitucionales, en el mbito de la organizacin estatal, mientras para la proteccin de los derechos individuales o colectivos ella puede ser realizada solamente eventualmente y de reflejo, cuando uno de tales sujetos, por razones de conveniencia poltica, se haga portador de ella, siempre que las condiciones previstas por el ejercicio de la accin lo permitan. Consigue de ello que a la contraposicin entre sistemas concretos y sistemas abstractos corresponde una latente contraposicin entre los sistemas en el mbito de los cuales el carcter jurdico, y jurisdiccional, del control prevalece sobre el carcter poltico de ello que incluso obviamente no puede ser nunca completamente excluido y los sistemas en el mbito de los cuales el carcter poltico es en cambio predominante. La crtica de M. Fromont a la clasificacin tradicional de los modelos de control de constitucionalidad mueve de la constatacin de la inhabilidad de los mismos a incorporar otras formas de justicia constitucional, en particular las hiptesis de control de las sentencias y los actos administrativos [M. Fromont, 1996]. Tal clasificacin tiende a pasar bajo silencio todos los sistemas de justicia constitucional que no corresponden a alguno de los dos modelos, como en numerosas hiptesis de experiencias latinoamericanas o de pases europeos como Suiza y Portugal. Considerando los tres casos de Estados Unidos, Alemania y Francia, el autor advierte cmo el anlisis clsico tiende a oponer la experiencia estadounidense a las otras, en cuanto solo estas ltimas son dotadas de un sistema de justicia constitucional caracterizado por la presencia de un juez especializado. Considerando el funcionamiento real de la justicia constitucional, en cambio se tendr que necesariamente yuxtaponer el sistema francs a los otros: Estados Unidos y Alemania otorgan en efecto a un rgano jurisdiccional, respectivamente, Tribunal Supremo y Tribunal constitucional federal, situado en la cumbre del sistema judicial, el control del respeto de la Constitucin de parte de todos los tribunales e, indirectamente, de los rganos del Estado. Al contrario el sistema francs atribuye al Consejo constitucional el control de constitucionalidad de proyectos de ley y determinadas cuestiones concernientes al funcionamiento de los poderes pblicos. La diferente clasificacin propuesta por Fromont se basa sea sobre la naturaleza de la decisin jurisdiccional que sobre el procedimiento utilizado para llegar a tal decisin, distinguindose entre procedimientos concretos y procedimientos abstractos de
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control de constitucionalidad. Los primeros se basan en una lgica subjetiva que asume los derechos de la persona cul eje central de referencia, mientras que los segundos corresponden a una lgica objetiva que atribuye prioridad al inters del Estado. No se desconoce sin embargo, de parte del constitucionalista francs, la existencia de casos en los cuales se encuentra la combinacin de procedimientos objetivos y concretos, adems de procedimientos subjetivos y abstractos: se origina una tipologa articulada en cinco grupos de experiencias. Algunos ordenamientos nicamente acogen procedimientos subjetivos y concretos (es el caso de Estados Unidos); otros contemplan procedimientos subjetivos y concretos, admitiendo sin embargo tambin procedimientos abstractos y mixtos (es el caso de Alemania); algunos ordenamientos son caracterizados principalmente por la presencia de procedimientos mixtos (lo que ocurre en Italia); otros predominantemente recurren a procedimientos objetivos y abstractos, como en el caso de Austria; otros, por fin, presentan exclusivamente procedimientos objetivos y abstractos (el arquetipo es ofrecido por la experiencia francesa).
II
La expansin global de la justicia constitucional, en particular despus de la Segunda Guerra Mundial, ha sido acompaada de la proliferacin de los modelos y de su recproca hibridacin, tanto de inducir una pluralidad de estudiosos a inventar nuevos esquemas clasificatorios y nuevas categoras, cuya ductilidad a los fines de la acogida a su interior de experiencias de reciente emersin no se ha revelado suficiente. La multiplicacin por la doctrina de los modelos de justicia constitucional, en otras palabras, no facilita el estudio de ellos. Para reducir los mrgenes de aproximacin para la comprensin de los trayectos evolutivos seguida por el modelo americano y el modelo europeo parece imprescindible colocarse en una ptica que tienda a recobrar la nocin de proteccin de la Constitucin y tal de evidenciar la mltiple funcin desarrollada por los rganos de justicia constitucional a tal fin, adems de privilegiar una perspectiva no eurocntrica, que identifique cual metodologa fundamental la originalidad y la matriz norteamericana de la justicia constitucional y en particular del control de constitucionalidad de las leyes [H. J. ABRAHAM, 1993, 271 ss.]. Slo si se reconoce la antecedencia del modelo estadounidense, cuanto a su elaboracin, a su desarrollo y a su aplicacin, bajo el aspecto doctrinal, normativo y jurisprudencial, con respecto del modelo europeo, puede entenderse la naturaleza derivada del segundo con respecto de lo primero y el fenmeno de tendencial asimilacin de los dos modelos. No tiene que olvidarse, en efecto, que el sistema de justicia constitucional nace y se desarrolla en los Estados Unidos cual complejo funcional caracterizado por el ejercicio de parte del Tribunal Supremo, junto al judicial review, de competencias tpicamente pertinentes a la jurisdiccin federal y a la jurisdiccin de las libertades, luego objeto de consideracin al momento de la creacin de los sistemas europeos. Es ms bien sobre la base de tal caracterizacin plural que se han evidenciado correctamente
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tres perodos de influencia del sistema americano de justicia constitucional respecto a experiencias extranjeras, entre las cuales aquellas europeas [D. P. Kommers, 1976, 55 ss.]: es pues el modelo americano que irradia en el curso de las dcadas recientes aquel europeo, y no viceversa. Del hecho que el modelo europeo se configura cul mera versin aplicativa del modelo americano se tiene sin embargo confirmacin si se observa con referencia al control de constitucionalidad de las normas la progresiva recuperacin de parte de lo primero de las connotaciones originales del prototipo de origen, casi a absorber la anomala y la desviacin de lo mismo concebida al momento de la configuracin de rganos y procedimientos predispuestos para el control centralizado de constitucionalidad. Soy testimonio de ello varios factores, que sirven de inequvocos ndices reveladores del fenmeno: en los sistemas mixtos, el arquetipo es aquel estadounidense, los elementos meramente hibridantes aquellos europeos; si se considera la experiencia italiana pero es observacin que puede repetirse con referencia a una amplia pluralidad de ordenamientos el Tribunal de casacin desarrolla inequvocas funciones de justicia constitucional coparticipando, junto a la Corte constitucional, a la definicin o bien redefinicin del orden constitucional en su complejo, aptitud que se manifiesta con particular evidencia a la hora de la elaboracin de nuevos derechos, pero que se traduce tambin, por ejemplo, en la delineacin de los contornos funcionales de rganos constitucionales, en la individuacin de la posicin de las diversas fuentes en el sistema de las fuentes del derecho, en la consideracin de la relacin, en el sentido de la inmediata aplicabilidad, de las fuentes internacionales con el ordenamiento nacional, eso eventualmente en competencia o bien en disidencia con respecto de la doctrina del rgano de justicia constitucional: en tales casos emerge un sistema bicfalo de justicia constitucional, basado en paralelismos y asimetras que denotan, segn las diversas hiptesis, convergencias y disensos entre Tribunal de casacin y Corte constitucional y tal de no legitimar una apriorstica y simplista opcin a favor de la segunda con respecto del primero cuanto al predominio del peso especfico cualitativo y cuantitativo revestido por los dos rganos para la construccin del bloque de constitucionalidad considerado en su conjunto; el juez ordinario, en cuanto introductor necesario del juicio de legitimidad constitucional en via incidental, siempre desarrolla un primer segmento del control de constitucionalidad cuando averigua la subsistencia de los requisitos de la relevancia y de no manifiesta falta de fundamento de la cuestin de legitimidad constitucional; el proceso constitucional incidental presenta frecuentemente, junto a un carcter de objetivo inters por el entero ordenamiento, un carcter subjetivo en cuanto finalizado a la tutela de situaciones jurdicas subjetivas de las partes del proceso a quo; en seno al juicio en va incidental, el hecho o el objeto del juicio a quo inevitablemente irradian la misma influencia respecto al rgano de justicia constitucional; los rganos de justicia constitucional europeos han desarrollado una amplia tipologa de decisiones que asimilan su papel al del Tribunal Supremo estadounidense (en Italia, las sentencias interpretativas de rechazo y las de inadmisibilidad; el juez ordinario puede desaplicar, y el juez administrativo puede anular, normas jurdicas inconstitucionales contenidas en fuentes de rango sublegislativo, por ejemplo reglamentos del poder ejecutivo); en los ordenamientos de los Pases miembros de la Unin Europea, los jue-
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ces de cada grado deben desaplicar normas nacionales contrastantes con el derecho comunitario, y por lo tanto con las normas constitucionales que afirman o justifican su primaca, y aplicar las normas comunitarias; igualmente en mbito comunitario, los jueces de los Estados miembros pueden (si de ltima instancia, deben) suspender el proceso y recurrir a la Corte de Justicia de la Unin Europea con un recurso en va prejudicial si tienen dudas acerca de la adecuada transposicin del derecho comunitario en el derecho interior por el legislador nacional. En conclusin, se puede hablar de convergencia del modelo norteamericano y el modelo europeo de justicia constitucional slo si se tiene claro que el segundo, variable de lo primero, tiende a evolucionar refluyendo en amplia medida dentro de lo primero. En tal sentido, cuando se aborda al estudio de los sistemas de justicia constitucional, parece ms correcto adoptar un contexto de referencia unitaria, predominantemente caracterizado al propio interior del ejercicio de funciones de proteccin de la Constitucin de naturaleza y finalizacin, si bien no exclusivamente, objetiva, de inters del entero ordenamiento (ej., la resolucin de los conflictos interorgnicos y intersubjetivos), y de funciones de proteccin de la Constitucin de naturaleza y finalizacin predominantemente, si bien no exclusivamente, subjetiva (ej., los recursos directos de constitucionalidad a tutela de los derechos fundamentales o bien a la proteccin de los mismos que se realiza durante el juicio en va incidental).
III
El papel y las funciones de los rganos de justicia constitucional en las democracias contemporneas, y correlativamente las razones justificativas de su legitimacin en seno a las mismas, pueden devenir objeto de valoracin en una perspectiva parcial y sectorial, coincidente con el control de constitucionalidad de las leyes, o bien en una perspectiva sistmica, tal de abrazar las funciones de los rganos mismos en su complejo. Si se adopta como parmetro de referencia la funcin consistente en el control de la legitimidad constitucional de las leyes, se nota cmo el papel desarrollado por los rganos de justicia constitucional en tal sentido se realiza en la tendencial avocacin a una sede diferente y ulterior con respecto de aquella poltica del proceso de reconocimiento y desarrollo de los valores constitucionales, en la contribucin provista por el juez constitucional a la aclaracin del contenido de las normas constitucionales a travs de una obra hermenutica que, segn las diferentes hiptesis, acompaa, integra, enmienda o incluso reemplaza las opciones efectuadas por el legislador. Se realiza, en el modo descrito, una ponderacin complementaria y subsidiaria de los intereses emergentes en seno a la sociedad con respecto de cada mbito material que, en las hiptesis ms calificadas, se traducen en un tipo de drenaje axiolgico de parte del juez constitucional, que contribuye a la individuacin de los principios fundamentales y de los valores basicos a los cuales tiene que necesariamente conformarse el legislador que quiera regular o realizar la adecuacin normativa de una determinada materia.
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Los rganos de justicia constitucional, por otro lado, no faltan de proponerse, bajo el perfil indicado, cuales guardianes del respeto de las reglas constitucionales sobre las cuales se ha realizado el consenso: la funcin desarrollada por el juez constitucional en la ptica descrita, por tanto, no es finalizada nicamente a la realizacin del consenso, sino tambin a la preservacin, a la salvaguardia y la consolidacin del consenso sobre las reglas mismas. Favoreciendo, completando o censurando las opciones normativas adoptadas por el legislador, los rganos de justicia constitucional adems ejercen, en el sentido precisado, una funcin de legitimacin del contenido de los actos legislativos, cuya verificacin de parte del juez constitucional se traduce en un tipo de certificacin de la constitucionalidad en las hiptesis de control de legitimidad constitucional en va preventiva, como en la experiencia francesa, o en la determinacin y atestacin de la conformidad a la Constitucin de la proposicin normativa forjada por el legislador, por lo tanto en la legitimacin del contenido que caracteriza la proposicin misma. Tal determinacin, adems, se pone particularmente incisiva donde a las sentencias constitucionales sea reconocida fuerza de ley. Los rganos de justicia constitucional cuentan por lo general con una articulada tipologa de decisiones que permite al juez constitucional modular y variar el impacto poltico de las mismas sentencias, que se vuelven instrumento utilizado con diferente ductilidad segn el grado de injerencia dentro de la esfera discrecional del legislador que el juez mismo quiere alcanzar. La morfologa de las sentencias constitucionales resulta en tal modo extremadamente variada y es caracterizada por la presencia, en seno al arco cuyos polos extremos son representados por las sentencias de mera estimacin o rechazo de la cuestin de constitucionalidad de tipos de decisiones que hacen extremadamente elsticos los mrgenes de operatividad de los titulares del poder legislativo en su obra de regulacin o reforma de las diversas materias. La disponibilidad del amplio instrumentario jurisprudencial mencionado, por otro lado, induce el juez constitucional a concebir en llave igualmente dctil y elstica el principio del self-restraint y a relativizar el principio, al primero estrechamente conexo, de la abstencin de decisiones que ataen o nicamente rocen political questions de incumbencia del legislador. La tendencia seguida por los rganos de justicia constitucional se realiza ms bien en la configuracin de parte de los mismos de hiptesis y soluciones alternativas a favor del legislador que quiera poner mano a la regulacin o a la reforma de diferentes caos, aunque dentro de un cuadro determinado por el juez constitucional y a travs de la aposicin de lmites generalmente precisos, por lo general acompaada por la advertencia de proveer en el sentido auspiciado o de la amenaza de sancionar durante los procesos constitucionales opciones diferentes eventualmente preferidas por el legislador en sede parlamentaria. Del empleo del instrumentario jurisprudencial en el sentido descrito trasluce el intento del juez constitucional de valorizar el papel y las funciones de moderacin, de crtica y de decantacin del proceso decisional desarrollado por las minoras, los grupos de inters, los sujetos exponenciales de intereses colectivos o difusos, que resultara de otro modo carente de interlocutores fundamen-
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tales, que encuentran en la justicia constitucional una sede de representacin de las mismas instancias. Es sobre la base de tales observaciones que emerge la necesidad de contemplar las jurisdicciones constitucionales no slo como guardianes negativos de la Constitucin, llamados a depurar el orden jurdico de las normas inconstitucionales creadas por los dems poderes del Estado [L. Garlicki-W. Zakrzewski, 1985, 31] lo que tendera a subrayar de ello la sola dimensin esttica pero tambin como sus guardianes activos, que en su misma dimensin dinmica son llamados a desarrollar una funcin creadora de principios, valores y derechos constitucionales, una funcin de arbitraje en el mbito de los conflictos que intervengan entre sujetos u rganos constitucionales, en general una funcin de rectificacin del sistema considerado en su conjunto finalizada a la bsqueda de dos objetivos fundamentales: llenar el hiato que existe a veces entre derecho y sociedad y proteger la democracia [A. Barak, 2006, 231]. Tal funcin de reconduccin del derecho a la justicia se materializa en la censura de la obra del legislador, es acompaada por la identificacin de principios, valores y derechos constitucionales que pone al da y detalla las opciones originariamente efectuadas por el constituyente, procediendo donde sea necesario a la ponderacin y al consiguiente balance de los intereses, bajo el aspecto de la parte dogmtica, adems sobre aquel organizativo y ordinamental de las Constituciones, y eventualmente es integrada por el ejercicio de ulteriores funciones finalizadas en su conjunto a garantizar la perpetuacin de la Constitucin en el tiempo (resolucin de los conflictos interorgnicos e intersubjetivos, control sobre los partidos polticos, etctera). La fuente de legitimacin de funciones de tal entidad cualitativa y cuantitativa tiene que necesariamente ser buscada al ms alto nivel y tiene que identificarse con el poder constituyente y con la Constitucin que el mismo ha implantado. La justicia constitucional goza de legitimacin democrtica en cuanto se encuentra contemplada en el seno de una Constitucin democrtica surgida segn un procedimiento democrtico. Los constituyentes que, sobre todo despus de 1945, han acogido en el seno de las Constituciones contemporneas uno de los modelos de justicia constitucional y en particular el control de legitimidad constitucional de las leyes, han concebido la perspectiva de que los rganos de justicia constitucional como sus comisarios para el futuro, otorgndoles el mandato, siempre revocable, teniendo lugar un acontecimiento calificable segn la terminologa de ACKERMAN como momento constitucional, a proteger, adecuar y poner al da las opciones seguidas a la hora de la adopcin del acto fondativo del ordenamiento. Los rganos de justicia constitucional participan ms cerca de los dems poderes constituidos de la naturaleza tpica del poder constituyente. Los constituyentes toman acto, a partir de la segunda posguerra, de la insuficiencia del circuito representativo tradicional a asegurar idnea representacin a la pluralidad de los intereses emergentes en el seno de la sociedad y de la inadecuacin de la ley, que se convirti como ya Bachof y Forsthoff advirtieron cada vez ms en contingente y expuesta a las humorales aspiraciones de minoras ocasionales, a seleccionarlos y
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a asegurar apropiada tutela no retrocediendo con respecto de los tradicionales canones de la generalidad y abstraccin de las normas. Parlamentos divididos, perezosos, contemporizadores e incapaces de proveer idnea declinacin tcnica a los intereses representados, adems del progresivo comportarse de la ley cual ley-medida, son factores capaces de erosionar desde sus fundamentos el Estado constitucional demcrata y de derecho. La justicia constitucional tambin nace en consecuencia de la profunda crisis de identidad y funcional que asedia la ley y los parlamentos en las democracias contemporneas y de la voluntad de los constituyentes de preservar la democracia y la justicia ms all de las transitorias contingencias que tienden a adquirir las formas de un derecho precario.
BIBLIOGRAFA ESENCIAL
AA.VV., (2004). Estado de derecho y la justicia constitucional en el siglo XXI, (Cochabamba, Kipus). AA.VV., (2006). Reforma de la Constitucin y control de constitucionalidad, (Bogot, Pontificia Universidad Javeriana). ABRAHAM, H.J., (1993). The Judicial Process. An Introductory Analysis of the Courts in the United States, England and France, (Oxford, Oxford University Press). ACOSTA SNCHEZ, J.A., (1998). Formacin de la Constitucin y jurisdiccin constitucional, Madrid, Tecnos. ADAMS, J., (2006). Una difesa delle Costituzioni di governo degli Stati Uniti dAmerica, in IDEM, Rivoluzioni e costituzioni, trad. it., (Napoli, Guida). AHUMADA RUIZ, M., 2005. La jurisdiccin constitucional en Europa, (Madrid, Thomson). ALEXY, R., (1986). Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a.M. BACHOF, O., (1959), Grundgesetz und Richtermacht, Mohr, Tbingen, disponible en lengua espaola, (1963). Jueces y Constitucin, (Madrid, Taurus). BALAGUER CALLEJN, M.L., (1997). Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico, (Madrid, Tecnos). BARAK, A., (2005). Constitutional interpretation, in F. MLIN-SOUCRAMANIEN (a cura di), Linterprettation constitutionnelle, (Paris, Dalloz), 91 ss. BARAK, A., (2006). Lexercice de la fonction jurisdictionnelle vu par un juge: le rle de la Cour suprme dans une dmocratie, in Revue franaise de Droit constitutionnel, 227 ss. BARBER S.A.-FLEMING, J.E., (2007). Constitutional Interpretation, (New York, Oxford University Press). BATTAGLINI, M., (1957).Contributi alla storia del controllo di costituzionalit delle leggi, (Milano, Giuffr). BATTAGLINI, M., (1962). Contributo allo studio comparato del controllo di costituzionalit: i paesi che non hanno controllo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 663 ss. BAZAN, V. (a cura di), (1996). Desafos del control de constitucionalidad, (Buenos Aires, Ciudad Argentina). BEATTY, D. M., (2004). The Ultimate Rule of Law, (New York, Oxford University Press).
294
BIANCHI, A.B., (2002). Control de constitucionalidad, 2 voll., (Buenos Aires, baco). BIN, R., (1992). Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, (Milano, Giuffr). BLANCO VALDS, R., (1997). Il valore della Costituzione, (Padova, Cedam). BLUME FORTINI, E., (1996). El control de la constitucionalidad, (Lima, Ersa). BCKENFRDE, E. W., (2006). Giurisdizione costituzionale. Questioni strutturali, organizzazione, legittimazione, in IDEM, Stato, costituzione, democrazia, (Milano, Giuffr). BONETTI, P., (2006). Terrorismo, emergenza e costituzioni democratiche, (Bologna, il Mulino). BRAGE CAMAZANO, J., (2005). La jurisdiccin constitucional de la libertad, (Mxico, Porra). BREWER-CARIAS, A.R., (1996). Instituciones polticas y constitucionales. Tomo VI Justicia constitucional, (Caracas, Editorial Jurdica Venezolana). BREYER, S., (2005). Active Liberty. Interpreting Our Democratic Constitution, (New York, Vintage Books). BUTT, G., (1988). John Adams e glinizi del costituzionalismo americano, (Milano, Giuffr). CALAMANDREI P., (1950). La illegittimit costituzionale delle leggi nel processo civile, (Padova, Cedam). CAPPELLETTI, M., (1968). Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato, Milano, Giuffr. CAPPELLETTI, M., (1955). La giurisdizione costituzionale delle libert, (Milano, Giuffr). CAPPELLETTI, M.-ADAMS, J.C., (1966). Judicial Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations, in Harvard Law Review. CASTAEDA OTSU, S., (2004). Derecho procesal constitucional, Cochabamba, Kipus. CHAGNOLLAUD, D. (a cura di), (2003). Aux origines du contrle de constitutionnalit. XVIII-XX sicle, (Paris, LGDJ). CHELI, E., (1996). Il giudice delle leggi, (Bologna, il Mulino). CHESSA, O., (1998). Bilanciamento ben temperato o sindacato esterno di ragionevolezza? Note sui diritti inviolabili come parametro del giudizio di costituzionalit, in Giur. cost. CORRADO, M.L., (2005). Comparative Constitutional Review, (Durham, Carolina Academic Press). CORWIN, E. S., (1929). Lidea di legge superiore e il diritto costituzionale americano, trad. it., (Venezia, Neri Pozza). CRISAFULLI, V., (1978). La Corte costituzionale ha ventanni, in N. OCCHIOCUPO (a cura di), La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale, (Bologna, il Mulino). CRUZ VILLALN, P., (1987). La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad, (Madrid, CEC). DE MORAES, A., (2000). Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais, (So Paulo, Atlas). DE MORAIS, C.B., (2002). Justia constitucional, (Coimbra,Coimbra Editora). DE VERGOTTINI, G. (a cura di), (2000). Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei Paesi dellEuropa centro-orientale, (Torino, Giappichelli). DERMIZAKY PEREDO, P., (2003). Justicia constitucional y estado de derecho, (Cochabamba, Alexander). DI GREGORIO, A., (2004). La giustizia costituzionale in Russia. Origini, modelli, giurisprudenza, (Milano,Giuffr).
295
Luca Mezzetti
DIALLO, I., (2004). la recherche dun modale africain de justice constitutionnelle, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 93 ss. DAZ REVORIO, F. J., (2004). La Constitucin abierta y su interpretacin, Lima, Palestra. DIETZE, G., (1958). America and Europe. Decline and Emergence of Judicial Review, in Virginia Law Review, 44, (1958, (1233 ss. DWORKIN, R., (1982). I diritti presi sul serio, trad. it, (Bologna, il Mulino). EBERL, M., (2006). Verfassung und Richterspruch, (Berlin, De Gruyter). EINAUDI, M., (1931). Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario sulla costituzionalit delle leggi negli Stati Uniti dAmerica, (Torino, Memorie dellIstituto giuridico). ELY, J. H., (1981). Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, (Cambridge, Harvard University Press). ESPIN TEMPLADO, E.-F.J. DAZ REVORIO (a cura di), (2000). La justicia constitucional en el estado democratico, (Valencia, Tirant lo Blanch). ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E. (a cura di), (2005). Derechos fundamentales y derecho procesal constitucional, (Lima, Jurista Editores). ESPINOSA-SALDAA BARRERA, E., (2003). Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso, (Lima, ARA Editores). FAVOREU, L., (1986). Europe occidentale, in L. FAVOREU J.-A. JOLOWICZ (a cura di), Le contrle juridictionnel des lois, (Paris, Economica), 45 ss. FAVOREU, L., (1996). Les Cours constitutionnelles, (Paris, PUF). FAVOREU, L., (2003). Los contenciosos constitucionales: aproximacin terico comparada, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), Derecho procesal constitucional, vol. I, (Mexico, Porra), 139 ss. FAVOREU, L., (1997). Los tribunales constitucionales, in D. GARCIA BELAUNDE F. FERNANDEZ SEGADO (a cura di), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, (Madrid, Dykinson), 95 ss. FEDE, F., (2001). La giurisdizione costituzionale nelle repubbliche europee della ex Unione sovietica, (Padova, Cedam). FERNNDEZ SEGADO, F., (2003). La jurisdiccin constitucional ante el siglo XXI. La quiebra de la bipolaridad sistema americano-sistema europeo-kelseniano y la bsqueda de nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad, Crdoba. FERNNDEZ SEGADO, F., (2003). La jurisdiccin constitucional en Amrica latina. Evolucin y problemtica desde la independencia hasta 1979, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), 2003, Derecho procesal constitucional, vol. I, (Mxico, Porra), 149 SS. FERNNDEZ SEGADO, F., (2009). La justicia constitucional. Una visin de derecho comparado, 3 voll., (Madrid, Dykinson). FERRARI, G. F. (a cura di), (2006). Corti nazionali e Corti europee, (Napoli, ESI). FERRARI, G.F.-GAMBARO A. (a cura di), (2006). Corti nazionali e comparazione giuridica, (Napoli, ESI). FERREIRA MENDES, G., (1999). Jurisdio constitucional, (So Paulo, Saraiva). FERRER MAC-GREGOR, E. (a cura di), (2003Derecho procesal constitucional, 4 voll., (Mxico, Porra). FERRER-MAC GREGOR, E., (2002). Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, (Mxico, Fundap).
296
FERREIRA MENDES, G., (2002). Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, (So Paulo, Celso Bastos). FIX-ZAMUDIO, H. (1999). Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucional, in Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 89 ss., ora anche in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), 2003, Derecho procesal constitucional, I, (Mexico, Porra), 269 ss. FIX-ZAMUDIO, H.-FERRER MAC-GREGOR, E. (a cura di), (2006). El derecho de amparo en el mundo, (Mxico Porra). FIX-ZAMUDIO, H.-VALENCIA CARMONA, S., (2008). Derecho constitucional mexicano y comparado, (Mxico,Porra). FROMONT, M., (1996). La justice constitutionnelle dans le monde, (Paris, Dalloz). GARCA BELAUNDE, D., (2000). De la jurisdiccin constitucional al derecho procesal constitucional, (Lima, Grijley). GARCA BELAUNDE, D., (2001). Derecho procesal constitucional, (Bogot, Temis). GARVEY, J. H., ALEINIKOFF, T. A., FARBER, D. A., (2004). Modern Constitutional Theory: A Reader, Thomson. GINSBURG, T., (2003). Judicial Review in New democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, (Cambridge, Cambridge University Press). GOMES CANOTILHO, J. J., (2009). Direito Constitucional, (Coimbra, Almedina). GOMES CANOTILHO, J.J., (2003). Direito constitucional e Teoria da Constituio, (Coimbra, Almedina). GONZLEZ RIVAS, J.J., (2001). Anlisis de los sistemas de jurisdiccin constitucional, (Madrid, CEC). GONZLEZ-TREVIJANO SNCHEZ, P.J., (2000). El Tribunal constitucional, (Elcano, Aranzadi). GOZAINI, O. A., (1994). La justicia constitucional, (Buenos Aires, Depalma). GRANT, J. A. C., (1963). El control jurisidiccional de la constitucionalidad de las leyes. Una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica, (Mxico, Unam). GREWE, C.-JOUANJAN, O.-MAULIN, E.-WACHSMANN, P. (a cura di), (2005). La notion de justice constitutionnelle, (Paris, Dalloz). HBERLE, P., (2005). Europische Verfassungslehre, III ed., (Baden-Baden, Nomos Verlag). HBERLE, P., (2005). Lo Stato costituzionale, Istituto della Enciclopedia Italiana Treccani, Roma, HBERLE, P., (2006). Verfassungsgerichtsbarkeit in der offenen Gesellschaft, in VAN OOYEN, R. C.-MLLERS, M. H. W. (a cura di), Das Bundedsverfassungsgericht im politischen System, Verlag fr Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 35 ss. HBERLE, P., (1980). Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Politik und Rechtswissenschaft, Knigstein. H ALTERN , U., (1998). Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Misstrauen, (Berlin,Duncker & Humblot). HAMILTON, A.- MADISON, J.- JAY, J., (1997). Il Federalista, trad. it., (Bologna, il Mulino). HARUTYUNYAN G.-MAVI A., (1999). The Constitutional Review and Its Development in The Modern World. A Comparative Constitutional Analysis, (Erevan-Lubiana). HORN, H.R.-WEBER, A. (a cura di), (1989). Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien und Portugal, (Baden-Baden, Nomos). KELSEN, H., (1981.La garanzia giurisdizionale della Costituzione (La giustizia costituzionale), in KELSEN, H., La giustizia costituzionale, trad. it., (Milano, Giuffr), 143 ss.
297
Luca Mezzetti
KOMMERS, D. P., (1976). Judicial review. Its influence abroad, in ANNALS of the American Academy of Political and Social Science, Vol. 428, No. 1, 52 ss. KOOPMANS, T., (2003). Courts and Political Institutions, Cambridge, (Cambridge University Press). KORINEK, K., (2000). Grundrechte und Verfassungsgerichtsbarkeit, (Wien-New York, Springer). LAMBERT, E., (1996). Il governo dei giudici e la lotta contro la legislazione sociale negli Stati Uniti, trad. it., (Milano, Giuffr). LANDA, C., (2003). Teora del derecho procesal constitucional, (Lima, Palestra). LSING, N., (2002). La jurisdiccin constitucional en Latinoamrica, (Madrid, Dykinson). LUTHER, J.-ROMBOLI, R.-TARCHI, R. (a cura di), (2000). Esperienze di giustizia costituzionale, 2 voll., (Giappichelli, Torino). MARCIC, R., (1963). Verfasssung und Verfassungsgericht, (Springer Verlag, Wien). MASSIAS, J.P. (a cura di), (1998). Justice constitutionnelle et transition democratique en Europe de lEst, Presses Universitaires de la Facult de Droit de Clermont Ferrand (Clermont L.G.D.J. Ferrand). MASSING, O., (2005). Politik als Recht Recht als Politik, (Baden-Baden, Nomos Verlag). MAZZA, M., (1999). La giustizia costituzionale in Europa orientale, (Padova, Cedam). MCWHINNEY, E., (1962). Constitutionalism in Germany and the Federal Constitutional Court, (Leiden, Sythoff). MCWHINNEY, E., (1956). Judicial Review in the English-Speaking World, (Toronto, University of Toronto Press). MCWHINNEY, E., (1986). Supreme Courts and Judicial Law-Making: Constitutional Tribunals and Constitutional Review, (Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers). MEZZETTI, L. - BELLETTI, M. - DORLANDO, E. - FERIOLI, E., (2007). La giustizia costituzionale, (Padova, Cedam). MEZZETTI, L. (a cura di), (2009). Sistemi e modelli di giustizia costituzionale, (Padova, Cedam). MEZZETTI, L., (2006). Modelli di giustizia costituzionale e controllo di costituzionalit in America Latina, in FERRARI G.F.-GAMBARO A. (a cura di), (2006). Corti nazionali e comparazione giuridica, (ESI, Napoli), 533 ss. MORRONE, A., (2001). Il custode della ragionevolezza, (Milano). NEAL TATE, C.-VALLINDER, T. (a cura di), (1995). The Global Expansion of Judicial Power, (New York New York University Press). NOGUEIRA, H., (2004). La jurisdiccin constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamrica en la alborada del siglo XXI, (Mxico, Porra). OLIVETTI, M.-GROPPI, T. (a cura di), (2003). La giustizia costituzionale in Europa, (Milano, Giuffr). ORTECHO VILLENA, V.J., (2002). Jurisdiccin y procesos constitucionales, (Lima, Rodhas). OULD BOUBOUT,T A. S., (1997). Les juridictions constitutionnelles en Afrique, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 31 ss. PALOMINO MANCHEGO, J. F., (2003). Los orgenes de los tribunales constitucionales en Iberoamrica, in E. FERRER MAC-GREGOR (a cura di), Derecho procesal constitucional, vol. I, (Mxico, Porra), 407 SS. PALOMINO MANCHEGO, J. F.-REMOTTI CARBONELL, J.C. (a cura di), (2002). Derechos Humanos y Constitucin en Iberamrica, (Lima, Grijley).
298
PASQUINO, P., (2002). Tipologia della giustizia costituzionale in Europa, in Riv. trim. dir. pubbl., 359 ss. PASQUINO, P.-RANDAZZO, B. (a cura di), (2006). La giustizia costituzionale e i suoi utenti, (Milano, Giuffr). PEGORARO, L., (2007). Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, (Torino, Giappichelli). PEREZ ROYO, J.-URAS MARTINEZ, J.P.-CARRASCO DURN, M. (a cura di), (2006). Derecho constitucional para el siglo XXI, 2 voll., (Elcano, Thomson-Aranzadi). PERRY, M. J., (1994). The Constitution in the Courts, (New York, Oxford University Press). PERRY, M. J., (1982). The Constitution, the Courts and Human Rights. An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary, (New Haven-London, Yale University Press). PIPERNO, C., (1991). La Corte costituzionale e il limite di political question, (Milano,Giuffr). PIZZORUSSO, A., (1982). I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, in Quaderni costituzionali, 521 ss. PROCHZKA, R., (2002). Mission Accomplished: on Founding Constitutional Adjudication in Central Europe, (Budapest, New York, CEU Press). RAMOS TAVARES, A., (2005). Teoria da justia constitucional, (So Paulo, Saraiva). RIVERA SANTIVAEZ, J.A., (2004). Jurisdiccin constitucional, (Cochabamba, Kipus). ROMBOLI R. (a cura di), (1994). La tutela dei diritti fondamentali davanti alle Corti costituzionali, (Giappichelli, Torino). ROUSSEAU, D. (a cura di), (1998). La dmocratie continue, (Bruxelles, LGDJ-Bruylant). ROUSSEAU, D., (2006). Droit du contentieux constitutionnel, (Paris, Montchrestien). RUBIO CORREA, M., (2005). La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, (Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per). RUBIO LLORENTE, F., (1992). Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional en Europa, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 35, pp. 9 y ss. RUBIO LLORENTE, F., (1996). Tendances actuelles de la juridiction constitutionnelle en Europe, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 9 ss. RUGGERI, A.-SPADARO, A., (2009). Lineamenti di giustizia costituzionale, (Giappichelli, Torino). SADURSKI, W., (2002). Constitutional Justice, East and West: Introduction, in IDEM, Constitutional Justice, East and West. Democratic Legitimacy and Constitutional Courts in Post-Communist Europe in a Comparative Perspective, 8Kluwer, Den Haag), 1 ss. SAGS, N., (2002). Derecho procesal constitucional, (Buenos Aires, Ed. Astrea). SAGS, N., (1984). Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, (Buenos Aires, Depalma). SCHLOTHAUER, R., (1979). Zur Krise der Verfassungsgerichtsbarkeit, (Suhrkamp, Frankfurt a.M.). SCHMITT, C., (1981). Il custode della Costituzione, trad. it., (Milano, Giuffr). SCHWARTZ, H., (2000). The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe, University of Chicago Press, Chicago SOLA, J. V., (2001). Control judicial de constitucionalidad, (Buenos Aires, AbeledoPerrot). STARCK, C. (a cura di), (2004). Fortschritte der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt, III, (Baden-Baden,Nomos) (I 2004, II 2006).
299
Luca Mezzetti
TREANOR, W. M., (2005). Judicial Review before Marbury, in Stanford Law Review, 58, 455 ss. TRIBE, L.H., DORF, M. C., (2005). Leggere la Costituzione. Una lezione americana, trad. it., (Bologna, il Mulino). VAN OOYEN, R.C.-MLLERS, M.H.W. (a cura di), (2006). Das Bundesverfassungsgericht im politischen System, (Wiesbaden, Verlag fr Sozialwissenschaften). VANOSSI, J.R., (2000). Teora constitucional, 2 voll., (Buenos Aires, Depalma). VERDUSSEN, M. (a cura di), (1997). La Justice Constitutionnelle en Europe Centrale, (Paris, Bruxelles, L.G.D.J.). VON BRNNECK, A., (1988). Le contrle de constitutionnalit et le legislateur dans les democraties occidentales, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, p. 15 ss. VORLNDER, H., (2006). Deutungsmacht Die Macht der Verfassungsgerichtsbarkeit, in IDEM (a cura di), Die Deutungsmacht der Verfassungsgerichtsbarkeit, (Wiesbaden, Verlag fr Sozialwissenschaften), 9 ss. WEBER, A., (2003). Notes sur la justice constitutionnelle compare: convergences et divergences, in Annuaire International de Justice Constitutionnelle, 29 ss. ZAGREBELSKY, G., (2009). La legge e la sua giustizia, (Bologna, il Mulino).
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Sesenta aosConstitucionales, Ao 7,Alemana de un 301-316, ISSN 0718-0195 Estudios de la Ley Fundamental N 2, 2009, pp. provisorio con una larga vida Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Sesenta aos de la Ley Fundamental Alemana de un provisorio con una larga vida Mark Unger
SESENTA AOS DE LA LEY FUNDAMENTAL ALEMANA DE UN PROVISORIO CON UNA LARGA VIDA
Sixty years German Basic Law about a long living provisional solution
Mark Unger1
unger@heidelberg-center.uni-heidelberg.de
RESUMEN: Originalmente pensada como una constitucin provisoria, la Ley Fundamental alemana se encuentra en vigor desde hace sesenta aos y durante este tiempo ha ganado reputacin a nivel nacional e internacional. A travs del presente artculo se analizan el surgimiento y el desarrollo de la Ley Fundamental, los fundamentos de su xito, el rol del Tribunal Constitucional Federal y su estado actual. PALABRAS CLAVE: Ley Fundamental, Alemania, historia constitucional, derechos fundamentales ABSTRACT: Intended as an interim solution the German constitution, the Basic Law, has been in force for sixty years. Having gained reputation on a national and international level this article analyzes the emergence and development of the Basic Law, the reason for its success, the role of the Federal Constitutional Court and its contemporary status. KEY WORDS: Basic Law, Germany, constitutional history, basic rights AGRADECIMIENTOS: A la abogada Tamara Tijerino por la correccin del texto y el apoyo lingstico.
El autor es Doctor de la Universidad de Hamburgo, Alemania, Magister legem de la University of New South Wales, Sydney, Australia. Actualmente es Profesor invitado de la Universidad de Chile y de la Universidad de Heidelberg, Heidelberg Center para Amrica Latina.
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A. INTRODUCCIN
La Ley Fundamental o Grundgesetz2 entr en vigor el 23 de mayo de 1949 como la llamada constitucin de la Repblica Federal de Alemania,3 tambin conocida, en aquella poca, como Alemania Occidental. La Ley Fundamental ha comprobado ser un xito y ha ganado mucha reputacin tanto a nivel nacional como internacional a lo largo de los aos; y es con orgullo que se celebra actualmente su aniversario. Esta Ley Fundamental fue originalmente considerada una constitucin provisoria, pero desde entonces han pasado 60 aos; por tanto, lo que fue concebido como una solucin temporal a los problemas de la poca ha evolucionado de tal manera que hoy es considerada la constitucin ms liberal, exitosa y estable de la historia alemana. Este acontecimiento conlleva a algunas interrogantes: En qu se basa este xito? Cules son las razones de la estabilidad y del reconocimiento de esta constitucin? Las causas son numerosas: Entre ellas se encuentra el amargo recuerdo del Tercer Reich. Basndose en este momento histrico tan traumtico para Alemania, se desarrolla el deseo de un estado social-demcrata con nfasis en el estado de derecho. Otra razn que conlleva al xito de esta constitucin aunque es una razn material mas no poltica ni jurdica es el enorme avance econmico que haba logrado Alemania Occidental. Un aspecto an ms significativo que los anteriores es el enfoque a la proteccin y garanta de los derechos humanos que concede la Ley Fundamental alemana. El aspecto central de la Ley Fundamental es el ser humano.4 Las garantas conferidas en esta constitucin, en relacin a los derechos fundamentales de los seres humanos, han permitido el libre y protegido desarrollo de los intereses y habilidades de ellos. Un factor trascendental en este contexto ha sido que los derechos fundamentales otorgados mediante la Ley Fundamental han sido diseados como derechos subjetivos exigibles en los tribunales independientes; es decir, que la proteccin de los derechos fundamentales va mucho ms lejos que la mera formulacin de principios generales o buenas intenciones. Apoyado por un fuerte y alerta Tribunal Constitucional, el amplio catlogo de los derechos fundamentales con el tiempo se ha ganado una gran importancia en todas las reas del derecho y en la vida del ciudadano. Casi no existe ninguna materia dentro del derecho alemn que no est influenciada de alguna manera por los derechos fundamentales; no existe un jurista que no tome en consideracin estos derechos para solucionar los casos comunes en materias penales, familiares, de arriendo, de cons-
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La abreviacin utilizada generalmente en la Repblica Federal de Alemania es GG. Alemania es un estado federal; en consecuencia, existen dos clases de constituciones, las de cada estado federado y la constitucin de la federacin. Esta ltima es la Ley Fundamental. Compare el artculo 1 de la Ley Fundamental: (1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. (2) El pueblo alemn, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
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Sesenta aos de la Ley Fundamental Alemana de un provisorio con una larga vida
truccin, entre otras materias.5 Por otro lado, existen pocos proyectos polticos importantes en los cuales no se utilizan los derechos fundamentales como argumento poltico en la discusin.6 A esto hay que agregar que los derechos fundamentales no slo han sido usados como herramientas por juristas o polticos, sino que la concientizacin social ha crecido en tal medida que todos los ciudadanos han utilizado los mecanismos indicados para proteger sus derechos consagrados en la Ley Fundamental alemana. Es por eso, que los ciudadanos han tratado de defender sus libertades refirindose a sus derechos fundamentales ante los tribunales en mbitos muy amplios hasta el derecho de alimentar a las palomas7 o el de cabalgar en el bosque.8 Esta concientizacin sobre las garantas constitucionales puede llegar a extremos: Poco despus de la famosa sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Crucifijo9 un ciudadano prohibi a un agente aduanero saludarle con un Adis haciendo referencia al derecho fundamental de la libertad de creencia, argumento sobre el cual versaba dicha sentencia.10 Aunque puede considerarse un ejemplo absurdo, es un ejemplo que permite ilustrar la magnitud de los derechos fundamentales y de la Ley Fundamental en la conciencia de la ciudadana.
B. BASES HISTRICAS DE LA LEY FUNDAMENTAL
I. Introduccin
Se dice que para poder entender de forma completa una constitucin es necesario conocer sus antecedentes histricos. Este dicho es totalmente cierto en el caso de la Ley Fundamental, porque sta es, en gran parte, una reaccin directa a las malas experiencias histricas; al malfuncionamiento de la Repblica de Weimar que como consecuencia se desencaden en el Tercer Reich, una dictadura de un terror y de mal que nunca antes haba visto el mundo y que ojala nunca ms se tenga que ver. La Ley Fundamental fue desarrollada por el Consejo Parlamentario (Parlamentarischer Rat), el cual era un rgano constituido por 65 miembros nombrados por los gobiernos de los once estados federados de la Alemania Occidental, a instruccin del mando militar de las zonas de ocupacin estadounidense, britnica y francesa. A partir del 1 de septiembre 1948 el Consejo Parlamentario redact la Ley Fundamental, la cual fue aprobada el 8 de mayo de 1949. El 12 de mayo esta Ley fue ratificada por los
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Es por eso que algunos autores dicen que la Bundesrepublik Deutschland (Repblica Federal de Alemania) se ha convertido en la Grundrechtsrepublik Deutschland ( Repblica de los Derechos Fundamentales de Alemania), HUFEN (1999), p. 1504. HUFEN (1999), p. 1505 con ejemplos. Bundesverfassungsgericht (23.05.1980). Bundesverfassungsgericht (06.06.1989); para ello RENNERT (1989), p. 3261; KUNIG (1990), p. 523. Bundesverfassungsgericht (16.05.1995), para ello BILETZKI (1996), p. 2633; RENCK (1996), p. 16; BADURA (1996), p. 71; STOLLEIS (2000), p. 376. FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (1998).
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gobernadores militares y, poco despus, por los parlamentos de los estados federados.11 La Ley Fundamental fue proclamada por el Consejo Parlamentario el 23 de mayo de 1949, entrando en vigor en las tres zonas de ocupacin occidentales y en la parte occidental de Berln. La Ley Fundamental no se invent en un tubo de ensayo; sino que fue el resultado del desarrollo de antecedentes histricos.12 La historia constitucional democrtica de Alemania haba sido corta antes de esta Ley, la cual es solamente la tercera constitucin democrtica alemana a nivel nacional. La primera, la Constitucin de la Iglesia de San Pablo de Frankfurt de 1849, nunca entr en vigor, pero tiene importancia como modelo histrico,13 especialmente con respeto a los derechos fundamentales. Estos derechos ya haban jugado un rol importante en la Constitucin de la Iglesia de San Pablo y es por eso que en un captulo separado de esta constitucin se garantiz como derechos fundamentales la libertad de las personas, de opinin, de reunin, la libertad cientfica, el secreto postal, la inviolabilidad de la propiedad, la libertad de circulacin y la abolicin de la pena de muerte, entre otros. Estos derechos fundamentales fueron copiados, en parte de forma literal, a las constituciones de Weimar y tambin a la Ley Fundamental. La segunda constitucin democrtica alemana fue la Constitucin de Weimar14 de los aos 1919-1933.15 Esta constitucin nunca tuvo el respaldo necesario de la poblacin y, si se observa a la luz de la situacin poltica de la poca se puede determinar que contena graves vicios. Es ampliamente conocido que fueron los problemas de esta Constitucin una de las causas del quebrantamiento de la Repblica de Weimar y de los trgicos acontecimientos sufridos en Alemania y el mundo en los aos siguientes. Es por esta razn, que los padres de la Ley Fundamental, el Consejo Parlamentario, aunque usaron la Constitucin de Weimar como modelo histrico la pretensin era evitar los vicios contenidos en ella en la nueva constitucin bajo la idea de Nunca ms Weimar.
II. Resultados de experiencias histricas

Entre los vicios de la Constitucin de Weimar que la Ley Fundamental trataba de evitar, se encontraba el desequilibrio entre los poderes de los diferentes rganos del
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Solamente un estado, el estado de Bavaria, rechaz la ratificacin de la Ley Fundamental despus de 18 horas de debate turbulento pidiendo mayores competencias para los estados federados y un mejor anclaje de la iglesia en la Ley Fundamental. Sin embargo el No no fue un No absoluto, porque en la misma sesin se decidi que la Ley Fundamental igual entrara en vigor si dos tercios de los otros estados federados lo ratificaban. Un hecho que ya era seguro. ROTTMANN (1988), p. 10. Vea en detalle KHNE (1998). El nombre correcto es Constitucin del Imperio Alemn, pero para distinguir esta constitucin de la Constitucin del Imperio Alemn de 1871, es generalmente denominada como Constitucin de Weimar. La Constitucin de Weimar formalmente sigui en vigor despus de la toma de poder de Hitler el 30 de enero de 1933. Sin embargo, materialmente fue derogada ampliamente por la ley para la eliminacin de necesidad del pueblo y del Imperio alemn, ms conocida como Ermchtigungsgesetz (Ley de autorizacin) del 23 de marzo 1933. Con la toma del control por el Consejo de Control Aliado el 5 de junio 1945 la Constitucin de Weimar fue definitivamente obsoleta.
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estado. Uno de las problemas de la Repblica de Weimar era que el presidente tena amplios poderes ejecutivos. En especial en lo relacionado con el artculo 48 de la mencionada constitucin, el cual le confera al presidente el poder de intervenir en situaciones excepcionales y tomar todas las acciones que considerase necesarias; esto inclua amplios poderes como promulgacin de decretos-leyes (decretos de urgencia) y la suspensin de los derechos fundamentales. Este poder es considerado uno de los factores clave para el hundimiento de la Repblica de Weimar. Debido a estos poderes otorgados en la constitucin anterior, no es sorpresa que bajo la Ley Fundamental las funciones presidenciales sean, en su mayora, representativas, y tambin que el poder gubernamental fuese fortalecido en la Ley Fundamental. El gobierno es responsable nicamente frente al Parlamento Federal (Bundestag) y no ante el parlamento y el presidente, como era el caso en la Repblica de Weimar. En la misma lnea de estabilizar el gobierno, se encuentra la regla de la Ley Fundamental que establece que el Canciller Federal, el jefe del gobierno federal, una vez electo, solo puede ser destituido de su cargo durante el mismo perodo legislativo si el Parlamento Federal elige al mismo tiempo un nuevo Canciller Federal (voto de desconfianza constructivo).16 Este mecanismo ayud a evitar lo que sucedi durante la Repblica de Weimar, donde hubo 15 Cancilleres en 14 aos. Otra reaccin a las experiencias sucedidas en Weimar es el desconocimiento de la Ley Fundamental de plebiscitos.17 Esta es una consecuencia al abuso del instituto de plebiscito por partidos extremistas como el partido nacionalsocialista para fines propagandistas durante la poca de Weimar, y de la desconfianza de los aliados y del Consejo Parlamentario en el pueblo alemn. Otro resultado a los acontecimientos histricos es que las modificaciones que se deban de realizar de la Ley Fundamental contrario a lo previsto en la Constitucin de Weimar deben de ser explcitas. Tambin la Ley Fundamental trata de blindar la esencia de la constitucin democrtica contra posibles avances de partidos totalitarios mediante una clusula de eternidad,18 que impide la modificacin de la Ley Fundamental con respecto a la dignidad del ser humano, la organizacin estatal como un estado federal, democrtico, social de derecho y con separacin de poderes. El orden establecido por la Ley Fundamental est adems protegido por un derecho a resistencia.19
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Artculo 67 de la Ley Fundamental: (1) El Bundestag slo podr plantear una mocin de censura frente al Canciller Federal si elige por mayora de sus miembros a un sucesor y solicita del Presidente Federal el relevo del Canciller Federal. El Presidente Federal deber acceder a esta solicitud nombrando a quien resulte elegido. (2) Entre la mocin y la votacin debern transcurrir cuarenta y ocho horas; ver ROTTMANN (1988), pp. 16 y ss. La nica excepcin es el caso de la reorganizacin de los estados federados, por la cual se necesita la ratificacin por referndum (Artculo 29 inciso 2 Ley Fundamental). Tambin algunas constituciones de los estados federados incluyen el instituto de plebiscito. Artculo 79 inciso 3 de la Ley Fundamental: No est permitida ninguna modificacin de la presente Ley Fundamental que afecte la organizacin de la Federacin en Lnder, o el principio de la participacin de los Lnder en la legislacin, o los principios enunciados en los artculos 1 y 20. Artculo 20 inciso 4 de la Ley Fundamental: Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso.
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Tanto la Constitucin de Weimar como la Ley Fundamental contienen un amplio catlogo de derechos fundamentales. La diferencia primordial entre los derechos fundamentales de la Constitucin de Weimar y los de la Ley Fundamental es que en la Constitucin de Weimar, stos eran definiciones de los objetivos del estado, directrices para los rganos estatales, pero no un derecho obligatorio que confera derechos irrevocables a los ciudadanos ante la justicia.20 En contraposicin a lo establecido anteriormente, en la Ley Fundamental los derechos fundamentales son derechos subjetivos exigibles ante los tribunales independientes. Los derechos fundamentales de la Constitucin de Weimar solamente tenan efectos para el poder administrativo, pero no vinculaban al poder legislativo. Por el contrario, la Ley Fundamental vincula los derechos fundamentales como derechos directamente aplicables a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.21 El establecimiento de derechos fundamentales otorga a todos los ciudadanos el derecho de reclamar ante la justicia estos derechos contra cualquier poder del estado; sta es una fuerte respuesta de la Ley Fundamental a la dictadura nacionalsocialista del Tercer Reich.22 Esta rplica importante tambin se ha mostrado en el orden y la estructura de la Ley Fundamental; contrario a lo sucedido en la Constitucin de Weimar, en la cual los derechos fundamentales se encontraban al final de la constitucin en el libro II Derechos y deberes fundamentales del ciudadano alemn, es decir, en los artculos 109-165 de la mencionada constitucin. En cambio, en la Ley Fundamental, estos derechos se encuentran al comienzo de la constitucin, reflejando su rol primordial, y es de esta manera, que se hace visible la amplia proteccin de los derechos fundamentales en el ncleo de la Ley Fundamental. Para enfatizar este rol todava ms, el Artculo 1 de la Ley Fundamental establece: La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. Todos los ajustes anteriormente mencionados han sido fundamentales para evitar que se cometan los mismos errores dos veces, objetivo que ha sido un xito hasta ahora y se espera que los errores del pasado no vuelvan a surgir. Es por eso que el dicho Bonn no se volvi en Weimar, porque Weimar haba existido tiene mucho fundamento.
III. Ley Fundamental en vez de Constitucin

La Ley Fundamental para la Repblica Federal de Alemania (Grundgesetz fr die Bundeserepublik Deutschland) es el nombre de la constitucin de la Repblica Federal de Alemania, que hasta la unificacin en el ao 1990 era conocida como Alemania Occidental. El Consejo Parlamentario utiliz la expresin Ley Fundamental en vez de Constitucin para dejar claro el carcter provisional de sta debido a la separacin de Alemania y el deseo de que con la unificacin, la Ley Fundamental como constitucin provisional fuera substituida por una constitucin decidida y adoptada por todo el pueblo alemn en libre decisin.23
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ROTTMANN (1988), p. 12, ver tambin BHLER (1931), pp. 111 y ss. Artculo 1 inciso 3 de la Ley Fundamental. ROTTMANN (1988), p. 13. Compare artculo 146 de la Ley Fundamental: La presente Ley Fundamental que, despus de haberse
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Cuarenta aos han pasado desde entonces y la unificacin alemana se ha vuelto una realidad, pero la idea de substituir la Ley Fundamental por una nueva constitucin no fue realizada. Este fenmeno se debi a la alta aceptacin y reconocimiento que ha tenido esta Ley Fundamental por el pueblo alemn. Por lo tanto, la unificacin se realiz formalmente mediante una adhesin de los cinco estados federados orientales al territorio de vigencia de la Ley Fundamental. Por la misma razn, tampoco se ha cambiado el nombre de Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania a Constitucin de la Repblica Federal de Alemania.
IV. La Ley Fundamental de 1949 hasta hoy

Desde 1949, la Ley Fundamental ha sido modificada 54 veces. Entre las reformas ms importantes se encuentran: el rearme y la creacin de las Fuerzas Armadas Federales en 1956 junto con el servicio militar obligatorio; la modificacin a la llamada Constitucin para el Caso de Emergencia que permita restricciones a los derechos civiles en caso de guerra (1968) y una reorganizacin del derecho constitucional financiero. Durante los aos setenta y ochenta la Ley Fundamental no recibi cambios importantes. Los aos noventa fueron caracterizados por la unificacin de los dos estados alemanes y el anclaje constitucional del proceso de integracin europeo. Aunque la unificacin se realiz formalmente mediante una adhesin de los cinco estados federados orientales al territorio de vigencia de la Ley Fundamental, la reunificacin produjo algunos cambios en la Ley Fundamental, debido al Tratado de Unificacin del ao 1990 y la reforma constitucional del ao 1994. En el ao 2006, en la llamada Reforma Federal, se hicieron las modificaciones ms grandes en la historia de la Ley Fundamental24 reorganizando las competencias entre el Estado federal y los estados federados. Con respeto a los derechos fundamental cabe destacar la limitacin realizada en relacin al derecho al asilo poltico en el ao 1993,25 la llamada vigilancia secreta en gran escala (Grosser Lauschangriff)26 del ao 1998 y algunos cambios causados por la integracin europea y la creacin de la Corte Penal Internacional en el ao 2000.27
C. ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

Impreso en papel de tamao A4 la Ley Fundamental pesa alrededor de 126 gramos. Queda la pregunta: En qu se funda la diferencia entre la proteccin efectiva de los derechos fundamentales y 126 gramos de papel con tinta? En la aceptacin de la
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consumado la unidad y la libertad de Alemania, es vlida para todo el pueblo alemn, perder su vigencia el da en que entre en vigor una Constitucin que hubiere sido adoptada en libre decisin por todo el pueblo alemn. En esta reforma 25 artculos de la Ley Fundamental fueron cambiados, insertados o borrados. Ver artculo 16a Ley Fundamental. Ver artculo 13 Ley Fundamental. En detalle SACHS (2009), pp. 1441 y ss.
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constitucin por todas las instituciones del Estado y por los ciudadanos. En el caso de Alemania tambin el Tribunal Constitucional Federal juega un rol importante. Existe mucha verdad tras lo mencionado por algunos comentaristas sobre que la Ley Fundamental sin el buen espritu del Tribunal Constitucional Federal no valdra ni el papel en que est impresa.28 Durante los ltimos 58 aos29 el Tribunal Constitucional Federal ha cuidado e interpretado la Ley Fundamental. Con su trabajo el Tribunal Constitucional ha dado vida a la Ley Fundamental y ha fortificado la reputacin de sta. En la prctica la Ley Fundamental se encuentra en vigor en la forma en la cual el Tribunal Constitucional Federal lo interpreta.30 Por lo tanto, la historia de la Ley Fundamental es al mismo tiempo la historia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.31 El Tribunal Constitucional Federal es una institucin caracterstica de la actual democracia alemana. Su tarea, como mximo guardin de la constitucin, es asegurar que todas las instituciones estatales cumplan la Ley Fundamental y que los ciudadanos no sean privados de sus derechos fundamentales, los cuales fueron garantizados en la Ley Fundamental. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional Federal tiene el monopolio de interpretacin de esta Ley. El Tribunal Constitucional Federal est compuesto por dos senados. Cada uno de ellos tiene ocho miembros nombrados por un perodo de 12 aos. De cada senado, cuatro miembros son elegidos por el Parlamento Federal (Bundestag) y los otros cuatro por el Consejo Federal (Bundesrat). Para la eleccin de un juez del Tribunal Constitucional Federal se necesita una elevada mayora de dos tercios, lo que hace necesario que el partido poltico mayoritario haga compromisos con la oposicin. Con este mecanismo y con la exclusin de la reeleccin de los jueces se busca garantizar la independencia poltica y la imparcialidad de los jueces. La funcin del Tribunal Constitucional Federal es ser guardin de la constitucin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal slo puede actuar si se promueve un recurso ante l. Entre estos recursos se encuentren las disputas constitucionales entre distintos rganos estatales federales o entre el Estado federal y los estados federados. El Tribunal Constitucional Federal tambin tiene el monopolio en la declaracin de inconstitucionalidad de partidos polticos y de una ley. Con respeto a lo ltimo, el control de constitucionalidad de una ley se distingue entre el control normativo concreto y el abstracto. El control normativo concreto revisa la constitucionalidad de una ley a solicitud de las
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LAMPRECHT (2009), p. 1454. El Tribunal Constitucional, aunque previsto en la Ley Fundamental (artculos 92-94) no fue constituido cuando la Ley Fundamental entr en vigor. Para su constitucin fue necesario una ley especial, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Con esta en vigor, el Tribunal Constitucional Federal fue formado el 28.9.1951. SMEND (1962), p. 24. LAMPRECHT (2009), p. 1454.
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cortes ordinarias, si stas tienen dudas de la constitucionalidad de una ley aplicable a un litigio concreto frente de ellas. El control normativo abstracto se refiere a la revisin de constitucionalidad de las leyes regularmente aprobadas dentro del proceso legislativo democrtico a solicitud del Gobierno Federal; del gobierno de un estado federado o de al menos el 30% de los miembros del Parlamento Federal. Es importante destacar que todos estos recursos, aunque son de gran importancia para el funcionamiento del estado, solamente equivalen al 3% de los casos del Tribunal Constitucional Federal. El otro 97% de los casos se refieren al recurso del amparo constitucional.32 Bajo este recurso cualquier persona (incluyendo personas jurdicas y extranjeros) que se crea lesionado en sus derechos fundamentales por acciones estatales (ejecutivas, legislativas o jurdicas) puede dirigirse al Tribunal Constitucional Federal para defender sus derechos.33 Este porcentaje demuestra la importancia de la proteccin de los derechos fundamentales en general; la conciencia de los ciudadanos por sus derechos constitucionales y la efectiva proteccin procesal de ellos, pero tambin refleja el rol importante del Tribunal Constitucional en la proteccin de los derechos fundamentales. A pesar de esto, el Tribunal Constitucional Federal no tena esta posicin y esta reputacin sobresaliente desde sus comienzos.34 Al fundarse, este Tribunal tuvo que luchar para ser aceptado a la misma altura de los otros rganos polticos, especialmente por el Gobierno Federal. Hoy en da esto ha cambiado, y se debe al reconocido trabajo del Tribunal durante los ltimos 58 aos que los ciudadanos confan ms en el Tribunal Constitucional Federal que en sus polticos,35 reflejndose de esta manera los logros del Tribunal. Cuando el Tribunal Constitucional empez su trabajo en la Repblica Federal de Alemania, el pas se encontraba jurdicamente en desarrollo y continu siendo as por muchos aos.36 En aquel entonces, la percepcin de los derechos fundamentales como derechos subjetivos y tambin como prctica exigibles era algo nuevo para el pueblo. Es por eso que se ha necesitado de tiempo para ganarse la confianza de los ciudadanos y poder llegar a su conciencia, estableciendo qu es lo que significa vivir en un estado de derecho protegido por derechos fundamentales.37
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Anualmente se registran 6.000 amparos constitucionales. De estos un 2,5% es exitoso, lo que significa que el Tribunal Constitucional Federal considera que los derechos fundamentales han sido violados unas 150 veces, aproximadamente, cada ao corrige el significativo nmero de 150 violaciones de los derechos fundamentales. El amparo constitucional tiene varias condiciones de admisibilidad, compare el artculo 93 inciso 1 No 4a Ley Fundamental, 13 No 8a, 90-96 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.; al detalle Z UCK (2006), pp. 127 y ss. DETJEN (2009), p. 5; LAMPRECHT (2009), pp. 1454 y ss. Similar el Presidente del Parlamento Federal LAMMERT (2009). LAMPRECHT (2009), pp. 1456 y ss. Hasta hoy tiene algo de popularidad el chiste de humor negro, supuestamente de Winston Churchill, diciendo que democracia es cuando tocan el timbre de la puerta a las 6 de la maana y uno puede estar seguro que es el lechero; que en esta nueva poca, despus del terror del Tercer Reich, describe adecuadamente la nueva percepcin de la gente, compare LAMPRECHT (2009), p. 1456, tambin DETJEN (2009), pp. 5 y ss.
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Por otro lado, se ha demorado muchos aos hasta que las leyes materiales han logrado ser ms conformes con las normas constitucionales, especialmente en lo relacionado con los derechos fundamentales. No cuesta mucho nombrar un par de ejemplos para clarificar este punto: Hijos ilegtimos que esperaban 20 aos a su equiparacin; la igualdad de derechos era una utopa para las mujeres como, por ejemplo, que la representacin de los hijos estaba en la figura paterna hasta 1979; los homosexuales eran discriminados y amenazados con penas de privacin de libertad;38 escuelas y universidades que insistieron que sus decisiones en exmenes no fueron justiciables;39 hasta el ao 1993 el Cdigo Civil tambin prevea la obligacin de pagar daos morales por la prdida de virginidad durante el compromiso matrimonial que no se cumpli;40 padres de hijos mayores de edad que permitieron que su hijos durmiesen con su pareja del otro sexo bajo el mismo techo fueron criminalizados por alcahuetera.41 Estos ejemplos muestran el largo camino en la implementacin real de los derechos fundamentales y la importancia que tuvo el Tribunal Constitucional Federal durante este perodo para lograrlo.
D. TENDENCIAS NEGATIVAS
I. Abuso del Tribunal Constitucional como continuacin de poltica con otros medios
En las ltimas dcadas se ha podido observar una tendencia de abuso del Tribunal Constitucional Federal por polticos o partidos polticos como continuacin de su poltica con otros medios. Si estos partidos polticos no han tenido la suficiente mayora por su opinin poltica en el Parlamento Federal han tratado de probar suerte al buscar una mayora en el Tribunal Constitucional Federal.42 Existe una lnea fina entre poltica y derecho constitucional. Muchas veces no se puede separar por completo el uno del otro. Por lo tanto, es importante que el Tribunal Constitucional Federal se enfoque en lo jurisdiccional. En general, el Tribunal Constitucional Federal ha practicado en sus decisiones el judicial self-restraint, aunque no queda duda que en algunas decisiones un poco ms del judicial self-restraint hubiera sido mejor.43
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175, 175a Cdigo Criminal versin antigua, reformado 1969 y 1973, abrogado el 23.11.1973. Compare la sentencia directiva del Tribunal Constitucional Federal, Bundesverfassungsgericht (17.04.1991). Amtsgericht Mnster (08.12.1992); Bundesverfassungsgericht (05.02.1993); compare tambin Bundesverfassungsgericht (26.01.1972). 180 Cdigo Criminal versin antigua, abrogado el 23.11.1973. LAMPRECHT (2009), p. 1456. LAMPRECHT (2009), p. 1456 con ejemplo.
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Por el otro lado, la poltica debera decidir los asuntos polticos y no transferir la decisin de stos al Tribunal Constitucional Federal disfrazando estos asuntos de preguntas jurdicas. Parece que es una actitud tentativa, especialmente si se trata de decisiones poco populares, porque ofrece la posibilidad de colgarle al Tribunal Constitucional Federal el sambenito y, al mismo tiempo, lavarse las manos frente a los electores. Pero con una actitud as se corre el riesgo de desequilibrar el sistema institucional.44
II. Deformacin del texto de la Ley Fundamental

La Ley Fundamental ha estado en vigor por ms de 60 aos. Durante este tiempo se le han realizado 54 modificaciones, algunas de ellas transcendentales.45 Es difcil decidir si 54 cambios son muchos o pocos. Por un lado, son ms reformas de las que ha tenido la Constitucin de los Estados Unidos en 200 aos, por otro lado, equivale a menos de una modificacin por cada ao que ha transcurrido46 y en comparacin a otras constituciones no es un nmero elevado. Sin duda, el desarrollo de la Ley Fundamental fue necesario, es necesario y tambin ser necesario en el futuro. Desafortunadamente, muchos de los cambios que se realizaron en cuanto a la forma, en especial los relacionados con los derechos fundamentales, no fueron exitosos. Frecuentemente, estos cambios produjeron que la constitucin quedase con ms fallos que antes.47 Mientras que el texto original pareca una obra de arte, las nuevas formulaciones son largas, detalladas, complejas y feas.48 El texto de la Ley Fundamental ahora tiene el doble de su tamao original.49 Para dar un ejemplo: La clara y impresionante frase que los padres de la Ley Fundamental incluyeron en un mundo lleno de refugiados, el antiguo artculo 16 inciso 2 frase 2 de la Ley Fundamental que estableca que: Perseguidos polticos gozan asilo, frase que fue cambiada y limitada por un monstruo jurdico de alrededor de 300 palabras.50 Lo mismo pas con el artculo 13 de la Ley Fundamental que garantiza la inviolabilidad del domicilio.51 Los cambios se asemejan a la construccin de un edificio de 25 pisos en una ciudad colonial o como dice otro comentador equivale a un edificio garaje hecho de hormign en un conjunto de Bauhaus.52 Esto no es primariamente un problema esttico;53 sino que el edificio de 25 pisos o el edificio garaje conllevan con ellos problemas estructurales. Se pierde el espritu abierto y la flexibilidad que han hecho posible una interpretacin y adapta-
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Compare LAMPRECHT (2009), p. 1456 con ejemplos histricos de la Repblica de Weimar. SACHS (2009), p. 1441. LAMMERT (2009). MLLERS (2009), p. 7. MLLERS (2009), p. 7; PAPIER (2009): locuaz. LAMMERT (2009). Articulo 16a Ley Fundamental, entrando en vigor el 30 de junio de 1993. Compare la crtica del actual presidente del Tribunal Federal Constitucional P APIER (2009). MLLERS (2009), p. 7. LIMBACH (2009).
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cin a los cambios sociales y de hecho y a los nuevos desafos que ha trado consigo el futuro.54 Mientras los reglas antiguas despus de 60 aos todava parecen jvenes y actuales, muchas de las normas recin insertadas parecen ya desfasadas.55 El problema de fondo es que para poder cambiar la Ley Fundamental, generalmente es necesario un compromiso entre los otros grandes partidos polticos.56 Estos compromisos tienen la tendencia de impedir un reglamento simple. Los detalles del compromiso merecen ser regulados en una ley de rango inferior a la Constitucin; sin embargo, se escriben dentro de la Constitucin, porque cada partido poltico desconfa de los otros. El temor que tienen es que las leyes simples se pueden cambiar por mayora simple y entonces al contrario a cambios de la constitucin su consentimiento no sera necesario. Mientras, si incluyen los detalles en la constitucin su colaboracin en los cambios futuros est de facto asegurada. A pesar de este riesgo el Legislador debera tener en cuenta que la Constitucin es un instrumento jurdico mediante el cual se norman los derechos esenciales de un pas y que las leyes de rango inferior son el lugar indicado para normar los detalles.
III. Limitacin gradual de los derechos fundamentales

En las ltimas dcadas, pero especialmente en los ltimos diez aos, Alemania ha visto una gradual limitacin de los derechos fundamentales basados en luchas contra la criminalidad, contra la defraudacin fiscal y ltimamente catalizado por la batalla contra el terror. Una serie de leyes y tambin de modificaciones de la constitucin que parte por parte ha otorgado nuevas facultades de intervencin al Estado y sus rganos de seguridad y de investigacin a costo de las libertades de los ciudadanos. Ejemplos son la llamada vigilancia secreta en gran escala (groer Lauschangriff),57 la autorizacin del servicio secreto de la Repblica Federal de Alemania (BND) al control computarizado de ciertos datos de un amplio grupo de personas con fines criminolgicos (Rasterfahndung),58 el uso de GPS para elaborar perfiles de movimiento,59 el registro online sistemtico y sin sospecha concreta,60 las caractersticas genticas,61 el almacenamiento de da-
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Hacia la misma direccin LIMBACH (2009). MLLERS (2009), p. 7: Nada (en el texto de la Ley Fundamental) se desfasa tan rpidamente como sus innovaciones. Segn el artculo 79 inciso 2 de Ley Fundamental para una reforma de la misma se requiere la aprobacin de una mayora de dos tercios de los miembros del Parlamento Federal y dos tercios de los votos del Consejo Federal. Con las constelaciones polticas en los ltimos 60 aos para poder lograr este qurum siempre sern necesarios la realizacin de compromisos conjuntos con los otros partidos polticos. Ver Bundesverfassungsgericht (03.03.2004). Ver Bundesverfassungsgericht (14.07.1999). Bundesverfassungsgericht (12.04.2005). Bundesverfassungsgericht (27.02.2008). Bundesverfassungsgericht (14.12.2000).
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tos de acopio,62 el sistemtico de registro automtico de placas de matrcula en carreteras,63 el control computarizado de ciertos datos de un amplio grupo de personas con fines criminolgicos de forma preventiva64 o la Ley sobre la Seguridad Area65 en la cual las fuerzas areas fueron legitimadas para derribar aviones secuestrados.66 Los defensores de estas medidas glorifican estas nuevas facultades y las consideran esenciales para la seguridad del Estado y de sus ciudadanos. Ellos valoran ms la seguridad que la libertad,67 un valor por el cual el ser humano tuvo que luchar por siglos. Mientras los oponentes temen, con razn, un estado de vigilancia y el ciudadano transparente. Afortunadamente, el Tribunal Constitucional Federal, aunque absolutamente abierto a las necesidades de seguridad,68 par o por lo menos fren algunos de los proyectos. Lo acontecido entre los parlamentos federales y federados, por un lado, y el Tribunal Constitucional Federal, por el otro lado, ya parece a un juego de ping pong. Los parlamentos aprueban una ley y poco despus el Tribunal Constitucional Federal, la declara por lo menos en parte inconstitucional. Eso pas en las ltimos 5 aos ms de 40 veces;69 especialmente en lo relacionado con los derechos fundamentales del secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones,70 de la inviolabilidad del domicilio71 y el derecho general de la personalidad72 que han sido violados frecuentemente, a pesar de slo haber transcurrido unos pocos aos desde el fin del Servicio (Secreto) de Seguridad del Estado (STASI) en la ex Repblica Democrtica de Alemania, mejor conocido como Alemania Oriental.73 Hasta el conservativo presidente del Tribunal Constitucional Federal, Hans-Jrgen Papier, ha declarado pblicamente, que despus del 11 de septiembre 2001 el balance entre seguridad y libertad ha visto un desplazamiento al costo de la libertad.74
E. CONCLUSIN
La Ley Fundamental se ha desarrollado y de ser provisoria ha pasado a tener una larga vida. Con sus sesenta aos de vigencia ya es una constitucin establecida. La Ley
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Bundesverfassungsgericht (28.10.2008). Bundesverfassungsgericht (11.03.2008). Bundesverfassungsgericht (04.04.2006). BGBl I 2005, 78, entrando en vigor el 15.01.2005. Declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal, Bundesverfassungsgericht (15.02.2006). As el Ministro de Interior Federal Wolfgang Schuble, FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (2009). SACHS (2009), p. 1448 con referencias a sentencias del Tribunal Constitucional Federal. PAPIER (2009). Artculo 10 Ley Fundamental. Artculo 13 Ley Fundamental. Artculo 2 inciso 1 con artculo 1 Ley Fundamental. SACHS (2009), p. 1448. PAPIER (2009), parecido DETJEN (2009), p. 4.
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Fundamental con su rica dogmtica constitucional ha ganado reputacin a nivel nacional e internacional. Lo mismo aplica para el Tribunal Constitucional, el mximo guardin de la constitucin que ha asegurado una efectiva proteccin de los derechos fundamentales, que constituyen el ncleo de la Ley Fundamental. El gran logro de la Ley Fundamental en relacin a los derechos fundamentales es la garanta al cambio de mentalidad del pueblo alemn, que logr que ste se desarrollara de un pueblo de sbditos a un pueblo de ciudadanos.75 Aunque la edad de acceso a una pensin en Alemania es en promedio 63 no hay necesidad de jubilar la Ley Fundamental todava. A pesar de unas tendencias preocupantes, especialmente la limitacin progresiva de los derechos fundamentales, por su concepcin abierta la Ley Fundamental est preparada para el futuro.76 Sin embargo, con la integracin europea su importancia ha disminuido.
BIBLIOGRAFA
BILETZKI, Gregor (1996): Das Kreuz im Klassenzimmer Zur bundesverfassungsrechtlichen Zulssigkeit des neuen Art 7 III BayEUG, en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 1996), pp. 2633-2634. BADURA, Peter (1996): Das Kreuz im Schulzimmer - Inhalt und Tragweite des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 16-05-1995, en Bayerische Verwaltungsbltter (Ao 1996), pp. 71-77. BHLER, Ottmar (1931): La Constitucin Alemana de 11 Agosto 1919 (Traducc. Jos Rovira Armengol, Barcelona, Editorial Labor). DETJEN, Stephan (2009): Abschied vom Grundgesetz? en Aus Politik und Zeitgeschichte (Ao 2009, Nos 18-19), pp. 3-5. FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (1998), Kleine Meldungen, Artculo del 7.10.1998. FRANKFURTER ALLGEMEINE ZEITUNG (2009), Wie viele Sicherheitsgesetze berlebt der Rechtsstaat?, Artculo del 11.03.2009. HOFMANN, Hasso (1989): Die Grundrechte 1789-1949-1989 en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 1989), pp. 3177-3187. HUFEN, Friedhelm (1999): Entstehung und Entwicklung der Grundrechte, en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 1999), pp. 1504-1510. KHNE, Jrg-Detlef (1998): Die Reichsverfassung der Paulskirche: Vorbild und Verwirklichung im spteren deutschen Rechtsleben (Neuwied, Kriftel, Berlin, Editorial Luchterhand). KUNIG, Philip (1990): Der Reiter im Walde - BVerfG - Beschl v 06-06-89 - 1 BvR 291/ 85, en Jura (Ao 1990), p. 523. LAMMERT, Norbert (2009): Podiumsdiskussion zum Zustand des Grundgesetzes im 60. Jahr am 21.05.2009, Berlin.
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LIMBACH (2009); LAMPRECHT (2009), p. 1454. MLLERS (2009), p. 7.
314
LAMPRECHT, Rolf (2009): Vom Untertan zum Brger Wie das Bonner Grundgesetz an seinem Karlsruher ber-Ich gewachsen ist, en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 2009), pp. 1454-1457. LIMBACH, Jutta (2009): Podiumsdiskussion zum Zustand des Grundgesetzes im 60. Jahr am 21.05.2009, Berlin. MLLERS, Christoph (2009): Vom Altern einer Verfassung: 60 Jahre Grundgesetz en Aus Politik und Zeitgeschichte (Ao 2009, Nos 18-19), pp. 5-7. PAPIER, Hans-Jrgen (2009): Podiumsdiskussion zum Zustand des Grundgesetzes im 60. Jahr am 21.05.2009, Berlin. PIEROTH, Bodo y SCHLINK, Bernhard (1995): Grundrechte - Staatsrecht II (11 edicin, Heidelberg, Editorial C.F. Mller). RENCK, Ludwig (1996): Zum rechtlichen Gehalt der Kruzifix-Debatte, en Zeitschrift fr Rechtspolitik (Ao 1996), pp. 16-20. RENNERT, Klaus (1989): Das Reiten im Walde - Bemerkungen zu Art 2 I GG, en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 1989), pp. 3261-3263. ROTTMANN, Joachim (1988): La ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania: una constitucin como resultado de las experiencias histricas (Traducc. Martin Bruggendieck, Santiago de Chile, Corporacin de Estudios Liberales). SACHS, Michael (2009): Das Grundgesetz in seinem sechsten Jahrzehnt, en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 2009), pp. 1441-1449. SMEND, Rudolf (1962): Festvortrag zur Feier des zehnjhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts am 26. Januar 1962, en Das Bundesverfassungsgericht (Karlsruhe), pp. 23-27. STOLLEIS, Michael (2000): berkreuz Anmerkungen zum Kruzifix-Beschlu (BVerfGE 93, 1-37) und seiner Rezeption, en Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Ao 2000), pp. 376-387. ZUCK, Rdiger (2006): Das Recht der Verfassungsbeschwerde (3 edicin, Editorial C.H. Beck, Mnchen). Listado de jurisprudencia Amtsgericht Mnster (08.12.1992), en Neue Juristische Wochenschrift (Ao 1993), p. 1720. Bundesverfassungsgericht (26.01.1972) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 32, pp. 296-305. Bundesverfassungsgericht (23.05.1980) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 54, pp. 143-148. Bundesverfassungsgericht (06.06.1989) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 80, pp. 137-170. Bundesverfassungsgericht (17.04.1991) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 84, pp. 34-58. Bundesverfassungsgericht (05.02.1993) en Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht, (Ao 1996), pp. 661-664. Bundesverfassungsgericht (16.05.1995) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 93, pp. 1-37.
315
Mark Unger
Bundesverfassungsgericht (14.07.1999) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 100, pp. 313-403. Bundesverfassungsgericht (14.12.2000) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 103, pp. 21-41. Bundesverfassungsgericht (03.03.2004) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 109, pp. 279-391. Bundesverfassungsgericht (12.04.2005) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 112, pp. 304-321. Bundesverfassungsgericht (15.02.2006) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 115, pp. 118-166. Bundesverfassungsgericht (04.04.2006) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 115, pp. 320-381. Bundesverfassungsgericht (27.02.2008) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 120, pp. 274-350. Bundesverfassungsgericht (11.03.2008) en: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BverfGE, Tomo 120, pp. 378-433. Bundesverfassungsgericht (28.10.2008) en: Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht (Ao 2009), pp. 96-103.
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Reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y pp. 317-353, ISSN 0718-0195 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, control judicial contencioso administrativo. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca El caso de Honduras (2009) y el antecedente venezolano (1999) Reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y control judicial contencioso administrativo. El caso de Honduras (2009) y el antecedente venezolano (1999) Allan R. Brewer-Caras
REFORMA CONSTITUCIONAL, ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y CONTROL JUDICIAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL CASO DE HONDURAS (2009) Y EL ANTECEDENTE VENEZOLANO (1999)*
Allan R. Brewer-Caras
Profesor de la Universidad Central de Venezuela Adjunct Professor of Law, Columbia Law School (2006-2007)
I. REFORMAS CONSTITUCIONALES Y CLUSULAS PTREAS

Los mecanismos para la reforma de la Constitucin en una sociedad democrtica constituyen una de las piezas esenciales del Estado Constitucional, del Estado de derecho y de la democracia constitucional,1 pues al ser establecidos en la propia Constitucin, la soberana popular puede decirse que queda perfectamente juridificada; es decir, sujeta a limitaciones en cuanto a su manifestacin, no slo impuestas a los rganos del Estado mismo, sino al funcionamiento de la propia democracia y a la manifestacin de dicha soberana popular. Por ello, si bien en la generalidad de las Constituciones, como por ejemplo ocurre en la de Honduras, se proclama que la soberana corresponde al pueblo del cual emanan todos los poderes del Estado, sin embargo, le imponen al propio pueblo, en su ejercicio, la observancia de las propias disposiciones constitucionales. Como dice el artculo 2 de la Constitucin de Honduras: si bien del pueblo emanan todos los Poderes del Estado, los mismos slo se ejercen por representacin.
* Trabajo escrito para el Libro Homenaje al profesor Juan Carlos Cajarville, Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, Montevideo, Uruguay. 1 Vase lo expuesto en Allan R. BREWER-CARAS, La reforma constitucional en una sociedad democrtica (Conferencia dictada en el acto de presentacin del libro Visin y anlisis comparativo de reformas constitucionales en Iberoamrica, Senado de la Repblica Dominicana, Santo Domingo, 12 de julio de 2006), en Estudios sobre el Estado Constitucional (2005-2006), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 709-712. Vase tambin en www.allanbrewrercarias.com, Seccin I, 1, 943 (2006).
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En esta forma, a la soberana popular en las Constituciones se la ha dotado de un carcter jurdico y no slo fctico, lo que por supuesto no implica que se haga de la Constitucin una fuente de la soberana misma. El pueblo es el soberano y, como tal, es el que ha juridificado, al adoptar la Constitucin, el ejercicio de su propia soberana, otorgando adems, a la misma de carcter supremo. En el Estado constitucional, por tanto, es el pueblo el que se autolimita a travs de la Constitucin adoptada como norma suprema para ejercer la soberana; de manera que la Constitucin normativiza su ejercicio. Pero sin duda, la soberana, a pesar de ser dotada en las Constituciones de ese carcter jurdico, en definitiva resulta ser un concepto poltico o una cuestin de hecho, cuyo ejercicio en una sociedad democrtica tiene que tender a fundamentarse en el consenso poltico, para lograr que sea, precisamente, la expresin del pueblo. En otras palabras, el ejercicio de la soberana popular en un Estado constitucional de derecho, nunca puede consistir en la imposicin de la voluntad de una fraccin sobre la otra. Tiene que buscar responder al consenso poltico, que por supuesto es cambiante, como tambin es cambiante el juego de las relaciones sociales y polticas. La clave del xito de las Constituciones, como normas dotadas de supremaca, en cualquier sociedad democrtica es, precisamente, llegar a ser el resultado del consenso o de un pacto de toda una sociedad y no de voluntades circunstanciales y, adems, poder prever en sus normas, tanto la forma de materializacin de los cambios constitucionales, como los mecanismos que permitan garantizar, en su momento, que la voluntad popular no vaya a ser suplantada. Por eso, la normativizacin de la soberana popular, ms que una limitacin impuesta por el propio pueblo a su manifestacin, es una garanta para que al pueblo pueda asegurrsele la libre determinacin de decidir su futuro. Por eso es que decimos que la juridificacin de la soberana popular implica su autolimitacin procedimental, mediante el establecimiento de normas que aseguren efectivamente la formacin de la voluntad soberana; normas precisamente como la que estn en el artculo 373 de la Constitucin de Honduras donde se precisa que una reforma constitucional slo puede aprobarse cuando dos Legislaturas diferentes y subsecuentes la aprueben mediante voto calificado. En general, por tanto, los procedimientos para la reforma constitucional establecidos en las Constituciones, constituyen una limitacin adjetiva, autoimpuesta, para asegurar la manifestacin de la voluntad popular; lo que sin embargo no excluye la posibilidad de que, como lo regulan muchas Constituciones, tambin se establezcan limitaciones de orden material, como clusulas ptreas que buscan limitar el propio contenido de la voluntad popular, restringiendo su facultad de cambiar determinados principios e, incluso, sistemas polticos. Por ello el artculo 374 de la Constitucin de Honduras dispone que no son reformables los artculos constitucionales que se refieren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al perodo presidencial, a la prohibicin para ser nuevamente Presidente de la Repblica, el ciudadano que lo haya desempeado bajo cualquier ttulo y referente a quienes no pueden ser Presidente de la Repblica por el perodo subsiguiente.
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Reforma constitucional, Asamblea Nacional Constituyente y control judicial contencioso administrativo. El caso de Honduras (2009) y el antecedente venezolano (1999)
En todo caso, los mecanismos de reforma constitucional deben ser regulados en las Constituciones en forma tal que asegurando la manifestacin de la voluntad popular (que en el caso de Honduras slo es a travs de sus representantes), a la vez, permita que se realicen los cambios necesarios que exige cualquier sociedad democrtica. Se trata, siempre, de la bsqueda del equilibrio entre soberana popular y supremaca constitucional, que son los principios que siempre estn presentes en toda reforma constitucional: Por una parte, la supremaca constitucional, que implica que la Constitucin es la ley de leyes, que obliga por igual a gobernantes y gobernados, prescribiendo los mecanismos para la reforma constitucional como lmites a los poderes constituidos y al propio pueblo; y por la otra, la soberana popular que faculta al pueblo, como titular de la soberana, el ejercicio del poder constituyente para modificar el Estado constitucional, su organizacin y la propia Constitucin, en la forma prescrita en ella misma. El primero, el principio de la supremaca constitucional, es un concepto jurdico; y el segundo, el de la soberana popular, es un concepto poltico (aunque jurdificado); y en torno a ambos es que gira el poder constituyente, es decir, el poder de reformar la Constitucin que siempre debe resultar de un punto de equilibrio entre ambos principios. Ni la supremaca constitucional puede impedir el ejercicio de la soberana por el pueblo, ni este pueda expresarse al margen de la Constitucin. En esta forma, en el equilibrio entre ambos principios, que es el equilibrio entre el derecho y los hechos, o entre el derecho y la poltica, es cmo el poder constituyente debe manifestarse en un Estado constitucional y democrtico de derecho. Es decir, la reforma constitucional debe resultar del equilibrio previsto en la Constitucin entre soberana popular y supremaca constitucional, como juridificacin del poder constituyente, para hacerlo operativo desde el punto de vista democrtico. Por todo lo anterior, puede decirse que la reforma de la Constitucin o el poder de reforma constitucional, es un poder jurdico que descansa en un acto de autolimitacin del poder constituyente el cual fija en el texto constitucional los mecanismos de actuacin de ese poder de revisin. Por ello el artculo 375 de la Constitucin de Honduras declara enfticamente que ella en caso alguno pierde su vigencia ni deja de cumplirse cuando fuere modificada por cualquier otro medio y procedimiento distintos del que ella mismo dispone. Lo importante a destacar, en todo caso, es que esta juridificacin o fijacin jurdica no implica que la soberana nacional, como poder constituyente, desaparezca. En realidad puede decirse que por la propia autolimitacin constitucionalmente establecida, una vez regulado el poder constituyente en la Constitucin, el mismo entra en un estado latente pero teniendo siempre la posibilidad de manifestarse cuando sea requerido, conforme al procedimiento que el mismo pueblo ha instituido en el texto constitucional. Por ello la importancia que tiene para el Estado constitucional democrtico de derecho que esta juridificacin del poder constituyente sea, en definitiva, un instrumento para el fortalecimiento de la democracia. Se trata de la previsin, en forma de
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normas, de los mecanismos pacficos y racionales para que el pueblo adopte en un momento y circunstancias determinadas el orden poltico y jurdico apropiado para sus fines esenciales. De all la posibilidad misma de plantear el mecanismo constitucional de la Asamblea Constituyente para la reforma de la Constitucin, pero para ello, obviamente, el mismo tiene que ser previamente juridificada. En todo caso, cualquiera que sea el procedimiento constitucionalmente establecido para la reforma constitucional, el mismo debe garantizar la manifestacin democrtica de la voluntad popular en el marco constitucional, y evitar que por la fuerza o por la expresin de mayoras circunstanciales se imponga la voluntad de una faccin del pueblo sobre las otras. La historia, por lo dems, ensea que nada que se imponga a una sociedad por la fuerza perdura; ni nada que pretenda basarse en la imposicin de la voluntad de una faccin de la sociedad aplastando o excluyendo a las otras, perdura. Una reforma constitucional, por tanto, para que perdure, por sobre todo tiene que ser un instrumento para la inclusin, el consenso y la conciliacin. Es cierto que a veces ha sido el resultado de un armisticio despus de alguna guerra fraticida, como tantos ejemplos nos muestra la historia; en otros casos, ha sido el resultado de un pacto para evitar la confrontacin, como tambin nos lo muestra la historia reciente. Pero en todo caso, debe ser un instrumento de conciliacin, que permita no slo adaptar las Constituciones a las exigencias polticas de los tiempos contemporneos, sino que las mismas sean efectivamente la manifestacin de la voluntad popular. Ese es el reto que todo pas tiene al plantearse el tema de la reforma constitucional, cuya asuncin tiene que garantizar la perdurabilidad de la democracia, perfeccionndola para todos. En el caso de Honduras, la Constitucin es de los pocos textos constitucionales latinoamericanos que establece mecanismos relativamente sencillos para su reforma, excluyendo la intervencin del pueblo en el procedimiento de reforma, lo que al contrario, en la mayora de los pases latinoamericanos se requiere expresamente mediante la aprobacin de las reformas por referendo. En efecto, en Honduras, de acuerdo con el artculo 373 de la Constitucin, la adopcin de las reformas constitucionales corresponde al Congreso, como cuerpo de la representacin del pueblo, al cual este le asign el carcter de poder constituyente derivado, pudiendo en tal carcter decretar dichas reformas en sesiones ordinarias, aun cuando con el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros. Ese es el primer elemento de rigidez constitucional que se establece en la Constitucin, seguido de otro y es que las reformas adoptadas slo pueden entrar en vigencia una vez que sean ratificadas por la subsiguiente legislatura ordinaria, por igual nmero de votos. En consecuencia, en Honduras no hay otro mecanismo para reformar la Constitucin que no sea el Congreso mediante el procedimiento especial mencionado, lo que implica la necesidad de lograr consensos entre los representantes del pueblo, mediante voto calificado, ni siquiera una sola vez, sino dos veces: primero por el Congreso que sancion inicialmente la reforma y segundo, por el nuevo Congreso electo subsecuentemente. Esta forma relativamente sencilla del procedimiento de reforma constitucional, por otra parte, tiene como contrapartida la inclusin en la Constitucin de una sustancial
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clusula ptrea referida a diversos aspectos constitucionales sustantivos que no pueden reformarse en la forma prevista. Es el caso mencionado del artculo 374 de la Constitucin de Honduras el cual dispone que no son reformables mediante el mencionado procedimiento de reforma constitucional los artculos constitucionales que se refieren a la forma de gobierno, al territorio nacional, al perodo presidencial, a la prohibicin para ser nuevamente Presidente de la Repblica, el ciudadano que lo haya desempeado bajo cualquier ttulo y referente a quienes no pueden ser Presidente de la Repblica por el perodo subsiguiente. Una norma de este tipo, como se dijo, no es frecuente en Amrica Latina,2 y quizs es slo comparable con las previsiones de la Constitucin de Guatemala donde tambin se establece en el artculo 281 de la Constitucin que en ningn caso podrn reformarse los artculos 140 (independencia del Estado y al sistema de gobierno), 141 (soberana popular), 165, inciso g) (desconocimiento del mandato del Presidente despus de vencido su perodo constitucional), 186 (prohibiciones para optar a cargos de Presidente y Vicepresidente) y 187 (prohibicin de reeleccin), ni en forma alguna toda cuestin que se refiera a la forma republicana de gobierno, al principio de no reeleccin para el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, ni restrsele efectividad o vigencia a los artculos que estatuyen alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica, as como tampoco dejrseles en suspenso o de cualquier otra manera de variar o modificar su contenido. En otros pases las clusulas ptreas son ms limitadas, como sucede por ejemplo en El Salvador, donde el artculo 248 constitucional dispone que: No podrn reformarse en ningn caso los artculos de esta Constitucin que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la Repblica y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica. En sentido similar, aun cuando sin referencia al principio de la alternabilidad, el artculo 119 de la Constitucin de Repblica Dominicana declara que: Ninguna reforma podr versar sobre la forma de Gobierno, que deber ser siempre civil, republicano, democrtico y representativo. En otros casos, como en la Constitucin del Brasil, lo que se establece es que no se puede abolir determinadas instituciones o principios, pero ello no impide la reforma de los artculos que las consagran. En tal sentido, el artculo 60 4, establece que: No ser objeto de deliberacin la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. La forma federal del Estado; II. El voto directo, secreto, universal y peridico; III. La separacin de los Poderes; IV. Los derechos y garantas individuales. En el artculo 137 de la Constitucin de Cuba tambin se ha establecido una clusula ptrea respecto del sistema poltico, econmico y social, cuyo carcter irrevocable lo establece el artculo 3 del Captulo I, y la prohibicin de negociar acuerdos bajo
Vase Allan R. BREWER-CARAS, Modelos de revisin constitucional en Amrica Latina, en Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, enero-diciembre 2003, N 141, Caracas, 2004, pp.115-156; y en Walter CARNOTA y Patricio MARIANELLO (Directores), Derechos Fundamentales, Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Editorial San Marcos, Lima, 2008, pp. 210-251.
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agresin, amenaza o coercin de una potencia extranjera. Adems, en la reforma constitucional de junio de 2002, la Asamblea Nacional del Poder Popular aadi al texto constitucional otra clusula ptrea con el siguiente texto: Disposicin Especial. El pueblo de Cuba, casi en su totalidad, expres entre los das 15 y 18 de junio del 2002, su ms decidido apoyo al proyecto de reforma constitucional propuesto por las organizaciones de masas en asamblea extraordinaria de todas sus direcciones nacionales que haba tenido lugar el da 10 del propio mes de junio, en el cual se ratifica en todas sus partes la Constitucin de la Repblica y se propone que el carcter socialista y el sistema poltico y social contenido en ella sean declarados irrevocables, como digna y categrica respuesta a las exigencias y amenazas del gobierno imperialista de los Estados Unidos el 20 de mayo de 2002. Estas clusulas ptreas, por otra parte, en algunas Constituciones se regulan, aun cuando no en la forma tan clara y precisa de los ejemplos mencionados, sino que se deducen la forma de redaccin de las propias disposiciones constitucionales, como sucede por ejemplo, en el artculo 1 de la Constitucin de Venezuela cuando declara que la Repblica es irrevocablemente libre e independiente...; cuando el artculo 5 que declara que la soberana reside intransferiblemente en el pueblo, o cuando el artculo 6 prescribe que el gobierno de la Repblica y de las entidades polticas que la componen es y ser siempre democrtico, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables.3 Otra clusula ptrea incluso puede identificarse como consecuencia de la previsin del principio de la progresividad en materia de derechos humanos, como lo establece el artculo 19 de la Constitucin de Venezuela, lo que implica que las normas que prevn la proteccin constitucional de los derechos inherentes a la persona humana, nunca podran reformarse para reducir el mbito de proteccin de los mismos. La diferencia entre las previsiones para la reforma constitucional y las clusulas ptreas establecidas en muchas de las Constituciones latinoamericanas con las establecidas en la Constitucin de Honduras, es que en todo caso, en esta ltima est prevista la consecuencia de la violacin de las normas constitucionales en la materia. Por ejemplo, en materia de limitacin a la reeleccin presidencial que se prev en la Constitucin y a la mencionada clusula ptrea que declara como no reformable la norma del artculo 239 que dispone que el ciudadano que haya desempeado la titularidad del Poder Ejecutivo no podr ser Presidente o Designado, es ella misma la que dispone la consecuencia de su violacin al prever que El que quebrante esta disposicin o proponga su reforma, as como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarn de inmediato en el desempeo de sus respectivos cargos, y quedarn inhabilitados por diez aos para el ejercicio de toda funcin pblica.
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Vase sobre el principio de la alternabilidad republicana en Venezuela, en Allan R. BREWER-CARAS, El Juez Constitucional vs. La alternabilidad Republicana. (La reeleccin continua e indefinida), en Revista de Derecho Pblico, N 117, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2009, pp. 205 ss.
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Adems, el artculo 4 de la misma Constitucin despus de declarar que la forma de gobierno es republicana, democrtica y representativa agrega que la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica es obligatoria, disponiendo que La infraccin de esta norma constituye delito de traicin a la Patria. Llega tan lejos la Constitucin de Honduras en esta materia que prev en su artculo 42,5 como una de las causales de la prdida de la calidad de ciudadano, el hecho de incitar, promover o apoyar el continuismo o la reeleccin del Presidente de la Repblica. Ese es el contexto jurdico constitucional en el cual el Presidente Manuel Zelaya comenz a plantear la posibilidad de proceder a convocar una Asamblea Nacional Constituyente como mecanismo de reforma no previsto ni regulado en la Constitucin (entre otros aspectos para incluir la reeleccin indefinida del Presidente de la Repblica), sin duda, tratando de seguir los pasos diseados en el precedente venezolano de 1999, donde forzando la realizacin de un referendo consultivo (no vinculante) sobre el mismo tema de la convocatoria de una Asamblea Constituyente, una vez realizada la consulta se puso en juego el conflicto entre soberana popular y supremaca constitucional, tcticamente prevaleciendo la primera a travs de interpretaciones constitucionales tortuosas, que dieron origen a una Asamblea Constituyente que en definitiva comenz por dar un golpe de Estado contra la Constitucin y los poderes constituidos, en nombre de la soberana popular que asumi y usurp.
II. EL ANTECEDENTE VENEZOLANO EN 1999 DE LA CONSULTA POPULAR SOBRE LA CONVOCATORIA DE UNA ASAMBLEA CONSTITUYENTE NO PREVISTA EN LA CONSTITUCIN Y LA AMBIGUA INTERPRETACIN JUDICIAL POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
En efecto, durante la campaa electoral presidencial de 1998, el entonces candidato Hugo Chvez Fras propuso al electorado como su fundamental propuesta poltica sobre el Estado, la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para refundar el Estado, la cual, sin embargo, no estaba prevista en la Constitucin de 1961 como un procedimiento vlido para la reforma constitucional. La Constitucin, en realidad slo estableca expresamente dos mecanismos para su revisin, que eran la enmienda y la reforma general.4 Una Asamblea Constituyente cuando no es producto de un golpe de Estado o una ruptura fctica del orden constitucional, para poder ser convocada tiene que estar regulada constitucionalmente como mecanismo para la reforma de la Constitucin, como a partir de la Constitucin de 1999 se estableci
Vase sobre estas previsiones Allan R. BREWER-CARAS, Los procedimientos de revisin constitucional en Venezuela en Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, N 134, Caracas 1997, pp. 169222; y en Eduardo ROZO ACUA (Coord.), I Procedimenti di revisione costituzionale nel Diritto Comparato, Atti del Convegno Internazionale organizzato dalla Facolt di Giurisprudenza di Urbino, 23-24 aprile 1997, a cargo del Prof., Universit Degli Studi di Urbino, pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza e della Facolt di Scienze Politiche, Urbino, Italia, 1999, pp. 137-181.
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expresamente en Venezuela.5 En 1998, por tanto, ante la propuesta del entonces Presidente electo Hugo Chvez Fras sobre la Asamblea Constituyente, el problema era cmo elegirla. Sobre ello, a comienzos de 1999, decamos lo siguiente: El reto que tenemos los venezolanos hacia el futuro, incluyendo el presidente electo Hugo Chvez Fras y su futuro gobierno, por tanto, no es resolver si vamos o no a tener una Asamblea Constituyente en el futuro prximo, sino cmo la vamos a realizar. Las elecciones de noviembre y diciembre de 1998 iniciaron el proceso, pero el dilema es el mismo de siempre: la vamos a convocar violando la Constitucin o la vamos a convocar respetando la Constitucin? En el pasado, por la fuerza, siempre hemos optado por la primera va; en el momento presente, con la globalizacin democrtica que caracteriza al mundo contemporneo y con el desarrollo poltico de nuestro propio pueblo, no habra derecho a que el nuevo gobierno y los partidos tradicionales, por su incomprensin, tambin nos lleven a tomar la va del desprecio a la Constitucin, precisamente, la fulana Constitucin, como se la ha calificado recientemente. Las fuerzas polticas tradicionales representadas en el Congreso tienen que aceptar que el sistema poltico iniciado en los aos cuarenta, sencillamente termin, y tienen que entender que el precio que tienen que pagar por mantener la democracia, consecuencia de su incomprensin pasada, es reformar de inmediato la Constitucin para establecer el rgimen de la Asamblea Constituyente, en la cual, sin duda, nuevamente perdern cuotas de poder. Pero las nuevas fuerzas polticas tambin representadas en el Congreso, y el presidente electo Hugo Chvez Fras, tambin tienen que entender que la Constitucin no est muerta, que es el nico conjunto normativo que rige a todos los venezolanos y que su violacin por la cpula del poder lo nico que lograra sera abrir el camino a la anarqua. Los venezolanos de comienzos del siglo XXI no nos merecemos una ruptura constitucional y tenemos que exigir que la inevitable y necesaria Asamblea Constituyente se convoque y elija lo ms pronto posible, pero mediante un rgimen establecido constitucionalmente, pues no hay otra forma que no sea mediante una reforma de la Constitucin para establecer la forma de la Asamblea (unicameral o no), el nmero de sus integrantes, las condiciones y forma de su eleccin y postulacin (uninominal o no) su rol democrtico y su relacin con los principios republicanos y de la democracia representativa, incluyendo, la separacin de los Poderes Pblicos. Ninguna otra autoridad o poder del Estado puede establecer ese rgimen y menos an puede ser el resultado de una consulta popular o referndum consultivo. Este para
Vase los comentarios sobre los mecanismos de reforma de la Constitucin en la Constitucin de 1999 en Allan R. BREWER-CARAS, La Constitucin de 1999. Derecho Constitucional Venezolano, Editorial Jurdica Venezolana, Tomo I, Caracas, 2004, pp. 157 ss.
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lo nico que sirve es para obtener un mandato popular que habra que actualizar constitucionalmente, mediante una reforma del Texto Fundamental. De lo contrario sera como si se pretendiera establecer la pena de muerte, prohibida en el artculo 51 de la Constitucin, mediante un simple referndum consultivo. Si ste se realizase, lo nico que significara sera la expresin de una voluntad popular que habra de plasmarse en la reforma constitucional del artculo 51 de la Constitucin, pero no podra nunca considerarse, en s mismo, como una reforma a la Constitucin. Lo mismo sucede con el tema de la Asamblea Constituyente: la eleccin de Hugo Chvez Fras puede considerarse como la expresin de una voluntad popular pro constituyente que debe plasmarse en la Constitucin mediante su reforma especfica. Por ello, si el 23 de enero prximo el Congreso inicia la reforma especfica de la Constitucin para establecer el rgimen de la Constituyente, para cuando se realice el referndum consultivo prometido por el Presidente electo (60 das despus del 15 de febrero, es decir, el 15 de abril) podra en realidad realizarse el referndum aprobatorio de la reforma constitucional que regule la Constituyente y procederse a su convocatoria. Esta es una frmula para resolver el tema de la constitucionalizacin de la Asamblea Constituyente, la cual es indispensable para poder convocarla democrticamente, es decir, en el marco de la Constitucin, conforme a la cual fue electo presidente Hugo Chvez Fras y se juramentar prximamente en su cargo.6 Por tanto, a comienzos de 1999, an bajo la vigencia de la Constitucin de 1961, la nica forma de poder convocar una Asamblea Constituyente en Venezuela, era reformando la Constitucin para regularla, y si no se reformaba la Constitucin, era si ello resultaba de alguna interpretacin judicial que se hiciese de la Constitucin por parte de la Corte Suprema de Justicia, como juez constitucional, para precisamente, evitar que ocurriera una confrontacin fctica entre el principio de la soberana popular y el principio de la supremaca constitucional. Y ello fue lo que se pretendi obtener mediante el ejercicio, en 1998, de dos recursos de interpretacin sobre los alcances del referendo consultivo que entonces slo estaba previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica de 1998, que fueron interpuestos por ante la Sala Poltico Administrativa (Contencioso-administrativa) de la antigua Corte Suprema de Justicia en 1998, de los cuales sin embargo, y lamentablemente, no result decisin judicial expresa alguna. La Sala, en efecto, dict sendas sentencias el 19 de enero de 1999,7 con contenido ambiguo, en el cual no se decidi con precisin lo que se le haba consultado; lo que no impidi que las decisiones fueran interpretadas como la supuesta solucin al
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Vase Allan R. BREWER-CARAS, (sobre la Asamblea Constituyente) Necesaria e inevitable, en El Universal, Caracas, 19-01-1999, pp. 1-14. Vase el texto en Revista de Derecho Pblico, No 78-80, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1999, pp. 55-73. Vase los comentarios a dichas sentencias en Allan R. BREWER-CARAS, La configuracin judicial del proceso constituyente o de cmo el guardin de la Constitucin abri el camino para su violacin y para su propia extincin, en Idem, pp. 453 ss.; y en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento Constitucional, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas, 1999, pp. 151 ss.
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conflicto constitucional existente, dando lugar, como consecuencia de un referendo consultivo, a la subsecuente convocatoria, eleccin y constitucin de una Asamblea Nacional, lo que en todo caso ocurri en democracia y sin ruptura constitucional a la usanza tradicional. Pero la verdad, es que no hubo tal interpretacin constitucional, ya que el juez contencioso administrativo renunci a ejercer su funcin interpretativa, de lo cual result que, en definitiva, la ruptura constitucional o golpe de Estado en Venezuela la termin dando la propia Asamblea Nacional Constituyente una vez que fue electa el 25 de julio de 1999, al irrumpir desde el mismo momento de su constitucin el 8 de agosto de 1999, contra la Constitucin de 1961,8 interviniendo los poderes constituidos sin autoridad alguna para ello, incluyendo la propia Corte Suprema que le haba dado nacimiento, la cual tambin termin siendo eliminada. El tema que debi haber resuelto la Corte Suprema y que renunci a hacer, era el que resultaba del debate poltico que exista a comienzos de 1999 y que se le haba planteado para que interpretara, sobre la forma de convocar la Asamblea Constituyente que tanto haba prometido el Presidente electo, en el sentido de que: o se reformaba previamente la Constitucin para regularla y luego elega, como plantebamos;9 o se convocaba sin regularla previamente en la Constitucin, slo apelando a la soberana popular al margen de las previsiones constitucionales10 como lo planteaba el Presidente electo. Se trataba, en definitiva de resolver el conflicto constitucional mencionado entre supremaca constitucional y soberana popular, que la Corte Suprema tena que enfrentar y asumir, pues slo el juez contencioso administrativo actuando como juez constitucional poda hacerlo. Sin embargo, aun antes de que se pudiera asumir que la Corte Suprema habra resuelto el conflicto, lo cierto es que el Presidente electo haba optado pblica y abiertamente por la segunda va, anunciando pblicamente su decisin de convocar la Asamblea Constituyente apenas asumiera la Presidencia de la Repblica, el 2 de febrero de 1999, sin necesidad de reformar previamente la Constitucin de 1961 para regularla. Durante esos das, en todo caso apoyado por la popularidad que en ese momento tena, formul amenazas y ejerci indebida y pblicamente presiones contra la Corte Suprema de Justicia buscando apoyo de su propuesta.11
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Vase en general, Allan R. BREWER-CARAS, Golpe de Estado y Proceso Constituyente en Venezuela, UNAM, Mxico 2002. Vase en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento..., cit., pp. 153 a 227; Allan R. BREWER-CARAS, El desequilibrio entre soberana popular y supremaca constitucional y la salida constituyente en Venezuela en 1999, en Revista Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N 3, 1999, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 31-56. Sobre los problemas jurdicos que precedieron a la conformacin de la Asamblea Nacional Constituyente, vase Hildegard Rondn de Sans, Anlisis de la Constitucin venezolana de 1999, Editorial Ex Libris, Caracas, 2001, pp. 3-23. Vase las crticas que expresamos en su momento a las presiones presidenciales al Poder Judicial, en Allan R. BREWER-CARAS, Expresiones de Chvez atentan contra independencia del Poder Judicial, en Cambio. Mrida, 14 de febrero de 1999, p. 3; y en Frontera. Mrida, 14 de febrero de 1999, p. 3-A.
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La propuesta presidencial, en todo caso, consista en utilizar ilegtimamente la va de un referendo consultivo previsto en una ley para convertirlo en un referendo decisorio, en fraude a la Constitucin. En 1999, por ello, indicbamos que La convocatoria a dicha Asamblea Constituyente, sin estar prevista en la Constitucin, siempre consideramos que no sera otra cosa que un desconocimiento de la Constitucin de 1961. En efecto, el referndum consultivo que prev el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio es un medio de participacin popular de carcter consultivo y no de orden decisorio. Es evidente que una consulta al pueblo nunca podra considerarse inconstitucional, pues es una manifestacin de la democracia. Pero pretender que mediante una consulta popular pudiera crearse un rgano constitucional, como la Asamblea Constituyente, establecerse su rgimen y que pudiera proceder a realizar la reforma constitucional eso s poda considerarse inconstitucional, pues ello implicara reformar la Constitucin, y para ello, habra que seguir ineludiblemente el procedimiento pautado en el artculo 246 que exige la actuacin del Poder Constituyente Instituido que implica, incluso, que la reforma sancionada se someta a un referndum aprobatorio. Sustituir todo ello por un referndum consultivo poda considerarse como una violacin de la Constitucin. El referndum consultivo, en realidad, slo es eso, una consulta que se traduce en la manifestacin de un mandato poltico que debe ser seguido por los rganos constitucionales para reformar la Constitucin y regular lo que la consulta popular propone. Pero pretender que con la sola consulta popular se pudiera crear un nuevo Poder Constituyente de reforma, poda significar el desconocimiento de la Constitucin y la apertura del camino de la anarqua. El problema constitucional que estaba planteado, sin embargo, slo poda ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia, y as ocurri con las mencionadas sentencias del 19-01-99.12 En efecto, como se dijo, para diciembre de 1998, la Corte Suprema conoca de sendos recursos de interpretacin que haban sido intentados para que resolviera, justamente, sobre si era necesario o no reformar la Constitucin para regular la Asamblea Constituyente para poder ser convocada. El resultado de la presin poltica que se origin, fue precisamente la emisin de las dos mencionadas sentencias por la Corte Suprema, el 19 de enero de 1999, dos semanas antes de que el Presidente electo tomara posesin de su cargo, en las cuales la Corte Suprema, sin resolver expresamente lo que se le haba solicitado interpretar, sin embargo se refiri ampliamente al derecho constitucional a la participacin poltica y glos tambin ampliamente, aun cuando en forma terica, la doctrina constitucional sobre el poder constituyente, desencadenando as el proceso que luego no pudo ni contener ni limitar, costndole como se dijo, su propia existencia.
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Vase en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento..., cit., pp. 181-182.
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En relacin con el mencionado dilema que exista en ese momento poltico entre supremaca constitucional y soberana popular, de la interpretacin que se dio a las mencionadas sentencias de la Corte Suprema sobre si se poda convocar un referndum consultivo sobre la Asamblea Constituyente, en definitiva se dedujo que la misma se poda crear mediante la sola manifestacin de esa voluntad popular consultiva, aunque fuera expresada al margen de la Constitucin de 1961, sin que sta se reformara previamente. El tema que tena que enfrentar la Corte Suprema era dilucidar cul principio de los dos que constituyen los dos pilares fundamentales que rigen al Estado Constitucional, deba prevalecer en Venezuela en ese momento: o el principio democrtico representativo o el principio de la supremaca constitucional, lo que en todo caso exiga que se mantuviera el equilibrio entre ambos.13 En ese dilema, si la Corte se atena al solo principio democrtico de democracia representativa que est a la base del Estado constitucional, el pueblo soberano slo poda manifestarse como poder constituyente instituido mediante los mecanismos de modificacin constitucional previstos en la Constitucin de 1961 (art. 246). Sin embargo, de acuerdo con lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en su mencionada sentencia, Si la Constitucin, como norma suprema y fundamental puede prever y organizar sus propios procesos de transformacin y cambio..., el principio democrtico quedara convertido en una mera declaracin retrica. Es decir, conforme a esa frase se poda deducir que para que el principio democrtico no fuera una mera declaracin retrica, los procesos de cambio o transformacin constitucional no deban quedar reducidos a los que se prevean en la Constitucin como norma suprema y fundamental. Pero si la Corte se atena al otro principio del constitucionalismo moderno, el de la supremaca constitucional, es decir, el necesario respeto de la Constitucin adoptada por el pueblo soberano que obliga y se impone por igual, como lo dijo la Corte, tanto a los gobernantes (poderes constituidos) como a los gobernados (poder constituyente), toda modificacin de la voluntad popular plasmada en la Constitucin slo poda realizarse a travs de los mecanismos de reforma o enmienda que estableca la misma Constitucin que era, precisamente, obra de la soberana popular. Sobre ello, sin embargo, la Corte Suprema dijo que Si se estima que para preservar la soberana popular, es al pueblo a quien corresponder siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier modificacin de la Constitucin..., la que se ver corrosivamente afectada ser la idea de supremaca. Es decir, para que el principio de la supremaca constitucional no se viera corrosivamente afectado, las modificaciones a la Constitucin slo la poda realizar el pueblo a travs de los mecanismos previstos en la propia Constitucin. Era claro, por tanto, cul era el dilema abierto desde el punto de vista constitucional en ese momento histrico de Venezuela: o la soberana popular era pura retrica si
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Vase los comentarios sobre el dilema en Lolymar HERNNDEZ CAMARGO, La Teora del Poder Constituyente. Un caso de estudio: el proceso constituyente venezolano de 1999, UCAT, San Cristbal, 2000, pp. 53 y ss.; Claudia NIKKEN, La Cour Suprme de Justice et la Constitution vnzulienne du 23 Janvier 1961. Thse Docteur de lUniversit Panthon Assas, (Paris II), Paris, 2001, pp. 366 y ss.
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no poda manifestarse directamente fuera del marco de la Constitucin; o la supremaca constitucional se vea corrosivamente afectada si se permita que el pueblo soberano, como titular del poder constituyente, pudiera modificar la Constitucin fuera de sus normas. La solucin del dilema poda ser relativamente fcil en una situacin de hecho o de ruptura constitucional: el pueblo, como poder constituyente puede manifestarse siempre, particularmente porque al romperse el hilo constitucional no existe el principio de la supremaca constitucional. Ello sin embargo, no poda ocurrir en un proceso constituyente de derecho sometido a una Constitucin, de manera que no estando Venezuela, a comienzos de 1999, en una situacin de hecho, sino de vigencia del orden constitucional del texto de 1961, el dilema planteado entre soberana popular y supremaca constitucional, frente a un proceso de cambio poltico incontenible como el que se estaba produciendo, no poda tener una solucin que derivase de la sola discusin jurdica, sino que necesaria y bsicamente tena que tener una solucin de carcter poltico, pero guiada por el rgano judicial del Estado constitucional, que poda interpretar la Constitucin, es decir, la Corte Suprema de Justicia. Lo que era claro en ese momento es que en la discusin jurdica que se haba abierto en el pas para enfrentar el mismo dilema, haban quedado precisadas las dos posiciones indicadas:
Por una parte, la de quienes sostenan y sostuvimos que derivado del principio de la supremaca constitucional, en el Estado constitucional democrtico de derecho representativo la Constitucin establece los mecanismos para su revisin (reforma y enmienda), y al no regular a la Asamblea Constituyente como medio para la reforma, para que sta pudiera convocarse deba previamente crearse y establecerse su rgimen en el texto constitucional, mediante una reforma constitucional, que le diese status constitucional. Por otra parte, la de quienes sostenan, encabezados por el Presidente de la Repblica, que derivado del principio de que la soberana reside en el pueblo como lo deca el artculo 4 de la Constitucin de 1961, la consulta popular sobre la convocatoria y rgimen de la Asamblea Constituyente, como manifestacin de dicha soberana popular declarada por el pueblo como poder constituyente originario mediante referendo, era suficiente para que la misma se convocara y eligiera, y acometiera la reforma constitucional sin necesidad de que previamente se efectuase una reforma constitucional para regularla. Se trataba, en definitiva, del debate sobre el poder constituyente en el Estado constitucional democrtico representativo que intermitentemente ha dominado la discusin constitucional en todos los Estados modernos, y que siempre ha estado en la precisa frontera que existe entre los hechos y el derecho.
A la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, como se ha dicho, se le haba solicitado que interpretara en relacin con la posibilidad de una consulta popular (referendo consultivo) sobre la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente, si a travs de un referendo consultivo como el establecido en el artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y de Particin Poltica se puede determinar la
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existencia de voluntad popular para una futura reforma constitucional y, en caso afirmativo, si ese mecanismo legal de participacin puede servir de fundamento a los efectos de convocar a una Asamblea Constituyente, de manera tal que se respete el ordenamiento constitucional vigente.
En las sentencias, la Corte Suprema despus de realizar algunas citas doctrinales genricas, precis el dilema que tena que resolver, as: El asunto planteado es el dilema de si la propia Constitucin, le es dado regular sus propios procesos de modificacin y de reforma o si se considera que la soberana corresponde directamente al pueblo, como titular del poder constituyente, reordenando al Estado. En el primer caso estaramos en presencia del poder constituido. En el segundo, el poder constituyente tendra carcter absoluto e ilimitado. Despus de disquisiciones como estas, la Corte Suprema termin decidiendo que la interpretacin que debe atribuirse al artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, respecto del alcance del referendo consultivo que consagra, en cuanto se refiere al caso concreto objeto del recurso que encabeza las presentes actuaciones, es que: a travs del mismo puede ser consultado el parecer del cuerpo electoral sobre cualquier decisin de especial trascendencia nacional distinto a los expresamente excluidos por la propia Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica en su artculo 185, incluyendo la relativa a la convocatoria de una Asamblea Constituyente. Es decir, la Corte Suprema de Justicia en esta sentencia, muy lamentablemente, no slo no resolvi de manera expresa el dilema constitucional que se le haba planteado y que ella misma haba identificado, sino que se limit slo a decidir que conforme al artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, s se poda realizar un referendo consultivo, para consultar el parecer del pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente; lo que nadie negaba, pues se trataba de una consulta popular sobre una materia de trascendencia nacional. Pero aparte de decidir lo anterior, sobre el otro asunto que se le haba planteado a la Corte Suprema, que era el esencial desde el punto de vista constitucional, sobre si en definitiva, para convocar la Asamblea Constituyente bastaba el referendo consultivo o era necesario, adems, reformar previamente la Constitucin, la Corte nada resolvi ni decidi, y menos en forma precisa y clara. En realidad, sobre este asunto, en las sentencias, la Sala lleg a la conclusin de que una vez efectuado un referendo consultivo conforme al artculo 181 de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, aun cuando el resultado de la decisin popular adquiera vigencia inmediata, su eficacia slo procedera cuando, mediante los mecanismos legales establecidos se d cumplimiento a la modificacin jurdica aprobada. Todo ello siguiendo procedimientos ordinarios previstos en el orden jurdico vigente, a travs de los rganos del Poder Pblico competentes en cada caso. Dichos rganos estarn en la obligacin de proceder en ese sentido. De este prrafo lo que se deduca, en realidad, era que una consulta popular sobre la convocatoria a una Asamblea Constituyente no bastaba para efectivamente convocarla y
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reunirla, de manera que la consulta popular slo poda interpretarse como un mandato poltico para que los rganos del Poder Pblico competentes pudieran proceder a efectuar las modificaciones jurdicas derivadas de la consulta popular, siguiendo los procedimientos ordinarios previstos en el orden jurdico vigente, tanto constitucional como legal. Slo despus de que estas modificaciones se efectuasen, conforme al criterio de la Corte, que no podan ser otras que no fueran las que resultasen de una revisin constitucional (reforma o enmienda), entonces era que la consulta popular poda ser efectiva. Ello implicaba que para efectuar la reforma e incorporar a la Constitucin la figura de la Asamblea Constituyente, deba asegurarse la participacin de los diputados y senadores y de las Cmaras Legislativas, con la participacin del pueblo va referendo aprobatorio conforme a los artculos 245 y 246 de la Constitucin de 1961. Es decir, lejos de decidir con precisin la cuestin constitucional planteada respecto de la posibilidad constitucional de la convocatoria de una Asamblea Constituyente sin una reforma previa de la Constitucin, las sentencias de la Corte Suprema del 19 de enero de 1999, dentro de su imprecisin y ambigedad, dejaron abierta la discusin constitucional, y con ello, la va jurdico-judicial para la convocatoria de un referendo consultivo para que el pueblo se pronunciara sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, sin que esta institucin estuviese prevista en la Constitucin de 1961, vigente en ese momento, como un mecanismo de revisin constitucional.14 Con esta decisin, la Corte Suprema no slo sent las bases para el inicio del proceso constituyente venezolano de 1999, sino que dio comienzo al proceso que condujo al golpe de Estado perpetrado por la Asamblea Constituyente y, casi un ao despus, a que los nuevos titulares del Poder Pblico decretaran la extincin de la propia Corte Suprema que con su abstencin haba iniciado el proceso que les dio origen. Como antes se dijo, la Corte Suprema no lleg a resolver lo esencial de la interpretacin que le haba sido requerida, y solo dijo que conforme a las normas sobre referendos de la Ley Orgnica del Sufragio y de Participacin Poltica, se poda consultar al pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente, pero nada dijo sobre si para convocarla deba o no previamente reformarse la Constitucin de 1961 para regularla en su texto. El resultado de esta ausencia de decisin de la Corte, sin embargo, en el momento poltico que viva el pas, en la prctica fue suplida por la opinin pblica que se conform por los titulares de primera pgina de los diarios nacionales de los das 20 de enero de 1999 y siguientes, los cuales fueron los que abrieron efectiva e inslitamente dicha va hacia el proceso constituyente, al informar en grandes letras que, supuestamente, la Corte Suprema de Justicia haba decidido que se poda proceder a convocar una Asamblea Nacional Constituyente para revisar la Constitucin, sin necesidad de reformar previamente la Constitucin de 1961, que la regulara.15 En ese momento, la euforia de los que de ello derivaron un triunfo jurdi-
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Vase Jess MARA CASAL, La apertura de la Constitucin al proceso poltico, en Constitucin y Constitucionalismo Hoy, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, Caracas, 2000, pp. 127 y ss. El Nacional, Caracas, 21-01-99, p. A-4 y D-1; El Universal, Caracas, 21-01-99, p. 1-2 y 1-3; El Universal, Caracas, 20-01-99, pp. 1-15. El titular de primera pgina del diario El Nacional del 20-01-99 rez as:
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co,16 y la incredulidad y duda de otros, que no encontraban la decisin que anunciaba la prensa en el texto de la sentencia, impidieron precisar con exactitud el contenido de la misma. La verdad es que, como lo advertimos en su momento,17 eso no haba sido lo que haba decidido la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de su Sala Poltico Administrativa del 19 de enero de 1999. Se insiste, la Corte deba decidir un recurso de interpretacin de las normas de la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica sobre referendos, en el cual se le haban formulado dos preguntas muy precisas: primera, si se poda convocar un referendo relativo a una consulta popular sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente; y segunda, si se poda convocar dicha Asamblea para dictar una nueva Constitucin, sin que se reformase previamente la Constitucin de 1961, la cual no prevea la existencia de dicha Asamblea. La Corte, como ya lo hemos analizado anteriormente, resolvi claramente slo la primera pregunta, y simplemente no se pronunci sobre la segunda. La sentencia se limit a sealar que para realizar un referendo sobre el tema de la Constituyente no era necesario reformar previamente la Constitucin; pero la Sala no se pronunci sobre si luego de efectuada la consulta popular, deba o no reformarse la Constitucin de 1961 para poder convocar efectivamente la Asamblea Nacional Constituyente que no estaba regulada en norma alguna, como mecanismo para la revisin constitucional, precisamente para regularla en la Constitucin como uno de dichos mecanismos. El resultado final de esta carencia, y la opinin pblica construida de ella, buscndose evitar el conflicto constitucional, desviaron la discusin jurdica constitucional hacia otros aspectos, siendo el resultado final la convocatoria del referendo consultivo sobre la Asamblea Nacional Constituyente que se efectu en abril de 1999, la eleccin de la misma en julio de 1999, y la subsiguiente asuncin del poder constituyente originario por la Asamblea a partir de agosto de 1999, con lo cual intervino todos los
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CSJ, considera procedente realizar un referndum para convocar la Constituyente; el titular del cuerpo de Poltica del mismo diario, del 21-01-99, rez as: No es necesario reformar la Constitucin para convocar el referndum y el del da 22-01-99 rez as: La Corte Suprema no alberga dudas sobre la viabilidad de la Constituyente. Vanse los comentarios coincidentes de Lolymar HERNNDEZ CAMARGO, La Teora del Poder Constituyente, cit., p. 63. Ello se deduca de la propia Exposicin de Motivos del Decreto N 3 del 02-02-99 del Presidente de la Repblica convocando al referendo consultivo sobre la Asamblea Nacional Constituyente en la se dijo que: b) La Corte Suprema de Justicia, en sus decisiones del 19 de enero de 1999, ha establecido que para realizar el cambio que el pas exige, es el Poder Constituyente, como poder soberano previo y total, el que puede, en todo momento, modificar y transformar el ordenamiento constitucional, de acuerdo con el principio de la soberana popular consagrado en el artculo 4 de la Carta Fundamental; c) El referendo previsto en la Ley Orgnica del Sufragio y Participacin Poltica, es un mecanismo democrtico a travs del cual se manifiesta el poder originario del pueblo para convocar una Asamblea Nacional Constituyente y un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio se fundamenta en el artculo 50 del Texto Fundamental y que, ese derecho de participacin, se aplica no slo durante elecciones peridicas y de manera permanente a travs del funcionamiento de las instituciones representativas, sino tambin en momentos de transformacin institucional que marcan la vida de la Nacin y la historia de la sociedad. (Gaceta Oficial N 36.634 de 02-02-99). Vase Allan R. BREWER-CARAS, Poder Constituyente Originario y Asamblea Nacional Constituyente, Fundacin de Derecho Pblico, Caracas 1999, pp. 66 y ss. Vase adems, lo expuesto en Allan R. BREWERCARAS, Golpe de Estado y proceso constituyente en Venezuela, UNAM, Mxico, 2002, pp. 85 y ss.
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poderes constituidos, entre ellos el Poder Judicial, disolviendo el Congreso y finalmente a la propia Corte Suprema, dando, en fin, un golpe de Estado.
III. LA PROPUESTA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA DE HONDURAS EN 2009, PARA LA REALIZACIN DE UNA CONSULTA POPULAR SOBRE LA CONVOCATORIA DE UNA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE Y SU SUSPENSIN POR LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
El precedente venezolano de convocatoria de un referendo consultivo sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en la Constitucin, para reformarla, se sigui a la letra en 2007 por el presidente Rafael Correa en Ecuador, donde se recurri a la misma frmula, hacindose prevalecer la expresin de la voluntad popular mediante una simple consulta, an manifestada sin asidero constitucional, conduciendo a la Asamblea Constituyente a la asuncin del Poder total del Estado, salvo el del Presidente de la Repblica, no slo para redactar una nueva Constitucin sino para intervenir y controlar todos los otros poderes del Estado.18 En Ecuador, sin embargo, no hubo intervencin judicial para dilucidar la convocatoria a la Asamblea Constituyente no prevista en la Constitucin, habindose quedado los conflictos constitucionales, bsicamente, entre el Congreso y el Tribunal Electoral. En todo caso, la modalidad de la convocatoria de una consulta popular para obtener la opinin del pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en la Constitucin como mecanismo de reforma constitucional, para con base en la expresin popular poder convocarla, forzando la prevalencia de la soberana popular sobre la supremaca constitucional, fue tambin lo que quiso imponer en Honduras el Presidente Jos Manuel Zelaya en 2009, con la diferencia de que en este pas, los tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa efectivamente asumieron su funcin, y funcionaron y decidieron como contralores de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Presidente de la Repblica, llegando a suspender los efectos de los actos ejecutivos dictados en la materia.19 1. El Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, de marzo de 2009, convocando a una consulta popular sobre una Asamblea Nacional Constituyente y su impugnacin en va contencioso administrativa
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Vase lo expresado sobre este proceso en Allan R. BREWER-CARAS, El inicio del proceso constituyente en Ecuador en 2007 y las lecciones de la experiencia venezolana de 1999, texto de la Videoconferencia dada el 19 de abril de 2007 desde la Universidad de Columbia, Nueva York, al Programa de Postgrados de Jurisprudencia, Universidad San Francisco de Quito, 19 abril 2007. Vase en www.allanbrewercarias.com, Seccin I, 1, 949 (2007). Para la narracin de los hechos y actos estatales adoptados en este caso, as como las diversas decisiones y actuaciones judiciales realizadas por la Jurisdiccin contencioso administrativa y la Corte Suprema de Honduras, hemos partido exclusivamente, del estudio del contenido de las copias de las actas procesales respectivas. Vase Expediente Zelaya, Documentos, El Nacional, Caracas.
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En efecto, el 24 de marzo del 2009, en cadena televisiva y de radio, el Presidente de Honduras anunci que en Consejo de Ministros del da anterior (23 de marzo de 2009), se haba emitido un Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, en el cual se haba ordenado realizar una amplia consulta popular para que la ciudadana hondurea pudiera expresar libremente su acuerdo o no con la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, a los efectos de dictar y aprobar una nueva constitucin poltica, disponiendo que el ente que estara a cargo de la ejecucin del Decreto sera el Instituto Nacional de Estadstica (INE), previendo la realizacin de la consulta para el ltimo domingo del mes de junio del 2009. El texto de la consulta popular que el Presidente de la Repblica propona, en lo que en definitiva era un referendo consultivo, consista en la siguiente pregunta: Est usted de acuerdo que en las elecciones generales del 2009, se instale una cuarta urna para decidir sobre la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que apruebe una nueva Constitucin Poltica? Este Decreto N PCM-005-2009, segn se afirm en el primer Considerando del Decreto N PCM-019-2009 de fecha 26 de mayo de 2009, nunca se lleg a publicar por el Poder Ejecutivo en el Diario Oficial, por razones de mrito y oportunidad. Por ello se lo consider como un acto administrativo tcito de carcter general emitido por el Poder Ejecutivo que haba sido ampliamente publicitado, aun cuando no formalmente publicado en el Diario Oficial, que es el requisito para que cualquier acto de efectos generales pueda producir efectos (artculo 255 de la Constitucin y artculo 32 de la Ley de Procedimiento Administrativo). En todo caso, en virtud de que la publicitada propuesta presidencial se apartaba de lo que la Constitucin de Honduras estableca en materia de reforma constitucional, el 8 de mayo de 2009, dos fiscales del Ministerio Pblico, rgano constitucional al cual corresponde ser garante de la Constitucin, presentaron ante el Juzgado de Letras de lo Contencioso Administrativo de Tegucigalpa (Municipio del Distrito Central), una demanda ordinaria contencioso administrativa contra el Estado de Honduras, de declaratoria de ilegalidad y la nulidad del acto administrativo tcito de carcter general emitido por el Poder Ejecutivo y que estaba contenido en el mencionado Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, por considerar que el mismo no estaba ajustado a derecho. Los Fiscales solicitaron adems, ante el mismo Juzgado contencioso administrativo, como medida cautelar, que suspendiera los efectos del acto impugnado. En el proceso (Orden de ingreso N 151-2009), el Estado de Honduras estuvo representado por la Procuradora General de la Repblica, quien actu en el proceso. 2. La suspensin de efectos del Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009, de 23 de marzo de 2009 decretada por el juez contencioso administrativo
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El artculo 121 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo prescribe que procede la suspensin de efectos de los actos administrativos impugnados en va contencioso administrativa, cuando la ejecucin hubiere de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil, por lo que con base en dicha norma, en el libelo de la demanda que origin el juicio, la parte demandante, es decir, el Ministerio Pblico, solicit ante el Juez contencioso administrativo que dictase una medida cautelar incidental de suspensin de los efectos del acto administrativo impugnado, lo que efectivamente fue decidido por el Juzgado el 27 de mayo de 2009 mediante sentencia interlocutoria de suspensin del acto impugnado (es decir, del Decreto presidencial N PCM-05-2009 de 23 de marzo de 2009). Para dictar dicha sentencia interlocutoria, el Juez contencioso administrativo apreci la solicitud del Ministerio Pblico que se fundamentaba en la consideracin de que el acto administrativo impugnado era de gran impacto que ocasionara daos y perjuicios de reparacin imposible al sistema democrtico del pas en franca violacin a la Constitucin de la Repblica y dems leyes, as como perjuicios econmicos, por ejecutar acciones de la dimensin de una consulta a nivel nacional, y por perjuicios graves a la sociedad de difcil reparacin a todas las instituciones del poder ejecutivo, y se prohba a todas las empresas privadas que estn ejerciendo contratos para la ejecucin del decreto. Y adems, en su sentencia el Juez agreg que la parte demandada, es decir, el Estado de Honduras representado por la Procuradora General de la Repblica, al devolver la vista, haba reconocido que el Juzgado tena la potestad de suspender actos administrativos, y haba indicado que el acto impugnado, de ser ciertas las imputaciones sobre el mismo, constituye grave infraccin al ordenamiento jurdico, que lesiona intereses del Estado de Honduras y de la generalidad del pueblo hondureo, ocasionando un dao al Estado de Honduras de reparacin imposible, as como de las erogaciones econmicas ya que el poder ejecutivo ha publicitado por medios de comunicacin privados para el cometido del acto administrativo impugnado, y que generan gastos cuantiosos para la administracin pblica, los que tienden a incrementarse cada da. Es decir, ambas partes en el proceso contencioso administrativo, representantes de instituciones fundamentales del Estado, estuvieron contestes con los poderes del juez contencioso administrativo sobre la suspensin de los efectos del acto impugnado, y con que dicho Juez, de acuerdo con la Ley de la Jurisdiccin, emitiera la sentencia que correspondiera. Por su parte, el Juez Titular del Juzgado contencioso administrativo para decidir la incidencia de suspensin de efectos del Decreto presidencial impugnado, consider que cuando se resuelven solicitudes de esta naturaleza, se ha de tomar en consideracin que la tutela judicial no ser efectiva, si al pronunciarse la sentencia definitiva, resulta difcil o prcticamente imposible la satisfaccin de la pretensin contenida en la demanda, considerando entonces que la correcta decisin de solicitud que se le haba formulado, exiga conforme a la ms clsica tcnica judicial en materia de medidas cautelares:
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la ponderacin y armonizacin de dos principios en pugna, por un lado, el de la efectiva tutela judicial, y, por otro, el de la eficacia de la accin administrativa, esto por la presuncin de legitimidad del acto impugnado, principios que buscan evitar que con la ejecucin del acto impugnado se causen perjuicios de difcil o imposible reparacin, de no decretarse la suspensin del acto que se impugna, por lo que al decretar la suspensin de los efectos de un determinado acto impugnado lo que se busca es prever que al momento de emitirse un fallo definitivo sea meramente declarativo e ineficaz con respecto a las pretensiones del demandante. Con base en lo anterior, el Juez en su sentencia interlocutoria de suspensin, teniendo en cuenta que ambas partes en el proceso haban estado contestes sobre sus facultades legales en materia contencioso administrativa para decidir sobre la revisin, suspensin y nulidad de actos administrativos; y considerando que El Estado de Honduras es un Estado de Derecho, por lo que sus actuaciones estn sometidas nicamente al imperio de la Constitucin de la Repblica y las leyes, decidi que era procedente decretar la suspensin del acto administrativo tcito objeto de revisin en el presente juicio por considerar que su implementacin redundara en daos de carcter econmico, poltico y sociales que seran de imposible reparacin para el Estado de Honduras. Esa decisin la adopt el Juez contencioso administrativo en aplicacin de los artculos 5, 80, 82, 90, 245, 303, 304 y 305 de la Constitucin de la Repblica; artculos 1,11, 40 y 137 de la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales; artculos 1,2; 3, 7, 13 letra b), 101, 120, 121, 122, 125, 129, 132 y 134 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo; artculos 130, 131, 134, 138, 141 y 142 del Cdigo de Procedimientos Civiles; y artculos 9, 15 y 16 de la Ley del Ministerio Pblico; y adems, en aplicacin del Oficio nmero SCSJ-3623-88 y Acuerdo nmero 03-98 de la Honorable Corte Suprema de Justicia. La consecuencia de declarar con lugar la cuestin incidental de suspensin de los efectos del acto impugnado, que era el acto administrativo tcito de carcter general impugnado contenido en el Decreto Ejecutivo N PCM-05-2009 del 23 de marzo del 2009, tal como lo haban solicitado los Fiscales del Ministerio Pblico demandantes, fue adems, la orden judicial de suspensin de cualquier tipo de publicidad sobre lo establecido en el mismo y, en general, del procedimiento de consulta a los ciudadanos por parte del Poder Ejecutivo a travs del Presidente Constitucional de la Repblica, o cualquiera de las instituciones que componen la estructura administrativa del Poder Ejecutivo. Por tanto, el objetivo de la decisin cautelar de suspensin de efectos del acto administrativo impugnado fue el que el Presidente de la Repblica y, en general, todos los rganos del Poder Ejecutivo se abstuvieran de realizar actividad alguna relativa a la propuesta presidencial de consulta popular a los ciudadanos sobre el tema de una Asamblea Nacional Constituyente no prevista en la Constitucin. Para asegurar el cumplimiento de la sentencia, el Juez en su decisin, mand notificarla al Seor Presidente Constitucional de la Repblica a travs del Seor Secretario de Estado en el Despacho Presidencial, para su conocimiento y cumplimiento inmediato, hacindole
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las prevenciones establecidas en el artculo 101 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo de no cumplir la misma. 3. La reedicin del acto administrativo impugnado mediante Decreto Ejecutivo N PCM-19-2009, de mayo de 2009, convocando a una encuesta nacional de opinin sobre una Asamblea Nacional Constituyente La anterior decisin del Juez contencioso administrativa, como se dijo, fue dictada el da 27 de mayo de 2009 suspendiendo los efectos del acto administrativo tcito contendido en el Decreto ejecutivo N PCM-05-2009 de 24 de marzo de 2009 (nunca publicado), que ordenaba la realizacin de una consulta popular no autorizada en la Constitucin. Sin embargo, y quizs sabiendo el Presidente de la Repblica que la decisin del Tribunal Contencioso Administrativo iba a ser dictada suspendiendo los efectos de su PCM-05-2009 de 23 de marzo de 2009, el cual como se dijo nunca fue publicado en Gaceta Oficial por razones de mrito y oportunidad (es decir, deliberadamente); el da anterior a la sentencia, es decir, el 26 de mayo de 2009, el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros emiti un nuevo Decreto Ejecutivo N PCM-19-2009, el cual tampoco fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta sino un mes despus, es decir, el da 25 de junio de 2009 (N 31.945), mediante el cual se decidi anular y dejar sin ningn valor y efecto el Decreto PCM-05-2009 que ordenaba una consulta popular, a partir de su emisin; y que como se dijo haba sido el acto impugnado y cuya suspensin de efectos era inminente. Ello, por supuesto era contradictorio: si un acto no publicado en el Diario Oficial como lo deca uno de los Considerandos del decreto no surta efectos, no pareca lgico que en el mismo decreto se resolviese dejar sin efectos un acto que supuestamente no haba surtido efectos. En todo caso, en lugar del Decreto de 23 de marzo de 2009 que se revocaba y, en concreto en lugar de la consulta popular que entonces se haba ordenado, mediante un nuevo Decreto N PCM-20-2009 dictado el mismo da 26 de mayo de 2009 (publicado tambin un mes despus en el Diario Oficial La Gaceta N 31.945 del 25 de junio de 2009), el Presidente haba dispuesto que se realizase, no una consulta popular, sino una encuesta nacional de opinin, que se deba llevar a cabo el 28 de junio de 1999, en la cual deba formularse una pregunta similar en su forma a la antes propuesta para la consulta popular, pero sustancialmente distinta, de si: Est usted de acuerdo que en las elecciones generales del 2009, se instale una cuarta urna en la cual el pueblo decida la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente? S___ No____. En el nuevo Decreto, que se calific como de ejecucin inmediata aun cuando deba publicarse en el Diario Oficial (artculo 5), adems, se instrua a todas las dependencias y rganos de la Administracin pblica, Secretaras de Estado, Instituciones Descentralizadas y Desconcentradas, para que se incorporasen y ejecutasen activa-
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mente, todas las tareas que le sean asignadas para la realizacin del proyecto denominado Encuesta de Opinin Pblica convocatoria Asamblea Nacional Constituyente, considerando que segn el referido Decreto, ello constitua, una actividad oficial del Gobierno. La diferencia era notoria: antes lo que se buscaba era que el pueblo, con una respuesta afirmativa a la pregunta de la consulta popular, decidiera sobre la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente que apruebe una nueva Constitucin Poltica; ahora lo que se buscaba era que el pueblo con una respuesta afirmativa a la pregunta de una encuesta nacional de opinin, decidiera la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. El efecto de la manifestacin popular era, por tanto, radicalmente distinto, y lo que aparentemente era una propuesta para una consulta popular y luego para una encuesta de opinin, se haba convertido en una propuesta para un referendo decisorio tendiente a lograr una decisin popular al margen de la Constitucin. Tal como ocurri en Venezuela en febrero de 1999, cuando el Presidente de la Repblica, utilizando la va de un referendo consultivo previsto en una ley, propuso la formulacin de una pregunta que era ms bien la de un referendo decisorio no previsto en ley alguna, con el cual se pretenda modificar la Constitucin.20 El nuevo Decreto N PCM-20-2009, por otra parte, contena una extensa motivacin entre otros, en los artculos 2 y 5,1 de la Constitucin, en los cuales se dispone que la soberana corresponde al pueblo del cual emanan todos los Poderes del Estado, agregando que el Gobierno debe sustentarse en el principio de la democracia participativa del cual se deriva la integracin nacional, que implica participacin de todos los sectores polticos en la administracin pblica, a fin de asegurar y fortalecer el progreso de Honduras basado en la estabilidad poltica y en la coalicin nacional. En los considerandos del Decreto se afirmaba igualmente que la sociedad hondurea ha experimentado cambios sustanciales y significativos en los ltimos veintisiete aos, cambios que demandan un nuevo marco constitucional para adecuarlo a la realidad nacional, como una legtima aspiracin de la sociedad. Por ltimo, en el decreto se afirm que haba sido en virtud de diversas solicitudes de ciudadanos en forma individual o por medio de sectores y grupos sociales organizados del pas, que el Poder Ejecutivo, haba decidido convocar a la ciudadana en general para que emita su opinin y formule propuestas de solucin a problemas colectivos que les afecte; como ser la instalacin de una cuarta urna que permita un eficaz ejercicio de su derecho. Dos das despus de este Decreto N PCM-19-2009, en fecha 29 de mayo del 2009, el Presidente de la Repblica, mediante cadena nacional inform al pueblo Hondureo a travs del entonces Secretario de Estado en el Despacho de la Defensa Nacional, Dr. Edmundo Orellana Mercado, que el Presidente constitucional en Consejo de Ministros, haba aprobado otro acuerdo ejecutivo N 027-2009, en el cual se ordenaba se llevase a la prctica una encuesta nacional de opinin, bajo la responsabili-
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Vase en Allan R. BREWER-CARAS, Asamblea Constituyente y Ordenamiento..., cit. , pp.180 ss.
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dad del Instituto Nacional de Estadstica (INE), y en este, se ordenaba a las Fuerzas Armadas de Honduras, que apoyasen con sus medios logsticos y dems recursos necesarios al Instituto Nacional de Estadstica (INE), estableciendo que dicho acuerdo ejecutivo entraba en vigencia a partir de su fecha (29/05/09). Estos Decretos, son de los que en el derecho administrativo se conocen como reedicin de los actos administrativos dictados despus de que han sido impugnados en va contencioso administrativa y, en este caso, en la vspera de que se suspendieran judicialmente sus efectos, por otros actos administrativos que en definitiva perseguan objetivos similares, lo que est proscrito en materia contencioso administrativa, pues constituye una burla a los poderes de control de la jurisdiccin. 4. La aclaratoria de la sentencia del Juez contencioso administrativo de suspensin de efectos del Decreto presidencial impugnado El mismo da del anuncio presidencial del decreto N PCM-27-2009, el 29 de mayo de 2009, los abogados del Ministerio Pblico que actuaban como parte demandante en el proceso contencioso administrativo (parte incidentista) solicitaron aclaratoria de la sentencia interlocutoria de suspensin de efectos que se haba dictado, y el Juez Titular, al constatar sus propios poderes como los de todos los jueces de la Jurisdiccin contencioso administrativa para adoptar cuantas medidas sean necesarias para satisfacer totalmente lo resuelto en los fallos que emitan, esto, a fin de asegurar el estricto cumplimiento de lo ordenado en los mismos, para la ejecucin de la tutela judicial efectiva, y no se evadan a travs de otros actos administrativos, las disposiciones contenidas en sus fallos, consider que de haberse emitido, o de emitirse acto administrativo que contravenga o venga a contravenir lo dispuesto en la sentencia interlocutoria de fecha 27 de mayo del 2009, sera para evadir lo ordenado en la misma, as como el mandato judicial mismo, por lo que cualquier decisin administrativa dictada en este sentido es improcedente, por no poder evadirse el mandamiento judicial a travs de actos administrativos. Como consecuencia, resolvi aclarar en sentencia de 29 de mayo de 2009, que La Sentencia Interlocutoria de fecha 27 de mayo del 2009 en el sentido que los efectos de la suspensin ordenada, del acto tcito de carcter general que contiene el Decreto Ejecutivo nmero PCM-05-2009 de fecha 23 de marzo del 2009, incluye a cualquier otro acto administrativo de carcter general o particular, que se haya emitido o se emita, ya sea expreso o tcito, por su publicacin o falta de publicacin en el Diario Oficial La Gaceta, que conlleve al mismo fin del acto administrativo tcito de carcter general que ha sido suspendido, as como cualquier cambio de denominacin en el procedimiento de consulta o interrogatorio, que implique evadir el cumplimiento de la sentencia interlocutoria que se aclara. Es decir, el juez contencioso administrativo censur, conforme a lo previsto en los artculos 82, 84, 132 y 134 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo; y en el artculo 195 del Cdigo de Procedimientos Civiles, cualquier tipo de reedicin o novacin administrativa que pudiera permitir burlar los efectos de la decisin judicial de suspensin de efectos de la consulta popular que haba sido
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ordenada por el Presidente de la Repblica, cualquiera que fuese la forma que se le pretendiera dar. 5. La inadmisibilidad de la accin de amparo intentada por el Presidente de la Repblica contra la decisin del Juez contencioso administrativo suspendiendo los efectos de sus decretos sobre la convocatoria de una Constituyente Contra las decisiones del Juzgado de Letras de lo Contencioso Administrativo, es decir, contra la sentencia interlocutoria de 27 de mayo de 2009 y su aclaracin de 29 de mayo de 2009, que declar con lugar la cuestin incidental de suspensin de efectos del Decreto Ejecutivo impugnado, y prohibi cualquier tipo de publicidad sobre el procedimiento de consulta a los ciudadanos por parte del Poder Ejecutivo que comprometa la estructura administrativa del Poder Ejecutivo y cualquier otro que se emita aunque cambie de denominacin, el Presidente Constitucional de la Repblica en su condicin de Titular del Poder Ejecutivo, representado por un abogado, intent accin de amparo por ante la Corte de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo en Tegucigalpa. Esta Corte, en sentencia de 16 de junio de 2009, consider que siendo el proceso contencioso administrativo desarrollado ante el Juzgado de Letras, un proceso en el cual las partes eran el Ministerio Pblico como demandante, y el Estado de Honduras como demandado, la accin de amparo que pudiera intentarse contra las decisiones dictadas en el proceso slo podan ser interpuestas por las partes interesadas en el mismo; de lo que concluy resolviendo que siendo el demandado, el Estado de Honduras, resulta obvio que quien interpone el amparo carece de legitimacin para ejercer la presente accin, puesto que constitucionalmente el representante legal del Estado es la Procuradura General de la Repblica, quien no ha interpuesto recurso alguno y por ende ha consentido la sentencia y la aclaracin recurrida. De ello concluy la Corte de Apelaciones que en el caso sometido a su consideracin, la accin de amparo intentada resultaba inadmisible, lo que ocurre cuando los actos hayan sido consentidos por el agraviado y se entendern que han sido consentidos por el agraviado, cuando no se hubieren ejercitado, dentro de los trminos legales, los recursos o acciones; resolviendo entonces, en nombre del Estado de Honduras, rechazar de plano la demanda de amparo por considerarla inadmisible, en aplicacin de los artculos 183, 228, 303, 304, 321, 322 y 323 de la Constitucin de la Repblica; 41, 44, 46 numeral 3 y prrafo ltimo de la Ley Sobre la Justicia Constitucional. 6. La conminacin judicial al Presidente de la Repblica para que acatara las decisiones de la Jurisdiccin contencioso administrativa A los efectos de dar cumplimiento a la sentencia interlocutoria antes referida, en fecha 3 de junio de 2009, el Juzgado de Letras de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, libr una primera comunicacin judicial dirigida al Presidente de la Repblica, a travs del Secretario de Estado en el Despacho de la Presidencia, para que adoptase las medidas que procedieran y practicase lo exigido en cumplimiento de la sentencia interlocutoria dictada.
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Posteriormente, uno de los abogados del Ministerio Pblico, con fecha 18 de junio de 2009, solicit al Juzgado de Letras Contencioso Administrativo, que nuevamente librara comunicaciones judiciales dirigidas al Presidente de la Repblica y al secretario de Estado de la Presidencia, a efecto de que informasen ante el Juzgado sobre las medidas que hubiesen adoptado para dar estricto cumplimiento a la sentencia interlocutoria de 27 de mayo de 2009 y su aclaratoria de fecha 29 de mayo de 2009, y asimismo para que se abstuviesen de realizar actos de carcter general o particular distintos a lo ordenado en la antes mencionada sentencia interlocutoria y su respectiva aclaratoria. Acorde con ello, el Juez titular del Juzgado de Letras de lo Contencioso Administrativo, en la misma fecha 18 de junio de 2009, libr sendas comunicaciones judiciales dirigidas al Presidente de la Repblica y al Secretario de Estado en el Despacho de la Presidencia, requirindoles que informasen sobre las medidas que hubiesen adoptado para dar estricto cumplimiento a la sentencia interlocutoria antes mencionada, y para que se abstuviesen de realizar actos generales y particulares contrarios a la misma, hacindole la advertencia que de verificarse el incumplimiento de la sentencia interlocutoria y su respectiva aclaratoria antes mencionadas, se le hace la advertencia de lo establecido en el artculo 349 del Cdigo Penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil en que incurriere por los daos y perjuicios que causare a los interesados; asimismo, de infringir lo dispuesto en la sentencia interlocutoria y su respectiva aclaratoria antes mencionadas, este Juzgado le aplicar multa que se har efectiva mediante el procedimiento de apremio, la que no podr ser menor de quinientos lempiras (Lps. 500.00), ni mayor de cinco mil lempiras (Lps. 5,000.00). El informe que se solicitaba, conforme a las notificaciones judiciales, deba ser rendido bajo su personal y directa responsabilidad ante este Juzgado en el plazo mximo e improrrogable de cinco (5) das hbiles siguientes a recibida la presente, comunicacin, advirtindole que de no hacerlo as en el plazo sealado, este Juzgado le impondr multa por cantidad no inferior a los doscientos lempiras (Lps. 200.00), ni superior a los dos mil lempiras (Lps. 2,000.00). Luego, el mismo da 18 de junio de 2009, el Juez libr una tercera comunicacin judicial dirigida al Presidente de la Repblica, a travs de la Secretara General del Despacho Presidencial, a fin que dentro del plazo de cinco (5) das, informara al rgano jurisdiccional qu medidas haba adoptado para dar cumplimiento a la sentencia interlocutoria y su respectiva aclaracin. Ninguna de las comunicaciones anteriores fuer respondida por el Presidente de la Repblica ni por funcionario alguno del Poder Ejecutivo.
IV. EL DESACATO PRESIDENCIAL A LAS DECISIONES DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y SUS CONSECUENCIAS
A pesar de las precisas rdenes judiciales emanadas del Juzgado de lo contencioso administrativo, que prohiban al Presidente de la Repblica realizar actos generales y particulares contrarios a la decisin de suspensin de efectos del Decreto presidencial
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sobre la consulta popular sobre la Asamblea Constituyente, ste continu con su proyecto de realizar la encuesta de opinin prohibida judicialmente. 1. El desacato presidencial a cumplir las rdenes judiciales y el decomiso del material destinado a la realizacin de la encuesta de opinin El Juzgado de Letras Contencioso Administrativo, en atencin al requerimiento formulado por el Fiscal General de la Repblica en el cual denunci el desacato por parte del Poder Ejecutivo de las rdenes judiciales, con fecha 26 de junio de 2009 dict una nueva decisin judicial ordenando a las Fuerzas Armadas de Honduras, por medio del Jefe del Estado Mayor Conjunto, el inmediato decomiso de toda la documentacin y material necesario y relacionado con la encuesta de opinin que el Poder Ejecutivo, en abierta violacin a la orden emanada de este Juzgado, pretende realizar el da domingo 28 de junio de dos mil nueve. Para adoptar esta decisin judicial, el Juez se haba previamente dirigido al Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas de Honduras solicitndole informacin sobre el cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado, a lo que las Fuerzas Armadas haban respondido el 24 de junio de 2009, informndole que han acatado lo ordenado en la misma. La decisin judicial de decomiso antes indicada se adopt luego de que el Juez expresara, primero, que en virtud de la decisin judicial de fecha 27 de mayo de 2009, se haba ordenado la suspensin de toda actividad tendiente a realizar cualquier tipo de consulta o encuesta de opinin con el objetivo de instalar una cuarta urna en las elecciones generales de noviembre prximo para convocar a una Asamblea Nacional Constituyente; lo que conlleva inexorablemente la derogatoria de la Constitucin de la Repblica; segundo, con el objeto de dar cumplimiento a la suspensin decretada mediante el fallo supraindicado se libraron las correspondientes comunicaciones judiciales a efecto de dar conocimiento a distintas instituciones, entre ellas la Presidencia de la Repblica, a que se abstuviesen de continuar realizando actividades orientadas a la realizacin de cualquier consulta o encuesta de opinin; y tercero, que a pesar de lo anterior, el Poder Ejecutivo, en pleno desconocimiento del fallo judicial, ha continuado con el intento de realizar la encuesta de opinin programada para el prximo domingo 28 de los corrientes. El Juez contencioso administrativo para ordenar el decomiso de toda la documentacin y material necesario y relacionado con la encuesta de opinin que el Poder Ejecutivo pretenda realizar en abierta violacin a la orden emanada de este Juzgado, parti de lo dispuesto en el artculo 304 de la Constitucin, que atribuye a los rganos jurisdiccionales aplicar las leyes a casos concretos; juzgar y ejecutar lo juzgado. Consider, adems, que conforme a la previsin del artculo 274 de la Constitucin, las Fuerzas Armadas estn sujetas a las disposiciones de su Ley Constitutiva y a las dems leyes y reglamentos que regulen su funcionamiento, y conforme al artculo 1 de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas, estas se instituyen para, entre otras
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cosas, defender el imperio de la Constitucin. Con base en lo anterior; consider que siendo que la celebracin de la Encuesta de Opinin tiene como propsito final mancillar la Constitucin de la Repblica; las Fuerzas Armadas de Honduras, en apego a las disposiciones anteriormente relacionadas, son la institucin llamada a su defensa evitando la consumacin de tal propsito, resolviendo de acuerdo con los artculos 272, 304 y 274 de la Constitucin de la Repblica; 1, 132 y de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo; 1 de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas, PRIMERO: Ordenar a las Fuerzas Armadas de Honduras, por medio del Jefe del Estado Mayor Conjunto, el inmediato decomiso de toda la documentacin y material necesario y relacionado con la encuesta de opinin que el poder ejecutivo, en abierta violacin a la orden emanada de este juzgado, pretende realizar el da domingo 28 de junio de dos mil nueve. Asimismo se le ordena a las Fuerzas Armadas de Honduras, que dichos documentos y material relacionado, por constituir una amenaza flagrante a la Constitucin de la Repblica, sea incinerado de forma inmediata. A los efectos de que se realizase la medida ordenada, el Juez habilit todos los das y horas inhbiles, bajo la coordinacin tcnica y legal de la Fiscala General de la Repblica; exigindose a todos los funcionarios y empleados de las diferentes Secretaras de Estado, entes descentralizados y desconcentrados, brindar toda la colaboracin necesaria a fin de que las Fuerzas Armadas de Honduras pudiesen realizar de forma oportuna y eficiente el decomiso del material destinado a ser usado en la Encuesta de Opinin mencionada. A tal efecto, adems, el juez facult a las Fuerzas Armadas de Honduras, con el propsito del efectivo cumplimiento de lo ordenado, a utilizar los bienes e instalaciones de las instituciones del Estado, que considerase necesarias, en especial, las telecomunicaciones. 2. La destitucin del Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas por el Presidente de la Repblica, por cumplir lo ordenado por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, y la suspensin de sus efectos del acto de destitucin por la Sala Constitucional de la Corte Suprema El mismo da 24 de junio de 2009, al acatar el Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y proceder a decomisar el material destinado a la realizacin de la encuesta de opinin prohibida por el Juez contencioso administrativa, que se consideraba violatoria de la Constitucin, el Presidente de la Repblica mediante resolucin, procedi a separar al seor Romeo Orlando Vsquez Velsquez de su cargo de Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas de Honduras. Tanto el General Vsquez Velsquez, mediante abogado, como el Fiscal Especial para la Defensa de la Constitucin Ren Mauricio Aceituno Ulloa, actuando a favor de los intereses generales de la sociedad y del orden jurdico constitucional, interpusieron sendos recursos de amparo contra la resolucin presidencial mencionada, por ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (Registro Nos. 881 y 88309), la cual luego de acumular los recursos, en fecha 25 de junio de 2009 decidi con
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base en lo establecido en el artculo 40 de la Ley Constitutiva de las Fuerzas Armadas, contenida en el decreto 39-2001, de fecha 30 de abril del 2001, que es la Ley Especializada y aplicable en el caso; en los artculos 183, 245, 278, 280, 303, 313 atribucin 5a, 316, 321 y 323 de la Constitucin de la Repblica; en el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; en los artculos 1, 2, 4, 5, 7, 9 numeral 3 letra a), 41, 43, 44, 45, 48, 49, 59 numeral 1), 119, 124 y dems aplicables de la Ley sobre Justicia Constitucional; a admitir los recursos de amparo de mrito, y decretar bajo la responsabilidad de los recurrentes la suspensin provisional del acto reclamado, ordenando a la autoridad recurrida la inmediata remisin de los antecedentes formados al efecto o en su defecto el correspondiente informe dentro del plazo de un (01) da. La Sala Constitucional, adems, mand que se diera inmediato cumplimiento a lo ordenado en la providencia que se orden comunicar al Presidente de la Repblica. 3. La va de hecho presidencial y el nuevo desacato a las rdenes judiciales El da 25 de junio de 2009, el Presidente de la Repblica, junto a varias personas, entre ellos funcionarios del Poder Ejecutivo, despus de haber realizado un pronunciamiento pblico en las instalaciones de la Casa de Gobierno y que fue de conocimiento general a travs de los diferentes medios de comunicacin, anunciando que l tena que realizar una misin, le pidi a la gente que se encontraba reunida en el lugar que lo acompaara, y se traslado a las instalaciones de la base area Hernn Acosta Meja, lugar del cual el Presidente de la Repblica, desacatando de nuevo las decisiones judiciales, retir 814 cajas que contenan el material que sera utilizado para realizar la encuesta de opinin, que haba ordenado realizar a nivel nacional el da domingo 28 de junio del 2009, y que haba sido prohibida por el Poder Judicial. 4. La acusacin fiscal contra el Presidente de la Repblica por diversos delitos Con motivo de todos los desacatos presidenciales ante las decisiones judiciales, y la actuacin del Presidente de la Repblica en contra de la Constitucin, el da 25 de junio de 2009, el Fiscal General de la Repblica, en representacin de los ms altos intereses generales de la Sociedad Hondurea, compareci ante la Corte Suprema de Justicia, formulando requerimiento fiscal en contra del Presidente de la Repblica Jos Manuel Zelaya Rosales, a quien lo acus como responsable, a ttulo de autor, de los delitos contra la forma de gobierno, traicin a la patria, abuso de autoridad y usurpacin de funciones, en perjuicio de la administracin pblica y el Estado de Honduras, solicitando se librase contra l orden de captura, y luego de que se le comunicasen los hechos que se le imputaban, se le recibiera su declaracin de imputado, se le suspendiera en el ejercicio del cargo, y se autorizase allanamiento de morada. Las diversas actuaciones descritas por el Fiscal General ante la Corte, y atribuidas al Presidente de la Repblica, consider que se subsuman en los siguientes tipos penales:
Primero, en el Delito contra la Forma de Gobierno tipificado en el artculo 328,3 del Cdigo Penal a cuyo efecto el Fiscal General consider que si bien es cierto, el Gobier-
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no debe sustentarse en el principio de la democracia participativa, los nicos mecanismos de consulta a los ciudadanos en el ordenamiento de Honduras son el referndum y el plebiscito, correspondiendo exclusivamente al Congreso Nacional conocer de los mismos y discutir las peticiones, las cuales deben ser aprobadas mediante decreto con el voto afirmativo de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros, en el cual se deben determinar los extremos de la consulta, correspondiendo al Tribunal Supremo Electoral la convocatoria correspondiente, siendo dicho rgano y no el Poder Ejecutivo, el nico ente legitimado para convocar, organizar y dirigir las consultas a los ciudadanos (artculo 5 de la Constitucin). El Fiscal General consider que siendo el tipo penal un delito de peligro abstracto y de mera actividad, basta la sola realizacin de actos encaminados fuera de las vas legales a cualesquiera de los fines estipulados en el artculo 328 del Cdigo Penal, para que se configure el ilcito penal enunciado; siendo la publicidad difundida a travs de los diferentes medios de comunicacin, promoviendo la convocatoria para la consulta popular o encuesta de opinin popular, actuaciones que caen dentro del supuesto de la norma penal sustantiva, lesionando la Seguridad Interior del Estado como bien jurdico, objeto de proteccin, al constituir un acto encaminado fuera de las vas legales tendiente a despojar en parte las facultades que la constitucin le atribuye al Congreso Nacional y al Tribunal Supremo Electoral.
Segundo, en el delito de Traicin a la Patria, que el Fiscal General consider tipificado en la Constitucin de la Repblica, derivado de los intentos de realizar reformas constitucionales contrariando lo dispuesto en los artculos 2, 4, 5, prrafo sptimo, 373 y 374; y estim como dirigido a afectar las bases constitucionales de la unidad del Estado como un Ente poltico, acciones que se consuman a travs de actos encaminados fuera de las vas legales a despojar en parte las facultades atribuidas a los Poderes legalmente constituidos, indicando que ese era el caso concreto el Presidente de la Repblica Jos Manuel Zelaya, quien, estim
suplant la soberana popular, la cual se ejerce en este Pas por representacin de conformidad a lo que establece la norma constitucional, donde la soberana corresponde al pueblo del cual emanan todos los Poderes del Estado, asimismo arrogndose facultades que nunca las tuvo en virtud que las mismas son de competencia del Congreso Nacional, en virtud de que a travs de la emisin de tres decretos ejecutivos, convoc a la ciudadana Hondurea a participar en una encuesta de opinin popular para que el pueblo decida la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. En tal sentido, consider el Fiscal General que el hecho de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, es evidente que con la misma se pretende derogar la actual Constitucin, y conforme a los artculos 373, 374 y 375 de la Constitucin, bajo ninguna circunstancia se podr dictar y aprobar una nueva constitucin porque esta traera consigo la reforma de artculos ptreos, mismos que no podrn reformarse en ningn caso, todo lo cual configura una conducta contraria a derecho por parte
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del Ciudadano Presidente de la Repblica, suplantando al Poder Legislativo a convocado a la Ciudadana Hondurea a la encuesta de opinin.
Tercero, en el delito de Abuso de Autoridad regulado en el artculo 349,1 del Cdigo Penal y que sanciona al funcionario o empleado pblico que se niegue a dar el debido cumplimiento a rdenes, sentencias, providencias, acuerdos o decretos dictados por autoridades judiciales o administrativas dentro de los lmites de sus respectivas competencias y con las formalidades legales.... En este caso, consider el Fiscal General que se renen los elementos objetivos de este tipo penal, en vista de que el Ciudadano Presidente de la Repblica en flagrante omisin a los apercibimientos emanados a travs de las comunicaciones libradas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, incumpli con las disposiciones contenidas relativas a la ejecucin de la sentencia, y a pesar de haber sido apercibido, hizo caso omiso, y con pleno conocimiento y voluntad, procedi a realizar actos contrarios a la sentencia dictada. Cuarto, en el tipo penal de Usurpacin de Funciones conforme el artculo 354 del Cdigo Penal, ya que conforme al artculo 15, numeral 5 y 8 de la Ley Electoral y de las Organizaciones Polticas, es atribucin del Tribunal Supremo Electoral, organizar dirigir, administrar y vigilar los procesos electorales y consultas populares; as como convocar a elecciones, referndums y plebiscitos; y adems, conforme al artculo 5, quinto prrafo de la Constitucin, corresponde nicamente al Tribunal Supremo Electoral, convocar, organizar y dirigir las consultas a los ciudadanos sealados en los prrafos anteriores. En el caso, consider el Fiscal General que el hecho del Presidente de la Repblica de emitir tres decretos, referentes a la realizacin de una consulta, llamada posteriormente encuesta de opinin, cuyo objetivo era consultar si las personas estaban de acuerdo con la instalacin de una cuarta urna en las elecciones generales para decidir si se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente que emita una nueva Constitucin de la Repblica, lo que era atribucin exclusiva del Tribunal Supremo Electoral.
El Fiscal General, adems, destac que en la gama de delitos imputados, el Presidente de la Repblica adems vulner el principio de legalidad el cual se encuentra descrito en el artculo 321 Constitucin de la Repblica, que establece: Los servidores del Estado no tienen ms facultades que las que expresamente les confiere la ley... ejerciendo arbitrariamente la funcin pblica con desviacin y abuso de poder. Con fundamento en lo que expuso ante la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General consider que debido a la alta investidura que como alto Funcionario del Estado ostentaba el presidente y existiendo un peligro de fuga por la gravedad de la pena que pueda imponrsele como resultado del proceso, solicit se ordenase el allanamiento de Morada para la aprehensin del acusado Jos Manuel Zelaya Rosales. El Fiscal General, adems, para evitar la impunidad y en virtud de que conforme al artculo 33 de la Ley de la Administracin Pblica los Secretarios de Estado son colaboradores del Presidente de la Repblica, y teniendo el titular de la Secretaria de Estado en los Despachos de Seguridad a travs de la Polica Nacional, la facultad legal de hacer efectivas las rdenes de captura emanadas de autoridad competente, debido
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al conflicto de intereses y al temor fundado que tena el Ministerio Pblico que no se le diera cumplimento a la orden Judicial, solicit de la Corte Suprema que se instruyera a las Fuerzas Armadas de Honduras a travs del Jefe del Estado Mayor Conjunto, la facultad de hacer que se cumplan los mandatos de la constitucin, las leyes y Reglamentos le imponen a las Fuerzas Armadas, y procedieran hacer efectiva la orden de captura del acusado Presidente. Con fecha 26 de junio de 2009, conforme a lo alegado y solicitado por el Fiscal General, la Corte Suprema de Justicia resolvi y en consecuencia se dirigi al Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, General de Divisin, Romeo Vsquez Velsquez, ordenando la captura del Presidente de la Repblica de Honduras, Jos Manuel Zelaya Rosales, a quien se le supone responsable de los delitos de: contra la forma de gobierno, traicin a la patria, abuso de autoridad y usurpacin de funciones en perjuicio de la Administracin Pblica y del Estado de Honduras. La Corte Suprema tambin se dirigi en la misma fecha, al Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas de Honduras, ordenando proceder en el momento pertinente al allanamiento de la vivienda del Presidente de la Repblica de Honduras, Jos Manuel Zelaya Rosales, entre las seis de la maana y las seis de la tarde y ponerlo a la orden de la autoridad correspondiente por suponerlo responsable de la comisin de los hechos delictivos: CONTRA LA FORMA DE GOBIERNO, TRAICIN A LA PATRIA, ABUSO DE AUTORIDAD Y USURPACIN DE FUNCIONES en perjuicio de la Administracin Publica y del Estado de Honduras, lo anterior a raz del requerimiento fiscal presentado en esta Corte por parte del Ministerio Publico. El da 28 de junio de 2009, sin embargo, la orden judicial no fue ejecutada tal como se orden judicialmente, y el Presidente Zelaya despus de haber sido detenido en su residencia durante la noche, fue ilegalmente extraado del pas y un avin lo traslad a Costa Rica, indudablemente en violacin de lo previsto en los artculos 81 y 102 de la Constitucin. Al da siguiente, 29 de junio de 2009, la Corte Suprema de Justicia, consider que como era de pblico y notorio conocimiento que el ciudadano Jos Manuel Zelaya Rosales, ha dejado de ostentar la condicin de Presidente Constitucional de la Repblica, carcter por el cual haba sido presentado el Requerimiento Fiscal ante el Supremo Tribunal de Justicia, para que se le siguiese el procedimiento establecido en la normativa procesal penal que regula el enjuiciamiento criminal para los ms altos funcionarios del Estado; al haber dejado el Presidente Zelaya de ostentar la condicin de alto funcionario del Estado, consider la Corte que entonces no era procedente seguir su enjuiciamiento de conformidad a los artculos 414, 415, 416, 417 del Cdigo Procesal Penal, debindose en consecuencia, conocerse por la va del procedimiento penal ordinario, a fin de garantizarle as las reglas propias del debido proceso al imputado. Como consecuencia, resolvi, adems de tener por presentado el Requerimiento Fiscal junto con los documentos que se acompaaron, remitirlo al Juzgado de Letras Unificado de lo Penal de Tegucigalpa, Francisco Morazn, para que se continuase con el procedimiento ordinario establecido en el Cdigo Procesal Penal.
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En esta decisin, la Corte Suprema, sin embargo, no suministr fundamento jurdico alguno ni indic con base en qu acto jurdico el Presidente Zelaya el da 28 de junio haba dejado de ostentar la condicin de Presidente Constitucional de la Repblica; limitndose a decir que ello era de de pblico y notorio conocimiento. Lo que haba ocurrido, en realidad, era que haba sido expatriado (eso era quizs lo pblico y notorio) en forma inconstitucional, pero no por ello habra dejado de ser Presidente Constitucional. En este aspecto, el tema que habra quedado pendiente de resolver es si, para el caso de que el Presidente expatriado llegase a regresar al pas, si debera continuar ser procesado por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de su condicin de Presidente, y no por parte de un tribunal penal ordinario como ex funcionario.
V. EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO JUEZ CONSTITUCIONAL Y LA DEFENSA DE LA DEMOCRACIA

En Honduras, sin la menor duda, el Juzgado de Letras Contencioso Administrativo con sede en Tegucigalpa, al ejercer el control de la constitucionalidad e ilegalidad sobre los actos administrativos dictados por el Presidente de Honduras relativos a la consulta popular sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, actu como juez constitucional, ejerciendo las competencias que le asigna la Ley 29/ 1998 reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa; competencia de control que, lamentablemente, an por la va del recurso contencioso administrativo de interpretacin, la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Venezuela actuando como juez contencioso administrativo diez aos antes se abstuvo de ejercer, cuando le toc resolver sobre la misma inconstitucional situacin: la convocatoria de un referendo consultivo por el Presidente de la Repblica sin estar previsto este mecanismo de reforma constitucional en el texto de la Constitucin. De las previsiones constitucionales tanto en Honduras como en Venezuela, en efecto, el ejercicio de la justicia constitucional corresponde conforme a la Constitucin, no slo a la Jurisdiccin Constitucional que en ambos pases ejercen las Salas Constitucionales del Supremo Tribunal, sino a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, al ejercer su competencia de anulacin de los actos administrativos de efectos generales o particulares contrarios a derecho, es decir, contrarios a la Constitucin, a las leyes o a las dems fuentes del derecho administrativo.21 Es decir, todos los jueces contencioso administrativos, conforme al artculo 259 de la Constitucin de Venezuela y a la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en Honduras, tienen potestad para declarar la nulidad de los actos administrativos, no slo por ilegalidad sino por inconstitucionalidad, ejerciendo la justicia constitucional.
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Vase Allan R. BREWER-CARAS, La Justicia Constitucional, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2007, pp. 447 ss.; y La Justicia Contencioso administrativa, Tomo VII, Instituciones Polticas y Constitucionales, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, San Cristbal, 1996, pp. 26 ss.
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De lo anterior resulta que as como debe diferenciarse la Jurisdiccin Constitucional que se atribuye a las Salas Constitucionales, de la funcin de justicia constitucional que corresponde conforme a las Constituciones de Venezuela (artculo 334) y Honduras (artculo 320) a todos los jueces; tambin, debe establecerse claramente la diferenciacin entre la Jurisdiccin Constitucional y la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la cual radica en la competencia por el objeto que se atribuye a los Tribunales que las componen: la Jurisdiccin Constitucional que corresponde a los Tribunales Supremos en Sala Constitucional, tiene por objeto conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad contra las leyes y dems actos de rango legal o ejecucin directa e inmediata de la Constitucin; en cambio, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa que corresponde a los tribunales de la misma conforme a la Ley, tiene por objeto, entre otros, conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad contra los actos administrativos generales o particulares, que siempre son de rango sub legal; o como lo precisa la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de Honduras, los tribunales de la Jurisdiccin conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones pblicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin (art. 1). Por ello, de acuerdo con el artculo 76,1 de la Ley Justicia Constitucional de Honduras (2004), la accin de inconstitucionalidad procede contra las leyes y otras normas de carcter y aplicacin general no sometidos al control de la jurisdiccin contencioso administrativa, que infrinjan preceptos constitucionales.22 Esto implica que ambas Jurisdicciones se diferencian por el objeto de las acciones y no por el motivo de las mismas: la Jurisdiccin Constitucional conoce de la nulidad de las leyes y dems actos de rango legal o de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin; en cambio, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, conoce de la nulidad de los actos administrativos, que son de rango sub-legal, sea cual fuere el motivo de impugnacin. As se expuso, por ejemplo, en la sentencia N 6 de 27 de enero de 200023 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela, sealando que La Constitucin vigente distingue claramente la jurisdiccin constitucional de la contencioso administrativa, delimitando el alcance de ambas competencias en atencin al objeto de impugnacin, es decir, al rango de los actos objeto de control y no a los motivos por los cuales se impugnan. 24 En otros trminos, la Sala Constitucional de Venezuela, en la sentencia N 194 de 4 de abril de 2000, as:
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Vase en general sobre la ley de Justicia Constitucional de Honduras, nuestros comentarios, Allan R. Brewer-Caras, El sistema de justicia constitucional en Honduras en El sistema de Justicia Constitucional en Honduras (Comentarios a la Ley sobre Justicia Constitucional), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Corte Suprema de Justicia. Repblica de Honduras, San Jos, 2004, pp. 1-148; y La reforma del sistema de justicia constitucional en Honduras, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin (Directores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Anbal Quiroga Len), N 4, 2005, Editorial Porra, Mxico, pp. 57-77. Vase en Revista de Derecho Pblico, N 81, (eneromarzo), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000, p. 213. Criterio que se ratific expresamente por la misma la Sala, en sentencia N 194 de 4 de abril de 2000, en Revista de Derecho Pblico, N 82, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.
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El criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tienen una relacin directa con la Constitucin que es el cuerpo normativo de ms alta jerarqua dentro del ordenamiento jurdico en un Estado de derecho contemporneo. As las cosas, la normativa constitucional aludida imposibilita una eventual interpretacin que tienda a identificar las competencias de la Sala Constitucional con los vicios de inconstitucionalidad que se imputen a otros actos o con las actuaciones de determinados funcionarios u rganos del Poder Pblico. 25 De lo anterior, la Sala concluy precisando su propia competencia as: la Sala Constitucional, en el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, conoce de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos realizados en ejecucin directa de la Constitucin o que tengan forma de ley. De all que, en el caso de autos, al tratarse el reglamento impugnado de un acto de rango sublegal, esta Sala Constitucional carece de competencia para controlar su conformidad a Derecho, ya que tal competencia corresponde a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. As se decide.26 Estos mismos criterios se aplican en Honduras donde la Sala Constitucional, conforme al artculo 319,12 le corresponde la competencia para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en la forma y casos previstos en esta Constitucin, como competencia originaria y exclusiva (artculo 184), previndose que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una norma ser de ejecucin inmediata y tendr efectos generales, y por tanto derogarn la norma inconstitucional (art. 316). Con esta previsin incorporada en la Constitucin en la reforma de 2000 se pas as de un mtodo de control concentrado de constitucionalidad de las leyes con efectos inter partes, a un mtodo de control concentrado con efectos generales, erga omnes, permaneciendo previsto el mtodo difuso de control de la constitucionalidad de las leyes (art. 320), aun cuando sin operatividad, como potestad atribuida a todos los jueces para desaplicar las leyes que consideren inconstitucionales al decidir los casos concretos que deben resolver. Con base en estos poderes del juez contencioso administrativo de actuar como juez constitucional, controlando la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones del Poder Ejecutivo, fue que se desarroll en Honduras el proceso judicial contencioso administrativo contra los decretos presidenciales de marzo-mayo de 2009 para la convocatoria de una consulta popular o encuesta de opinin que encubran una propuesta de referendo decisorio sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente, y que condujeron finalmente a la orden de detencin y a la orden de enjuiciamiento del Presidente de la Repblica, Jos Manuel Zelaya, entre otros hechos y actos, por desacato a las decisiones del Poder Judicial.
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Criterio que ratific lo que haba decidido en sentencia de 27 de enero de 2000 (Caso Milagros Gmez y otros. Vase en Revista de Derecho Pblico, N 82, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000. Vase en Revista de Derecho Pblico, N 82, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000.
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El control judicial desarrollado por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en todo caso, puede decirse que fue un proceso de defensa de la democracia; sin embargo, llama la atencin que al ejercerse el control de los actos del Presidente de la Repblica dictados en violacin de la Constitucin y sobre las vas de hecho en que incurri contrarias al Poder Judicial y al ordenamiento jurdico de Honduras, en ninguna de las actas procesales fundamentales del proceso se haya usado la palabra democracia. Sin embargo, en un Estado Constitucional, la defensa de la Constitucin es siempre defensa de la democracia entendida como el rgimen poltico que busca asegurar que el ejercicio del poder pblico por el pueblo, como titular que es de la soberana, se haga en la forma prescrita en la Constitucin, tanto en forma indirecta a travs de representantes electos (democracia representativa), como en forma directa manifestando su voluntad para la toma de decisiones mediante referendo (democracia directa). Para asegurar que el ejercicio de ese poder no sea ni abusivo ni arbitrario, el propio pueblo lo somete a lmites establecidos tanto en la Constitucin del Estado que l mismo ha adoptado como norma suprema, como en la legislacin que deben sancionar sus representantes en los rganos del Estado. La Constitucin y las leyes contienen, as, los lmites que el propio pueblo se impone a s mismo y a sus representantes para ejercer el poder pblico, por lo que todo control respecto de la sumisin de los rganos del Estado a la Constitucin, es un control de defensa a la propia democracia. Por ello, el Estado que se organiza en una Constitucin adoptada en una sociedad democrtica, es esencialmente un Estado sometido a controles. Para garantizar ese Estado y la propia democracia es que se establece un sistema que permita la posibilidad de controlar el ejercicio del poder, de manera que los propios rganos que ejercen el poder en el Estado puedan, mediante su divisin y distribucin, frenar el ejercicio mismo del poder, y as los diversos poderes del Estado puedan limitarse mutuamente. Por ello la existencia de sistemas de justicia constitucional y justicia contencioso administrativa desarrollado en todos los pases democrticos. La democracia como rgimen poltico, por tanto, es mucho ms que la sola eleccin de representantes mediante votacin popular, o de la convocatoria a referendos, siendo la democracia representativa, por supuesto, de su esencia, sin la cual como rgimen poltico, no podra existir. Tal como lo precis la Carta Democrtica Interamericana adoptada en la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, en Lima, el 11 de septiembre de 2001: adems de la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto, como expresin de la soberana del pueblo, la democracia representativa contiene acumulativamente una serie de otros elementos esenciales, sin los cuales no puede existir como rgimen poltico, entre los cuales est, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de derecho; el rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la necesaria existencia de la separacin e independencia de los poderes pblicos (artculo 3). Adems, la misma Carta defini que el ejercicio de la democracia, acumulativamente contiene estos otros componentes fundamentales, que son: la transparencia de las actividades guberna-
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mentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, y el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa; la subordinacin constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad (artculo 4). La democracia, por tanto, como se dijo, es mucho ms que las solas elecciones y votaciones, y entre sus elementos quizs el ms esencial es el que se refiere a la separacin e independencia de los Poderes Pblicos, ya que el mismo es el que asegura que los otros factores de la propia democracia puedan ser una realidad poltica.27 En otros trminos, sin control del poder no slo no hay ni puede haber real democracia ni efectivo Estado de derecho, sino que no se puede lograr la efectiva vigencia de todos los mencionados factores esenciales de la democracia. Es decir, slo controlando al Poder es que puede haber elecciones completamente libres y justas, y representatividad efectiva; slo controlando al poder es que puede haber pluralismo poltico; slo controlando al Poder es que puede haber efectiva participacin democrtica; slo controlando al Poder es que puede asegurarse una efectiva transparencia en el ejercicio del gobierno, con exigencia de la rendicin de cuentas por parte de los gobernantes; slo controlando el Poder es que se puede asegurar un gobierno sometido a la Constitucin y las leyes, es decir, un Estado de derecho; slo controlando el Poder es que puede haber un efectivo acceso a la justicia y esta pueda funcionar con efectiva autonoma e independencia; y slo controlando al Poder es que puede haber real y efectiva garanta de respeto a los derechos humanos. Al contrario demasiada concentracin y centralizacin del poder, como ocurre en cualquier gobierno autoritario, as tenga origen electoral, si no hay controles efectivos sobre los gobernantes, y peor an, si estos tienen o creen tener apoyo popular, inevitablemente conduce a la corta o a la larga a la tirana. Y esa fue la historia de la humanidad durante la primera mitad del siglo pasado, que nos mostr precisamente a tiranos que usaron el voto de la mayora para acceder al poder y desde all aplicaron el autoritarismo para acabar con la propia democracia y con todos sus elementos, comenzando por el respeto a los derechos humanos; y es la historia reciente en Amrica Latina que nos muestra la emergencia de regmenes autoritarios usando y manipulando fraudulentamente las previsiones constitucionales y los medios electorales, como ha sido el caso de Venezuela, para violar la Constitucin y destruir la democracia.28
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Vase sobre la Carta Democrtica Interamericana y la crisis de la democracia en Venezuela, Allan R. BREWER-CARAS, La crisis de la democracia venezolana. La Carta Democrtica Interamericana y los sucesos de abril de 2002, Ediciones El Nacional, Caracas, 2002, pp. 137 y ss. Vase Allan R. BREWER-CARAS, La demolicin del Estado de Derecho en Venezuela Reforma Constitucional y fraude a la Constitucin (1999-2009), en El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, N 6, Editorial Iustel, Madrid, 2009, pp. 52-61; El autoritarismo establecido en fraude a la Constitucin y a la democracia y su formalizacin en Venezuela mediante la reforma constitucional. (De cmo en un pas democrtico se ha utilizado el sistema eleccionario para minar la democracia y establecer un rgimen autoritario de supuesta dictadura de la democracia que se pretende regularizar mediante la reforma constitucional) en el libro Temas constitucionales. Planteamientos ante una Reforma, Fundacin de Estudios de Derecho Administrativo, FUNEDA, Caracas, 2007, pp. 13-74; Constitution Making in Defraudation of the Constitution and Authoritarian Government in Defraudation of Democracy. The Recent Venezuelan Experience, en Lateinamerika Analysen, 19, 1/2008, GIGA, Germa Institute of Global and Area Studies, Institute of Latin American Studies, Hamburg, 2008, pp. 119-142.
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En Honduras, sin duda, funcionaron los controles, y las actividades del Presidente Zelaya violatorias de la Constitucin, fueron controladas por los tribunales de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la cual demostr tener una autonoma e independencia que muchas jurisdicciones de otros pases podran envidiar. En este caso, fue dicha Jurisdiccin la que defendi la Constitucin y la democracia; y el desacato a sus decisiones, ajustadas a derecho, fueron las que condujeron a la Corte Suprema de Justicia a ordenar el procesamiento del Presidente. Lamentablemente, al final, como se dijo, la orden judicial dada a las Fuerzas Armadas por la Corte Suprema, no fue ejecutada como ordenado, y el Presidente Zelaya fue ilegalmente extraado del pas en violacin de lo previsto en los artculos 81 y 102 de la Constitucin, con las consecuencias internacionales conocidas. New York, julio de 2009.
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Gnero, Salud y Derechos fundamentales: Reflexiones 355-366, a un proyecto de ley Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. en torno ISSN 0718-0195 Centro de Estudios prevencin de defectos congnitos sobre Constitucionales de Chile, Universidad de Talca Gnero, Salud y Derechos fundamentales: Reflexiones en torno a un proyecto de ley sobre prevencin de defectos congnitos Paula Siverino Bavio
GNERO, SALUD Y DERECHOS FUNDAMENTALES: REFLEXIONES EN TORNO A UN PROYECTO DE LEY SOBRE PREVENCIN DE DEFECTOS CONGNITOS
Paula Siverino Bavio1
Profesora Titular de Derecho Civil y de Biotica Pontificia Universidad Catlica del Per e Inca Garcilaso de la Vega, Per.
1. INTRODUCCIN
El presente trabajo intenta reflexionar, en torno a un proyecto de ley argentino, sobre un tema actual: la perspectiva de gnero en la elaboracin de las polticas de salud, desde una perspectiva de la biotica de los derechos humanos. Para ello se presenta el estado actual de la cuestin en Argentina respecto de la gnesis legislativa y los antecedentes jurisprudenciales que desencadenaron las leyes en materia de prevencin de defectos congnitos: hablamos del dilema generado a raz de los planteos de mujeres embarazadas que al tomar conocimiento que el feto que gestan padece una patologa incompatible con la vida extrauterina llamada anencefalia, reclaman la posibilidad de recurrir a un aborto. Habiendo abordado en otras ocasiones este tema,2 nos centramos aqu en un aspecto menos estudiado pero esencial en materia de proteccin de los derechos de la persona por nacer y de la salud reproductiva de las mujeres, la prevencin de defectos congnitos a travs de una poltica de fortalecimiento de harinas.
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Abogada y candidata al doctorado por la Universidad de Buenos Aires. Recibido el 24 de julio de 2009. SIVERINO BAVIO, Paula Algunas cuestiones ticas y jurdicas sobre anencefalia en Persona, Revista sobre Derechos Existenciales, Nro. 19, ao 2003 http://revistapersona.4t.com/19Bavio.htm; Comentario a la ley 1044. Embarazos incompatibles con la vida. Publicado en Revista La Ley, septiembre 2003. LL ADLA LXIII D, pp. 4929-4937; Anencefalia y legislacin Programa Infosalud, Ao 4, N 1000, edicin especial, pp. 108-9, Buenos Aires, Producciones Infoprogramas SH Noviembre 2003; Anencefalia, la reaccin legislativa Revista Jurdica del Per, Ao LIII, Nro. 46, mayo, 2003; Zapatero, a tus zapatos? (a propsito de los fallos sobre anencefalia), Gaceta Jurdica, Dilogos con la Jurisprudencia, Ao 8 N 51, diciembre 2002, Jurisprudencia extranjera comentada, Lima, Per, pp. 113-128.
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Paula Siverino Bavio
Creemos que este debate puede aportar elementos a la discusin peruana donde, aun contando con el antecedente del caso de Karen Llantoy, los interrogantes abiertos por la decisin del Comit de Derechos Humanos en el particular estn an pendientes de resolucin.
2. EVOLUCIN DE LA CUESTIN
El 21 de agosto del ao 2008 ingres por mesa de entradas del Senado de la Nacin argentina el expediente 55/08, el que da cuenta de la sancin, el da 20 de agosto por parte de la Cmara de Diputados, del proyecto de ley que modifica los artculos 3, 4 y 5 de la ley 25.630 del ao 2002, ley que cre la Campaa Nacional para la Prevencin de Malformaciones del Nacimiento en el cerebro, la mdula espinal y otros rganos a travs del enriquecimiento de la harina de trigo y sus productos derivados. La propuesta, girada para su discusin a la Comisin de Salud y Deportes del Senado, gener una viva respuesta de los sectores mdicos, entre los que destaca la carta dirigida por la Sociedad Argentina de Pediatra a la presidenta de dicha Comisin, solicitando la no aprobacin del proyecto de ley, por entender que las modificaciones propuestas seran un grave retroceso en trminos de salud pblica. Desde la Comisin ha trascendido que el proyecto sera objeto de cambios. El tema no es menor, involucra la salud de millones de mujeres, particularmente aquellas en edad frtil y tambin la de sus hijos por nacer, dado que el fortalecimiento de harinas ha demostrado ser una de las herramientas de amplio alcance ms sencillas, econmicas y eficaces para la prevencin de defectos congnitos relacionados con la carencia de cido flico. Por otra parte, la legislacin argentina, al igual que la peruana, no contempla la posibilidad de interrumpir el embarazo en casos de defectos graves del feto, como son los provocados por defectos en el cierre del tubo neural causados bsicamente por la carencia de cido flico lo cual abre otro frente de conflicto, tal como lo han acreditado los diversos casos que tomaron estado pblico donde se peda autorizacin para interrumpir el embarazo de un feto anenceflico. Proponemos entonces, hacer un breve recorrido que nos permita, teniendo en cuentas las razones que originaron la sancin de la ley, reflexionar sobre el proyecto de ley que la modifica, a entender de algunos, sustancialmente.
3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES
En la Argentina, entre los aos 2000 y 2002 se hicieron pblicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una orden o autorizacin3 para la interrupcin del
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En algunos casos se solicit la orden, tal el caso de TS, en otros, se autorizara la prctica en cuestin, en estos ltimos habitualmente la institucin asistencial negaba su posicin de confrontacin, y pretenda ser eximida de las cosas del pleito.
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Gnero, Salud y Derechos fundamentales: Reflexiones en torno a un proyecto de ley sobre prevencin de defectos congnitos
embarazo o bien la induccin al parto de un feto anenceflico. El ms notorio de ellos, el fallo TS4 obtuvo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,5 pese a lo cual, cinco meses despus la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, desconociendo este antecedente fall en sentido contrario en un caso de idnticas caractersticas.6 Vale decir que cuando este caso lleg a la Corte Suprema de la Nacin sta revalid su doctrina, dejando sin efecto lo decidido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, y que el pronunciamiento devino abstracto ya que el feto del caso B.A. naci y falleci antes de la emisin del fallo. Posteriormente la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires cambi su composicin y asimismo su doctrina en el tema.7 Observamos que como reaccin frente a estos casos, que tuvieron un alto impacto meditico, han habido bsicamente dos respuestas o enfoques legislativos complementarios: uno centrado en la situacin que tiene lugar entre el mdico y la paciente embarazada, frente a la posibilidad de interrumpir la gestacin o adelantar el parto, ante una pretendida colisin con la normativa que prohbe el aborto voluntario (en este orden se inscribe la ley 1044 de la Ciudad de Buenos Aires) y por otro lado, la implementacin de una poltica de prevencin de defectos congnitos, que culmin con la sancin de una norma nacional, la ley 25.630/2002, cuyo proyecto de modificacin motiva el presente comentario. La discusin en torno al tema es amplia y compleja, abarcativa de cuestiones que comentamos en su oportunidad8 y cuyo tratamiento excede en mucho el presente trabajo. Considerando estas limitaciones, y dado que la ley refiere a la prevencin de defectos congnitos del tubo neural, pasaremos a exponer brevemente en qu consiste una de las patologas prevalentes involucradas en este debate, la anencefalia, para tener una aproximacin ms directa a los bienes jurdicos en juego.
4. QU TIPO DE PATOLOGA ES LA ANENCEFALIA

Los defectos congnitos son un grupo numeroso de padecimientos muy heterogneos cuya causa en ocasiones es desconocida e incierta. Actualmente representan un importante problema de salud en el mundo, por ser una de las causas principales de
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A los cinco meses de gestacin, la Sra. ST se entera mediante una ecografa que el feto que lleva en su vientre padece de anencefalia, solicita una induccin al parto, en la Maternidad Sard le recomiendan la induccin, pero le exigen orden del juez para hacerlo, presenta un amparo en la justicia en lo Contencioso administrativo, la jueza se declar incompetente, apela la fiscala, la Cmara obliga a la jueza a resolver y esta deniega la autorizacin. Apela la actora y la Cmara confirma el fallo, apela y finalmente el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires por cuatro votos a uno (con disidencia del Dr. Cass) otorga la autorizacin, llegando el caso a la Corte Suprema de Justicia por va del recurso extraordinario interpuesto por la asesora general de menores e incapaces. La Corte confirma el fallo del Tribunal Superior. CSJN, sentencia del 11/1/02 Exp. 715/00 Tanus Silvia c/ Gobierno de la Ciudad s/ amparo. SCBA B.A. s/ autorizacin judicial acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01. SCBA Ac. 85.566, Hospital Interzonal de Agudos Eva Pern de Gral. San Martns/ Autorizacin publicado en www.diariojudicial.com noticia del 8/8/02 SIVERINO BAVIO, Paula. Anencefalia, en GARAY, scar, Derecho fundamentales de los pacientes, Ad Hoc, 2003.
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morbilidad y mortalidad perinatal e infantil. Los defectos de nacimiento ms frecuentes y estudiados son los defectos del tubo neural, que incluyen la anencefalia, encefalocele y mielomelingocele.9 La anencefalia es una anomala neurolgica congnita, es una de las alteraciones en la formacin del cerebro resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural llamado de induccin dorsal. Se caracteriza por la falta de huesos craneanos (frontal occipital y parietal) hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral y la mdula espinal estn conservados aunque en muchos casos se acompaa con defecto de cierre de la mdula espinal, mielomeningocele. La anencefalia se distingue claramente de otros defectos de la induccin dorsal por el aspecto de rana de los pacientes afectados en los que hay una falta total de calota craneana y cobertura de las estructuras neurolgicas restantes El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel normal; la ausencia o destruccin del cerebro es sustituida por una masa rudimentaria de tejido mesenquimtico y ectodrmico. Alrededor del 75% de los fetos afectados muere intratero y del 25% del restante nacido vivos, de los cuales el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece dentro de los tres das, las sobrevidas ms largas son excepcionales.10 En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver no solo con la parte motora, sino con la existencia de la conciencia y que implican la cognicin, la vida de relacin, comunicacin, afectividad, emotividad; manteniendo tan solo la presencia efmera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiracin, las funciones vasomotoras y las dependientes de la mdula espinal. Un feto o posteriormente un nacido anencfalo carece por completo y de forma irreversible de funciones motoras y cognoscitivas; la anencefalia es el equivalente en los nios al estado vegetativo permanente11 (EVP) que implica la perdida absoluta de
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Secretara de Salud, Direccin Adjunta de Salud Perinatal. El cido flico y la prevencin de defectos congnitos, Mxico, 2003, p. 9. No debe ser confundida con otras patologas ms benignas como la excencefalia, inencefalia, cefaloceles, mieloceles o mielomeningoceles; el pronstico funcional en estos ltimos dos casos va a depender de la existencia o desarrollo de la hidrocefalia asociada y aunque ms del 50% de los pacientes requieren de la colocacin de una vlvula de derivacin, el pronstico neurolgico es relativamente bueno en lo relativo a funciones cognitivas e intelectuales. Hay otras patologas por defectos en el tubo de induccin ventral, as la holoprosencefalia, donde el tejido cortical ha sido reemplazado por lquido cefaloraquideo debido a un infarto masivo o a infeccin uterina, siendo la calota craneana normal y la hidranecefalia que no deben confundirse con la anencefalia. GHERARDI. Carlos; KURLAT, Isabel. Anencefalia e interrupcin del embarazo. Separata de Nueva Doctrina Penal-2000 B. El EVP es un estado de inconsciencia permanente con prdida total de las funciones corticales, nopercepcin de s mismo ni del medio con persistencia de los ciclos de sueo y vigilia (The medical task force on anencephaly. The infant with anencephaly, The New England Journal of Medicine; Vol. 322 N 10, March 8, 1990, p. 669).
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conciencia, la afectividad y la comunicacin, con conservacin de los ciclos sueovigilia, reflejos y movimientos oculares, respiracin espontnea reflejos protectores del vmito y la tos.12
5. EL CONTEXTO SOCIAL Y EL INFORME DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO

La discusin a la que pretendemos aproximarnos se inserta en una realidad socio econmica (tanto en la Argentina como en el Per) que pese a ostentar cifras records en lo macroeconmico, convive como un hecho incontrastable con los elevadsimos ndices de personas sobreviviendo bajo el ndice de pobreza, y preocupantes y an no resueltos ndices de mal nutricin y desnutricin materno-infantil, advertida desde hace tiempo en hospitales y centros de atencin primaria. El cido flico es un compuesto esencial en la prevencin de ciertas anemias. Este compuesto, considerado tambin como vitamina Bgr es sintentizada por bacterias y mohos, por lo que pueda obtenerse como subproducto de la produccin de antibiticos. El organismo humano no puede sintetizar cido flico con lo cual depende enteramente de la ingesta de los alimentos.13 En 1968 se describi por primera vez la relacin entre niveles bajos de folatos en la gestacin y defectos del tubo neural. Trayendo a colacin la experiencia mexicana, en 1992 se recomienda la ingesta de 0,4mg/da de cido flico a mujeres en edad reproductiva, para 1995 se permiti la suplementacin de los cereales con cido flico y es hasta 1998 cuando se lleva a cabo la suplementacin de harinas comerciales con 0,140 mg de cido flico cada 100 mg de harina con lo que se aade 0,1 mg /da a la dieta norma, aconsejndose incrementar la suplementacin a 0,350 mg por 100 mg de harina.14 Como es sabido, una forma de paliar las deficiencias nutricionales de las mujeres en edad frtil, que posteriormente redundaran en nacimientos de nios con serias malformaciones, involucra una regulacin para la prevencin de defectos congnitos, con disposiciones concretas, como aquellas que disponen enriquecer ciertos productos bsicos, como las harinas para panificacin con cido flico, tal como se lleva a cabo con xito en diversos pases como Chile, Mxico, EE.UU., Hungra y desde el 2002, Argentina. El cincuenta por ciento de las malformaciones congnitas puede prevenirse y constituye un principio de responsabilidad moral para las autoridades sanitarias, para la sociedad y para los profesionales de la salud estar informados y actuar en consecuencia.15
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GHERARADI-KURLAT, op. cit. Secretara de Salud, Direccin Adjunta de Salud materna y perinatal El cido flico, p. 16. Op. cit., p. 10. NAZER, Julio. Prevencin primaria de los defectos congnitos. Rev. Mdica Chile, 2004, 132: 502.
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Desde esta percepcin, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Defensora del Pueblo de la Ciudad inici de oficio la actuacin n 1681/01 para determinar si la ingesta de cido flico antes de la fecundacin es un recurso esencial para prevenir malformaciones fetales tales como la anencefalia, espina bfida y otras; llevando a cabo un relevamiento en los servicios de Ginecologa y Obstetricia de la ciudad, concluyendo que si bien son varias los factores que se asocian con el aumento de la incidencia de diversos tipos de malformaciones congnitas (edad de los padres, estacin del ao; el pas de residencia, la raza y las tendencias familiares),16 entre un cincuenta y un setenta y cinco por ciento de los casos son causados por insuficiencias en la alimentacin de las mujeres, en particular por la falta de ingesta de cido flico en cantidades apropiadas. Asimismo un porcentaje importante se produce por la mala asimilacin de cido flico como consecuencia de la consumo de medicamentos tales como anticonceptivos orales, estimulantes de la ovulacin, diurticos, antiparasitarios y antibacterianos, entre otros.17 El informe concluye que si bien se encuentran disponibles tcnicas preventivas de este tipo de malformaciones, no se han diseado polticas sanitarias responsables. Por otra parte, el informe de la Defensora formula una fuerte denuncia contra los profesionales de la salud en tanto surge, a lo largo de las entrevistas, una carencia en la informacin provista a las mujeres en situacin o expectativa de llevar adelante un embarazo, concretamente la advertencia de las necesidades dietarias y el dao irreversible que ciertos productos o comportamientos pueden ocasionar a la mujer embarazada, especialmente durante el primer trimestre del embarazo, conductas concretas que violentaran el derecho a la salud y a la procreacin sana y responsable, tutelados por la Constitucin Nacional y Tratados internacionales, la Constitucin de la ciudad, la Ley General de Salud y la Ley de Salud Reproductiva, que garantizan el derecho de los padres, y especialmente de la mujer a disponer de toda la informacin necesaria para planificar y llevar adelante un embarazo en la mejores condiciones disponibles. Pero adems, como manifiesta el informe nada se dice de la obligacin del Estado de proveer gratuitamente cido flico en los servicios de salud.18 Dados los niveles de mal nutricin y desnutricin que afectan a una enorme cantidad de personas en Argentina, y particularmente a mujeres en edad frtil y embarazadas, es de esperar un aumento en el nmero de embarazos de fetos con defectos congnitos (DC). Se plante entonces, si era deber del Estado tomar medidas concretas de accin y prevencin. Se ha sostenido que un programa de prevencin de defectos congnitos, podra establecer al menos tres estrategias alternativas: 1) La libre opcin, es decir promover un programa voluntario de ingesta permanente, que requerira de una campaa educativa, con un costo de mnimo a mediano, y asegurara una eficacia mnima, privile-
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CARLSTON, Bruce. Embriologa humana y desarrollo biolgico. Madrid, Harcourt, 2000, p. 135. Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Res.0750/01. Ibd.
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giando el criterio individual; 2) La distribucin gratuita de complejos nutricionales, con una inversin mediana, que incluyera campaa educativa e implementacin de un sistema de distribucin. La tercera opcin, 3) contempla la fortificacin de alimentos, la que es percibida como de alto costo para el Estado, pero de mxima eficacia al alcanzar a toda la poblacin.19 En este entendimiento, a fines de agosto de 2002 fue promulgada la ley 25.630,20 siendo su objeto la prevencin de las anemias y malformaciones del tubo neural, tales como la anencefalia y la espina bfida, disponiendo el enriquecimiento de la harina de trigo destinada al consumo. La iniciativa, en la que particip el Ministerio de Salud, y se origin en Diputados, fue modificada en el Senado, siendo sancionada en julio de 2002.
6. ANTECEDENTES DE LA LEY 25.630

Siguiendo la genealoga de la norma, vemos que los proyectos presentados (Galland y otros, 2.471-D-2000; Galland y otros 2472-D-2000 y Fayland y otros, 1721-D2001)21 fueron girados para su examen a las Comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de Industria, Familia, Mujer y Minoridad, resolviendo, luego de su anlisis, despacharlo unificado en un solo dictamen, modificando alguno de sus aspectos. La versin aprobada, modifica el objeto de la ley, que en el proyecto de Galland y otros consista en [la creacin de] la Campaa Nacional de Prevencin de Malformaciones de Nacimiento en el cerebro y la Mdula espinal, la que se declara de inters nacional (art. 1) estableciendo una comisin asesora ad honorem, de seguimiento y control, para controlar el desarrollo del programa, as como la elaboracin de encuestas y bases de datos (arts. 6 y 7). Un segundo proyecto dispona la fortificacin y/o enriquecimiento de los productos alimenticios sobre la base de harinas de trigo, productos alimenticios de cereal, bebidas fortificantes instantneas en polvo, leches descremadas, enteras o cultivadas, mediante la inclusin de cido flico.... El proyecto de Fayland, propona [que] las harinas que se produzcan o elaboren para el consumo humano, dentro del territorio de la Repblica Argentina, as como las que se importen a tal fin, se las deber adicionar obligatoriamente con cido flico en las proporciones a determinar.... El dictamen unific los proyectos, sintetizando las disposiciones concretas relativas a la campaa de prevencin en el artculo dcimo, que prevea la implementacin de una amplia campaa de difusin para informar los beneficios de la incorporacin
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ROUBICEK, Martin, op. cit. Ley 25.630 BO N 29.968, 1 seccin, del 23 de agosto de 2002. Orden del da n 3398, Sesiones ordinarias 2001. Cmara de Diputados de la Nacin. TP 46/2000.
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del sulfato ferroso, del cido flico, la tiamina, la riboflavina y niacina en las harinas destinadas a la panificacin. Dicho dictamen no es del todo claro al establecer el mbito de aplicacin, ya que el art. 3 refiere al enriquecimiento de harinas de trigo destinada al consumo que se comercializa en el mercado nacional, mientras que en el art. 10 el enriquecimiento se circunscribi a las harinas de trigo para panificacin. Se agregaron otros nutrientes adems del cido flico y se creaba una comisin asesora para el seguimiento de la ley en el marco del Programa Nacional de Salud Materno Infanto Juvenil (art. 9). Con posterioridad a su aprobacin en la Cmara Baja pas al Senado de la Nacin, donde fueron debatidos en la sesin del 25/03/02 los dictmenes C.D. 155/01, S.1.199/ 01, S. 495/02 y S. 518/02, luego del paso del proyecto girado por las comisiones de Asistencia Social y Salud Pblica, Legislacin General y Comercio. Fueron presentados tres proyectos (Molinari Romero, Perceval, otros integrantes de la comisin, y Maza), introducindose cambios en la propuesta original. Se modific el art. 3, en cuanto a los porcentajes de nutrientes que deben agregarse en la harina, establecidos de acuerdo con las conversaciones que las distintas comisiones mantuvieron con la UNICEF y con especialistas en alimentos, que plantearon cmo se ha estado trabajando en Chile y en otros pases a los que es exportada la harina con estos nutrientes ya introducidos.22 Se agreg asimismo, un artculo que exime del enriquecimiento a aquellos productos destinados a personas cuyos requerimientos dietarios exigen la ausencia de los mismos; y se elimin la propuesta de adhesin de las provincias, por tratarse de una ley nacional.23 El proyecto con sus modificaciones fue aprobado en una brevsima sesin con tan solo dos intervenciones (Maza y Percival) y sin mediar prcticamente exposiciones dado que al momento de la discusin se encontraba el recinto al lmite del qurum, motivo por el cual, se decidi aprobar la ley sin mayor debate a fin de evitar el riesgo de perder la posibilidad de votar la norma. Tal como hemos mencionado, inicialmente, la propuesta refera solamente al enriquecimiento de las harinas de trigo destinadas a panificacin, pero en el proceso de consenso se decidi extender esta previsin a todas las harinas de trigo de consumo interno lo que mereci en su momento la objecin de la senadora Perceval, quien record la advertencia hecha por los organismos consultados, quienes haban recomendado la fortificacin de las harinas para panificacin generando un obstculo en su aplicacin concreta debido a las dificultades tecnolgicas inherentes al proceso, ya que esta norma obliga a las empresas, productores, etctera, que trabajen con harina de trigo y sus productos derivados directos a realizar el enriquecimiento de todas las
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Sesin del 30/5/02, del discurso de la senadora Maza, http://proyectos.senado.gov.ar/wa/web/owai/ 230502.html ibd.
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harinas, siendo, en caso de infraccin, pasibles de las penalidades que marca el artculo 9 de la ley 18.284. De regreso a Diputados para su estudio, el proyecto fue aprobado con sus modificaciones en la sesin del 31/7/02.24 La reglamentacin inicialmente propuesta por el Ministerio de Salud, fue derivada al SENASA en febrero del ao 2003, para pasar a su examen en la ANMAT. Luego de su estudio tcnico en el INAL (Instituto Nacional de Alimentos), fue sancionada en agosto de 2003, mediante el decreto reglamentario 597/2003.
7. LA LEY 25.630
Tal como se ha dicho, la ley 25.630, de once artculos, es sancionada el 31 de julio y promulgada el 22 de agosto de 2002. Entre sus disposiciones fundamentales estableci lo siguiente: 1. Su objeto es la prevencin de anemias y malformaciones del tubo neural (art. 1). 2. El Ministerio de Salud, a travs del INAL, es el organismo de control de la ley (art. 2), 3. La harina de trigo destinada al consumo que se comercializa en el mercado nacional debe ser adicionada de los siguientes nutrientes: hierro, cido flico, tiamina, riboflavina, riacina, en las proporciones establecidas (art. 3). 4. Estn exceptuadas de lo establecido en el artculo 3 la harina de trigo destinada a la produccin de productos dietticos que precisen mayor o menor cantidad de nutrientes (art. 4). 5. Los productos elaborados con harina de trigo enriquecida deben consignar la cantidad de cada nutriente en sus envases (art. 5). 6. Las infracciones a la ley y el decreto reglamentario pueden dar lugar a las penalidades del artculo 9 de la ley 18. 248 (art. 6). Por su parte, el decreto reglamentario 597/2003 crea en su artculo 2 una Comisin de asesoramiento para el examen de los productos, siendo su cometido analizar los estudios de resultados de factibilidad, estabilidad y lapsos de aptitud de los productos, a efectos de sugerir a la autoridad un trmite de excepcin si los estudios fueran negativos. El artculo 3 establece los plazos para que los productores tomen los recaudos necesarios y realicen los estudios de factibilidad, estabilidad y aptitud: as fija para las harinas de panificacin y harinas de venta directa al pblico noventa das desde la entrada en vigencia de la presente medida; para las pastas secas, ciento ochenta das; y para los productos de alta actividad acuosa y/o materia grasa, doscientos cuarenta das. El artculo 4 refiere a exigencias administrativas respecto de los plazos para declarar la nueva frmula.
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Vid HCD, Orden del da N 661, Comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de Industria y Familia, Mujer, Niez y Adolescencia.
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El decreto reglamentario posee en anexo I. Las principales prescripciones del anexo son las que siguen; 1. La ley y el decreto reglamentario se aplican a todas las harinas de trigo que se usan para consumo humano en el pas sean nacionales o importadas, para su consumo directo o procesadas (art. 1). 2. Se entiende por harina enriquecida la adicionada con los nutrientes del artculo 3 de la ley 25.360, con el objeto de resolver carencias de alimentacin (art. 2). 3. Debe utilizarse harina enriquecida para la elaboracin de productos alimentarios, con excepcin de los productos dietticos, de exportacin y harinas de exportacin (art. 3). 4. En los envases de los productos que contengan harina enriquecida debe constar esta circunstancia (art. 4). 5. La garanta de calidad y control interno de la harina de trigo enriquecida es responsabilidad de los industriales (art. 5). 6. La ANMAT llevar una base de datos para registrar los establecimientos productores de harina en el pas (art. 6). 7. El proyecto de ley para modificar la ley 25.630. La norma tuvo un primer intento de cambio, que obtuvo media sancin en la Cmara de Diputados en septiembre del ao 2006, originada en modificaciones propuestas por un proyecto del Ejecutivo de febrero de ese ao, que perdiera estado parlamentario y fuera presentado nuevamente en el ao 2008, con el nmero de expediente 0799-D-2008, trmite parlamentario 011 del 17 de marzo del ao 2008. A fines de agosto del corriente, el proyecto de ley fue aprobado en una maratnica sesin de la Cmara de Diputados que vot 552 proyectos en dos das, en la cual se aprobaron ochenta proyectos de ley, entre ellos veinticuatro con sancin definitiva. El proyecto del Ejecutivo plantea que la comisin de asesoramiento, quien se dedic a evaluar los exmenes de factibilidad presentados por varias empresas de produccin masiva, as como a recopilar bibliografa especfica concluy que en alimentos de alta actividad acuosa, como las pastas y las tapas para empanadas, y las de alta materia grasa, como ciertos tipos de bizcochos y galletitas, se produce una alteracin organolpticas, comprobando entre otros alteraciones del color y el sabor debido al proceso de oxidacin del in ferroso, que producen rechazo en el consumidor. Adems el proceso cataltico mencionado afecta nutrientes tales como vitaminas y aminocidos, disminuyendo el carcter nutritivo de los alimentos y no sera posible asegurar su inocuidad frente a la presencia de radicales libres.25 En igual sentido manifiesta que luego de evaluar distintas alternativas a los casos que fundamentaban dificultades de naturaleza tecnolgicas presentados con el hierro en productos de alta actividad acuosa o alto contenido graso se propone modificar la ley.
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Sesiones del da, Cmara de Diputados de la Nacin, Orden del Da Nro. 1172, Comisin de Accin Social y Salud e Industria.
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En funcin de estas razones, el proyecto propone modificar el artculo 3 de la ley, limitando la obligacin de fortificacin slo a la harina de trigo destinada a la elaboracin de pan francs y criollo, destinado al envase para la venta directa. Asimismo se modifica el ndice de medicin de Niveles de adicin (de los nutrientes) a Niveles mnimos totales de los nutrientes, sin necesidad de diferenciar entre los nutrientes propios de la harina y los adicionados, lo que presentaba problemas para su correcto control. Adicionalmente se propone derogar el artculo 4 de la ley y cambiar el artculo 5 que establece la obligatoriedad de la rotulacin, ya que al ser el pan del da el nico comprendido por la norma modificada, ste se encuentra exceptuado de rotulacin por la Resolucin Mercosur GMC 26/03. La propuesta de limitar la fortificacin a las harinas destinadas a panificacin encontr fuerte resistencia, entre otros, en la Sociedad Peditrica Argentina, la cual manifest mediante carta a la presidenta de la Comisin del Senado,26 la inconveniencia de adoptar el proyecto, por varias razones, entre ellas: 1. En la Argentina, nacen al ao entre cuatrocientos y quinientos nios con defectos del tubo neural; dado que uno de cada dos embarazos no es planificado, y que los hbitos alimentarios no aseguran un consumo diario adecuado de cido flico, la OMS recomienda fortificar los alimentos de consumo masivo; 2. Los resultados de la Encuesta Nacional de Nutricin indican que los fideos secos y los derivados de la harina son los alimentos que ms consumen las mujeres en edad frtil; 3. Si se quitara la fortificacin de pastas, galletitas, bizcochos, la ingesta de folatos disminuira en un 43%, siendo a todas luces insuficiente para cubrir los requerimientos sealados; 4. Un estudio dirigido por la Dra. Ingrid Waisman de la SAP, concluy que las mujeres en edad frtil consumen unos 481 microgramos diarios de cido flico, y antes de la entrada en vigor de la ley 25.630 los defectos del tubo neural afectaban 1 de cada 1.000 1.200 nacimientos, y luego de la entrada en vigor de la ley los casos disminuyeron en una proporcin del 50 por ciento. 5. Se alega que siendo que el problema lo genera el sulfato ferroso y no el cido flico, puede solucionarse exceptuando de la fortificacin a ciertos productos de impacto menos masivo, como las tapas de empanadas.
8. COLOFN
As las cosas, la discusin est planteada. Como se sealaba ha trascendido que se estudian modificaciones al proyecto aprobado por Diputados. Debe tenerse presente que establecer polticas pblicas en clave de gnero implica tener en cuentas las especiales necesidades, en este caso, de las mujeres en edad frtil,
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Noticia recogida del diario La Nacin, edicin del da 27 de noviembre de 2008, seccin informacin general y de la web de la SAP, visitada el da 27 de noviembre de 2008. http/ www.sap.org.ar.
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que tienen requerimientos nutricionales especficos en un perodo de su vida. Y que la norma busca proteger a las mujeres en situacin de vulnerabilidad econmica, que no tiene acceso a una alimentacin suficiente y balanceada y mucho menos a suplementos nutricionales, al fortificar las harinas con las que se hacen los alimentos de consumo bsico y este no se trata slo del pan sino especialmente de las pastas (fideos). El cuadro se ve agravado por la regulacin penal del aborto, que no reconoce como causal autnoma la del aborto motivado en graves defectos del feto; por lo cual una mujer pobre, que debe recurrir al sistema pblico de salud, embarazada de un feto con un grave defecto incompatible incluso con la vida extrauterina, como puede ser el caso de la anencefalia, debe afrontar un embarazo generador de un grave riesgo para su salud mental y fsica. Eso sin contar que no recibir apoyo econmico del Estado en caso que el feto nazca con un defecto grave, mas no mortal como puede ser la espina bfida por citar slo un ejemplo, sumando ese nio o nia la discapacidad a las causas de vulnerabilidad ya expuestas. Este tipo de normas muestra adems que existen modos eficaces de proteger la vida y la salud del concebido sin afectar la dignidad de la madre, recurriendo a medios jurdicos diferentes de la penalizacin del aborto, mtodo cuya eficacia como medida tutelar en los trminos en los que se encuentra implementado actualmente es sin duda cuestionable. Creemos que las razones expuestas en este breve trabajo, junto a otras que sin duda surgirn en el debate, ameritan un cuidadoso tratamiento de este proyecto de ley y una bsqueda exhaustiva de los recursos tecnolgicos que permitan cristalizar la solucin que mejor tutele la dignidad y el derecho a la salud de millones de personas.
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Estudios Constitucionales, Ao en la Sentencia pp. 369-388, ISSN 0718-0195 El principio pro requirente 7, N 2, 2009, del Tribunal Constitucional Centro de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional sobre la Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca El principio pro requirente en la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional Francisco Ziga Urbina
EL PRINCIPIO PRO REQUIRENTE EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
Francisco Ziga Urbina
Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Chile y Universidad Diego Portales zdmc@zdmcabogados.cl
RESUMEN: A travs del presente artculo se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio pro requirente, sus alcances y problemas, y adems, se analiza la sentencia de autocontrol de constitucionalidad referida a la Ley N 20.381. PALABRAS CLAVE: Control de constitucionalidad, principio pro requirente, deferencia, auto limitacin y activismo judicial. ABSTRACT: Trough this article examines the jurisprudente of Constitucional Court over the pro actione principle, importance and problems, and moreover, examine the sentence of constitutional self-control refer an Act N 20.381. KEY WORDS: Constitutional control, pro actione principle, deference, self restraint and judicial activism.
* Ponencia del Seminario Reflexiones sobre la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional y
su Control de Constitucionalidad, organizado por el Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca y la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional, realizado los das 21 y 22 de octubre de 2009.
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INTRODUCCIN
Resulta una obviedad a la que no podemos resistir afirmar: el Tribunal Constitucional es un tribunal, un rgano jurisdiccional, con una competencia tasada de conflictos, en que la accin de inconstitucionalidad pone en marcha un proceso de constitucionalidad, en la que cristaliza un juicio de legitimidad o de control de constitucionalidad concernientes a actos estatales, que se verifica a travs de una decisin del colegio de jueces, que adopta la forma de una sentencia. Bajo esta perspectiva el control de constitucionalidad puede estar abierto a toda la sociedad y no slo a rganos estatales legitimados, y cuando se opta por la lex lata por restringir la legitimacin procesal activa, es esencial admitir a la tutela judicial del Derecho de la Constitucin a las minoras, quienes en la dialctica del proceso poltico democrtico tienen la llave del control del poder poltico y sus detentadores (Kelsen).1 Precisamente el principio pro requirente nos sita ante una actitud pro admitiere del Tribunal Constitucional, proclive a entender el rol de las minoras en el proceso poltico democrtico. Asimismo, desde la perspectiva procesal el principio pro requirente debe estar situado en una perspectiva pro actione, que concibe la accin como un derecho humano a la justicia (Fix Zamudio), es decir, una garanta constitucional procesal de acceso a la tutela judicial del derecho asegurada en el artculo 19 N 3 de la Constitucin, y en que la accin como derecho autnomo encuentra soporte en el derecho de peticin (Couture), derecho fundamental asegurado en el artculo 19 N 14 de la misma Carta. En consecuencia, el principio pro requirente hereda todo el debate doctrinal acerca de la accin en el procesalismo cientfico que viene a concebirla independiente del derecho sustantivo y en una perspectiva publicstica enderezada a la tutela del derecho en el proceso (Chiovenda, Rocco, Calamandrei y Carnelutti, entre otros).2 En este mismo orden de ideas, es menester precisar que el Tribunal Constitucional no es un rgano consultivo de constitucionalidad de actos estatales, ni la accin, instrumentada mediante un requerimiento, es un mecanismo para formular consultas a esta Judicatura o para formular impugnaciones potenciales, virtuales o probables acerca de la constitucionalidad del acto estatal. El Tribunal Constitucional es un rgano jurisdiccional supremo cuya competencia est enderezada a resolver conflictos constitucionales ciertos, especficos, a partir de los cuales se configuran vicios de inconstitucionalidad material, formal y/o competencial; y no para trazar orientaciones o exhortaciones acerca del obrar del legislador democrtico (STC rol N 23, de 26 de septiembre de 1984). En razn de lo anterior la Ley N 17.997, modificada por la Ley N 20.381, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional (LOCTC) fija en el artculo 38 los rganos legitimados procesalmente para deducir la accin (Presidente de la Repblica, cualquiera de las cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio), en el artculo
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KELSEN (2001). FIX ZAMUDIO (1985), p. 13. Tambin COUTURE (1958), p. 57.
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El principio pro requirente en la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional
38 bis el trmino u oportunidad para formular el requerimiento, conservando el artculo 39 un conjunto de requisitos de admisibilidad de los requerimientos formulados conforme al artculo 93 N 3 (anterior artculo 82 N 2) de la Constitucin. El alto estndar exigido al requerimiento para todas las cuestiones de constitucionalidad estriba en que la accin impetrada debe explicitar sus fundamentos y fundar el o los vicios de inconstitucionalidad que sirven para fundar la impugnacin, todo en atencin a los principios de bilateralidad y de presuncin de constitucionalidad de la ley. En virtud del principio de bilateralidad los legitimados procesalmente deben tener oportuno y cabal conocimiento de las argumentaciones y fundamentos del requerimiento para formular sus observaciones (artculo 41 de la LOCTC). Asimismo, en virtud del principio de presuncin de constitucionalidad de los actos estatales que se impugnan, el acto goza de una presuncin iuris tantum acerca de su regularidad constitucional y mientras no exista una fuerte o slida conviccin acerca de los vicios de inconstitucionalidad que lo afecten. Como bien anota el administrativista espaol Eduardo Garca de Enterra acerca de la presuncin de constitucionalidad del obrar del legislador democrtico: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretacin correcta de los principios de la Constitucin; en segundo trmino, que una ley no puede ser declarada inconstitucional ms que cuando exista duda razonable sobre su contradiccin con la Constitucin; tercero, que cuando una ley est redactada en trminos tan amplios que puede permitir una interpretacin constitucional habr que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha ley es precisamente la que permitir mantenerse dentro de los lmites constitucionales.3 En suma, la accin de inconstitucionalidad es si se permite una licencia con afanes descriptivos es una moneda de dos caras, una cara de la moneda son los estndares formales y argumentativos que debe reunir el requerimiento para darle peso a la pretensin, que importa fundar y establecer razonablemente la inconstitucionalidad del acto estatal, y que guardan directa relacin con la bilateralidad de la audiencia y presuncin de legitimidad del acto que se impugna y la otra cara de la moneda es asegurar, dentro del campo de la legitimacin procesal activa, que la activacin del Tribunal mediante el requerimiento no se ver frustrada por requisitos formales o no previstos por el Poder Constituyente para acceder a la tutela judicial de la Constitucin. El funcionamiento del principio pro requirente hasta ahora examinado en relacin al viejo artculo 82 N 2 de la Constitucin (actual artculo 93 N 3) y artculo 39 de la LOCTC, no obstante los requisitos de forma y de fondo de la cuestin de constitucionalidad, en algunas ocasiones importa que el Tribunal Constitucional relaje la exigencia de estos requisitos para favorecer su avocacin al asunto (Carmona). En el pasado el mentado principio pro requirente es formulado por la doctrina (Carmona, Zapata) con motivo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida a
GARCA
DE
ENTERRA (1985), p. 96.
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cuestiones de constitucionalidad del primitivo artculo 82, inciso primero, N 2, e inciso cuarto de la Constitucin antes de la reforma constitucional de 2005, promulgada por la Ley N 20.050,4 interesndonos en el presente con motivo de la jurisprudencia de Tribunal; ya que en el caso en anlisis, la STC rol N 1.288/2008, de 25 de agosto de 2009, de autocontrol de constitucionalidad, la Judicatura Constitucional vuelve a aplicar el principio pro requirente para declarar inconstitucionales un bloque de normas, favoreciendo pro actione la tutela judicial de la Constitucin y por cierto, su propia competencia frente al peligro de desconstitucionalizacin y vaciamiento legislativo.
I. PRINCIPIO PRO REQUIRENTE EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En nuestro medio Carmona define el principio pro requirente en los siguientes trminos: consiste en que el Tribunal no exige requisitos para admitir vlidamente un requerimiento a tramitacin o interpreta, para declararlo procedente, dichos requisitos a favor de quienes requieren.5 Habra que agregar a esta definicin del principio pro requirente, circunscribir los requisitos de la accin de inconstitucionalidad reservados al texto constitucional, entendiendo a sta como una accin o derecho a la tutela judicial y no una potestad de los rganos estatales legitimados (STC rol N 207, de 10 de febrero de 1995, y disidencia del ministro seor Valenzuela y del abogado integrante seor Soto en STC rol N 269, de 17 de diciembre de 1997). Como se ha dicho en nuestro medio las manifestaciones del principio pro requirente han sido estudiadas por Carmona, quien crticamente comenta diversas sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia (SSTC rol N 23, de 26 de septiembre de 1984; rol N 228, de 15 de diciembre de 1995, entre otras), por lo que no reiteraremos dicho anlisis y sus conclusiones que compartimos en buena medida. En este trabajo, a efecto de comentar en el prximo captulo la sentencia del Tribunal Constitucional de autocontrol de constitucionalidad, nos limitaremos aqu a recoger algunos aspectos bsicos acerca de la accin de inconstitucionalidad, ventilada en la cuestin de constitucionalidad, en la que histricamente emerge el principio pro requirente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1. En la STC rol 280/1998, de 20 de octubre de 1998, considerandos 4 y 5 fija los trminos de la legitimacin procesal y la posibilidad de ampliar el requerimiento: 4. Que, en referencia al otros del escrito de fojas 50, en que el abogado patrocinante, profesor Teodoro Ribera, ampla el requerimiento, cabe razonar en cuanto a que slo los requirentes son los titulares de la accin procesal para activar la
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Su desarrollo de obligada consulta es realizado por CARMONA (2001), pp. 564-600. CARMONA (2001), p. 566.
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jurisdiccin de este Tribunal. En efecto, en relacin al conflicto de constitucionalidad de que se trata, el artculo 82, inciso cuarto, expresa que, en el caso del N 2, el Tribunal slo podr conocer de la materia cuando es requerido por una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de las Cmaras. Esta norma se encuentra complementada por el artculo 38 de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal, que expresa, en su inciso cuarto: Si el requerimiento emanare de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de una de las Cmaras, podr formularse por conducto del Secretario de la respectiva Corporacin o directamente ante el Tribunal. En uno y otro caso, debern firmar los parlamentarios ocurrentes y autorizarse su firma por el Secretario sealado o por el del Tribunal Constitucional. Siempre deber acreditarse que los firmantes constituyen a lo menos el nmero de parlamentarios exigidos por la Constitucin. En el respectivo requerimiento deber designarse a uno de los parlamentarios firmantes como representante de los requirentes en la tramitacin de su reclamacin. Constituye un hecho del proceso que el escrito en que se complementa el requerimiento amplindolo, slo aparece firmado por el abogado patrocinante y mandatario, quien a juicio de este Tribunal, carece de titularidad para modificar los trminos del requerimiento planteado en lo que se refiere a su objeto y causa. Esta conclusin se desprende indubitadamente del tenor de la disposicin recin citada, que otorga la representacin de los requirentes al o a los parlamentarios que ellos mismos designan al efecto, y que en el caso sub lite, fueron los Diputados Rodrigo lvarez y Carlos Kuschel, a quienes los 31 parlamentarios requirentes designaron como nuestros representantes para todos los efectos legales; 5. Que, la nica exigencia que contiene el artculo 38, de la Ley Orgnica Constitucional de este Tribunal, en relacin a la comparecencia, es que en el respectivo requerimiento se designe a uno de los parlamentarios firmantes como representantes de los requirentes en la tramitacin de su reclamacin. Sin embargo, ha sido una prctica autorizada por este Tribunal la de aceptar, a los parlamentarios requirentes, la designacin de un abogado patrocinante y mandatario para que los represente en la tramitacin del proceso en que se sustancia la cuestin de constitucionalidad, facilitndoles as su defensa, mas ello no constituye una exigencia ni solemnidad a cumplir, toda vez que el artculo 38 recin citado, en su carcter de norma procesal propia de una ley orgnica constitucional tiene un distinto mbito de accin que el contenido en el artculo 2 de la Ley N 18.120, que contiene normas generales sobre comparecencia en juicio, por lo cual, por su naturaleza y especialidad prevalece sobre ella. Encontrndose precisados por el texto de la Constitucin Poltica y por las normas procesales contenidas en el Ttulo II, Prrafo II, de la Ley N 17.997, quienes son los titulares de la accin para someter a la decisin de este Tribunal Constitucional, conflictos de constitucionalidad que surjan durante la tramitacin de un proyecto de ley, cabe concluir que slo los requirentes tienen legitimidad procesal para ampliar su requerimiento y que tal facultad no es delegable. El mandatario judicial, en virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, carece de tales atribuciones.
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Siendo as, el Tribunal slo considerar lo expresado en el requerimiento mismo, y desestima la breve complementacin contenida en el ya citado escrito de fojas 50. Si acepta que el mandatario pueda acompaar antecedentes al proceso para darle curso progresivo, lo que en el hecho ocurri, toda vez que con motivo de lo principal de la referida presentacin el requerimiento fue declarado admisible y se acogi a tramitacin, ms diversa es la situacin del citado otros en que, como ya se manifest altera los fundamentos y peticiones del requerimiento, materias que son privativas de los parlamentarios requirentes; []. 2. En la STC rol N 259/1997, de 26 de septiembre de 1997, considerando 6 se sostiene que la objetividad de un vicio de inconstitucionalidad es central para impetrar un requerimiento, no admitindose su convalidacin: 6. Que, por ltimo, la circunstancia que el Senado haya aprobado el proyecto de ley en estudio propuesto por la Comisin Mixta, no lo inhabilita para plantear un requerimiento a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Ttulo II del mismo, ya que tal aprobacin no tiene la virtud de convalidar un vicio de inconstitucionalidad que pudiera afectar al proyecto aprobado. Sostener lo contrario, significa que un acuerdo de una Cmara Legislativa prevalece sobre la preceptiva constitucional, lo cual resulta definitivamente inadmisible. Lo anterior, es an ms claro, habida consideracin de que el Senado, conjuntamente con aprobar el proyecto de ley, acord recurrir a este Tribunal a fin de que se pronunciara sobre la constitucionalidad de su Ttulo II. A mayor abundamiento, cabe sealar que las normas de la Constitucin deben interpretarse de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, y ninguna interpretacin de la Carta Fundamental puede conducir a dejar sin aplicacin un determinado precepto de ella. En consecuencia, para dar debido cumplimiento a tales normas elementales de hermenutica jurdica, los artculos 67 y 68 de la Constitucin complementados por el artculo 31 de la Ley N 18.918, en cuanto obligan a las Cmaras Legislativas a pronunciarse sobre la totalidad del proyecto propuesto por la Comisin Mixta, deben entenderse sin perjuicio de la facultad de los titulares legitimados en el artculo 82, inciso cuarto, de la Constitucin, para promover una cuestin de constitucionalidad, conforme al nmero 2 de dicho precepto, an en relacin a aquellos artculos del proyecto respecto de los cuales hubieren tenido que consentir, por la aplicacin de las rgidas normas a que deben someterse en la aprobacin o rechazo de las proposiciones de la Comisin Mixta respectiva. Por las consideraciones expuestas, este Tribunal desestima las observaciones formuladas por el Presidente de la Repblica y por la Cmara de Diputados respecto de la admisibilidad del requerimiento.. 3. En la STC rol N 269/1997, de 17 de diciembre de 1997, considerandos 9 y 14 se resume la doctrina dominante de nuestra jurisprudencia constitucional acerca de la preparacin de la cuestin de constitucionalidad:
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9. Que en lo anterior est implcito que quienes deducen un requerimiento de inconstitucionalidad hayan mantenido durante la tramitacin del proyecto una conducta coherente con el reproche que formulan. No es lgicamente admisible que quien da su voto explcito en favor de una disposicin del proyecto, cuestione su constitucionalidad ante este Tribunal; carece, en consecuencia, de titularidad activa. 14. Que este Tribunal estima que en el caso sub lite no se da el presupuesto anteriormente indicado porque tres de los Senadores que suscriben el requerimiento carecen de titularidad activa, atendidos los razonamientos precedentes.. Tambin el Tribunal Constitucional se hace cargo de determinar la oportunidad procesal para interponer el requerimiento impugnatorio en las cuestiones de constitucionalidad segn la vieja-nueva frmula: [] antes de la promulgacin de la ley (oracin final del inciso cuarto del antiguo artculo 82, actual inciso cuarto del artculo 93, y que es objeto de interpretacin autntica mediante nuevo artculo 38 bis de la Ley N 17.997 orgnica constitucional del Tribunal Constitucional modificada la ley adecuatoria de la LOCTC a la reforma constitucional de 2005: la Ley N 20.381). 1. A este respecto, en la STC rol N 23/1984, de 26 de septiembre de 1984, considerando 4, se precisan los requisitos generales para plantear la cuestin de constitucionalidad: 4. Que, en consecuencia, de conformidad con los preceptos transcritos en el considerando anterior, las condiciones esenciales que deben concurrir copulativamente para que el Tribunal pueda ejercer la atribucin que se le confiere, son las siguientes: a) Que se suscite una cuestin de constitucionalidad, esto es, un desacuerdo, una discrepancia sobre la preceptiva constitucional entre los rganos colegisladores. Tal discrepancia puede surgir entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo o en el seno mismo del segundo. El artculo 82 inciso 4 y la disposicin vigsima segunda transitoria sealan, taxativamente, quines estn legitimados para formular el requerimiento; b) Que la desigual interpretacin de las normas constitucionales, en el caso en estudio, se produzca en relacin a un proyecto de ley o a una o ms de sus disposiciones; c) Que la discrepancia que se suscite sobre la preceptiva constitucional en relacin a las normas de un proyecto de ley sea precisa y concreta. Esta condicin delimita la competencia del Tribunal para resolver el asunto sometido a su consideracin y adquiere especial relevancia, si se recuerda que la accin slo puede ser deducida por titulares nominativamente sealados por la Carta Fundamental y que el Tribunal no puede actuar de oficio, debiendo ajustar su resolucin estrictamente al objeto pedido en el requerimiento, y d) Que la cuestin de constitucionalidad se suscite durante la tramitacin del proyecto de ley. En consecuencia, el perodo en que puede formularse el re-
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querimiento, durante el proceso de formacin de la ley, se extiende desde el momento en que el proyecto respectivo ha iniciado su tramitacin legislativa y hasta aquel en que se ha producido la sancin expresa, tcita o forzada de la ley, es decir, ya aprobada por el Presidente o transcurrido el plazo para observarla o comunicado por la Cmara de origen el resultado de las observaciones que se hubieren formulado (Silva B. Alejandro, El Tribunal Constitucional, Estudio contenido en la obra La Reforma Constitucional de 1970, pg. 249); []. 2. La STC rol N 207/1995, de 10 de febrero de 1995, considerandos 2, 4, 5 y 6, pro admitiere y pro requirente abre la posibilidad de impugnar un proyecto de ley, flexibilizando la oportunidad para entablarlo, en los trminos siguientes: SEGUNDO. Que dicho requerimiento ha sido formulado el da 22 de enero de 1995, mediante presentacin entregada al Secretario de este Tribunal, esto es, con anterioridad a que el da 23 de enero, el Presidente de la Repblica, luego de recibir el Oficio de la H. Cmara de Diputados por el que le informara de la aprobacin del referido proyecto de ley, procediera a suscribir el respectivo Decreto Supremo de promulgacin y a solicitar la correspondiente toma de razn por la Contralora General de la Repblica; []. CUARTO. Que en virtud de lo as establecido, este Tribunal se encuentra requerido oportunamente para resolver la cuestin de constitucionalidad sometida a su conocimiento, dado que el requerimiento ha sido formulado antes de la promulgacin de la ley, como lo exige el inciso cuarto del artculo 82 de la Constitucin Poltica; QUINTO. Que el hecho de haber sido formulado debe entenderse en la propia acepcin de este trmino, siguiendo lo que al respecto seala el Diccionario de la Real Academia Espaola, al otorgarle a este vocablo la significacin de expresar o manifestar o reducir a trminos claros y precisos un mandato, una proposicin..., lo que ha quedado suficientemente establecido en el texto del requerimiento de autos; SEXTO. Que corrobora lo anterior la propia disposicin del artculo 40 de la Ley N 17.997, Orgnica del Tribunal Constitucional, cuando seala que Recibido el requerimiento por el Tribunal, se comunicar al Presidente de la Repblica la existencia de la reclamacin ..., trminos stos que reproducen con exactitud lo que ya contemplaba la antigua disposicin aplicable al Tribunal creado en 1970. Al reconocer la Constitucin de 1925 y la legislacin actual la existencia de la reclamacin por el solo hecho de ser recibida, reitera la significacin y los efectos derivados de su sola formulacin; []. En suma el principio pro requirente paulatinamente se abri camino en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fundado en que una interpretacin restrictiva del antiguo artculo 82 (actual 93) de la Constitucin, la que para el intrprete judicial no se concilia con el espritu de la Carta, que es permitir a los rganos estatales legitimados requerir al Tribunal la justiciabilidad del Derecho de la Constitucin. Esta justicia-
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bilidad de la Constitucin debe ser sin requisitos innecesarios o formalidades excesivas, que dificulten o impidan la guarda de la supremaca, valor y eficacia normativa iusfundamental. Por ello mismo, como bien observa Carmona, el principio pro requirente, entiende que entablar requerimientos no es fruto de una potestad regida por el principio de legalidad, sino un derecho de los parlamentarios surgida la cuestin de constitucionalidad. Lo anterior a nuestro juicio es central, por que permite situar el principio pro requirente en su dimensin procesal constitucional, como una manifestacin de la tutela judicial de la Constitucin, tutela que se arbitra a travs de un plexo de garantas procesales constitucionales que conforman el sistema de jurisdiccin constitucional. Luego, el principio pro requirente est en la base de la accin de inconstitucionalidad como derecho subjetivo pblico del legitimado procesalmente para activar al Tribunal Constitucional, para que ste ejerza su competencia en el proceso constitucional. Ello no obsta, a una mirada ms crtica que permite observar en el principio pro requirente, sea un comodn o un expediente a travs del cual un Tribunal Constitucional activo defienda su competencia y la tutela judicial de la Constitucin. Incluso ms desde la perspectiva del origen del principio pro requirente de la mano de las cuestiones de constitucionalidad su surgimiento y consolidacin est ligado a la funcionalidad del Tribunal Constitucional, al partir la transicin poltica a la democracia en 1990, como dispositivo autoritario y contramayoritario, es decir, como hemos afirmado antes en otros lugares el Tribunal, recogiendo una expresin que hizo fortuna en Francia para designar el rol del Consejo Constitucional, no es el perro guardin en las puertas del Congreso Nacional, sino el custodio de las potestades normativas del Gobierno frente a la potestad legislativa y en especial de las leyes de super-mayora que le dan a la minora, reforzada por una quinta parte del Senado integrada por senadores institucionales herencia del rgimen autoritario, la llave de un segmento relevante de la legislacin; por lo que la va franca a la minora parlamentaria, heredera del autoritarismo neoliberal del rgimen anterior y su Constitucin, en la guarda del orden constitucional poltico, econmico y social es su ms elemental consecuencia.6 Todo ello importa una cierta ambivalencia, que no podemos obviar con simplismo o escapismo terico-prctico, en el anlisis del principio pro requirente y de la actitud pro admitiere del Tribunal Constitucional.
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIO PRO REQUIRENTE

La sentencia de autocontrol de constitucionalidad de fecha 25 de agosto de 2009 de la ley adecuatoria de la Ley N 17.997 orgnica constitucional del Tribunal Cons6
ZIGA (2002).
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titucional (LOCTC), a la reforma constitucional de 2005 que refunda o instituye un nuevo Tribunal Constitucional, promulgada como Ley N 20.381, es ejemplar en su captulo de declaracin de inconstitucionalidad de normas del proyecto de ley as como en su captulo de entendidos (captulo I y III del decisum respectivamente), en la medida que stos reconducen al principio pro requirente, a la defensa de una competencia tasada en la Constitucin de esta Judicatura y a la mayor expansin de la tutela judicial del Derecho de la Constitucin. Luego, decir que se trata de una sentencia mala y fea, como lo hace un comentarista de nuestro medio (R. Letelier W.), ms all de la agudeza o acierto del comentario, es a la luz del principio pro requirente una exageracin, ya que este prisma de anlisis nos permite aquilatar y cargar las tintas en los aspectos ms positivos de la decisin del autocontrol de constitucionalidad.
1. Sentencia del Tribunal Constitucional (STC rol N 1.288/2008). 1.1. En cuanto a las inconstitucionalidades fundadas en un principio pro admitiere y pro requirente (artculos 41 bis, 46 B, 47, 48 bis y 50 bis);7 stas son el primer
Artculo 37 C. Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal acoge la solicitud, dar traslado de esta cuestin, por tres das, al tribunal que haya dictado el auto acordado impugnado y a los rganos y las personas legitimados. Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad, en los siguientes casos: 1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado; 2 Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque el mismo vicio materia de dicha sentencia; 3 Cuando carezca de fundamento plausible; 4 Cuando no exista gestin, juicio o proceso penal pendiente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada, y 5 Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada. Declarada la inadmisibilidad por resolucin fundada, sta ser notificada a quien haya recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. (destacado agregado). Artculo 41 bis. Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin, por dos das, a los rganos legitimados. Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado. 2 Cuando la cuestin se promueva con posterioridad a las oportunidades indicadas en el artculo 38 bis. 3 Cuando en los antecedentes de la tramitacin del proyecto de ley, de reforma constitucional o tratado impugnado no conste haberse suscitado expresamente una cuestin de constitucionalidad a su respecto. 4 Cuando la cuestin carezca de fundamento plausible. Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales.
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captulo del decisum de la sentencia y tal inconstitucionalidad-sancin es declarada por el Tribunal porque son normas o reglas orgnico-constitucionales de procedi-
La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de recurso alguno.(destacado agregado). Artculo 46 B. Dentro del plazo de cinco das, contado desde que el requerimiento sea acogido a tramitacin, el Tribunal se pronunciar sobre la admisibilidad del mismo, conforme a las reglas del Prrafo 3. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin, por cinco das, a los rganos legitimados. Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado. 2 Cuando la cuestin sea promovida extemporneamente. 3 Cuando del oficio de representacin del Contralor conste que el decreto con fuerza de ley no ha sido objetado de inconstitucionalidad. 4 Cuando la cuestin promovida por una de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio se funde en alegaciones de legalidad. 5 Cuando la cuestin carezca de fundamento plausible.(destacado agregado). Artculo 47 bis (47). Para ser acogido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en el inciso primero del artculo 39 y en el inciso segundo de este artculo, y deber acompaarse a l la publicacin en el Diario Oficial del decreto que fija el da de la consulta plebiscitaria.. El requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos de la misma, precisando los aspectos especficos de la impugnacin y su fundamento. Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin si no es formulada por un rgano legitimado, si es promovida extemporneamente, carece de fundamento plausible o se refiere a materias de la competencia del Tribunal Calificador de Elecciones. Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente, deber fijar en la misma resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de convocatoria o modificndola, en su caso. La sentencia deber publicarse en la forma y plazo establecidos en el artculo 31 bis.(destacado agregado). Artculo 48 bis. Dentro del plazo de diez das, contado desde que el requerimiento se acoja a tramitacin o desde que concluya la vista del incidente, en su caso, el Tribunal se pronunciar sobre su admisibilidad. Si el requirente pide alegar acerca de la admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 32 B el Tribunal as lo dispone, dar traslado de esta cuestin al Presidente de la Repblica y al Contralor General de la Repblica, como rganos constitucionales interesados, por el plazo de cinco das. La declaracin de inadmisibilidad proceder cuando la cuestin sea promovida extemporneamente, cuando no sea formulada por un rgano legitimado, cuando se constate que la promulgacin de la ley cuya omisin se alega ha sido efectuada y cuando carezca de fundamento plausible. Esta resolucin ser fundada. La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de recurso alguno.(destacado agregado). Artculo 50 bis. Para ser admitido a tramitacin, el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en el inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse la publicacin del decreto impugnado. Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin, en los siguientes casos: 1 Cuando el requerimiento no es formulado por un rgano legitimado; 2 Cuando se promueva extemporneamente; 3 Cuando se funde en vicios de ilegalidad; 4 Cuando se alegue exceso de la potestad reglamentaria autnoma y no fuere promovida por una de las Cmaras; 5 Cuando el vicio invocado afecte a un precepto legal vigente y no al decreto supremo impugnado, y 6 Cuando carezca de fundamento plausible.
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miento que imponen como requisito de la accin conducente a la declaracin de inconstitucionalidad: fundamento plausible. Sobre el fundamento o ratio decidendi de la decisin relativa a las inconstitucionalidades de los artculos indicados del proyecto de ley, la sentencia del Tribunal Constitucional indica: VIGESIMOQUINTO. Que, como puede apreciarse, en dichas disposiciones se indica quines tienen legitimacin activa para deducir los respectivos requerimientos y la oportunidad y circunstancias en que pueden formularlos, pero en modo alguno se condiciona o subordina la facultad que poseen los titulares de la accin para interponerla a las exigencias contenidas en los artculos 37 C, inciso segundo, N 3, 41 bis, inciso segundo, Nos 3 y 4, 46 B, inciso segundo, Nos 3 y 5, 47 que pasa a ser 47 bis, inciso tercero, 48 bis, inciso segundo, y 50 bis, inciso segundo, N 6, antes transcritos, en cuanto a que se haya planteado expresamente una cuestin de constitucionalidad durante la tramitacin del proyecto o tratado respectivo; a que en el oficio de representacin del Contralor conste que el decreto con fuerza de ley ha sido objetado de inconstitucionalidad, o a que la cuestin tenga fundamento plausible. Ms an, en trminos tales que si estas exigencias no se cumplen, la accin deducida debe ser declarada inadmisible; VIGESIMOSEXTO. Que en aquellos casos en que el constituyente consider necesario establecer requisitos especficos para declarar la admisibilidad de un requerimiento lo seal expresamente, como ocurre respecto de la accin de inaplicabilidad de acuerdo a lo que dispone el artculo 93, inciso decimoprimero, de la Constitucin. Todava ms, en aquellas materias en que le otorg competencia a estos efectos a la ley orgnica constitucional procedi de la misma forma. As sucede en relacin con la accin antes mencionada, respecto de la cual el propio inciso decimoprimero del artculo 93 de la Carta Fundamental dispone que su admisibilidad se declarar si se cumplen, tambin, los dems requisitos que establezca la ley. Lo mismo ocurre en cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal considerado previamente inaplicable, al establecerse en el inciso decimosegundo del artculo 93 de la Ley Suprema que corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica...; VIGESIMOSPTIMO. Que, en este mismo orden de ideas, debe tenerse presente que el restringir el acceso a esta Magistratura estableciendo exigencias no contempladas en el ordenamiento constitucional no se concilia con el espritu de la Carta Fundamental, que es el permitir que las personas y rganos legitimados
El Tribunal deber resolver dentro de treinta das, contados desde que quede terminada la tramitacin. Podr prorrogar este plazo hasta por quince das, mediante resolucin fundada, si existen motivos graves y calificados. La sentencia que acoja el requerimiento deber publicarse en la forma y plazo sealados en el artculo 31 bis. Sin embargo, con el solo mrito de la sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedar sin efecto de pleno derecho.(destacado agregado).
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puedan recurrir en forma expedita ante ella, a fin de que pueda velar por el principio de supremaca constitucional cuya custodia le ha sido encomendada; []. 1.2. En cuanto al plazo para promover cuestin de inconstitucionalidad del N 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica; sobre este punto, el Tribunal Constitucional seala, en relacin a los artculos 47 O y 47 S,8 que el plazo impuesto es inconstitucional por no haber plazo alguno en la Carta para impetrar la accin o declaracin: SEPTUAGESIMOSEPTIMO. Que, sin embargo, tratndose de la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable, la Constitucin no lo hizo. No consider conveniente establecer plazo alguno para promover la cuestin, teniendo presente, sin duda, la trascendencia de la atribucin entregada a esta Magistratura, que trae como consecuencia, si se resuelve la inconstitucionalidad, que la norma legal, por ser contraria a la Ley Suprema, quede derogada; SEPTUAGESIMOCTAVO. Que se desprende de lo anterior que, no obstante que en el inciso decimosegundo del artculo 93 de la Constitucin se encarga a la ley orgnica constitucional sealar los requisitos de admisibilidad en el caso de ejercerse la accin pblica y regular el procedimiento que debe seguirse si se acta de oficio, no queda comprendido dentro de su competencia establecer un plazo para que la cuestin de inconstitucionalidad sea promovida; SEPTUAGESIMONOVENO. Que no es posible concluir que haya sido la voluntad del constituyente subordinar el ejercicio de la funcin de velar por la supremaca constitucional que le ha encomendado a esta Magistratura, en una situacin de tanta relevancia que puede determinar que uno o ms preceptos legales sean expurgados de nuestro ordenamiento jurdico, a que la cuestin se promueva dentro de un plazo, como lo disponen las normas del proyecto que se analizan; [].
Artculo 47 O. En el caso del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodcimo del mismo artculo. La cuestin slo podr promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicacin de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad. Esta cuestin no podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus disposiciones. Articulo 47 S. Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante accin pblica, en los siguientes casos: 1 Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado; 2 Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado, y 3 Cuando se promueva fuera del plazo establecido en el artculo 47 O. Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, se notificar a quien haya recurrido, se comunicar a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de recurso alguno.. Cabe sealar que el Tribunal Constitucional, en STC rol 1.288/2008, de 25 de agosto de 2009, declara inconstitucional el inciso segundo del artculo 47 O y el N 3 del inciso primero del artculo 47 S, del proyecto modificatorio de la LOCTC, transcritos anteriormente.
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En nuestro medio, Eduardo Aldunate critica esta declaracin de inconstitucionalidad relativa al plazo para promover la cuestin de inconstitucionalidad, ya que, con ello vendra a reforzarse el poder poltico del Tribunal Constitucional, ilimitando temporalmente el obrar del legislador negativo.9 1.3. Para concluir, es menester consignar que el Tribunal Constitucional reserva un apartado (o captulo III) del decisum de la sentencia para la ratio decidendi de la decisin acerca de los entendidos, es decir, en tal apartado procede a indicar el fundamento del contenido interpretativo de la sentencia (considerandos 90 a 120) y que es, probablemente, la parte de esta decisin de autocontrol de constitucionalidad que ms comprensin generar en el debate acadmico, ya que, se funda en el principio de competencia tasada y en el principio pro requirente. Desagregadamente la sentencia del Tribunal Constitucional, por artculos, recoge los siguientes entendidos:
1.3.1. Sobre el artculo 33 B, inciso tercero, relativo al novsimo abandono del procedimiento, la sentencia seala: NONAGESIMOSEPTIMO. Que, atendido el hecho de que el abandono del procedimiento slo puede hacerse valer respecto de la accin de inaplicabilidad, la referencia que en dicha disposicin se hace a una cuestin de inconstitucionalidad debe entenderse efectuada a una cuestin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; []. 1.3.2. Sobre el artculo 47 G, inciso primero, N 5, relativo a la relevancia del precepto legal en la inaplicabilidad, se indica: CENTESIMO. Que, refirindose a esta materia, esta Magistratura ha declarado que tan decisivo en la resolucin de un asunto desde el punto de vista de la preeminencia de los derechos constitucionales resulta el precepto cuya aplicacin puede resolver el fondo del asunto, como el que permite, impide o dificulta ostensiblemente el conocimiento y decisin de la controversia. (Sentencia de 3 de enero de 2008, dictada en los autos Rol N 792, considerando quinto).
Y recientemente ha sealado: Al actual texto de la Carta Fundamental le basta, para efectos de admitir a tramitacin una accin de inaplicabilidad, que el precepto impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto cualquiera, que naturalmente deba resolverse en esa gestin pendiente y que, para efectos del fondo, produzca en esa gestin en que puede aplicarse un resultado contrario a la Constitucin. (Sentencia de 2 de abril de 2009, dictada en los autos Rol N 1.279, considerando dcimo); CENTESIMOPRIMERO. Que, de acuerdo con lo que se ha expresado en los considerandos anteriores, la disposicin contenida en el N 5 del inciso primero del
ALDUNATE (2009).
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artculo 47 G, es constitucional en el entendido que la norma legal objetada a que alude no ha de tener aplicacin o no resultar decisiva en la resolucin de un asunto y no necesariamente del asunto en la gestin pendiente en que incide la accin interpuesta; [].
1.3.3. A propsito del artculo 47 G, inciso primero, N 6, sobre el comodn procesal de fundamento plausible como presupuesto de la inaplicabilidad, el Tribunal Constitucional precisa su encuadramiento: CENTESIMOCUARTO. Que el concepto de fundamento plausible contenido en la norma en anlisis, por su propio significado, se identifica con el de fundada razonablemente que, aludiendo a la cuestin planteada, comprende el precepto de la Carta Fundamental; CENTESIMOQUINTO. Que, por este motivo, este Tribunal considera que la disposicin comprendida en el N 6 del inciso primero del artculo 47 G, contenido en el artculo nico, N 57, del proyecto, es constitucional en el entendido que se refiere a la exigencia contemplada en el artculo 93, inciso decimoprimero, de la Constitucin Poltica, de que la accin sometida a conocimiento de esta Magistratura est fundada razonablemente; []. 1.3.4. En relacin al artculo 47 K sobre fundamento de la sentencia de inaplicabilidad, se dispone: CENTESIMOSEPTIMO. Que teniendo presente que la norma transcrita alude a la atribucin que el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Ley Suprema confiere a este Tribunal, ha de considerarse que es constitucional en el entendido que se refiere a una declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y no de inconstitucionalidad como en ella se indica, de un precepto legal impugnado ante esta Magistratura; []. 1.3.5. En lo pertinente al artculo 47 sobre efecto inter partes y en la gestin judicial de que se trate de la sentencia de inaplicabilidad, se puntualiza que este concierne no al juicio sino gestin, en los trminos siguientes: CENTESIMONOVENO. Que, como es sabido, en relacin con el requerimiento de inaplicabilidad, en la Carta de 1980 se innov respecto de la Carta de 1925 que permita su interposicin en relacin con un juicio que se siguiere ante otro tribunal. En la Constitucin actual se consider que deba drsele mayor amplitud al recurso y se reemplaz el trmino juicio por gestin, siguiendo as la lnea que jurisprudencialmente haba adoptado la Corte Suprema en el mismo sentido; [] CENTESIMO DECIMOPRIMERO. Que, atendido lo anteriormente expuesto, la disposicin en examen es constitucional en el entendido que la alusin al juicio en que se solicite la declaracin de inaplicabilidad lo es a la gestin en que ello ocurra; [].
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1.3.6. Sobre los artculos 47 P, 47 Q, inciso primero, y 47 W, concernientes a los antecedentes del requerimiento de la cuestin de inconstitucionalidad, se seala: CENTESIMO DECIMOQUINTO. Que dichos preceptos son constitucionales en el entendido que las oraciones la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento, la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento, contenidas en ellos, aluden a la o a las sentencias de inaplicabilidad en que se base la cuestin promovida o se funde la resolucin preliminar o la declaracin de inconstitucionalidad a que ellos se refieren, puesto que dichas sentencias pueden ser una o varias en conformidad con lo que dispone el artculo 93, inciso primero, N 7, de la Constitucin; []. 1.3.7. Finalmente, del artculo 48, inciso tercero, sobre antecedentes relativos a cuestiones sobre la promulgacin de una ley, el entendido consigna: CENTESIMO DECIMOSEXTO. Que el artculo 48, que el artculo nico, N 60, del proyecto introduce al Prrafo 8 del Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997, denominado Cuestiones sobre la promulgacin de una ley, dispone en su inciso tercero, parte primera, lo siguiente: Para ser acogido a tramitacin el requerimiento deber cumplir con las exigencias sealadas en el inciso primero del artculo 39 y a l deber acompaarse copia del oficio de la Cmara de origen que comunica al Presidente de la Repblica el texto aprobado por el Congreso Nacional y, en su caso, copia de la publicacin en el Diario Oficial.; CENTESIMO DECIMOSEPTIMO. Que dicha disposicin es constitucional en el entendido que el oficio a que se refiere es aquel que la Cmara de origen enva al Jefe de Estado una vez que el proyecto ha cumplido todos los trmites previstos por la Constitucin para la formacin de la ley y ha sido definitivamente despachado por el Poder Legislativo, en virtud del cual le comunica el texto del mismo para su promulgacin; []. 1.3.8. Para concluir, el artculo 50 bis, inciso primero, sobre exigencias del requerimiento impugnatorio de decretales, seala: CENTESIMO VIGESIMO. Que, en conformidad con lo dispuesto en el precepto transcrito en el considerando anterior, ha de considerarse que la disposicin en examen es constitucional en el entendido que, para ser admitido a tramitacin, al requerimiento deber acompaarse la publicacin o notificacin del decreto objetado; [].
2. La STC rol N 1.288/2008, de 25 de agosto de 2009, recoge una valiosa disidencia de los ministros seores Bertelsen y Vodanovic, acerca de la declaracin de constitucionalidad de normas del precepto de ley que modifica la LOCTC del punto resolutivo 17 de la sentencia. Sealan los disidentes acerca de la declaracin de constitucionalidad del inciso segundo del artculo 37, artculo 45 bis, N 2 del inciso primero del artculo 47 G, todos preceptos destinados a cerrar el control de constitucionalidad, cuando mediando
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un control de constitucionalidad ex ante no podr sucederse en el tiempo un control de constitucionalidad ex post por el mismo vicio que fue objeto de la sentencia: 2. Que los tres preceptos recin transcritos son inconstitucionales, pues agregan un nuevo requisito de admisibilidad al requerimiento de inaplicabilidad, ms all de lo establecido en el artculo 93, N 6, e inciso decimoprimero de la Constitucin, debiendo tenerse presente que el inciso decimoprimero referido, al hablar de los dems requisitos que establezca la ley, se refiere a requisitos generales de admisibilidad de la accin y no a nuevos requisitos que, yendo ms all del texto de la Constitucin, hagan ms gravoso el ejercicio del requerimiento de inaplicabilidad, desnaturalizndolo, restando atribuciones al Tribunal Constitucional y poniendo en riesgo la supremaca constitucional. Que los preceptos en comento, adems, desconocen las importantes diferencias entre la actual accin de inaplicabilidad y la que era de competencia de la Corte Suprema con anterioridad a la reforma constitucional del ao 2005. En efecto, en virtud de esta reforma se sustituy el antiguo artculo 83 de la Constitucin por el actual artculo 93, eliminando el inciso final de aqul, que dispona que la Corte no poda declarar inaplicable un precepto legal por el mismo vicio, si el Tribunal Constitucional lo haba declarado previamente constitucional. Esta eliminacin no es sino una consecuencia de los cambios que se efectuaron a la accin de inaplicabilidad, manifestados en el actual artculo 93 de la Constitucin, que hoy contempla una clara diferencia entre el control abstracto de constitucionalidad (nmeros 1 y 3 del artculo 93 de la Constitucin) y el control concreto que tiene lugar en sede de inaplicabilidad (nmero 6 del artculo 93 de la Constitucin); 3. Que, como este Tribunal ha dicho en reiteradas sentencias (vid. roles Nos 478, 546, 473, 517, 535, 588, 589, 106, 608 y 623, entre otros), reflexionando sobre la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundamental con anterioridad a la reforma del ao 2005, destaca especialmente la constatacin de que de la simple comparacin del texto de la norma actual con el antiguo artculo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontacin directa entre la norma legal y la disposicin constitucional, ahora se est en presencia de una situacin diferente, por cuanto lo que podr ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicacin del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando as una clara diferencia con la regulacin prevista por el texto constitucional anterior. Adems, lo dicho deja de manifiesto que las caractersticas y circunstancias del caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la que deba atriburseles antes de 2005 pues, ahora, la decisin jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto, lo que no implica, necesariamente, una contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucional (Rol N 608, considerando decimoprimero); 4. Que, por tanto y conforme a la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad, puede perfectamente ocurrir que una norma en abstracto sea constitucional, pero
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en concreto en su aplicacin a una gestin pendiente que se siga ante un tribunal sea inconstitucional, y esta Magistratura debe hacerse cargo de ello; [].
III. CONCLUSIONES
Puesto ante la necesidad de concluir este trabajo una afirmacin ritual, pero indispensable, es postular la necesidad de conciliar el principio pro requirente, la actitud institucional de la Judicatura pro admitiere y su imbricacin con el activismo judicial, con las exigencias impuestas por la autolimitacin (self restraint) del Tribunal Constitucional, rgano jurisdiccional de tutela judicial de la Constitucin o Derecho de la Constitucin, que ante el control de constitucionalidad de actos estatales y en especial de la ley, a partir del principio de separacin de poderes y del principio democrtico, requiere de admitir una presuncin de constitucionalidad que slo cede cuando [] la oposicin del acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente y tambin exige de un mnimo de deferencia hacia los poderes pblicos para que el orden institucional funcione de manera armnica y eficiente.10 La sentencia comentada viene a reponer una actitud pro admitiere del Tribunal Constitucional y recepciona un principio pro requirente, como ejes de argumentacin o ratio decidendi acerca de las decisiones de inconstitucionalidad y entendidos, con una adecuada excusa, la defensa de su competencia tasada, pero que permite abrir la tutela judicial del Derecho de la Constitucin a los legitimados activamente, sin sacrificar la activacin de la Judicatura a excesos formalistas. Por otra parte, el principio pro requirente expresa en la sentencia comentada, una decisin poltico-institucional del Tribunal Constitucional de impedir la desconstitucionalizacin de su competencia y vaciamiento legislativo, a travs de una legislacin orgnico constitucional relativa a procedimientos, que condensan las reglas del proceso constitucional. Ciertamente, esta decisin poltico-institucional utiliza como excusa la desconstitucionalizacin y vaciamiento en que el legislador orgnico constitucional de la Constitucin puede incurrir, y para ello el principio pro requirente tambin es un comodn justificatorio de declaraciones de inconstitucionalidad y entendidos del Tribunal Constitucional, que vienen a poner en tela de juicio la aptitud o idoneidad y profundidad normativas del legislador y de la ley orgnica constitucional en este caso para el desarrollo de la Constitucin. En otro orden de materias, llama poderosamente la atencin que la sentencia se haga cargo de una regla de cierre o complitud del control de constitucionalidad, que busca impedir que al control de constitucionalidad ex ante se suceda y superponga el control de constitucionalidad ex post, cuando se trate del mismo vicio de inconstitu-
10
En nuestra doctrina son trabajos valiosos de SILVA BASCUN (2003), pp. 71-82; ZAPATA LARRAN (2008), pp. 243 y 227; y BRUNET BRUCE (2006).
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cionalidad, regla contenida en el inciso final del artculo 83 de la Constitucin antes de la reforma constitucional de 2005, regla que demostr su perfecta inutilidad e inconveniencia, limitando severamente el campo del control de constitucionalidad, momento del control (preventivo y represivo) y naturaleza de este (abstracto y concreto), haciendo tabula rasa nuevamente en materia de vicios de inconstitucionalidad, cuando se producen estos en base al conflicto constitucional que esta Judicatura debe heterocomponer. En este sentido, la citada fragmentariamente disidencia de los ministros seores Bertelsen y Vodanovic me parece bien encaminada al desnudar los problemas que plantea la reposicin de esta regla en los artculos 37 (inciso segundo nuevo), 45 bis y 47 F N 2 (antiguo 47 G) todos de la Ley N 20.381. En suma slo resta agregar una suerte de ambivalencia terico-prctica en nuestras conclusiones: por una parte el principio pro requirente muestra el lado ms amable o positivo en la sentencia de autocontrol de constitucionalidad que comentamos al dejar abierta, dentro de una competencia tasada, la justiciabilidad de la Constitucin; y por otra parte es obligado advertir que, bajo este principio y la actitud pro admitiere, el Tribunal despleg en el pasado una funcionalidad autoritaria y contramayoritaria; y en el presente por venir late el peligro de un acusado y disfrazado activismo judicial, grave patologa que afecta a la jurisdiccin constitucional en su prctica efectiva.
BIBLIOGRAFA CITADA
ALDUNATE L., Eduardo (2009): La ingenuidad de un poder, en Blog Columna Constitucional, [fecha de consulta: 1 de octubre de 2009]. Disponible en: http:// columnaconstitucional.blogspot.com/2009/10/la-ingenuidad-de-un-poder.html. BRUNET BRUCE, Marcelo (2006): Admisibilidad en materias constitucionales: Principio in dubio pro admitiere, en XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico (Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile). CARMONA S., Carlos (2001): El principio pro requirente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho Pblico (N 63), pp. 564-600. COUTURE, Eduardo J. (1958): Fundamentos de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, Ediciones Depalma). FIX ZAMUDIO, Hctor (1985): Ejercicio de las garantas constitucionales sobre la eficacia del proceso, en IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (Madrid). GARCA DE ENTERRA, Eduardo (1985): La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. 3 Edicin. (Madrid, Civitas). KELSEN, Hans (2001): La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia Constitucional) (Traducc. Rolando Tamayo Salmorn, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico). SILVA BASCUN, Alejandro (2003): Tratado de Derecho Constitucional. 2 Edicin (Santiago, Editorial Jurdica de Chile), Tomo IX.
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ZAPATA LARRAN, P. (2008): Justicia Constitucional. Teora y prctica en el Derecho Chileno y Comparado (Santiago, Editorial Jurdica de Chile). ZIGA URBINA, Francisco (2002): Elementos de Jurisdiccin Constitucional. 2 Vol. (Santiago, Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales), 1 vol., 225 pp., 2 vol., 279 pp. ZIGA URBINA, Francisco (2006): Refundacin del Tribunal Constitucional chileno, en Revista Peruana de Derecho Pblico (Ao 7, N 12), Seccin Estudios, pp. 151-165.
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Las mutaciones deConstitucionales,producidas por va interpretativa del Tribunal Constitucional. Estudios la Constitucin Ao 7, N 2, 2009, pp. 389-427, ISSN 0718-0195 El Tribunal Constitucional poder constituido o poder constituyente en de Talca Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad sesin permanente? Las mutaciones de la Constitucin producidas por va interpretativa del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional poder constituido o poder constituyente en sesin permanente? Humberto Nogueira Alcal
LAS MUTACIONES DE LA CONSTITUCIN PRODUCIDAS POR VA INTERPRETATIVA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PODER CONSTITUIDO O PODER CONSTITUYENTE EN SESIN PERMANENTE?
Profesor Derecho Constitucional, Universidad de Talca, Chile nogueira@utalca.cl
1. INTRODUCCIN
El Tribunal Constitucional emiti su sentencia Rol N 1.288-2008, de veinticinco de agosto de dos mil nueve, en control preventivo obligatorio de Constitucionalidad sobre la Ley Adecuatoria de la Ley Orgnica Constitucional del mismo Tribunal Constitucional, luego de ocho meses de estudio de la misma. En este artculo nos remitiremos a analizar solo el tema de control reparador de tratados que merece anlisis crtico de dicho fallo. Este aspecto es el referente a la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 47 b) que el artculo N 57 del proyecto introduce al Prrafo 6 del Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997, cuyo epgrafe es Cuestiones de Inaplicabilidad, establece que de conformidad con el nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no proceder la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.. Asimismo, el texto del proyecto de LOC adecuatoria de la LOCTC, en el artculo 47 G, precisa que el artculo nico, N 57, del proyecto incorpora al mismo
El autor es Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina la Nueva, Blgica. Diplomado en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artculo enviado el 10 de septiembre de 2009.
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prrafo, en su inciso primero, N 4, que proceder declarar la inadmisibilidad cuando se promueva (la cuestin) respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente. El tema central es as procedencia de la accin inaplicabilidad en materia de tratados internacionales. Cabe dejar constancia que en dicho fallo sobre la materia adoptada fue aprobado por seis votos (Ministros Bertelsen; Correa; Navarro; Fernndez, Mario; Venegas y Vodanovic) con cuatro votos disidentes (Ministros Colombo, Cea, Pea y Fernndez, Francisco), como asimismo, con un voto de la mayora que realiza una prevencin importante sobre la materia (Ministro Navarro).
2. LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES RELEVANTES PARA LA MATERIA ANALIZADA

El artculo 6, inciso 1 de la Constitucin, determina que: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. El inciso 2 agrega que Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. El artculo 7 de la Constitucin en su inciso 1, precisa que Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso 2 determina que Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Termina el inciso 3 de la disposicin sealando que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. De acuerdo al artculo 32, N 15, de la Constitucin, es de resorte exclusivo del Presidente de la Repblica conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras..., y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas.... El artculo 54 N 1, inciso 1, de la Constitucin, norma que fue objeto de reforma constitucional el ao 2005, establece la facultad exclusiva del Congreso Nacional para aprobar o desechar los tratados internacionales que le presente el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. En el inciso primero in fine, indica que la aprobacin del tratado en el Congreso se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, haciendo la diferencia con el antiguo artculo 50 de la Constitucin, que no indicaba en lo pertinente. El artculo 54 N 1, inciso 5 de la Constitucin, introducido por la reforma constitucional de 2005, precisa Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas,
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Las mutaciones de la Constitucin producidas por va interpretativa del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional poder constituido o poder constituyente en sesin permanente?
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. El artculo 63 de la Constitucin establece taxativamente las materias de ley en sus veinte numerales. El inciso primero del artculo 66 de la Constitucin Poltica de la Repblica expresa que las normas legales que interpreten preceptos constitucionales necesitarn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Conforme a lo establecido en el artculo 92, inciso final, de la Constitucin, agregado por la reforma constitucional de 2005, respecto del Tribunal Constitucional: Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin, funcionamiento, procedimientos y fijar la planta, rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal. El artculo 92 de la Constitucin establece un Tribunal Constitucional, cuyas atribuciones taxativas estn explicitadas en el artculo 93 de la Constitucin. El artculo 93, inciso primero, N 1 de la Carta Fundamental establece el control preventivo obligatorio de constitucionalidad, para las disposiciones contenidas en leyes interpretativas de la Constitucin, en leyes orgnicas constitucionales y en un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas. El artculo 93, inciso primero, N 3) ha considerado la posibilidad de deducir cuestiones de constitucionalidad tanto respecto de proyectos de ley, de reforma constitucional y de tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Si ambos tipos de normas ley y tratado hubieren sido de la misma naturaleza, habra bastado utilizar la expresin genrica de ley. El artculo 93, inciso primero, N 6, de la Ley Suprema confa a esta Magistratura la atribucin de resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. El inciso undcimo de esa misma disposicin precisa, por su parte, que: En el caso del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
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3. ANLISIS CRTICO DE LA INTERPRETACIN MUTATIVA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL DESARROLLADA POR EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
3.1. Algunas consideraciones bsicas de hermenutica constitucional

Como seala Gadamer, la interpretacin no es un acto complementario a la comprensin, sino que comprender es siempre interpretar y, en consecuencia, la interpretacin es la forma explcita de la comprensin.2 Asimismo, nos recuerda Hesse, que comprender y, con ello concretizar slo es posible con respecto a un problema concreto. El intrprete tiene que poner en relacin con dicho problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto aqu y ahora.3 La interpretacin es siempre concreta, ella se ejercita cuando se est ante un caso o problema que requiere una decisin, determinando el sentido y alcance de los enunciados normativos. Canotilho seala que interpretar una norma constitucional es atribuir un significado a uno o varios smbolos lingsticos escritos en la Constitucin con el fin de obtener una resolucin de problemas prcticos, normativa-constitucionalmente fundados.4 La interpretacin constitucional necesariamente parte y concluye en lo jurdico considerando los valores y principios que establece el ordenamiento, constituyendo la reflexin jurdica ms profunda. Ascarelli nos dir que el objeto de la interpretacin no es la norma sino solo un texto,5 el enunciado normativo; la norma es el producto interpretativo del intrprete al resolver el caso especfico, la norma nace en el momento en que se concreta el producto de la interpretacin jurdica, determinando el contenido de la norma aplicable.6 El resultado interpretativo busca solucionar jurdicamente un caso que es jurdico constitucional, de modo que la juridicidad de la interpretacin se garantiza por el caso jurdico y la perspectiva jurdica en su resolucin.
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GADAMER, H.G. 1984. Verdad y mtodo, Ed. Sgueme, Salamanca, p. 382. HESSE, Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 42. CANOTILHO, J.J. 2000. Direito Constitucional. Ed. Almedina, Coimbra, p. 143. ASCARELLI, T. 1959. Interpretazione y giurisprudenza Costituzionale, en Probleme giuridici, Ed. Giuffr, Miln, p.140. LARENZ, Karl. 1980. Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, p. 308.
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La tarea de interpretacin jurdica se encuentra institucionalizada y se desarrolla en el plano de la racionalidad prctica, sobre la cual existen exigencias formales y sustanciales o materiales. Una vez determinadas los enunciados constitucionales que forman el caso, deben aplicarse los enunciados hermenuticos, para identificar el sentido preciso de las disposiciones en dicha hiptesis concreta, aplicndose el o los enunciados constitucionales abstractos al caso concreto. La letra de la Constitucin es el punto de partida y lmite del intrprete. El texto constituye el punto de referencia obligado, es lo primero a lo que se aproxima el intrprete para encontrar una solucin al problema planteado. La letra del enunciado normativo es siempre el punto de referencia obligatorio para el intrprete, cualquiera sea la norma objeto de interpretacin, constitucional, legal, administrativa o contractual. Asimismo, la formulacin lingstica de la norma constituye el lmite externo para cualquier variacin de sentido jurdico constitucionalmente posible, como seala Wroblewski.7 La Constitucin, a su vez, constituye un cuerpo sistemtico de normas de mximo rango que utilizan un lenguaje sinttico o de textura abierta que establecen valores, principios y reglas. A su vez, la amplitud y textura abierta de algunas de las normas constitucionales posibilita su actualizacin, lo que hace que la interpretacin constitucional no slo cumpla una funcin de presupuesto de aplicacin de un enunciado normativo, sino tambin en elemento de renovacin y actualizacin del orden jurdico,8 adaptndose a las nuevas realidades y valores vigentes, hacindose dctil a las nuevas contingencias, como asimismo posibilita la promocin de consensos polticos dentro de ciertos lmites. El intrprete constitucional requiere tener voluntad de Constitucin, como sealaba Hesse, para que la Carta Fundamental adquiera y conserve su realizacin prctica, incentivando asimismo la formacin de lo que Lucas Verd denomin sentimiento constitucional, vale decir, un vnculo moral de los ciudadanos con su ordenamiento constitucional. El intrprete constitucional debe estar dotado de voluntad de Constitucin como precisa Hesse, ella se sostiene en tres vertientes: a) la comprensin de la necesidad y del valor del orden normativo constitucional que protege contra la arbitrariedad; b) la comprensin de que el orden constitucional requiere un constante proceso de legiti-
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WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica , p. 225. ALONSO GARCA, E. 1986. La interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 1.
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macin; c) la conciencia de que ese orden constitucional no lograra ser eficaz sin el concurso de las voluntades humanas, adquiriendo y manteniendo su vigencia a travs de tales actos de voluntad. Puede decirse que hay voluntad de constitucin, cuando la Carta Fundamental se transforma en fuerza efectiva cuando las tareas que ella establece son efectivamente realizadas por los destinatarios de las respectivas normas, los cuales adecuan sus conductas al orden constitucional establecido. El intrprete constitucional debe ajustarse a principios y a ciertas reglas que en su conjunto conforman el mtodo para la hermenutica constitucional, que es de clara naturaleza jurdica.9 El objeto de la interpretacin constitucional es encontrar el resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, el intrprete utilizar todos los elementos que le permitan dar la mejor solucin al problema que debe resolver. A su vez, la concretizacin o realizacin del contenido del enunciado normativo constitucional tiene como presupuesto necesario la incorporacin de las circunstancias de la realidad ya previstas en su comando. La singularidad de tales circunstancias, seala Hesse, integran el mbito normativo, el cual, a partir del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto, a travs del mandato contenido sobre todo en el texto de la norma, el programa normativo es elevado a parte integrante del contenido normativo.10 Uno de los deberes de los operadores de las constituciones que tratan de aplicar rectamente los enunciados normativos que requieren de interpretacin es considerar en la decisin las consecuencias polticas de la decisin an cuando deben estar asentados en fundamentos jurdicos objetivos normativos. El problema y los elementos de la norma constitucional vinculan al intrprete. El programa normativo y el mbito normativo actan como lmites especficos y directrices que la Constitucin contiene en orden a la aplicacin, coordinacin y valoracin de dichos elementos en el curso de la solucin del problema.11 Los principios de interpretacin constitucional se consideran principios constitucionales ya que en su esencia los contienen, por lo tanto, son en s mismos principios constitucionales.12
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ALONSO GARCA, E. 1986. La interpretacin, cit. nota n. 8, p. 519. HESSE, Konrad. Escritos, cit. nota n. 3, p. 29. HESSE, Konrad. Escritos, cit. nota n. 3, p. 46. CRISAFULLI, V. 1939. I principi costituzionali dellinterpretazione delle leggi, Ed. Cedam, Padua.
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La interpretacin constitucional es una interpretacin sistemtica que interpreta los enunciados normativos atendiendo a su posicin dentro de la Constitucin o el ordenamiento jurdico, evitando perspectivas excluyentes y utilizando todos los mtodos de interpretacin para obtener la solucin correcta. Esta analiza la relacin de unas normas con otras a partir de su ubicacin y estructura dentro del texto normativo o complejo normativo. Este mtodo analiza la coherencia de contenidos entre los diferentes enunciados normativos (formales o materiales), sin reducir la sistematicidad a la pura posicin que ocupa el enunciado normativo en el ordenamiento jurdico. La comprensin a travs de la interpretacin sistemtica se encuentra en la relacin que guarda el enunciado normativo con los otros enunciados normativos del ordenamiento jurdico en su conjunto. Todas las normas constitucionales deben ser interpretadas en su conjunto, ellas no constituyen un conjunto de normas yuxtapuestas, lo que excluye la interpretacin de una norma a partir de s misma o en forma aislada, el intrprete debe equilibrar las eventuales tensiones entre ellas, debiendo armonizar las diversas disposiciones o enunciados normativos y superar los eventuales espacios de tensin entre normas constitucionales de acuerdo con los valores y principios establecidos en ella. La Constitucin constituye en cuanto unidad un conjunto con sentido lgico y teleolgico, siendo un orden unitario que rige la vida de la sociedad poltica. Las constituciones construyen un sistema ordenado y unitario estructurado por el constituyente en forma racional en el que se encuentra distribuidas todas las materias que contiene, lo que, a su vez, implica aceptar o desechar significados a los enunciados normativos dependiendo de su ubicacin topogrfica en el texto. Aqu surge una de las particularidades de la interpretacin constitucional que es la imperatividad de considerar a la Constitucin como un todo, como un sistema coherente e interrelacionado de principios y reglas estructuradas con visin unitaria, la interpretacin sistemtica es un mandato del mbito constitucional a partir de la unidad de la Constitucin. Jams pueden tomarse e interpretarse normas o enunciados normativos aislados o considerados como suficientes en s mismos. Todos los enunciados normativos constitucionales estn imbricados entre s y traspasados por una unidad de sentido. La unidad de la Constitucin implica que todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales. nica solucin del problema coherente con este principio es la que se encuentra en consonancia con las decisiones bsicas de la Constitucin y evite su limitacin unilateral a aspectos parciales.13 Otro postulado de interpretacin constitucional bsico es el de otorgamiento de mxima eficacia o efecto til a los enunciados normativos constitucionales, exige al
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HESSE, Konrad. Escritos, cit. nota. n. 3, p. 48.
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intrprete dirigirse hacia aquellas alternativas que optimicen o maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido,14 como asimismo, sin dejar de integrar en el anlisis todos los componentes del texto constitucional. Luchaire seala que cuando una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido con el cual no podra producir ninguno.15 Ninguna disposicin constitucional puede considerarse intil. A todas las normas y vocablos debe otorgrseles un efecto til y eficaz y debe ser armonizado con los dems preceptos normativos. Toda interpretacin que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violacin de la Constitucin y atenta contra el postulado de unidad de la Constitucin. El principio de armonizacin o concordancia prctica exige al intrprete el deber de superar las eventuales tensiones entre normas dndole la eficacia y optimizacin que cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un significado a las normas que no sea contradictorio con otros principios y reglas constitucionales. Asimismo, exige que el intrprete otorgue a cada precepto una interpretacin coherente con las dems principios y reglas constitucionales, dndole a cada uno el mximo de aplicacin y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la mayor optimizacin posible. Cada uno de los enunciados normativos y partes de la Constitucin deben entenderse a la luz de todas las dems normas que la integran. Este principio en cuanto tal no dice nada sustantivo, slo indica una direccin y determina el procedimiento a travs del cual debe buscarse la solucin constitucional. La Constitucin consagra las decisiones polticas fundamentales del Estado, configurando una frmula y orden poltico consensuado, como asimismo determinado constitucionalmente.16 Ello implica darle a cada rgano la funcin y atribuciones que le corresponde y el mbito de relaciones institucionales diseado por la Constitucin. El intrprete de la Constitucin debe facilitar y no obstaculizar o bloquear el desarrollo de las actividades regulares de los rganos mientras estas se mantengan dentro de la frmula poltica diseada por la Carta Fundamental, impidiendo las invasiones ilegtimas de unos rganos o autoridades en el mbito propio de otros de ellos, tratando de alterar el sistema de frenos y contrapesos establecidos. La Carta Fundamental debe asegurar el funcionamiento regular de las instituciones, lo que exige que cada rgano desarrolle sus funciones y atribuciones dentro del marco constitucional y de acuerdo a la forma poltica y jurdica de Estado y gobierno determinada constitucionalmente.
La interpretacin conforme a la Constitucin. El intrprete y aplicador de las normas infraconstitucionales, de acuerdo a este postulado de interpretacin conforme a
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PREZ LUO, Antonio. 1986. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 278. LUCHAIRE, F. 1981. De la mthode en droit constitutionnel, en Revue du Droit Public, Paris, p. 294. Ver el estudio detenido de este enfoque en, CANOSA USERA, Ral. 1988. Interpretacin constitucional y frmula poltica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
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la Constitucin, debe optar entre las diversas alternativas de interpretacin posible de la norma subconstitucional que la haga ms compatible con la Carta Fundamental, excluyendo toda interpretacin incompatible con la Constitucin. La interpretacin conforme a la Constitucin es un mtodo y tcnica de interpretacin jurdica que busca aquella interpretacin ms armoniosa y coherente con la Carta Fundamental, entre las diversas interpretaciones posibles que el precepto normativo admita. Esta lnea interpretativa elimina toda interpretacin del precepto que conduzca a un resultado contrastante o contrario con la Carta Fundamental. Este postulado es una consecuencia directa del carcter de norma suprema, de norma unitaria y de la fuerza normativa de la Constitucin. De aqu se deriva la interpretacin sistemtica de la Constitucin.17 Este postulado no solo constituye un enfoque interpretativo, sino que en la prctica constituye una forma implcita de control de constitucionalidad en la medida que desecha por ilegtima la o las lecturas de la norma jurdica infraconstitucional que se considere contraria a la Constitucin. Ella se aplica tanto a normas jurdicas infraconstitucionales, postconstitucionales y preconstitucionales, lo que implica que el derecho preconstitucional debe adaptarse a la nueva situacin constitucional, pudiendo ser invalidado si no se encuentra en armona con el texto constitucional vigente La interpretacin conforme a la Constitucin posibilita una renuncia al formalismo jurdico y a las interpretaciones convencionales en nombre de la justicia sustantiva y de la seguridad jurdica. La interpretacin conforme a la Constitucin lleva a una interpretacin favor legis en el mbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho internacional, vale decir, opera una presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador y del gobierno al aprobar una ley o un tratado internacional.18 Slo podr declarar inconstitucional un precepto legal si en ninguna de sus interpretaciones posibles es compatible con la Constitucin. Los preceptos legales slo sern declarados inconstitucionales cuando exista una contradiccin manifiesta entra la Carta Fundamental y la ley, ya que en caso de duda la presuncin favorece la constitucionalidad del precepto legal. El principio de interpretacin conforme a la Constitucin tiene como supuestos el respeto a la obra del legislador democrtico quien tiene, de acuerdo a las Cartas Fundamentales del Constitucionalismo democrtico, la facultad de con-
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Ver MEORLA CHIERCHIA, P. 1978. Linterpretazione sistematica della Costituzione, Ed Cedam, Padua, p. 201. Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N 309, sobre Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, donde el Tribunal Constitucional hace un esfuerzo de interpretacin conforme a la Constitucin, declarando constitucional el acuerdo aprobatorio del Convenio.
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figurar el ordenamiento jurdico, para lo cual al elaborar el precepto legal pretende siempre respetar la Ley Fundamental que es la Constitucin, como asimismo, el supuesto de la separacin de poderes o la distribucin de la potestad estatal entre los diversos rganos y funciones, correspondindole al parlamento la tarea de configurar el ordenamiento jurdico, tarea que est vedada a la jurisdiccin constitucional. En todo caso, estos argumentos hay que considerarlos como presunciones de iuris tantum, en la medida que posibilitan la prueba en contrario. As, si un enunciado legal conduce a diferentes alternativas de aplicacin, debe preferirse siempre aquella que salvaguarde la integridad constitucional del precepto legal, as las sentencias atpicas de los tribunales constitucionales conocidas como sentencias condicionadas, sentencias interpretativas o sentencias de conformidad con la Constitucin, excluyendo algunas interpretaciones inconstitucionales de una ley, se basan precisamente en el respeto mximo posible de presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador, evitando dentro de lo posible el generar un vaco legal. Estas sentencias son aquellas en que el juez constitucional restringe el alcance normativo de la norma infraconstitucional, limitando su aplicacin o limitando sus efectos, lo que implica expulsar del ordenamiento jurdico una o ms interpretaciones de la ley, manteniendo la eficacia normativa de esta en aquella interpretacin que es conforme a la Carta Fundamental, en otras palabras, que no es contraria a la Constitucin, evitando as el traumatismo de la eliminacin de la ley del ordenamiento jurdico con el consiguiente vaco normativo y todas sus consecuencias.
Los operadores jurdicos tienen la obligacin de interpretar y aplicar el derecho internacional vlidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios de buena fe y cumplimiento de las obligaciones vlidamente contradas por el Estado. As la jurisdiccin ordinaria y constitucional debe hacer el esfuerzo mximo de armonizar las normas de fuente interna con las normas incorporadas al derecho interno y de fuente internacional, evitando al Estado incurrir en responsabilidad internacional, especialmente si tenemos presente que las normas internacionales son de aplicacin preferente y ellas no pueden dejarse sin efecto sino slo a travs de los procedimientos contemplados en el derecho internacional, como determina el artculo 54 inciso 5 de nuestra Carta Fundamental. El intrprete no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. La Constitucin como lo ha sealado la Jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana no es un pacto suicida, sino un pacto que hace posible y perfectible la convivencia dentro de la sociedad poltica, debiendo la interpretacin favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad poltica que ella regula. Es aplicable en este mbito la consideracin de que el derecho constitucional no es un fin en s mismo, es un instrumento de gobierno para el bien comn de la sociedad y el intrprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho romano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria.
El operador de la Constitucin debe interpretar previsoramente teniendo presente las consecuencias de su decisin para el caso concreto y para el conjunto de la socie-
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dad (bien comn), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales y particulares.
El Tribunal Constitucional ms que ningn otro Tribunal debe extremar la fundamentacin argumentativa de sus sentencias. En esta perspectiva se distinguen tres parmetros bsicos de control de la argumentacin del intrprete, verificando la validez y correccin de la argumentacin al momento de la adopcin de la decisin. En el caso de la interpretacin constitucional la argumentacin cumple un rol clave y muchas veces determinante, por ello la demostracin lgica del raciocinio desarrollado y la fundamentacin de las diversas opciones adoptadas en el proceso de adoptar la decisin jurisdiccional son de especial importancia para determinar la legitimidad de la decisin y el control de ella.
El primero especifica que la argumentacin debe basarse en enunciados normativos constitucionales que le otorguen sustento, ya que el rgano jurisdiccional slo est autorizado para imponer una conducta que se encuentre fundada en el ordenamiento jurdico a travs de una argumentacin explcita, debiendo la decisin jurisdiccional estar fundada en los hechos y el derecho. El rgano jurisdiccional debe permitir, a travs de su lnea argumental, que las partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales opt en determinada direccin y no en otras. La motivacin de las sentencias es especialmente importante en materia de jurisdiccin constitucional, donde debe explicitarse la argumentacin que conduce cada paso o etapa y, finalmente, la decisin, posibilitando su adecuado control racional y jurdico. El segundo parmetro est dado por la posibilidad de universalizar los criterios adoptados en la decisin jurisdiccional, pudiendo los mismos criterios ser aplicados a casos anlogos, lo que posibilita el control de inconsistencias y desvos por parte del rgano jurisdiccional. El tercer parmetro que posibilita el control de la argumentacin jurdica est dado por el uso de los principios y valores que contempla el orden constitucional y de los postulados especficos de interpretacin constitucional. Estos postulados y principios sealan el camino por donde debe transitar el intrprete, ya que ante diversas opciones posibles, deber seguir aquella que se encuentre ms conforme con los postulados especficos de interpretacin constitucional y realizar en la forma de mayor optimizacin los principios y valores constitucionales. Con ello no se agota el problema, ya que la seleccin de los hechos relevantes del caso y la determinacin de los enunciados constitucionales que se utilizarn para hacer surgir la norma para el caso concreto no son evidentes. Por otra parte, en algunas oportunidades, se puede acudir a premisas que no pueden ser extradas del derecho positivo, sino de elementos extra sistmicos, lo que
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hace aun ms necesaria y de mayor importancia la fundamentacin externa, que debe justificar las premisas que el juez adopt como base de su razonamiento; como seala Alexy el aspecto ms trascendente de la justificacin interna del razonamiento jurdico es que permite que las premisas no extradas del derecho positivo aparezcan con toda claridad.19 Lo que nos interesa precisar, al margen de los diversos problemas que presenta la justificacin de las decisiones jurdicas, es que la justificacin representa un elemento vertebral para definir la posicin institucional del intrprete del derecho, donde la actuacin racional es la fuente de su legitimidad. Los jueces deben responder por la forma en que desarrollan su actividad y su control se ejerce mediante la crtica de la fundamentacin racional de sus resoluciones, para lo cual sus decisiones deben encontrarse suficientemente motivadas en forma sincera y transparente en trminos racionales y comunicables a la comunidad. En un Estado Constitucional Democrtico, el derecho como sealara Perelman, es fruto de la persuasin y de la razn, ha de obtener mediante la motivacin una adhesin razonada.20 La motivacin de las sentencias no es, como sostiene Prieto Sanchs, un acto de cortesa ni un ejercicio acadmico, sino que es una obligacin de todo tribunal, en especial de los tribunales constitucionales, ya que no solo constituye una exposicin razonada de los fundamentos que llevaron a adoptar la resolucin, sino que tambin constituye adicionalmente una reconstruccin de algn aspecto o sector del sistema jurdico.21 La idoneidad de los argumentos que sustentan la resolucin jurisdiccional se encuentra directamente vinculada a la aceptabilidad de la decisin, lo que exige una cuidadosa y adecuada expresin de las razones idneas que la justifiquen con el objeto de contribuir a la pacificacin y al convencimiento de la sociedad que recibe tales resoluciones judiciales. Es necesario precisar que como seala Orr, La legitimidad democrtica de las valoraciones realizadas por el juez dependen de la transparencia de sus opciones axiolgicas, porque cuando las mismas no son explcitas, no pueden ser criticadas ni sometidas a verificacin pblica.22 Una decisin jurisdiccional de inconstitucionalidad estar justificada si procede de un razonamiento que respete las reglas de la lgica y de la argumentacin jurdica. Al
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ALEXY, R. 1989. Teora de la argumentacin jurdica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 220. PERELMAN, Ch. 1990. Ethique et droit. Ed. De LUniversit de Bruxelles, Bruxelles, p. 679. Prieto Sanchs, Luis. 2005. Notas sobre la interpretacin constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretacin Constitucional, Ed. Porra, Mxico, D.F., p. 939. ORR, Giovanni. 1998. Rechterecht. Il problema della liberta e autorit giudiziale nella dotrina tudesca contemporanea. Ed. Giuffr, Miln, p. 17.
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respecto, Atienza precisa que una decisin es racional si respeta las reglas de la lgica deductiva, as como los principios de la racionalidad prctica, entre los cuales se cuentan la consistencia, la coherencia, la generalizacin y la sinceridad.23 Las sentencias deben cumplir las exigencias bsicas de racionalidad, las cuales han sido sistematizados por las diversas teoras de la argumentacin jurdica,24 entre ellos se encuentran los criterios que tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes: a) Claridad y consistencia conceptual. La claridad conceptual significa que los argumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurdica y poltica, siguiendo las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la coherencia de los conceptos, atribuyndole siempre a los mismos conceptos iguales significados. b) Consistencia normativa. Debe ante hechos anlogos utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. La aplicacin de los mismos argumentos con resultados interpretativos diferentes debe ser justificada. c) Respeto de la lgica deductiva. Las decisiones constitucionales sern ms racionales mientras ms respete las reglas de la lgica deductiva. d) Consistencia argumentativa y coherencia. La decisin ser ms racional cuando sea coherente desde el punto de vista argumentativo en cuanto con ms respaldo cuente en reglas, principios y valores, o en premisas analticas que sustenten otras proposiciones del mismo sistema. e) Consistencia con las fuentes del derecho vigente. La decisin debe fundarse en las fuentes del derecho vigente, respetando los principios de jerarqua, competencia o aplicacin preferente segn sea el caso. Dichas reglas orientan el trabajo interpretativo y las decisiones jurisdiccionales, como asimismo como criterios que permiten analizar los fallos de los tribunales,25 considerando tanto ms racionales dichas sentencias cuanto ms se satisfagan los criterios de racionalidad.26 El principio de razonabilidad constituye una orientacin ineludible pero plstica como presupuesto epistemolgico, ello le da sentido al ordenamiento, sin anular el sentido crtico que se impone como principio de toda interpretacin.
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Puede consultarse: MAZZARESE, T. 1996. Forme di racionalita delle decisin giudiziali. Ed. Giappichelli. Torino. ATIENZA, M. 1991. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. ALEXY, R. 1989. Teora de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Ver, ATIENZA, M. 1991. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. Al respecto puede consultarse, VV.AA. 1994. Ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed. Giuffr, Miln. BERNAL PULIDO, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogota, p. 65.
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As, la teora constitucional, la teora de la argumentacin jurdica y la interpretacin constitucional son mbitos fundamentales que deben internalizarse adecuadamente para realizar una correcta y plausible tarea de interpretacin constitucional y de emisin de fallos en el mbito de la jurisdiccin constitucional. Slo de esta forma se concretar una adecuada interpretacin y aplicacin de la Constitucin, sin que la jurisdiccin constitucional del Estado Constitucional pueda ser considerada como un menoscabo del Estado Democrtico,27 sino como un salto cualitativo hacia un Estado Constitucional Democrtico, superando el argumento contramayoritario planteado en contra de la judicial review en su momento por parte de Bickel.28 La comunidad jurdica debe evaluar crticamente la correccin de la interpretacin constitucional hecha en las sentencias constitucionales, la que se encontrar en las razones y el mrito de los argumentos empleados. A la jurisdiccin constitucional debemos exigirle, como intrprete supremo de la Carta Fundamental, que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las sentencias. Como sealara Dworkin, la comunidad jurdica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sean posibles, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos. Por supuesto, no hay frmula que garantice que los jueces no sern influidos por los malos argumentos [...]. Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es sealar cmo y dnde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables.29
3.2. Anlisis de la argumentacin jurdica del fallo del Tribunal Constitucional.

La preocupacin central del fallo del Tribunal Constitucional es que el legislador orgnico constitucional, a travs del proyecto adecuatorio de LOC del Tribunal Constitucional no restrinja o limite las facultades de esta Magistratura ms all de lo que establece la Constitucin, bajo pretexto de regular el funcionamiento o los procedimientos del Tribunal, cercenando las funciones atribuidas por la Carta Fundamental, como el mismo Tribunal determina en su considerando 40. 3.2.1. Las competencias del Tribunal Constitucional estn expresa y taxativamente fijadas por la Constitucin.
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Sobre la materia, consultar: HABERMAS, J. 1998. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Ed. Trotta, Madrid. FERRERES COMELLA, V. 1997. Jurisdiccin constitucional y democracia. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 17-52. BICKEL, A. 1962. The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University Press, pp. 16-17. Ver asimismo, ELSTER J. y SLANGSTAD, R. (Coords.) 1988. Constitutionalism and Democracy. Studies in rationality and Social Change., Cambridge University Press, Cambridge, New York, Melbourne, Sydney. GARGARELLA, R. 1996. La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Ed. Ariel, Barcelona. DWORKIN, R. 1994. El dominio de la vida, Ed. Ariel, Barcelona, pp. 191-192.
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Lo primero que hay que determinar respecto de este temor de los Magistrados del Tribunal Constitucional antes expresado, son las atribuciones que el texto constitucional otorga al Tribunal Constitucional y si el legislador orgnico constitucional las interpreta y aplica correctamente o incorrectamente. Al respecto debe tenerse presente el texto mismo de la Carta Fundamental. El texto constituye el punto de referencia obligado, es lo primero a lo que se aproxima el intrprete para encontrar una solucin al problema planteado. Recordemos el artculo 6 de la Constitucin que constituyen bases de la institucionalidad y que irradian todo el texto constitucional, por tanto a todos los rganos constitucionales, que son los principios de supremaca constitucional, por tanto la Carta Fundamental obliga a todos los rganos incluido el Tribunal Constitucional que es un rgano instituido por la Constitucin y no un rgano constituyente. Como asimismo, el artculo 7 en su inciso 1, determina que, Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sus competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso 2 determina que Ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Termina el inciso 3 de la disposicin sealando que Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. El artculo 93 de la Constitucin determina que son atribuciones del Tribunal Constitucional:
N 1: Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin. N3: Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. N6: Resolver, por mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contrario a la Constitucin.
A su vez, la reforma constitucional 2005 incorpora un segundo inciso en el nuevo artculo 54, el que sostiene La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 63, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. De la consideracin de los diversos artculos considerados por el texto constitucional cabe explicitar, sin ninguna duda, que el constituyente, de acuerdo a elementales
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criterios de lxico gramatical, establece una clara distincin entre los trminos y conceptos de tratados internacionales y de leyes. 3.2.2. La diferencia de naturaleza jurdica entre tratados internacionales y preceptos legales o leyes El propio Tribunal Constitucional asumiendo el razonamiento ya hecho por la doctrina anteriormente determina en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, que el tratado y la ley son fuentes del derecho diferentes agregando en el mismo considerando reflexionando sobre la materia con el viejo articulado anterior a la reforma de 2005: En tal sentido, y sin entrar a profundizar el tema, pueden mencionarse algunos preceptos que decantan la distincin anotada: el artculo 5 alude a Constitucin y tratados internacionales; el artculo habla de someter la aprobacin de los tratados a los trmites de la ley y el artculo 82, N 2, en estudio, distingue entre la tramitacin de los proyectos de ley y la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. El fallo que sometemos a examen crtico reitera la perspectiva asumida en el precedente antes sealado, precisando en su considerando 42 que [] el tratado internacional no es propiamente una ley, pues no se somete al mismo procedimiento que ella, sino que se rige, por lo menos en su formacin, por las voluntades de dos o ms Estados. Agregando en el mismo considerando que En atencin a lo anterior es que la Carta Fundamental precisa que las disposiciones de un tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional (artculo 54, N 1), inciso quinto). Con ello, adems, se reconoce la intervencin del derecho internacional tanto en la formacin como en la derogacin de los tratados;. En efecto, como lo determina la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, en su artculo 2, un tratado es un acto jurdico en que concurren la voluntad de dos o ms estados u organismos internacionales, a diferencia de un precepto legal o ley que es la expresin unilateral de la voluntad de los rganos colegisladores de un Estado, como ya expusiramos oportunamente analizando la reforma de 2005.30 Tal perspectiva es asumida por el Tribunal Constitucional con anterioridad a la reforma de 2005, como asimismo es conocida por el constituyente instituido de 2005, el que conoce la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, como asimismo, los principios imperativos de buena fe, cumplimiento de las obligaciones
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NOGUEIRA ALCAL, Humberto. 2007, Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales, en Revista Estudios Constitucionales, ao 5 N 1, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca Librotecnia, Santiago, p. 61.
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internacionales y de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados Parte, contenidas en los artculos 26, 27 y 31 de dicha Convencin, vlidamente incorporada al derecho interno y vigente, por tanto obligatoria para todos los rganos estatales, y por ello, determina con claridad meridiana la competencia del Tribunal Constitucional slo y nicamente para realizar control preventivo de constitucionalidad de tratados en el proceso de su incorporacin al derecho interno como lo explicitan las disposiciones del artculo 93 N 1 y N 3 de la Constitucin, como asimismo no la establece en el artculo 93 N 6, que se remite al control ex post o reparador nicamente de preceptos legales, que es la misma situacin que regula el constituyente en el artculo 93 N 7, al determinar que las acciones de inconstitucionalidad slo se concretan respecto de un precepto legal declarado inaplicable conforme al nmero anterior. La claridad conceptual del constituyente debe ser asumida por el intrprete, de acuerdo a las reglas lingsticas y gramaticales de la comunidad. A su vez, el intrprete debe guardar consistencia conceptual, vale decir, la coherencia de los conceptos, atribuyndole siempre a los mismos conceptos iguales significados. Tratado internacional es de acuerdo a su naturaleza jurdica siempre una norma emanada de dos o ms estados u organismos internacionales y tiene su fuente en el derecho internacional. Ley o precepto legal es un acto jurdico unilateral de un Estado a travs de sus rganos colegisladores, teniendo su fuente y su validez en el derecho interno del Estado. Un postulado elemental de interpretacin constitucional es el de otorgamiento de mxima eficacia a los enunciados normativos constitucionales, exigiendo al intrprete dirigirse hacia aquellas alternativas que maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido. El intrprete constitucional debe optimizar la eficacia de la distincin entre preceptos tratados internacionales y leyes o preceptos legales que hace la Constitucin. A su vez, otro postulado bsico de interpretacin constitucional es el del efecto til de las distinciones de trminos y conceptos utilizados por la Constitucin. A su vez, ello implica que todo vocablo, enunciado normativo o concepto constitucional tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto til. En el supuesto caso que un trmino o vocablo de una disposicin es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algn efecto antes que en el sentido con el cual no podra producir ninguno. Ningn trmino o vocablo constitucional puede considerarse intil, a todas las normas y vocablos debe otorgrseles un efecto til y eficaz y debe ser armonizado con los dems preceptos normativos. Toda interpretacin que ignore preceptos o vocablos expresamente considerados por la Constitucin carece de consistencia lgica, racionalidad y razonabilidad. Nuestro Tribunal Constitucional reiteradamente ha manifestado que no es dable aceptar en la interpretacin de la Constitucin ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la clarificacin de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difcil de comprender lo que para el legisla-
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dor es claro y preciso.31 El Tribunal Constitucional ya haba sealado anteriormente que cualquier interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia algn precepto de ella32 no era aceptable.
La fuerza lgica y argumentativa de los razonamientos precedentes expresados por la doctrina constitucional chilena llev al constituyente de 2005, a no dejar ninguna duda sobre la diferencia de naturaleza entre tratado internacional y ley o precepto legal, para lo cual enmend el artculo 50 (actual artculo 54 N 1), de la Carta Fundamental, en el sentido de que los tratados se sometern, en lo pertinente, a los trmites de una ley. Los tratados no son leyes ni preceptos legales para la Constitucin, como creyeron e interpretaron las jurisdicciones ordinaria y constitucional bajo el imperio de la Constitucin de 1925 y parte de la vigencia de la Constitucin de 1980, son normas jurdicas de naturaleza y fuerza jurdica diferente a las leyes, nacidas del derecho internacional y que slo el Estado regula, nicamente para su incorporacin al derecho interno, como determina el actual artculo 54 N 1, los cuales se someten en lo pertinente al procedimiento que siguen las leyes en el derecho interno. La Constitucin establezcmoslo una vez ms, no asimila sino que distingue entre la ley como fuente de derecho interno y el tratado como fuente de derecho internacional que se incorpora al derecho interno sin dejar de ser derecho internacional. Como si ello no fuere suficiente, el constituyente para impedir que rganos del Estado vulneraren tratados internacionales vlidamente incorporados al derecho interno, incorpor un inciso 5 al artculo 54 N 1 que precisa que las disposiciones de un tratado no podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Con ello, la Constitucin reconoce expresamente que los tratados una vez ratificados y vigentes no pueden ser afectados en su validez ni en su eficacia por decisiones unilaterales del Estado. Como sostenamos ya en el artculo antes citado de 2007: De acuerdo con esta disposicin constitucional el Estado chileno no deja ninguna duda sobre la voluntad de hacer efectivas las obligaciones de ius cogens de cumplir de buena fe las obligaciones internacionales contenidas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (principios Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide), como asimismo la obligacin de no oponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales voluntaria y libremente aceptadas, generando responsabilidad internacional por ello. Para contrastar si esta es la determinacin del constituyente en 2005, baste establecer los siguientes antecedentes durante la tramitacin de la reforma constitucional:
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Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19.
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Como citan los ministros del Tribunal Constitucional disidentes del fallo, en su considerando consignado en el literal p), la Ministra de Relaciones Exteriores, seora Soledad Alvear, en la tramitacin del proyecto de reforma constitucional en el Senado en su primer trmite constitucional, precis: El texto de la Constitucin regula el proceso de celebracin de un tratado internacional, estableciendo las competencias de los distintos rganos del Estado en esta materia (fundamentalmente, del Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional), pero nada dice respecto de la derogacin o modificacin de un tratado, lo que ha suscitado algunos problemas de interpretacin, especialmente respecto a la relacin entre stos y las leyes posteriores que se pudieren promulgar y que fueren incompatibles con dichos tratados. Parece necesario, dijo, regular estos aspectos puesto que se requiere resolver claramente el problema de la primaca de los tratados internacionales en relacin con las normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado existente.
Seal que este tema debera resolverse haciendo consistente la solucin de un conflicto entre normas internacionales e internas, dando primaca a las primeras, como lo establece el Derecho Internacional (artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados), evitando, adems, que el Estado incurra en permanentes e, incluso, a veces involuntarias situaciones generadoras de responsabilidad internacional (Senado de la Repblica. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 6 de noviembre de 2001, pp. 332-333).
As lo sustuvo tambin el Supremo Gobierno de la Nacin, a travs de Ministerio Secretara General de la Presidencia en el debate sostenido a propsito del segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, sobre el artculo 47 b) del proyecto de Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Como seala el seor Subsecretario de dicha Cartera, Edgardo Riveros: En esa oportunidad, la decisin poltica del constituyente fue instalar el control preventivo de constitucionalidad sobre determinados instrumentos internacionales que en adelante sometiera el Presidente de la Repblica a la aprobacin del Congreso Nacional. No se pretendi dar a la reforma un efecto retroactivo ni general, porque los efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en las cuestiones de inaplicabilidad e inconstitucionalidad podran dejar sin aplicacin las disposiciones de un tratado para uno o ms casos determinados, en una primera etapa, y las derogaran, en la siguiente. Es evidente que esos efectos son incompatibles con el Derecho de los Tratados, establecido en la Convencin de Viena de 1969, puesta en vigor en nuestro pas mediante el decreto N 381, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en consideracin que nuestro pas, al ratificar dicha Convencin, hizo una reserva declarando su adhesin al principio general de inmutabilidad de los tratados.
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Una sentencia del Tribunal Constitucional chileno que deje sin efecto un tratado internacional entrara en franca colisin con el artculo 27 de la Convencin de Viena recin citada, segn el cual una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. En consecuencia, este artculo 47 B, y la indicacin que plantea su supresin, deben ser examinados adoptando una ptica coherente con las relaciones internacionales de Chile.
A su vez, el Director Jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores, seor Claudio Troncoso, expres: la modificacin que hizo la ley N 20.050 en el nmero 1) del artculo 50 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que pas a ser artculo 54, descarta absolutamente la interpretacin segn la cual, hasta entonces, se haba asimilado la naturaleza jurdica de los tratados a la de la ley. Es as que esa conclusin exegtica, acuada por la Corte Suprema sobre la base de la frase que sealaba que la aprobacin por el Congreso de los tratados internacionales se sometera a los trmites de una ley, tuvo cabida bajo el imperio de las Constituciones chilenas de 1833, de 1925 e incluso la de 1980, hasta la reforma de 2005. Ella no estaba expresada en un texto normativo explcito. El claro texto del nmero 26 del artculo 1 de la ley N 20.050, que sustituy el artculo 50 de la Constitucin, hoy artculo 54, descarta manifiestamente semejante interpretacin. El reemplazo que el nmero 42 del artculo 1 de la citada ley hizo del artculo 82 de la Carta, hoy artculo 93, apunta en la misma direccin. En efecto, asever el abogado seor Troncoso, la reforma de 2005 estableci que, de all en adelante, la aprobacin de un tratado se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, lo cual deja meridianamente claro que la Constitucin no opera un asimilacin entre la naturaleza jurdica de ambos tipos de norma, sino que, reconociendo la especificidad de cada una, hace aplicable a la tramitacin legislativa de los proyectos de acuerdo sobre aprobacin de tratados las disposiciones sobre formacin de las leyes, en lo que sea pertinente, en otros trminos, en lo que resulte apropiado. A mayor abundamiento, recalc que el prrafo quinto del nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin establece que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Esto excluye la posibilidad de que esas disposiciones sean suspendidas, para determinados casos, o dejadas sin efecto, en otros, en mrito de una sentencia del Tribunal Constitucional. Estos razonamientos llevan a la conclusin de que los tratados internacionales se incorporan como tales al ordenamiento jurdico chileno, una vez cumplidas las formalidades del caso, y no como normas de rango o naturaleza legal.
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As, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de derogacin, modificacin, suspensin, alteracin u otras formas de alteracin de su aplicacin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Dicha perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en el primer trmite constitucional de la reforma constitucional de 2005.33 Como bien sostienen los ministros disidentes del fallo, en el literal q) de sus considerandos: Que, como puede apreciarse, el sentido final de la disposicin que hoy se contiene en el inciso quinto del artculo 54, N 1), de la Constitucin apuntaba a evitar que Chile incurriera en responsabilidad internacional si haca primar su normativa interna por sobre un tratado vigente vulnerando las obligaciones derivadas de ste. Ello se concilia perfectamente con lo dispuesto en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, que precepta que: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (...), lo que, junto al principio de buena fe o pacta sunt servanda en el cumplimiento de tales normas consagrado en el artculo 26 de la misma Convencin, constituyen la mdula de las obligaciones que un Estado contrae al obligarse por un tratado internacional;. Esta perspectiva es asumida slo parcialmente por el fallo del Tribunal Constitucional, en su considerando 56, donde acepta Que, conforme a las disposiciones constitucionales ya mencionadas, lo que el Estado de Chile no puede hacer es, por ley, derogar las disposiciones de un tratado, pues ste es un acuerdo entre dos Estados, a diferencia de la ley que es una manifestacin de la soberana de un solo Estado. Cabe comentar esta afirmacin hecha por el fallo, ya que es necesario precisar que el Estado de Chile, no puede, ni por ley, ni por modificacin constitucional, ni por fallo del Tribunal Constitucional, derogar, modificar o alterar el contenido de un tratado internacional, como lo explicita el artculo 54 N 1, inciso 5 de la Constitucin. Ello se debe a que el tratado tiene su fuente de validez, vigencia y eficacia en el derecho internacional, sin que los estados partes puedan unilateralmente afectarlos. Su validez, aplicabilidad y vigencia slo pueden ser afectados de acuerdo a los principios y reglas del derecho internacional. 3.2.3. Los tratados internacionales y su misteriosa conversin en precepto legal por el fallo del Tribunal Constitucional, a efectos de crear jurisprudencialmente el control de inaplicabilidad de tratados internacionales y sus consecuencias jurdicas.
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Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, pp. 188 y ss.
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El Tribunal Constitucional asumiendo el razonamiento desarrollado por la doctrina y hecho operativo por algunos fallos de los tribunales ordinarios de justicia en la dcada de los aos noventa, ya en sentencia Rol N 288 de 24 de junio de 1999, respecto del requerimiento formulado respecto del Acuerdo entre Chile y Argentina sobre lmites desde el monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, afirm que despus de la ratificacin formal, el Estado se encuentra obligado a respetar sus clusulas (considerando 14), obviamente se refiere a las clusulas del tratado ratificado. El Tribunal Constitucional en el fallo comentado entra en una inconsistencia lgica y una falta de coherencia argumental con el fallo antes citado, que ya considerbamos superada, cuando en su considerando 47 seala que El reconocer que un tratado internacional no es lo mismo que una ley no impide que stos puedan asimilarse y que ambos queden comprendidos en la categora de precepto legal. Aqu se concreta una mutacin constitucional. Semejante afirmacin no tiene apoyo ni el texto de la Constitucin, ni en el contexto de la reforma de 2005, como ya hemos analizado. Es una especie de conejo sacado del sombrero del mago o un acto de prestidigitacin. No le agrega nada al acto de magia constitucional del considerando 44 del fallo, al hacer referencia al Rol N 346 del mismo Tribunal, ya que constituye una afirmacin propia, sin argumentacin jurdica que pueda sostenerse en el texto constitucional, invocando una sentencia propia, anterior a la reforma constitucional de 2005, por tanto, no pertinente a la situacin normativa actual del texto constitucional, apartado del sentido y fin de esta ltima reforma, ya que ella busca inequvocamente impedir la vulneracin del derecho internacional y garantizar el pleno respeto a los artculos 26 y 27 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados, como ya ha sido suficientemente documentada a travs de los personeros del Ejecutivo y del Congreso Nacional que actuaron como constituyente instituido o derivado en 2005, en el prrafo anterior de este anlisis, contrariamente a lo que sostiene el considerando 46 del fallo, el cual desconoce el esfuerzo de coherencia y consistencia del constituyente de 2005, de respeto escrupuloso al principio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales exigido por el artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, como del artculo 27 de ella, que impide al Estado Parte generar obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales. Todo ello respetando y garantizando el honor del Estado chileno que se vera vulnerado generando responsabilidad internacional, si se incumplieran los tratados internacionales vlidos y vigentes, respecto de los cuales el estado chileno ha reconocido intangibilidad mientras ellos sean vlidos, vigentes y eficaces, al ratificar la Convencin analizada. Por ello puede sostenerse que la reforma de 2005 s agrega mucho contenido a la Carta Fundamental en materia de respeto de los tratados internacionales. Si un tratado se establece en base a los modos de produccin normativa del derecho internacional que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresin de la voluntad de dos o ms estados u organismos internacionales, no se ve en base a qu argumento jurdico pueda el Tribunal Constitucional sealar que este tratado es equiva-
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lente a un precepto legal, ya que este ltimo se establece de acuerdo a los modos de produccin normativa determinada por la Constitucin, la que determina su validez, vigencia y eficacia, siendo expresin de los rganos colegisladores del Estado chileno. Como son enunciados normativos de rdenes jurdicos diferentes, ninguno puede invalidar al otro o restarle fuerza normativa en sus respectivos planos. Los enunciados normativos de rango legal ceden necesariamente frente a la fuerza aplicativa preferente de los tratados en caso de contradiccin o colisin entre ambos, en virtud de la obligacin del Estado chileno de cumplir sus obligaciones internacionales de buena fe y de no poner obstculos de derecho interno al cumplimento de ellas, adems de respetar y garantizar los actos propios libre y voluntariamente expresados en la ratificacin del tratado, lo que es exigido por principios imperativos de derecho internacional. Por otra parte, el fallo recurre a la opinin aislada del Senador Larran a la que se hace referencia como carta de apoyo a sus consideraciones, lo que solo confirma un vicio al cual se acude en varias oportunidades que es la de citar opiniones aisladas que no constituyen acuerdos de los rganos que participan del proceso constituyente derivado, y que por tanto, valen como cualquier otra opinin aislada de parlamentarios que participaron en el debate de la reforma de 2005, no siendo historia fidedigna del precepto constitucional respectivo, para quienes gustan del originalismo. El Tribunal Constitucional en el fallo analizado comete un error grave de derecho al considerar que solo el legislador no puede afectar el contenido de un tratado vlido y vigente, incorporado al derecho interno. Tampoco el Tribunal Constitucional ni ningn otro rgano del Estado puede alterar la validez, vigencia y eficacia de un tratado vlidamente incorporado al orden jurdico nacional en forma unilateral, recordemos una vez ms el texto de la Constitucin, el cual nos precisa que slo el Presidente de la Repblica, tiene la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l como seala el inciso sexto del artculo 54 N 1, siempre que acte en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional, como determina imperativamente el artculo 54 N 1, inciso 5. Todo acto de cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional, que altere la validez, vigencia, aplicacin y eficacia de un tratado internacional vlidamente incorporado al derecho interno genera responsabilidad internacional. La responsabilidad internacional del Estado se concreta por la accin u omisin contraria al derecho internacional que lo obliga, realizada por cualquier rgano estatal, incluido el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, como bien ya lo determin la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La ltima tentacin de Cristo,34 como lo recuerda el voto disidente de varios magistrados del Tribunal, en su considerando referenciado con el literal r), en lo cual el voto de los ministros disidentes es claro: Tal argumento, propio exclusivamente de un anlisis de derecho interno, resulta desvirtuado si se tiene presente que la responsabilidad internacional por la comi34
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La ltima tentacin de Cristo, sentencia de 5 de febrero de 2001, serie C N 73.
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sin de un ilcito internacional es atribuible al Estado como sujeto de derecho internacional y no a rganos determinados de ste, como podra ser el caso del Congreso Nacional o de los tribunales de justicia considerados independientemente.
A ello debe agregarse la necesaria toma de conciencia de los tribunales nacionales sobre el obligatorio control de convencionalidad que deben hacer todos los tribunales nacionales, el cual posibilita solo a aplicar las leyes internas cuando no estn en contravencin con los tratados internacionales, especialmente los tratados de derechos humanos, como precis la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros con Chile, lo que vale la pena recordar: 124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.35 Es en virtud de este error de derecho con la consiguiente consecuencia de responsabilidad internacional del Estado, que el fallo del Tribunal considera inocente o sin consecuencias jurdicas afirmar la tesis de un sentido amplio del vocablo precepto legal, como precisa en su considerando 48, que incluye a los tratados internacionales, lo que constituye una perspectiva incoherente con el texto de la Carta Fundamental, sin lgica y sin apoyo en el mismo, en contradiccin con las precisiones introducidas en la materia por la reforma de 2005 como ya hemos argumentado y probado, como asimismo con un desconocimiento de la fuerza normativa del texto constitucional que establece las atribuciones especficas en materia de control de constitucionalidad de tratados en los artculos 93 Nos 1 y 3 en forma taxativa. La interpretacin conforme a la Constitucin tiene su lmite en la propia norma, ya que no le est permitido al operador judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretacin contra norma expresa; como asimismo en vulneracin del principio de efecto til de las distinciones de vocablos y conceptos constitucionales, lo que lo hace inconsistente con su propia jurisprudencia, ya mencionada sobre este principio, determinando una perspectiva puramente voluntarista y subjetiva de los ministros que forman parte de la mayora.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, de fecha 26 de septiembre de 2006, Serie C N 153, prrafos Nos 124-126.
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De acuerdo a lo argumentado, puede sostenerse claramente que el constituyente consciente y reflexivamente distingui la naturaleza jurdica, la validez, la aplicabilidad y vigencia de los tratados respecto de las leyes o preceptos legales. Por ello no puede el tribunal constitucional asimilar lo que el constituyente claramente diferenci utilizando vocablos diferentes, los que deben ser entendidos como tales, dndoles su sentido natural y jurdico, de acuerdo a su naturaleza y a su diversa fuerza normativa y aplicativa. Reflejo de este voluntarismo interpretativo subjetivo es la afirmacin que se hace en el considerando 41 del fallo, Que respecto de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional aludida, esta Magistratura efecta dos rdenes de controles. []. Segundo, un control ex post y concreto facultativo de constitucionalidad de una norma de un tratado que, en cuanto precepto legal, pueda resultar contraria a la Constitucin en su aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, esto es, el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la disposicin de un tratado a un caso concreto, conforme a la atribucin que le otorga el N 6 del inciso primero del artculo 93 de la Constitucin, arriba transcrito. De este modo, tal como lo ha sostenido el profesor y doctor en derecho Teodoro Ribera, la validez del tratado deriva de la legitimidad otorgada por la Constitucin y es en ese marco y respetando a aquella que el tratado internacional puede tener vigencia interna (Informe enviado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de fecha 9 de diciembre de 2006, p. 7);. En esta afirmacin se equivocan los ministros del Tribunal que conforman la mayora y el profesor Rivera, ya que elementales conocimientos de derecho permiten saber que un tratado es una norma jurdica que emana del derecho internacional y sus modos de produccin normativa, la validez de un tratado est determinada por su gestacin de acuerdo al procedimiento determinado por el derecho internacional y no por la Constitucin de un Estado, por lo dispuesto en el propio tratado, por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y por los principios generales del derecho internacional. Adems, hay norma positiva expresa introducida por la reforma constitucional de 2005, en el artculo 54 N 1, inciso 5, que muestra la falacia de tal afirmacin: Las disposiciones de un tratado solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Tal afirmacin constitucional positiva ahorra cualquier comentario adicional sobre la validez de los tratados. Cabe explicitar nuevamente que la Constitucin slo regula el procedimiento de incorporacin del tratado al derecho interno, pero no su validez, una vez incorporado el tratado de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, dicho tratado se convierte en norma vinculante y obligatoria para todos los rganos estatales, todas las personas y grupos, los cuales deben conformar sus actuaciones a las obligaciones y derechos que determina el tratado. As, una vez que el tratado internacional se encuentra aprobado por el Congreso Nacional y ratificado por el Presidente de la Repblica, genera inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado si tales tratados estn vigentes en el derecho internacional, ellos pasan a ser derecho interno
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sin dejar de ser derecho internacional, pero, a diferencia de las normas generadas por fuente interna no son susceptibles de invalidacin, alteracin, inaplicacin o suspensin por voluntad unilateral del Estado, teniendo aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente, aplicndose los ya referidos artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, en lo cual se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado por la actuacin de cualquiera de sus rganos y est en juego el honor del Estado en el cumplimiento de buena fe de sus obligaciones jurdicas. Esta posicin del fallo del Tribunal Constitucional tiene adems importantes implicancias jurdicas y polticas, pinsese en el caso de los tratados que establecen lmites fronterizos si pudieran alterarse a voluntad del propio Estado, determinado a travs de uno de sus propios rganos como es un Tribunal Constitucional u otro tribunal que ejerza jurisdiccin constitucional, el cual el propio Estado contra lo que ha sido su conducta de aprobar y ratificar un tratado, volviera unilateralmente sobre sus pasos (doctrina de los actos propios), determinando su suspensin o inaplicabilidad. Todo el derecho internacional quedara, de acuerdo con esta peregrina tesis, a merced de los obstculos que unilateralmente quisiera interponer cada Estado al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, afectando la validez, vigencia y eficacia de todas las fuentes del derecho internacional. En un mundo globalizado, los estados requieren otorgar seguridad jurdica a nacionales y extranjeros, como asimismo adoptar rpidas decisiones econmicas, sociales, culturales y polticas, por la celeridad y aprovechamiento de circunstancias del trfico jurdico y econmico social, debiendo lograr un equilibrio adecuado entre ambas exigencias. Ello exige otorgar a los operadores jurdicos y sociales el ms alto grado de seguridad jurdica de los derechos e intereses comprometidos a travs de tratados internacionales, como asimismo, que este control preventivo sea suficientemente rpido para no entorpecer las decisiones oportunas y eficaces del Estado. No hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros y para los ciudadanos chilenos si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por va jurisprudencial, adems de la falta de seguridad jurdica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas vlidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarn de aplicarse slo de acuerdo con el sistema de denuncias, retiro o trmino de los Tratados o Pactos determinado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convencin o tratado especfico, o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional. De una interpretacin sistemtica y finalista del conjunto de este artculo 54 N1 y artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin se desprende claramente, y no podra ser de otra manera, la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurdica, enfermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional.
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El derecho convencional internacional vlidamente celebrado e incorporado al derecho chileno, de acuerdo al procedimiento determinado constitucionalmente, tiene aplicabilidad preferente frente a las normas de derecho interno, mientras no pierda validez, vigencia y eficacia de acuerdo al derecho internacional, como lo explicita expresamente el artculo 54 N 1, incisos 5 y 6 de la Constitucin. Este voluntarismo interpretativo del fallo, sin apoyo en el derecho constitucional positivo, adems llega a sostener en el considerando 43, que Que, respecto a la jerarqua de los tratados internacionales, luego de la reforma constitucional de 2005 a que ya se ha hecho referencia, y no obstante haberse precisado y aclarado con la modificacin de la frase final del inciso primero del N 1 del artculo 54 de la Constitucin (...se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley) que aqullos no son propiamente una ley, como ya lo haba por cierto entendido esta Magistratura (Rol N 288), ello no es bice a que, en cuanto a su rango, este Tribunal ha estimado que deben sujetarse a la Carta Fundamental;. Esta afirmacin que constituye un pre-juicio sin sustento constitucional y sobre la cual no hay un razonamiento jurdico que se apoye en el texto constitucional, sino un mero recurso a una propia afirmacin anterior, tambin sin argumentacin basada en texto constitucional, de que en la sentencia Rol N 346, esta Magistratura dej claramente establecido que la Carta Fundamental autoriza el control de constitucionalidad de determinados preceptos legales, entre los que deben considerarse los tratados internacionales; lo que constituye una afirmacin tautolgica. En el considerando 49, el fallo intenta esbozar un apoyo para posibilitar un fundamento para el control reparador de constitucionalidad, afirmando Pues bien, si se requiri reformar la Constitucin para poder suscribir un tratado que poda pugnar con ella, es evidente que un tratado internacional tiene rango inferior a ella, rango de ley, y sus preceptos son preceptos legales perfectamente susceptibles de ser requeridos de inaplicabilidad, en la medida que se cumplan los dems requisitos que la Constitucin establece para ello;. Las afirmaciones sostenidas en el considerando citado precedentemente es una nueva peticin de principio sin fundamento constitucional, como asimismo un salto lgico, el hecho de que un tratado que pugne con la Constitucin, requiera una modificacin constitucional para incorporarse al derecho interno, o como ocurre en otros pases, se pueda incorporar aprobndolo con el qurum correspondiente a la reforma constitucional, slo indica que la incorporacin del tratado al derecho interno debe respetar los principios y reglas constitucionales, por lo cual existe el control preventivo de constitucionalidad previsto expresamente en el artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin, el cual es un punto pacfico y sin discusin. Pero ello nada dice sobre la equivalencia de fuerza normativa de un tratado vlidamente incorporado al derecho interno en relacin a la ley, este es el salto lgico no fundado que realizan los ministros en su argumentacin si un tratado tiene rango inferior a la Constitucin, slo imaginan que puede tener fuerza de ley, si un tratado no es una ley ni tiene naturaleza de ley, como el mismo fallo ha debido reconocer, donde est la coherencia argumen-
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tativa para afirmar luego que tiene fuerza de ley. Los ministros de mayora en este fallo olvidan que el derecho positivo vlido y vigente contenido en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, impide que sea considerado un tratado como equivalente a normas de derecho interno, ya que el tratado tiene una especial fuerza activa y pasiva, especialmente respecto de la ley, ya que tiene una aplicacin preferente frente a esta ltima, sea que ella se haya incorporado antes o despus del tratado al ordenamiento jurdico, ya que si tuviera la misma fuerza normativa, una ley posterior podra aplicarse contra un tratado anteriormente incorporado al derecho interno, si se actuara de dicha manera, se estara incurriendo claramente en responsabilidad internacional, se vulnerara el artculo 27 de la Convencin de Viena que impide poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de los tratados, no debe olvidarse que la Convencin citada, sin dejar de ser derecho internacional es tambin derecho interno vlido y vigente, obligatorio para todos los rganos instituidos, incluido el Tribunal Constitucional, el cual debe ejercer sus competencias sin desconocerla, ya que de lo contrario estara fallando en vulneracin de las fuentes del derecho vigente, que se presume conocido (iura novit curia), lo cual constituira una sentencia arbitraria e rrita, que vulnera los principios bsicos del debido proceso. Recordemos solamente en la materia, lo sealado por la Corte Interamericana, en el caso Almonacid Arellano contra Chile: 125. En esta misma lnea de ideas, esta Corte ha establecido que [s]egn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Esta regla ha sido codificada en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.36 Todo ello muestra la falacia de la argumentacin de los ministros de la mayora en este considerando. Adems, los Ministros de mayora del Tribunal Constitucional en este fallo, olvidan la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que establece el deber del intrprete de hacer todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema, para encontrar una interpretacin conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la Constitucin.37 Si la Constitucin hubiere asimilado los tratados a las leyes o preceptos legales y les hubiere dado la misma fuerza normativa, no habra distinguido entre tratados internacionales y leyes en el artculo 93 Nos 1 y 3 de la Constitucin, ya que ello tendra un efecto absolutamente intil, lo que no es predicable de la Constitucin, como reiteradamente lo ha sostenido la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional y reconocen los ministros del tribunal que conforman el voto de minora. El texto de dichos numerales del artculo 93 se habra referido slo a preceptos legales o con fuerza de ley, si fuese razonable, consistente y coherente la argumentacin del fallo en anlisis. Dicha perspectiva tampoco es la seguida por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia en fallos bastante uniformes desde 1995, los cuales reconocen la
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Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Serie C N 153, de fecha 26 de septiembre de 2006, prrafos 123-125. Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N 309, de 4 de agosto de 2000, considerando 3, en examen de la constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT.
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aplicabilidad preferente de los tratados sobre las leyes.38 Citemos algunos prrafos pertinentes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la dcada de los noventa. La Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 26 de octubre de 1995, ha afirmado que la prescindencia de aplicacin de normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales compromete la seguridad y honor del Estado de Chile y debilita el Estado de Derecho, no pudiendo invocarse el derecho interno para incumplir obligaciones internacionales: Que se comprometera la seguridad y honor del Estado de Chile ante la comunidad internacional, como se destaca en la sentencia recurrida, si este Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente, de producirse debilitara el Estado de Derecho.39 La Corte Suprema de Justicia, en sentencia Rol N 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, reconocido que los tratados deben cumplirse de buena fe: El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligacin de garantizar la seguridad de las personas (), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Los ministros que concurren en mayora a este fallo, intentan otra lnea de argumentacin para afirmar la igual fuerza de ley de los tratados internacionales, sosteniendo en el considerando 54 Que, de otro modo, no se explicara cmo el constituyente de 2005 estableci el control preventivo y obligatorio de constitucionalidad de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas (artculo 93, inciso primero, N 1, de la Constitucin), haciendo referencia directa a las leyes orgnicas constitucionales. A ello debe agregarse el control preventivo y facultativo de constitucionalidad de los tratados internacionales, en conformidad al artculo 93, inciso primero, N 3, de la Constitucin, que tambin supone que el tratado pueda contener disposiciones propias de ley; agregando en el considerando 55 que Que si el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones propias de ley, tales disposiciones sern sin lugar a dudas preceptos legales, que pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La solucin contraria, esto es, la que deja al margen del requerimiento
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Por todos, Sentencia de Excma. Corte Suprema de 26 de octubre de 1995, confirmando sentencia de I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 24.344 de fecha 22 de diciembre de 1994, Revista Gaceta Jurdica N 177, pp. 165 y siguientes. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N 5.556, de 26 de octubre de 1996. Revista Gaceta Jurdica N 185, p. 120. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, fecha 26 de octubre de 1995, considerando 14.
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de inaplicabilidad a los preceptos de un tratado internacional, segn se declarar, es contraria a la Constitucin;.

El constituyente al establecer el artculo 93 N1 de la Constitucin que un tratado que se refiera a materias que en el derecho interno son propias de Ley Orgnica Constitucional pase por un control preventivo obligatorio de constitucionalidad slo est siendo coherente con el principio de que determinadas materias deben ser aprobadas en el Congreso Nacional con determinado qurum, sea a travs de tratados o a travs de leyes. Es obvio como por lo dems el propio Tribunal Constitucional ha actuado, que si un tratado contiene normas que implican transferencia de competencias constitucionales a rganos internacionales o supranacionales ha exigido previa reforma constitucional, lo que no equivale a que la norma del tratado sea Constitucin en trminos formales, porque en tal argumentacin deberamos sostener que el Tratado de Roma que regula la Corte Penal Internacional es Constitucin. Ello muestra nuevamente lo errneo de la afirmacin del fallo del Tribunal Constitucional en el considerando analizado. Como asimismo muestra la falacia argumentativa del considerando 55. El tratado es siempre tratado y tiene fuerza jurdica de tratado, diferente de la fuerza jurdica de las leyes, por ello la Constitucin distingue expresamente el control de constitucionalidad de preceptos legales o leyes y de tratados internacionales. Los ministros que conforman la mayora en este fallo, en el considerando 58 de la sentencia, reconocen expresamente Que, en efecto, una declaracin de inconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional por parte de este Tribunal implicara una vulneracin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extincin de los tratados, as como una infraccin a las disposiciones de la Constitucin Poltica que otorgan al Presidente de la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales y la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales (artculos 54, N 1, y 32, N 15, de la Constitucin), pues esa declaracin de inconstitucionalidad genera el mismo efecto que una ley derogatoria: expulsar al precepto legal del ordenamiento jurdico. Sin embargo, en el mismo considerando 58, los ministros que conforman la mayora insisten en que Esta situacin es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma jurdica sigue vigente, slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada. A ello agregan en el considerando 60, Que, de esta manera, la declaracin de inaplicabilidad es una forma de control concreto de constitucionalidad, diferente al carcter abstracto que se sostiene tena el que se ejerca a travs de esta accin con anterioridad a dicha modificacin constitucional. En tal sentido, este Tribunal (Rol N 546) ha sealado que De la simple comparacin del texto de la norma(...) con el antiguo artculo 80 de la Carta Fundamental (...)se desprende que(...) mientras antes se trataba de una confrontacin directa entre la norma legal y la disposicin constitucional, ahora se est en presencia de una situacin diferente, por cuanto lo que podr (ser) declarado inconstitucional es la aplicacin del precepto legal impugnado, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando una clara diferencia con el texto constitucional anterior. Agregando en el considerando
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61 Que lo anteriormente descrito es de la esencia del ejercicio de la funcin jurisdiccional que le corresponde a esta Magistratura en conformidad con lo que establece el N 6 del inciso primero del artculo 93 de la Ley Suprema y no guarda relacin con lo establecido en el inciso quinto del N 1 del artculo 54 de la Carta Fundamental, que se refiere a las atribuciones propias del Poder Legislativo. La modalidad de control de constitucionalidad consignada en el artculo 93, inciso 1, N 6 de la Constitucin, que como seala el fallo, es un control de inaplicabilidad sobre preceptos legales, es un control concreto con efecto inter partes, por lo que no se cuestiona el enunciado normativo en cuanto tal, sino la norma que emana de su aplicacin al caso concreto. Sin embargo esta modalidad de control de constitucionalidad sobre preceptos legales en control reparador no agrega nada a la falta de competencia y jurisdiccin del Tribunal Constitucional para el control reparador de tratados internacionales, que no existe en el texto constitucional y que la argumentacin de la mayora que conforma el fallo no logra consistencia y coherencia con el texto expreso de la Carta Fundamental, constituyendo una mera especulacin reflexiva sin fundamento plausible. Es obvio adems que el artculo 93, inciso 1, N 6, no tiene relacin con el artculo 54, N 1, inciso 5, ya que se refieren a normas jurdicas que provienen de dos ordenamientos diferentes, los tratados con fundamento, validez y eficacia en el derecho internacional, los que no pueden ser afectados por el Estado Parte, que es lo que expresa dicha disposicin, la que no se aplica en nada a la competencia del Tribunal Constitucional referente al artculo 93 N 6 que se refiere al control reparador de inaplicabilidad de preceptos legales que tienen su fuente de validez y eficacia en el derecho interno, sin conexin alguna con el artculo 54 N 1, inciso quinto. La coherencia, consistencia y armona del texto constitucional en la materia es perfecta. Nada de lo afirmado permite sostener que la Constitucin afirma, contra texto expreso del artculo 93, una competencia implcita del Tribunal Constitucional para realizar control reparador de constitucionalidad de tratados a travs del control de inaplicabilidad expresamente previsto nicamente para preceptos legales. Recordemos el principio bsico de nuestro sistema constitucional como Estado de derecho y estado constitucional contenido en el inciso 2 del artculo 7 del captulo 1 de la Constitucin, el cual irradia toda la Constitucin incluido el captulo del Tribunal Constitucional y sus atribuciones, el que determina, repitmoslo una vez ms, que Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes, agregando el inciso 3: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. Es claro que la Constitucin de 1980 en su texto original fortaleci las competencias del Tribunal Constitucional en relacin a la Constitucin de 1925, reformada en 1971, las que luego han sido reforzadas por la reforma constitucional de 2005, como explicita el considerando 63 de la sentencia, pero no estableci el control reparador de constitucionalidad de tratados internacionales por respeto al derecho internacional, adems es una inexactitud importante sealar como lo hace el considerando 64, que la voluntad constituyente de fortalecer y concentrar el control normativo de cons-
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titucionalidad en el Tribunal Constitucional, no se concilia con dicho propsito el concluir que la modificacin constitucional antes mencionada elimin el control de constitucionalidad a posteriori de los tratados internacionales que se ejerce a travs de la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ya que el control a posteriori de tratados no ha sido eliminada de la Constitucin, ya que nunca ha estado establecido, lo que se elimin fue la interpretacin pretoriana de los rganos jurisdiccionales por va jurisprudencial, lo que es muy distinto. Por lo dems el constituyente tiene el legtimo derecho de eliminar eventuales lneas jurisprudenciales que sean nocivas de la insercin de Chile en el concierto internacional como un Estado respetuoso de sus compromisos internacionales y que honra su palabra libre y voluntariamente comprometida a travs de los tratados internacionales debidamente ratificados. Por otra parte, no es sostenible de acuerdo con los artculos 26 y 27 de la Convencin sobre derecho de los tratados, que establece el principio imperativo de cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales, como el de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de tales obligaciones, la perspectiva insinuada en el considerando 65 de la sentencia, de que es necesario reiterar que la atribucin comprendida en el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Carta Fundamental, difiere notoriamente de aquella contenida en el N 7 del mismo precepto constitucional, no obstante la relacin existente entre ambas. En el caso de esta ltima, esta Magistratura expulsa del ordenamiento jurdico un precepto legal con efecto erga omnes y sin alcance retroactivo. Sin embargo, no le corresponde hacerlo respecto de una disposicin de un tratado internacional, puesto que ello implicara una infraccin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extincin de los tratados, as como a las disposiciones de la Constitucin Poltica que otorgan al Presidente de la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales y la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales (artculos 54, N 1, y 32, N 15, de la Constitucin). Ello, en atencin a que la declaracin de inconstitucionalidad contemplada en el artculo 93, inciso primero, N 7, de la Ley Suprema genera el mismo efecto que una ley derogatoria: elimina el precepto legal del ordenamiento jurdico. Esta situacin es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma sigue vigente, slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada; lo cual ya haba sido expresado en el considerando 42, donde se sostiene: En cambio, en el caso de la declaracin de inaplicabilidad de una norma de un tratado ya promulgado y vigente, dicha declaracin slo producir un efecto particular en el orden interno y para el caso concreto que constituye la gestin pendiente en que la norma no se podr aplicar, sin que se altere de este modo la generalidad de la disposicin del tratado ni su vigencia desde el punto de vista del derecho internacional, cuestin que conforme se ver, segn se desarrolla en esta sentencia, es de la mxima importancia. En efecto, tal como lo precisan los cuatro ministros del Tribunal Constitucional disidentes del fallo en esta materia, en sus respectivos votos, los Ministros Cea, Colombo y Pea, precisan en el literal v) de sus fundamentos que si se detiene o paraliza temporalmente (aunque sea para un caso concreto) la aplicacin de una norma de un tratado internacional, ello importa una suspensin del mismo con clara trasgresin del
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artculo 54, N 1), inciso quinto, de la Carta Fundamental. Ello, debido a que la referida suspensin opera en forma diferente a lo previsto en el tratado o a las normas generales de derecho internacional, agregando en el fundamento de su voto en el literal w), Que, sobre la base de lo afirmado, no puede declararse la inaplicabilidad de una norma contenida en un tratado internacional vigente, pues ello importara una suspensin de la misma y una vulneracin del artculo 54, N 1), inciso quinto, de la Constitucin, con clara responsabilidad internacional para el Estado chileno, al que se imputara una violacin de las obligaciones que le impone ese tratado y del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y, por ende, la comisin de un ilcito internacional.
Agregando dicho voto disidente que Luego, no resultara lgico impedir la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de un tratado, con efectos erga omnes, por importar una derogacin de las mismas como lo hace el inciso final del artculo 47 O del proyecto de ley examinado y autorizar, en cambio, la declaracin de inaplicabilidad de dichas disposiciones, por acarrear una mera suspensin para la gestin concreta de que se trata, si, en uno y otro caso, se vulnera igualmente la Constitucin y se genera, en idnticos trminos, responsabilidad internacional para el Estado. El Ministro Fernndez Fredes, es an ms duro en la materia, precisando en su voto disidente: f) A juicio de este disidente, sa es la nica interpretacin que se compadece con la letra y el espritu de nuestra Constitucin y que mantiene coherencia con el ordenamiento jurdico en su conjunto, toda vez que lo resuelto en este aspecto por el voto de mayora vulnera frontalmente el compromiso internacional suscrito por el Estado de Chile al suscribir y ratificar la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, cuyo artculo 27 impide a los Estados Partes invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. g) Es ms, en opinin de este discrepante lo resuelto en este aspecto por el voto de mayora ignora que a este Tribunal Constitucional, como rgano del Estado que es, le empecen por completo los enfticos mandamientos de los artculos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental, en el sentido de sujetarse estrictamente a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella (lo que incluye, por cierto, a los tratados vigentes) y de no arrogarse atribuciones que no le hayan sido expresamente conferidas, por todo lo cual se considera que un eventual fallo de esta Magistratura que acoja un requerimiento de inaplicabilidad contra una norma de un tratado vigente sera susceptible de impugnarse por una accin de nulidad de derecho pblico. Cabe sostener, complementariamente, que el texto reformado de la Constitucin equilibra adecuadamente, el respeto al principio de supremaca constitucional, el cual queda asegurado por el control preventivo de constitucionalidad de los tratados establecido en los numerales 1 y 3 del artculo 93 de la Carta Fundamental y la intangibilidad de los tratados ya ratificados, los cuales solo pueden alterarse en sus efectos
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jurdicos de acuerdo al derecho internacional como determina el artculo 54 de la Constitucin reformada en 2005. Esta es la interpretacin conforme a la Constitucin que el fallo de mayora no evala adecuadamente, dndole efecto til y fuerza normativa en forma armnica a ambos principios constitucionales. Puede sostenerse as que la mayora sustenta su posicin en lo que podramos denominar una tradicin jurisprudencial, sin sustento en el derecho constitucional positivo, que desean los magistrados de la mayora que sea mantenida, pero ello choca contra texto expreso de la Constitucin que no la permite, como asimismo con el contexto y fin con el cual se concret en la materia la reforma constitucional de 2005, ya que impide al Tribunal Constitucional por va interpretativa hacerse de atribuciones que no le estn expresamente concedidas por la Carta Fundamental, ya que ello viola el artculo 7 inciso 2 de la Constitucin, introduciendo lo que en trminos tcnico jurdicos, sera una mutacin constitucional. 3.2.4. La apelacin inadecuada al derecho constitucional comparado que hace el fallo del Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional en diversas oportunidades hace referencias a disposiciones constitucionales extranjeras y a fallos de tribunales constitucionales extranjeros, lo cual es legtimo para el anlisis de instituciones comunes a tradiciones constitucionales comunes. Sin embargo, ello exige el mnimo cuidado de analizar previamente si estamos ante instituciones jurdicas u ordenamientos constitucionales anlogos, es ilegtimo el uso descontextualizado de textos constitucionales extranjeros, sin una visin armnica y sistemtica de dichos ordenamientos constitucionales, como el propio Tribunal Constitucional ha determinado en este mismo fallo y en muchos otros, las constituciones constituyen un todo unitario, donde no pueden ser analizadas algunas instituciones desconectadas del conjunto del ordenamiento, ya que ello lleva a comparaciones arbitrarias e inconsistentes. Por otra parte, es necesario justificar por qu se cita un texto constitucional extranjero y no otro que tiene opciones diferentes, lo que puede mostrar una seleccin arbitraria y poco cuidadosa del operador jurdico respectivo. En este caso, el fallo se remite al derecho constitucional espaol en su considerando 68, para hacer referencia a la institucin precisada en el artculo 54 N 1 inciso 5 de nuestra Constitucin, y luego alude a un autor espaol que da su opinin en el contexto del ordenamiento jurdico espaol, el cual es distinto del ordenamiento jurdico constitucional chileno. En efecto, el derecho constitucional espaol no tiene la diferenciacin que nuestro texto constitucional realiza en el artculo 93 entre las atribuciones del Tribunal Constitucional para realizar control de constitucionalidad de tratados (numerales 1 y 3) del control reparador de constitucionalidad del numeral 6, referido nicamente a preceptos legales, baste al respecto examinar solamente el artculo 161 de la Constitucin espaola vigente al respecto. Una elemental preocupacin por el contenido de los textos hubiere mostrado la diferencia evidente entre un texto constitucional que claramente distingue el control de constitucionalidad de tratados y de preceptos legales (el chileno), de otro, en que hay una referencia genrica
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a normas con fuerza de ley (Espaa). En efecto, el artculo 161, que regula las competencias del Tribunal Constitucional espaol, en su literal a) determina como atribucin ejercer el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada. Esta sola diferencia normativa marca un abismo entre el tratamiento de tratados internacionales en derecho constitucional espaol y chileno, como asimismo muestra la falta de prolijidad de hacer comparacin jurdica entre instituciones que operan en marcos jurdicos dismiles y con disposiciones claramente distintas, lo que solo puede demostrar las diferentes opciones de los respectivos constituyentes. Otra cosa distinta es la argumentada por el fallo en su considerando 69, apelando a los dichos del profesor de Derecho Internacional, Francisco Orrego Vicua, durante la tramitacin de la ley que motiva el presente control de constitucionalidad, en muchos sistemas judiciales se permite tal inaplicabilidad por contravenir el tratado, por ejemplo, las garantas individuales o el debido proceso del particular afectado; en efecto, esta es una materia distinta, ya que en este mbito estamos considerando derechos fundamentales o derechos humanos, materia que se rige por el principio favor persona y el principio de progresividad, propios de la interpretacin en materia de derechos humanos, por tanto, el rgano de jurisdiccin constitucional debe velar por que la norma de derecho que se aplique sea aquella que mejor proteja el derecho, ya sea esta de derecho constitucional (derecho interno) o de derecho internacional (norma contenida en tratado, derecho consuetudinario internacional o principios imperativos de derecho internacional), en este caso hay una aplicacin de la norma que mejor protege los derechos, la que se encuentra ampliamente consagrada por el derecho y las jurisdicciones internacionales de derechos humanos, basta analizar el artculo 29 literal b) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos40 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,41 como ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional en el caso de La pldora del da despus.42
3.3. La peligrosa apertura a la accin de inconstitucionalidad de tratados internacionales

Es necesario precisar que al abrir el fallo una posible accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en los trminos previstos en el artculo 93 N 6 de la Constitu-
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El mismo principio est reconocido expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en su artculo 52, en el Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, artculo 4; la Convencin sobre la Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, artculo 23; y la Convencin sobre los Derechos del Nio, artculo 41, entre otras. Dicho principio es aplicado por la Corte Interamericana desde su Opinin Consultiva N 7/85. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 740-07, de dieciocho de abril de dos mil ocho, considerando 69. Lo destacado es nuestro. La misma referencia es efectuada en su Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.
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cin, si ella es acogida, produce en cascada el efecto de abrir la accin pblica de inconstitucionalidad, si se asume como lo hace el fallo que los tratados son equivalente normativos a las leyes o preceptos legales, es obvio sealar que la fuerza normativa del artculo 93 N 7, se encuentra por encima de las disposiciones de la LOC del Tribunal Constitucional que impiden dicha accin en materia de tratados, siendo a tales efectos inconstitucionales por contravenir directamente el texto claro de la disposicin constitucional, lo que obviamente, de producirse vulnera abierta y claramente los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, tema que no fue analizado por el Tribunal Constitucional y que es una consecuencia no querida de su fallo. Todo ello si se acogiera hipotticamente una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la materia.
3.4. El Tribunal Constitucional y la hiptesis de ley interpretativa constitucional del artculo 47 B del proyecto adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, en el proceso de control preventivo del texto de ley adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional ha determinado en su considerando 12 que el artculo 38 bis, inciso primero, que el artculo nico, N 43, del proyecto agrega a la Ley N 17.997, aclara el sentido del inciso cuarto del artculo 93 de la Constitucin en cuanto establece que el requerimiento respectivo ha de ser formulado antes de la promulgacin de la ley y debe considerarse como una norma interpretativa constitucional. En tal perspectiva, cabe preguntarse porque no realiz el mismo razonamiento acerca de la consideracin como ley interpretativa de la Constitucin del artculo 47 b) del proyecto, el que determina que de conformidad con el nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no proceder la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En la medida que si se cumplen los requisitos formales determinados por el texto de la Carta Fundamental y no afecta el contenido expreso de ninguna disposicin constitucional, el legislador tiene el legtimo derecho de expresar el sentido y alcance del artculo 54 N 1 de la Constitucin. Sentido y alcance que predomina sobre la voluntad del Tribunal Constitucional, ya que este ltimo debe efectuar un anlisis de conformidad con la Constitucin, en el respeto del principio de correccin funcional. La interpretacin conforme a la Constitucin lleva a una interpretacin favor legis en el mbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho internacional, vale decir, opera una presuncin de constitucionalidad de la obra del legislador y del gobierno al aprobar una ley o un tratado internacional.43 Esta presun-
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Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N 309, sobre Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, donde el Tribunal Constitucional hace un esfuerzo de interpretacin conforme a la Constitucin, declarando constitucional el acuerdo aprobatorio del Convenio.
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cin de constitucionalidad lleva a que el juez constitucional solo pueda declarar inconstitucionales los preceptos legales cuando exista una contradiccin manifiesta entra la Carta Fundamental y la ley, ya que en caso de duda la presuncin favorece la constitucionalidad del precepto legal. Ello es ms patente an en las leyes interpretativas de las disposiciones constitucionales. Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido plenamente este postulado, as a manera ejemplar, en su sentencia sobre el Convenio N169 sobre Pueblos indgenas y tribales en pases independientes, sostuvo el principio de conformidad con la Constitucin entre los principios de interpretacin constitucional que aplicara: Que, el primero denominado de presuncin de constitucionalidad por algunos y presuncin de legitimidad por otros, vinculndose estrechamente, con el que unos ltimos denominan de conformidad con la Constitucin. Sin embargo, cualquiera que sea la denominacin, lo fundamental de este principio consisten en que se presumen vlidas y legtimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que solo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la ntima conviccin que la pugna entre la norma en anlisis y la Constitucin es clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo sealar dos: la separacin de poderes y el recproco respeto que los distintos rganos del Estado se deben entre s y, tratndose de leyes, lo difcil que resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurdico por la declaracin de inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de formacin de la ley. Este principio ha sido constantemente aplicado por este tribunal como lo evidencian las sentencias dictadas en las causas Roles N 257, 271, 293 y 297, entre otras.44 Por otra parte, el Tribunal Constitucional chileno ha aplicado el principio de correccin funcional en diversas oportunidades.45 Ello exige de los jueces constitucionales un judicial self-restreint o autocontencin, que les exige evitar invadir el campo del legislador o de la poltica para mantenerse en sus funciones dentro de criterios estrictamente jurdicos. Ello implica reconocer al legislador dentro del marco constitucional, el amplio margen para adoptar en cada caso las polticas que considere ms adecuadas y oportunas. Una autocontencin prudente, en la que puede distinguirse la autocontencin poltica, que evita involucrarse en cuestiones polticas y la autocontencin funcional, que surge del cuidado de no extralimitarse en las resoluciones a la respuesta a las demandas planteadas. Por otra parte, tambin la autocontencin implica al juez respetar la separacin de poderes y que no invade competencias correspondientes a otros rganos estatales, que no se convierte en legislador positivo ni en poder constituyente, para lo cual no tiene jurisdiccin ni competencia.
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Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 309 de fecha cuatro de agosto de dos mil dos, considerando 2 del Captulo 1. Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N 790-07, de 11 de diciembre de 2007, considerando vigesimoctavo, prrafo final. Ver adems sentencias anteriores; rol N 551, de 8 de agosto de 2006; Rol N 522, de fecha 16 de agosto de 2006; Rol N 503 de 8 de agosto de 2006; Rol N 498 de 19 de junio de 2006.
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A lo anteriormente sealado debemos agregar, que en el segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado sobre la Ley adecuatoria de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, se deja constancia que el seor Presidente del Tribunal Constitucional seal que, en materia de control de constitucionalidad de tratados internacionales, sin que ello implique adelantar juicio sobre el punto, hay tres posturas dismiles en el Tribunal. En primer lugar, hay ministros que consideran que una norma de ese tipo tiene el carcter de interpretativa de la Constitucin Poltica de la Repblica, por lo que debe ser aprobada con el qurum que en tal carcter le corresponde y debe ser objeto de control preventivo de constitucionalidad. La segunda postura seala que la norma es directamente inconstitucional, por lo que debe ser rechazada, lo que implicara que los tratados constitucionales perfectamente pueden ser objeto de acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad. La tercera postura sostiene que esta norma es perfectamente constitucional, toda vez que acata la regla del derecho internacional pblico que prohbe a los Estados contratantes infringir un tratado suscrito, bajo el pretexto de que prima su ordenamiento interno. Es curioso que pese a que el legislador, conociendo las posiciones al interior del Tribunal Constitucional y dejando constancia de ellas en este segundo informe, por lo mismo haya insistido en la versin aprobada del proyecto, en el 47 B del proyecto adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional, en una norma que desactivaba la interpretacin contraria que tenan algunos miembros del Tribunal Constitucional, y esta lnea interpretativa no se haya tenido en consideracin como tal en el Tribunal Constitucional. La pregunta que nos hemos efectuado no tiene respuesta en la sentencia del Tribunal Constitucional analizada, ya que los magistrados de la mayora en este fallo no evaluaron ni argumentaron sobre dicha alternativa perfectamente legtima y vlida del legislador, como intrprete autntico de la Constitucin, cuya atribucin est expresamente contemplada en el artculo 66 de la Constitucin, avalada adems por la legitimidad de la representacin ciudadana que tiene el Congreso Nacional. El mismo Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al alcance de las leyes interpretativas que: Por medio de una ley interpretativa slo cabe proporcionar claridad o precisin a la redaccin de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible de originar confusin o desentendimiento, para asegurar con esa interpretacin su correcta, uniforme, armnica y general aplicacin (Rol 158/1992). Como podra negarse la claridad interpretativa que proporciona el artculo 47 B del proyecto adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional a la interpretacin del artculo 93 N 6, cuando este mismo fallo muestra la diversidad y dispersin de interpretaciones de los mismo magistrados que integran el Tribunal Constitucional (seis votos contra cuatro, con el agravante que uno de los votos de la mayora ya no es miembro del Tribunal por haber caducado su periodo y el ministro entrante ha mantenido un criterio similar al establecido por los cuatro ministros de la minora, con lo cual ella dejara de ser tal).
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4. EFECTOS JURDICOS DEL FALLO EN LA MATERIA EN ANLISIS

El anlisis crtico del fallo realizado, no impide pese a su debilidad argumental y su inadecuado uso del derecho extranjero, que tenga el carcter de una sentencia, respecto de la cual no procede recurso alguno como determina el artculo 94 inciso 1 de la Constitucin, como asimismo, que la disposicin del artculo 47 B del proyecto adecuatorio de la LOC del Tribunal Constitucional, declarada inconstitucional, no podr convertirse en ley, de acuerdo al inciso 2 del artculo 94 ya citado. Ello implica que simplemente no habr la norma que quiso establecer el legislador en cuanto intrprete autntico de la Constitucin o como legislador orgnico constitucional, segn la interpretacin que se d al texto del artculo 47 b) del proyecto, declarado inconstitucional. El que no exista la norma no soluciona el problema de una interpretacin autntica, ya que su ausencia generar una inseguridad jurdica muy grave, ya que deja abierto el tema a la interpretacin que de acuerdo a sus propios criterios sigan realizando los magistrados constitucionales, ya que podrn conformarse nuevas mayoras diferentes en el Tribunal Constitucional, las cuales pueden modificar sus propios precedentes fundadamente, teniendo presente adems que en Chile el precedente no es obligatorio. El mismo legislador se neg a darle al Tribunal Constitucional el carcter de supremo intrprete de la Constitucin como asimismo dar carcter vinculante para los dems rganos del Estado a sus sentencias, como qued constancia en el segundo informe sobre la ley adecuatoria parcialmente analizada en este artculo. En efecto, en el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, sealndose que todos los jueces interpretan y aplican la Constitucin, no slo el Tribunal Constitucional. Apartarse de este criterio implicara otorgar a las sentencias de este ltimo un poder vinculante que no tienen, salvo el caso excepcionalsimo de la declaracin de inconstitucionalidad del nmero 7 del artculo 93, ya que la regla general es que los fallos judiciales slo surtan efectos entre las partes en contienda. Por otra parte, como todos sabemos, las sentencias del Tribunal Constitucional carecen de imperio, lo que no es un problema menor; a ello debe agregarse el anlisis del tema de la cosa juzgada que emana de tales sentencias, sobre lo cual se abren hiptesis ampliamente debatibles. El criterio adoptado por nuestro ordenamiento mantendr una debilidad crnica de nuestro sistema de jurisdiccin constitucional, la existencia y mantencin de diversos parmetros y criterios de control, tal como lo hemos podido explicitar en este trabajo, lo que afecta la seguridad jurdica y la igualdad en la aplicacin del ordenamiento jurdico. La parte de la sentencia sobre la Ley adecuatoria de la LOC del Tribunal Constitucional, analizada crticamente, muestra que dicha sentencia ms que cerrar un debate, ella lo incentivar en la comunidad acadmica nacional del derecho constitucional.
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La desaparicin forzada de personas: Ao 7, N 2, 2009, y jerarqua. Comentario a la sentencia del Estudios Constitucionales, naturaleza, fuentes pp. 429-463, ISSN 0718-0195 Tribunal Constitucional relativo a la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca La desaparicin forzada de personas: naturaleza, fuentes y jerarqua. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional relativo a la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas Gonzalo Aguilar Cavallo
LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS: NATURALEZA, FUENTES Y JERARQUA. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELATIVO A LA CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS
Gonzalo Aguilar Cavallo1
Profesor de Derecho Internacional Pblico y Derechos Humanos de la Universidad de Talca gaguilar@utalca.cl
Con el tiro haban abierto un agujero en esa perfeccin de que se vanagloriaban. Morir odindolos, esa era la libertad. Vamos a ver, Winston, cmo afirma un hombre su poder sobre el otro? Winston pens un poco y respondi: Hacindolo sufrir: Exactamente. Hacindole sufrir. No basta con la obediencia. Si no sufre, cmo vas a estar seguro de que obedece tu voluntad y no la suya propia? El poder radica en infligir dolor y humillacin. El poder est en la facultad de hacer pedazos los espritus, y volverlos a construir dndoles nuevas formas elegidas por ti. George ORWELL, 1984
INTRODUCCIN
Mediante sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003 el Tribunal Constitucional chileno acogi el requerimiento de inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo que aprueba
Doctor en Derecho, MA en Relaciones Internacionales, LLM en Derechos Humanos y Derecho Humanitario. El autor quiere agradecer el valioso soporte de Rbecca Steward en la elaboracin de este artculo. Con todo, cualquier error u omisin es responsabilidad exclusiva del autor.
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Gonzalo Aguilar Cavallo
la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (en adelante, la CIDFP), adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos y declar la inconstitucionalidad de forma respecto del referido Proyecto de Acuerdo. La desaparicin forzada de personas es una figura penal que ha nacido y se ha regulado por el Derecho Internacional, formando, actualmente, parte del Derecho Internacional Penal y del Derecho Internacional de los derechos humanos. En consecuencia, desde el comienzo de este comentario, conviene tener presente que cuando hablamos del crimen de desaparicin forzada de personas estamos netamente en el terreno del Derecho Internacional Penal. Esta ltima idea es relevante para el intrprete y aplicador del derecho y ser relevante durante el curso de este comentario, por cuanto todos los razonamientos, reflexiones, interpretaciones y argumentaciones deben estar regidos y orientados por principios propios del orden jurdico internacional y no, salvo remisin expresa o explcita incorporacin del Derecho Internacional al derecho interno, por las reglas y principios propios del orden domstico.
I HECHOS
El proyecto de acuerdo que aprob la CIDFP fue impugnado por un nmero determinado de senadores, con fecha 30 de julio de 2003, solicitando que se declarara la inconstitucionalidad del Proyecto de Acuerdo, fundamentalmente con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, en atencin a que la consagracin que en ella se hace del principio de universalidad de la jurisdiccin, establecido en su artculo IV, inciso segundo, es contraria a los artculos 5, 6, 7, 19, N 3, 73, 74 y 79 de la Constitucin, lo que afecta la totalidad del Tratado que se impugna.2 Para los efectos de este comentario, conviene tener presente el texto del referido artculo IV de la CIDFP, el cual reza como sigue: Los hechos constitutivos de la desaparicin forzada de personas sern considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado Parte adoptar las medidas para establecer su jurisdiccin sobre la causa en los siguientes casos: a. Cuando la desaparicin forzada de personas o cualesquiera de sus hechos constitutivos hayan sido cometidos en el mbito de su jurisdiccin;
Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003, p. 1.
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b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado; c. Cuando la vctima sea nacional de ese Estado y ste lo considere apropiado. Todo Estado Parte tomar, adems, las medidas necesarias para establecer su jurisdiccin sobre el delito descrito en la presente Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a extraditarlo. Esta Convencin no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdiccin ni el desempeo de las funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislacin interna.
II LO QUE DIJO LA SENTENCIA

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la CIDFP abord dos aspectos relevantes relacionados con el control de constitucionalidad de los tratados internacionales, a saber, el examen de constitucionalidad sobre normas no autoejecutables y el examen de constitucionalidad de forma vinculado al control del procedimiento de aprobacin del tratado en el Parlamento.
A) Normas convencionales autoejecutables y no autojecutables

Como argumentacin en contra del requerimiento de inconstitucionalidad, el Presidente de la Repblica indica que el artculo IV, inciso segundo, de la Convencin impugnada por los requirentes es una norma no autoejecutable y [] esta clase de preceptos no autoejecutables no pueden entrar en conflicto con la Constitucin, al no generar normas de aplicacin directa. En esta materia el Tribunal Constitucional se pronuncia rechazando la argumentacin del Presidente de la Repblica. En efecto, el Tribunal seala que la tesis de la no autoejecutabilidad no resulta aplicable en el presente caso, pues el artculo IV, inciso segundo, de la Convencin en estudio, no puede calificarse como una norma no autoejecutable, por la consecuencia especial que deriva de su aplicacin, de conformidad a sus propios trminos. En efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia, y se basta a s mismo, ratificado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte de l que lo haya incorporado a su ordenamiento jurdico interno y hubiese ajustado su legislacin, tendr jurisdiccin para juzgar a un chileno por actos cometidos en Chile que configuren el delito de desaparicin forzada de personas, bastando para ello que no proceda extraditarlo, independientemente de si Chile adecu o no su propia legislacin.3
Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 3.
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Pero adems, con el fin de guiar en la interpretacin de los preceptos en materia de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional incorpora un obiter dictum a propsito de la distincin entre normas autoejecutables (self-executing) y normas no autoejecutables (non self-executing) que viene a precisar la distincin ya efectuada en un fallo anterior. En efecto, en el caso sobre el Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989, el Tribunal Constitucional afirm expresamente que [l]os tratados, para su aplicacin en el orden interno de un pas, pueden contener dos tipos de clusulas, denominadas por la doctrina self executing y non self executing. Las primeras, son las que tienen el contenido y precisin necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trmite como fuente del derecho interno. En otros trminos, son autosuficientes, y entran a la legislacin nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligacin al Estado, para que en uso de sus potestades pblicas, sancione la normativa necesaria para que por esa va les d vigencia efectiva. Pueden existir tratados que slo contengan clusulas autoejecutables y otros que slo contengan no ejecutables, como puede un mismo tratado contener unas y otras. Esta precisin resulta determinante para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de los preceptos del tratado, toda vez que aquellos cuyas normas o algunas de ellas requieran, para tener fuerza interna, de una actividad legislativa o administrativa posterior, no pueden, por esa razn, entrar en contradiccin desde pronto con el ordenamiento constitucional ya que no son normas vigentes ni tampoco lo sern cuando el Presidente de la Repblica ratifique el tratado si es que es aprobado por el Congreso y el Ejecutivo decide as hacerlo. Si los preceptos que se deben dictar para implementarlo, llegaren a contener disposiciones contrarias a la Constitucin, ello ser decidido en su oportunidad por los rganos de control de constitucionalidad que la propia Carta Fundamental establece. Siendo as, en cada caso particular deber previamente decidirse por este Tribunal si las disposiciones del tratado son o no autoejecutables y, por ende, si quedarn incorporadas, sin necesidad de otro acto de autoridad, al derecho interno. Slo en el evento de que la norma sea autoejecutable, el Tribunal debe en esta instancia jurisdiccional pronunciarse sobre su constitucionalidad.4 El Tribunal Constitucional, en su examen de constitucionalidad de la CIDFP, aument las hiptesis de control de constitucionalidad, a casos de normas internacionales convencionales non self-executing, pero cuya aprobacin y aplicacin pueda conducir a inconstitucionalidades de fondo que afecten a la Convencin. En este caso, el control de constitucionalidad del tratado no podra verse limitado por tratarse, la(s) norma
Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989. Rol N 309-2000. Sentencia de fecha 4 de agosto de 2000. Considerando 48, p. 45.
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impugnada, de una norma non self executing. As, en el requerimiento contra la CIDFP, el Tribunal Constitucional seal claramente que la distincin entre normas autoejecutables y normas no autoejecutables desde luego y naturalmente, tiene una excepcin importante. Esta consiste en que si la norma no autoejecutable requiere de la aprobacin por el Estado de Chile de preceptos que, conforme a la Constitucin, conduzcan o puedan conducir a una inconstitucionalidad de fondo que afecte a la Convencin, como podra ocurrir en la especie, no resulta aceptable ni razonable postergar una resolucin sobre ella, habida consideracin, en especial, de las disposiciones sobre cumplimiento de los tratados, con singular significacin de su artculo 27, contenidas en la Convencin de Viena publicada en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981.5 A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional invoca en apoyo de la excepcin que menciona, el caso del requerimiento de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Roma, conocido por la misma jurisdiccin.6 Teniendo presente todas estas consideraciones anteriores, resulta interesante examinar la prevencin del Ministro Navarro en el fallo relativo al control de constitucionalidad preventivo y obligatorio, de conformidad con el artculo 93 N 1 de la Constitucin, del Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, de 27 de junio de 1989.7 En efecto, en dicho fallo, el Ministro Navarro afirma que, segn se dej constancia en la historia fidedigna del establecimiento de esta norma, los preceptos contenidos en el Convenio N 169, sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, no son autoejecutables, teniendo as el carcter de normas programticas, que debern ser desarrolladas por el legislador.8 Antes de examinar esta afirmacin, es necesario tener presente que el referido Convenio N 169 fue declarado constitucional luego de un requerimiento de inconstitucionalidad por sentencia del mismo Tribunal con fecha 4 de agosto de 2000. En consecuencia, siguiendo el razonamiento del Tribunal Constitucional precedentemente reseado, slo cabe pronunciarse sobre un tratado internacional cuando ste contiene normas autoejecutables, salvo que conteniendo normas no autoejecutables, el tratado pueda adolecer de vicios de inconstitucionalidad de fondo. Si el Tribunal Cons-
Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 4, p. 11. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Sentencia de fecha 8 de abril de 2002. Tribunal Constitucional de Chile: Control de constitucionalidad del proyecto de acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, de 27 de junio de 1989. Rol N 1050-2008. Sentencia de fecha 3 de abril de 2008. Tribunal Constitucional de Chile: Control de constitucionalidad del proyecto de acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, de 27 de junio de 1989. Rol N 1050-2008. Sentencia de fecha 3 de abril de 2008. Prevencin Ministro Navarro. Considerando 1, p. 11.
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titucional ya haba sealado que el referido Convenio 169 no estaba afectado de vicios de inconstitucionalidad de fondo, y el Ministro seala que sus preceptos son no autoejecutables, qu sentido tiene, por tanto, pronunciarse sobre las disposiciones del Convenio? Por otro lado, el Ministro invoca en apoyo de su tesis de la no autoejecutabilidad de los preceptos del Convenio 169, la historia fidedigna del establecimiento de esta norma, constitutiva del Informe de Gonzalo Arenas, Subsecretario del Ministerio de Planificacin, el Informe del Ministro Secretario General de la Presidencia, seor Jos Antonio Viera-Gallo, y el Informe del Director Jurdico de la Cancillera.9 Estos pueden ser elementos de la historia fidedigna del Proyecto de Acuerdo aprobatorio del Convenio, pero no del establecimiento de la norma. La historia fidedigna del establecimiento de cualquier tratado internacional, de acuerdo con el Derecho Internacional, consta en los travaux prparatoires de los respectivos instrumentos. Ahora bien, la naturaleza de las disposiciones de un tratado depende de su contenido intrnseco, no de la calificacin que de ellas hagan las partes, ni mucho menos una de las partes en sus procedimientos internos de incorporacin del instrumento. En el caso del Convenio 169, se trata de un instrumento internacional de derechos humanos que reconoce derechos fundamentales a los individuos y grupos respectivos, los cuales implican facultades que pueden ser directamente ejercidas por sus titulares en el orden interno e invocadas por esto ante los rganos jurisdiccionales chilenos, sin mayor intermediacin normativa.
B) Formalidades en la incorporacin de los tratados internacionales

Uno de los aspectos curiosos de esta sentencia es que, no obstante haberlo sealado en su argumentacin a favor del control de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional no se pronuncia sobre el vicio de fondo invocado por los requirentes. Y se esfuerza en dejarlo expresamente plasmado, cuando seala que de la presente sentencia no puede deducirse, de manera alguna, que la circunstancia que este Tribunal considere, desde un punto de vista formal, que la norma del artculo IV, inciso segundo, del Tratado, incida en materias que caen bajo la rbita del artculo 74 de la Constitucin, importara una aceptacin, implcita, de que los tribunales extranjeros, para conocer de delitos cometidos en Chile, se encuentran comprendidos entre las autoridades que la Carta Fundamental establece, porque ello implicara, precisamente, un pronunciamiento sobre el fondo de la norma en estudio, resolucin que este Tribunal no emite, ni debe emitir, constatada que sea una inconstitucionalidad formal. De esta manera, como se ver a continuacin, los jueces constitucionales se concentraron en examinar los aspectos de forma, esto es, fundamentalmente, por un lado, el examen previo de la inconstitucionalidad de forma y, por otro lado, el procedimiento parlamentario de aprobacin de los tratados internacionales.
Tribunal Constitucional de Chile: Control de constitucionalidad del proyecto de acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N 169 sobre pueblos indgenas, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, de 27 de junio de 1989. Rol N 1050-2008. Sentencia de fecha 3 de abril de 2008. Prevencin Ministro Navarro. Considerando 2, p. 11.
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a) Inconstitucionalidad de forma. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional efectu una distincin, no formulada por el requirente, en el sentido del examen de la constitucionalidad de forma y el examen de la constitucionalidad de fondo. As el Tribunal Constitucional seal, en el caso de la CIDFP, que se considera indispensable efectuar una distincin, la cual es tan elemental y universalmente reconocida como esencial. En efecto, trtase de diferenciar la infraccin a la Carta Fundamental de forma o procedimiento en que puede incurrir el rgano habilitado por ella para ejercer una potestad, de un lado, del quebrantamiento de fondo, material o sustantivo del Cdigo Supremo en que ese rgano puede tambin incurrir, de otro. Evidentemente, la justificacin de aquella diferencia yace en que, siendo transgresiones distintas, constatado que sea un vicio de forma en un precepto en tramitacin, este ya no es tal y, por lo mismo, carece de todo sentido avanzar a su examen sustantivo o de fondo.10 En este sentido, los jueces constitucionales afirman que el control preventivo de constitucionalidad, para ser completo, debe abarcar tanto los aspectos de forma como aquellos sustanciales del proyecto de norma cuya constitucionalidad se objeta. De esta manera, el tribunal seal que por lo explicado y en cumplimiento, cabal y rigoroso, de la funcin de control preventivo de la supremaca de la Carta Poltica, esta Magistratura debe examinar, en primer lugar, si la norma cuyo mrito constitucional ha sido objetado en el requerimiento, fue o no generada, por los rganos competentes para ello, cumpliendo los trmites y con el qurum que la Ley Fundamental ha establecido a los efectos que se integre vlidamente al rgimen jurdico en vigor.11 A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional seal sobre el examen de la inconstitucionalidad de forma y la inconstitucionalidad de fondo que en la doctrina contempornea, tanto nacional como extranjera, no existe discrepancia alguna en cuanto a distinguir entre la supremaca constitucional de forma, por un lado, y de fondo, de otro, siendo menester cumplir cuanto una y otra implican para que pueda considerarse vlidamente gestada una disposicin, sea sta de ndole legal, de un tratado internacional solemne o de jerarqua preceptiva inferior.12
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b) Procedimiento de aprobacin de tratados. Desde la perspectiva del procedimiento interno de aprobacin de los tratados, en el caso de la CIDFP, el Tribunal Constitucional hizo una afirmacin que se ha visto actualizada conforme a la Reforma Constitucional del ao 2005. En efecto, el Tribunal Constitucional seal que la Constitucin contemplaba un conjunto de disposiciones y principios en materia de proceso de formacin de la ley que era armonioso y coherente y que este conjunto de principios se aplicaba con igual valor al proceso de aprobacin de los proyectos de acuerdos sobre los tratados ante el Congreso Nacional. En este sentido, el Tribunal Constitucional afirma que as se desprende, en trminos inequvocos, del artculo 50, nmero 1, inciso primero, de la Constitucin, precepto en el cual consta, con lenguaje de significado imperativo, que [l]a aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley. Como se sabe, esta disposicin fue modificada a travs de la Reforma Constitucional del ao 2005 publicada en el Diario Oficial el 26 de agosto de 2005, por la que se encuentra actualmente contenida en el artculo 54 nmero 1, inciso 1, que reza como sigue: La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. En consecuencia, como se ver, en esta materia, la Reforma Constitucional acogi la doctrina consagrada por el Tribunal Constitucional en el requerimiento de inconstitucionalidad respecto de la CIDFP y en otras sentencias referidas a tratados internacionales, como la que se pronunci sobre el Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989. Desde el punto de vista del procedimiento de aprobacin de los Proyectos de acuerdo sobre tratados internacionales, el Tribunal Constitucional chileno seal, en el caso sobre la CIDFP y apoyndose en lo afirmado en el caso del Convenio N 169, que interpretando ambas normas constitucionales de forma razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del tratado en el caso que este contemple normas de distinta naturaleza se aprobarn o rechazarn aplicando el qurum que corresponde a los distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobacin del tratado slo se entender sancionado por la respectiva Cmara Legislativa cuando todas las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella. En caso que una o ms disposiciones de la respectiva Convencin fuere desestimada, el proyecto de acuerdo debe entenderse rechazado como un todo.13 Cules son las formalidades que la Constitucin impone en texto expreso y de modo inequvoco como requisitos esenciales para la validez y constitucionalidad de
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Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989. Rol N 309-2000. Sentencia de fecha 4 de agosto de 2000. Considerando 25; Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 14, p. 19.
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las actuaciones de los rganos estatales encargados de aprobar los proyectos de acuerdo sobre tratados internacionales? El Tribunal Constitucional se encarg de precisarlos, en el caso sobre la CIDFP, al sealar las siguientes: A. Lo previsto en el artculo 63, inciso segundo, de la Constitucin, es decir, la reunin del qurum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para la aprobacin de ese proyecto de Acuerdo en relacin con la Convencin a la cual l se refiere; y B. La caracterizacin de las leyes orgnicas constitucionales, y de los preceptos de esa misma naturaleza, hecha por este Tribunal Constitucional, principalmente en sus sentencias de 26 de noviembre y 22 de diciembre, ambas de 1981 (Roles Nos 4 y 7, respectivamente). De esa jurisprudencia fluye que las normas de las leyes orgnicas constitucionales deben reunir, en lo atinente al caso sub lite, entre otras, las caractersticas siguientes: contar con el qurum fijado en el artculo 63, inciso segundo, de la Carta Fundamental; y no efectuar la delegacin de facultades legislativas donde el Cdigo Poltico ha reservado la regulacin de un asunto a tal clase de preceptos legales.14 Adems, cabra agregar que el propio Tribunal Constitucional ha complementado estas exigencias formales en el sentido de que no es causal de inconstitucionalidad de forma del Proyecto de Acuerdo cuando se calific mal la materia del Convenio es decir, se indic que se trata de materias de ley ordinaria en circunstancias que en realidad eran materias propias de ley orgnica siempre que, de facto, se haya reunido un qurum de aprobacin de ley orgnica constitucional. En efecto, en el caso del Requerimiento respecto del tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y complementacin minera, el Tribunal Constitucional seal que el error en que se incurri durante la tramitacin de su aprobacin en la Cmara de Diputados, al calificar como de ley simple materias propias de leyes orgnicas, queda desprovisto de la trascendencia indispensable para declararlo inconstitucional, por cuanto el qurum de votacin excede el mnimo exigido por el inciso segundo del ya mencionado artculo 63. Al efecto, en fecha reciente, al resolver un caso similar, este Tribunal expres que [] no resulta ni razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la inconstitucionalidad de forma del acuerdo aprobatorio del convenio cuestionado, pues desde un punto de vista material se cumpli con el fin perseguido por la sealada norma constitucional. Que en tal evento, las supuestas modificaciones, por tener el respaldo de los qurum pertinentes, no mereceran reproche desde el punto de vista constitucional.15 En el caso de la CIDFP, el Tribunal Constitucional acogi el requerimiento porque no se aprob el Proyecto de Acuerdo sobre la Convencin con los qurum que corres14
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Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 17, p. 20. Tribunal Constitucional: Requerimiento respecto del tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y complementacin minera. Rol 312-2000. Sentencia de fecha 3 de octubre del 2000. Considerandos 6 y 7, p. 13; Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Convenio N 169, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la Organizacin Internacional del Trabajo, el 27 de junio de 1989. Rol N 309-2000. Sentencia de fecha 4 de agosto de 2000. Considerando 30.
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pondan de acuerdo a la materia de que se trataba y en conformidad a lo dispuesto en la propia Constitucin, pero adems, declar la inconstitucionalidad de la propia Convencin. En efecto, los jueces constitucionales sealaron que [t]al secuela, ya demostrada, en general, en los considerandos anteriores de esta sentencia, aqu consiste en que el Proyecto de Acuerdo y la Convencin a la cual aqul se refiere, no fueron aprobados, en la Cmara de Diputados, con el qurum que la Constitucin exige. Esta razn es suficiente, por lo explicado, para concluir, desde el ngulo estrictamente formal, que uno y otra infringen la Carta Fundamental y que debe ser as declarado.16 Esta ltima declaracin resulta bastante curiosa, por cuanto el Tribunal Constitucional nunca entr a pronunciarse sobre el fondo del requerimiento y lo excluy expresamente. En nuestra opinin, una cosa es la inconstitucionalidad del proyecto de Acuerdo, por cuanto el acuerdo no recab los qurum requeridos por la Constitucin y otra cosa es la inconstitucionalidad de la Convencin, es decir, del tratado internacional en s mismo considerado. Sin embargo, en este caso, el Tribunal Constitucional parece asimilar ambas situaciones.17 Como se ha dicho, la doctrina afirmada por el Tribunal Constitucional a propsito del procedimiento interno de aprobacin de tratados internacionales ha sido incorporada a la Constitucin en la Reforma del ao 2005. En este sentido, esta Reforma ha permitido aclarar en la Constitucin dos aspectos cruciales en materia de tratados internacionales, a saber, por un lado la naturaleza de los tratados internacionales en el orden interno y, por otro lado, el rango jerrquico de los tratados internacionales en el orden interno. i) Naturaleza de los tratados internacionales en el orden interno. En una poca anterior a la Reforma Constitucional del ao 2005, los tratados internacionales incorporados a travs del procedimiento constitucional previsto al efecto al ordenamiento jurdico interno chileno, eran considerados, desde la perspectiva de su naturaleza, como leyes.
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Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 20, p. 22. Que habindose demostrado que una norma de la Convencin en estudio, tiene, a lo menos, el rango propio de ley orgnica constitucional y que en su tramitacin no se cumpli con el qurum requerido por el artculo 63, inciso segundo, de la Carta Fundamental, en una de las Cmaras Legislativas, procede que el proyecto de acuerdo aprobatorio y el Tratado sean declarados inconstitucionales, por vicio de forma, en su integridad. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 21, p. 22.
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Con posterioridad a la Reforma Constitucional del ao 2005, ha quedado claramente establecido que los tratados internacionales incorporados en el orden interno, poseen justamente esa calidad y naturaleza, son tratados internacionales, es decir, acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional y regulado por este mismo ordenamiento jurdico. En consecuencia, desde la perspectiva constitucional chilena, los tratados internacionales no son ni pueden ser considerados para ningn efecto, leyes. Por el contrario, los tratados internacionales son normas de carcter internacional que nace, vive y muere conforme al ordenamiento que le dio origen, esto es, el Derecho Internacional. El artculo 54 N 1 de la Constitucin actualmente seala que [l]a aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. El artculo 50 N 1 anterior, sealaba que [l]a aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley. La expresin en lo pertinente vino a reforzar la idea de que los tratados internacionales no tienen el carcter de ley. El principio anterior se ve reiterado en el mismo artculo 54 N 1 inciso 5, cuando seala [l]as disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Hay otras disposiciones constitucionales que refuerzan este principio, como por ejemplo, aquella que se refiere a la denuncia de un tratado, cuando seala que [u]na vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.18 Un pronunciamiento en este mismo orden de cosas ha efectuado la Corte Suprema en el caso por el secuestro calificado de Troncoso Muoz y otros, cuando ha sealado que la obligacin estatal que dimana de la Constitucin, de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y de los Principios Generales de Derecho Internacional Humanitario, exista bajo nuestra Carta Fundamental de mil novecientos veinticinco, pues Chile al igual que hoy era un Estado Constitucional de Derecho, y le era exigible la congruencia de aqulla con los aludidos acuerdos multilaterales y axiomas. Por lo que el legislador no tiene atribucin alguna para modificar por ley un acuerdo internacional y si bien podra dictarla, prescribiendo disposiciones contrarias a este o que hiciesen imposible su cumplimiento, ese acto del rgano legislativo comportara una contravencin al ordenamiento internacional. No puede ser de otra manera, en especial respecto de los tratados en materia de derechos humanos, ya que stos tienen una naturaleza distinta de la ley, en la medida en que no son actos jurdicos unilaterales, sino actos jurdicos bi o multilaterales en que intervienen las voluntades de diversos Estados. Adems, estos tratados se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el
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Vid. Artculo 50 N 1 inciso 1.
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solo hecho de ser persona. Los Estados parte por tal reconocimiento constituyen una autolimitacin a su soberana. No pueden, por ende, desvincularse unilateralmente de los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos. Un acuerdo internacional, por consiguiente, no puede dejar de aplicarse sino de conformidad con las normas de derecho internacional.19 ii) Rango jerrquico de los tratados internacionales en el orden interno. La Reforma Constitucional del ao 2005 tambin ha operado una aclaracin relevante desde la perspectiva de la jerarqua de los tratados internacionales incorporados a travs del procedimiento constitucional previsto al efecto al ordenamiento jurdico interno chileno. Con anterioridad a la Reforma del ao 2005, el criterio sostenido, aunque criticado, era que los tratados internacionales tenan el carcter de leyes, jerarqua de leyes y, consecuentemente, estaban sujetos a la supremaca constitucional. Esta conclusin no variaba en el caso de los tratados internacionales de derechos humanos. Una muestra de este criterio se puede encontrar en el fallo del Tribunal Constitucional relativo al Estatuto de Roma, de fecha 8 de abril de 2002.20 La Reforma Constitucional del ao 2005 ha modificado esta relacin de fuerzas. As, como se ha dicho precedentemente, los tratados internacionales no son leyes, y al no ser leyes no pueden ser modificados o dejados sin efecto por una norma de este carcter, que tiene su origen en el rgano legislativo del Estado. En consecuencia, en el evento de conflicto entre normas legales y normas internacionales convencionales debe primar esta ltima. En adicin al principio anterior debe tenerse presente que el Estado se encuentra obligado por el Derecho Internacional a adecuar su orden jurdico interno a las normas de ese ordenamiento. Por tanto, la discusin y debate, hoy se centra en si los tratados internacionales tienen un rango supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional, pero supralegal, sin perjuicio del debate particular a propsito de los tratados de derechos humanos, los cuales tienen un antecedente adicional en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin chilena, que refuerza la posicin por la jerarqua constitucional de dichos tratados. En primer lugar, hay dos argumentos que pueden sostenerse para negar lugar al rango constitucional de los tratados internacionales y son, por un lado, el control de
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Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 65. Que, con anterioridad a la reforma de 1989, haba opinin unnime en el sentido que los tratados internacionales estaban sujetos al principio de supremaca constitucional. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley Fundamental. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Sentencia de fecha 8 de abril de 2002. Considerandos 61 y 62.
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constitucionalidad de los mismos, y por otro lado, aceptar la jerarqua constitucional de un tratado puede significar admitir la posibilidad de introducir una Reforma a la Constitucin por una va no prevista en la misma Constitucin de 1980, que contempla un sistema rgido de Reforma Constitucional.21 En segundo lugar, en este contexto, el control de constitucionalidad se refiere a una de las fuentes del Derecho Internacional, esto es, a los tratados internacionales, no a los derechos en s mismo considerados, a los derechos incorporados en estos tratados. Ahora bien, desde el punto de vista de los tratados de derechos humanos, puede tener sentido declarar un tratado (continente) contrario a la Constitucin y, luego, afirmar que los derechos fundamentales (su contenido) son superiores a toda norma del orden jurdico interno y que limitan la soberana del Estado, incluido el propio poder constituyente. En mi opinin, ello slo demostrara que los derechos tienen vigencia bajo la forma de derecho consuetudinario y de principios generales. Sin embargo, desde un punto de vista ms general, hay que tomar en cuenta otra consideracin, esto es, el hecho de que, desde la perspectiva internacional, el Derecho Internacional tiene primaca por sobre el derecho interno, incluso por sobre la Constitucin.22 En efecto, el derecho interno se encuentra inserto en un sistema internacional globalizado, integrado e interdependiente, por lo tanto, le corresponde a esta parte el orden interno respecto del todo el orden internacional, sujetarse a los patrones y parmetros consensuados y acordados en el orden internacional, en virtud de un principio de coherencia y armona. Consecuentemente, desde la perspectiva chilena, ms que un control de constitucionalidad, al estilo del control de constitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional efecta una verificacin de la adecuacin de la Constitucin a la norma internacional, disponiendo si es necesario, para efectos de incorporar la referida norma internacional, adecuar la Constitucin a lo dispuesto por la Convencin o Tratado. En este sentido, se podra pensar que un Tratado no es contrario a la Constitucin sino que la Constitucin es contraria a un tratado, razn por la cual se requiere la modificacin de la Constitucin, idea que es reconocida por el Tribunal Constitucional en varios pasajes de su sentencia en el caso de la CIDFP. No se trata de un caso de control de constitucionalidad tradicional, es un caso de control de la adecuacin de la Constitucin al Derecho Internacional y, en caso de oposicin, dispone la modificacin y adecuacin del derecho interno al Derecho Inter-
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Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Sentencia de fecha 8 de abril de 2002. Considerandos 68; Vid. Captulo XV: Reforma de la Constitucin. Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/ 27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980.
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nacional.23 El control de constitucionalidad de la ley, en caso de inconstitucionalidad, afecta la existencia misma de la norma, afecta su vida, la ley no nace a la vida, o, si ha nacido, la norma es declarada inaplicable o es expulsada del ordenamiento. En cambio, el control de constitucionalidad de fondo del tratado, en caso de necesitar la adecuacin de la Constitucin, dicha declaracin no afecta la existencia misma de la norma internacional, del tratado o convencin, slo queda en comps de espera de la adecuacin adecuacin que constituye una obligacin internacional del Estado para poder incorporar armoniosamente la referida disposicin internacional. Esto ltimo demuestra que la norma internacional no tiene un rango inferior a la Constitucin, sino ms bien, tendran una jerarqua, a lo menos, equivalente a la Constitucin, lo cual es de tal manera importante que ello obliga al Estado a adecuar su Constitucin al Tratado o Convencin, para la incorporacin del mismo, es decir, el Derecho Internacional provoca, en el proceso de incorporacin, la reforma constitucional qu mejor prueba de la jerarqua de los tratados? En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin, los tratados internacionales de derechos humanos son de rango constitucional. Adems, los tratados internacionales de derechos humanos tendran rango constitucional. Y desde el punto de vista del derecho material, los derechos humanos, cuya existencia se apoya en la generacin de normas consuetudinarias y de principios generales, son supraconstitucionales. Existe una jurisprudencia reiterada y constante sobre este ltimo punto.24
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Que, este criterio que implica que una jurisdiccin supranacional como la Corte Penal Internacional no pueda integrarse al ordenamiento jurdico nacional, frente a los claros trminos de nuestra Constitucin, y sin entrar al mrito del Tratado, no significa que frente a los crmenes atroces que presenci la humanidad en el siglo XX, se acepte la impunidad. Por el contrario, el mundo ve hoy la necesidad de enjuiciar y sancionar en su caso, esos delitos, pero una jurisdiccin de carcter supranacional debe insertarse dentro del sistema constitucional nacional procediendo previamente a modificar el texto de la Constitucin. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Sentencia de fecha 8 de abril de 2002. Considerando 92, p. 118; La Presidente subrogante Ministro seora Luz Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artculos 5, 18, 19 y 20 del Tratado no crean un tribunal con facultades jurisdiccionales. () Si as no fuera, se tratara de un tribunal internacional al que se le habra delegado soberana y sus resoluciones obligaran al Estado de Chile. Para ello sera menester que se reformaran los artculos 5, 73 y 79 de la Constitucin Poltica. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y complementacin minera. Rol N 312-2000. Sentencia de fecha 3 de octubre de 2000. Voto concurrente Ministra Luz Bulnes Aldunate, p. 26. Tribunal Constitucional de Chile. Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Luis Carlos Valds Correa en relacin al artculo 2.331 del Cdigo Civil, en causa Rol N 2429-2007 caratulada Valds con Jaime Irarrzabal Covarrubias y otros, del Dcimo Octavo Juzgado Civil de Santiago. Rol N 943-2008. Sentencia de fecha 10 de junio de 2008. Considerando 16, p. 17.
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III LO QUE NO DIJO: LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS Y EL PRINCIPIO DE JURISDICCIN UNIVERSAL

Tal como el mismo Tribunal Constitucional afirm en su sentencia sobre la CIDFP, los senadores solicitaron a los jueces constitucionales que declare inconstitucional el Proyecto de Acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, porque la consagracin del principio de Universalidad de Jurisdiccin, expresamente reconocido por el Ejecutivo en el Mensaje y establecido, con precisin, en el inciso segundo del artculo IV de la Convencin, es contraria a los artculos 5, 6, 7, 19 N 3, 73, 74 y 79 de la Carta Fundamental.25 Como se ha dicho, el Tribunal Constitucional no se pronunci sobre este punto ya que constat previamente una inconstitucionalidad formal del proyecto de Acuerdo. Sin embargo, vale la pena hacer algunas reflexiones a este propsito, que, eventualmente, una vez reunidos los qurum necesarios para adoptar los acuerdos, pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal para evaluar posibles argumentaciones de inconstitucionalidad de fondo, como las expresadas en el prrafo precedente. En primer trmino, el requirente seala que el principio de jurisdiccin universal obliga a todo Estado parte a someter a un delincuente que se encuentre dentro de su territorio a la jurisdiccin propia, aun cuando el delito de desaparicin forzada de personas se hubiere cometido en territorio de otro Estado, lo que implica reconocer competencia a tribunales extranjeros sobre hechos constitutivos de delito ocurridos en Chile. Slo que aqu no estamos hablando ni de robos, hurtos o fraudes, estamos frente a hechos que configuran atrocidades y que atacan el corazn de la dignidad humana como bien esencial de la comunidad internacional. En este sentido, todos los Estados, a travs de su funcin jurisdiccional, estn obligados a investigar, juzgar y sancionar adecuadamente los crmenes internacionales y esta obligacin emana de los principios generales y del Derecho Internacional consuetudinario. En efecto, la Corte Suprema ha sostenido en este sentido que [e]ste colofn, es el nico posible an ante la inexistencia de derecho convencional en la materia, pues la consideracin de los hechos como crmenes de lesa humanidad genera en cada Estado miembro de la comunidad internacional la obligacin de juzgar y castigar a sus autores, en tanto delitos lesionadores de valores que la humanidad no duda en calificar como esenciales y constitutivos de la persona.26 En consecuencia, para estos efectos, es irrelevante
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Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 1, p. 10. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 65.
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que un Estado, por va de su Constitucin, reconozca o no el principio de jurisdiccin universal, y, adems, no es necesario que la Constitucin reconozca el principio para estar obligado por el Derecho Internacional. Por lo dems, como el propio Tribunal Constitucional lo ha sealado en el caso de la CIDFP, la regla que refleja el principio de jurisdiccin universal es una norma directamente aplicable o autoejecutable.27 En segundo trmino, el requirente aleg que al otorgarse a un tribunal extranjero atribuciones para conocer de delitos ocurridos dentro del territorio de la Repblica, se est reconociendo potestad jurisdiccional a una autoridad no establecida por la Carta Fundamental, lo que constituye una violacin de dicho precepto constitucional (artculo 5 inciso primero). Nuevamente, aqu hay que reiterar que no se est otorgando potestad jurisdiccional a un tribunal extranjero, justamente, en virtud del Derecho Internacional, estos tribunales todas las jurisdicciones de los Estados son competentes para perseguir penalmente a los responsables de crmenes contra la humanidad. Con norma convencional o sin norma convencional, el Estado se encuentra obligado por el Derecho Internacional. Desde nuestro punto de vista, segn estas argumentaciones del requirente no se puede entender cmo se acept y Chile se someti a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y, en su momento, no se impugn dicho sometimiento como inconstitucional. En tercer trmino, los requirentes argumentan que la potestad jurisdiccional, le permite a los tribunales conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, excluyendo, respecto de los conflictos sometidos a su decisin, cualquier injerencia de autoridad alguna , sea nacional o internacional y agregan que el tratado internacional en cuestin altera esta situacin. Al contrario de la sealado por los requirentes, lo que hace la Convencin es afirmar este principio, por cuanto, en primer lugar le corresponde primordialmente a los tribunales del foro domstico iniciar la investigacin y juzgamiento de los responsables de la desaparicin forzada. Pero si estos tribunales domsticos no quieren o no pueden, con el objeto de evitar la impunidad, cualquier tribunal de otro Estado es competente perseguir a los responsables.
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[] pues el artculo IV, inciso segundo, de la Convencin en estudio, no puede calificarse como una norma no autoejecutable, por la consecuencia especial que deriva de su aplicacin, de conformidad a sus propios trminos. En efecto, el precepto aludido cobra plena eficacia, y se basta a s mismo, ratificado que sea por Chile el Tratado, ya que cualquier Estado Parte de l que lo haya incorporado a su ordenamiento jurdico interno y hubiese ajustado su legislacin, tendr jurisdiccin para juzgar a un chileno por actos cometidos en Chile que configuren el delito de desaparicin forzada de personas, bastando para ello que no proceda extraditarlo, independientemente de si Chile adecu o no su propia legislacin. Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento formulado por Senadores para que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo que aprueba la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Beln, Brasil, durante el XXIV Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Rol N 383-2003. Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2003. Considerando 3, p. 11
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En cuarto trmino, los senadores esgrimen que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los tribunales de la Nacin. En este caso, aquellos a los que se refiere el artculo IV de la convencin quedaran excluidos, lo que debe quedar plasmado en la Constitucin. Cmo podra lgicamente comprenderse que la Corte Suprema chilena tuviera dicha superintendencia sobre tribunales extranjeros? Finalmente, los requirentes afirman que la jurisdiccin corresponde ejercerla a los tribunales establecidos por la ley chilena. El artculo IV de la Convencin altera esta situacin de modo que habra que modificar la Constitucin. Esta afirmacin se refiere al principio de legalidad en lo relativo a que una persona slo puede ser juzgada por tribunales establecidos por la ley en forma previa. Esto ltimo se ve complementado tratndose de crmenes internacionales, cuyo estatuto jurdico proviene del Derecho Internacional y no del Derecho nacional, en donde los tribunales competentes, segn el Derecho Internacional, son todos los tribunales de los Estados miembros de la comunidad internacional. Esta es la nica manera de entender el principio de jurisdiccin universal, pensado para crmenes internacionales, no para crmenes comunes, donde la constitucionalidad y legalidad orgnica jurisdiccional operan plenamente. En consecuencia, a los tribunales chilenos establecidos en forma previa en la ley les corresponden primeramente el juzgamiento de los responsables de desapariciones forzadas, pero si ellos no quieren o no pueden, entonces, con el fin de evitar que el hecho y el responsable queden en la impunidad, le corresponde a cualquier otro tribunal su juzgamiento. Estas argumentaciones de inconstitucionalidad planteadas por los Senadores pueden ser contrarrestadas si se tiene presente una serie de consideraciones que provienen del Derecho Internacional y que se refieren, por un lado, a la naturaleza de la obligacin y, por otro lado, a los compromisos internacionales de Chile, las cuales se analizarn en forma sucesiva, respectivamente.
IV LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIN
En primer lugar, la CIDFP representa la codificacin de normas que se encuentran reconocidamente formando parte del Derecho Internacional consuetudinario. As lo ha demostrado, como se ver ms adelante, una serie de decisiones jurisprudenciales emanadas tanto de tribunales nacionales como de tribunales internacionales en esta materia. Esta codificacin del Derecho Internacional consuetudinario se ha producido, inter alia, a travs de los siguientes instrumentos: 1. La Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que seala en su prembulo que las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los
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derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su prctica sistemtica representa un crimen de lesa humanidad.28 2. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Esta Convencin tiene como objetivos y fin del tratado, contemplados en el Prembulo, la afirmacin de que la desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Humano.29 Adems, desde la perspectiva jurisdiccional, el Prembulo recuerda que la proteccin internacional de los derechos humanos es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno y tiene como fundamento los atributos de la persona humana. Y finalmente, el Prembulo, vuelve a afirmar que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad. 3. La Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, que dispone en su artculo 5 que [l]a prctica generalizada o sistemtica de la desaparicin forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como est definido en el derecho internacional aplicable y entraa las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable. Por su parte, los artculos 9, 10 y 11 establecen el principio de jurisdiccin universal.30 Esta consideracin es de la mxima importancia, porque si bien la CIDFP y, adems, la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, no han sido aprobadas internamente a travs del proceso constitucional respectivo, esto afecta nicamente la vigencia interna de las normas convencionales sobre desaparicin forzada de personas. De esta manera, las normas internacionales convencionales sobre desaparicin forzada de personas, tienen plena vigencia internacional, de acuerdo con las disposiciones de dicho ordenamiento. Adems, las normas consuetudinarias sobre desaparicin forzada de personas permanecen absolutamente vigentes y, desde el punto de vista del orden jurdico interno, son de incorporacin automtica.
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Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 47/133 de 18 de diciembre 1992. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Adoptada en Belm do Par, Brasil el 9 de junio de 1994, en el vigsimo cuarto perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos y firmada por nuestro pas el 6 de octubre de 1994. Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas. Aprobada y abierta a la firma por la Asamblea General en su 82 sesin plenaria, de fecha 20 de diciembre de 2006 y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007. Doc. A/RES/61/177, de fecha 12 de enero de 2007.
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En segundo lugar, la desaparicin forzada de personas, como crimen internacional, forma parte del dominio de las normas de ius cogens. As ha sido afirmado, entre otros, por la Corte IDH, al aseverar que la Corte estima que, tal como se desprende del prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (sic), ante la particular gravedad de estos delitos y la naturaleza de los derechos lesionados, la prohibicin de la desaparicin forzada de personas y el correlativo deber de investigarlas y sancionar a sus responsables han alcanzado carcter de jus cogens.31 En consecuencia, la norma que prohbe la desaparicin forzada de personas es de suprema jerarqua, absoluta e inderogable, donde la voluntad estatal no puede jugar ningn rol. En este sentido y a mayor abundamiento, el Prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas destaca que la desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable, tal como estn consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En tercer lugar, una de las consecuencias de los crmenes internacionales es que, desde la perspectiva internacional procesal, genera una obligacin inmediata en todos los Estados que componen la comunidad internacional de investigar, perseguir, sancionar a los que sean hallados responsables del crimen, y procurar una reparacin integral para las vctimas. Este verdadero derecho-deber de persecucin universal que le asiste a cualquier Estado de la comunidad internacional se ve complementado por otra regla procesal reflejada en el principio aut dedere aut iudicare: o lo juzgan o lo extraditan. Dicho de otro modo, encontrndose en el Estado de Chile un presunto responsable del crimen de desaparicin forzada de personas, cualquiera que sea su nacionalidad y donde sea que haya cometido el crimen, el Estado se encuentra obligado a extraditarlo entregarlo a otro Estado que s quiera juzgarlo o a juzgarlo. Por otra parte, no hay que olvidar la estrecha vinculacin que existe entre el principio de jurisdiccin universal y el derecho humano inderogable al acceso a la justicia y el derecho a la reparacin adecuada de las vctimas de violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. De esta manera se encuentra consagrada la jurisdiccin universal en el Principio 5 de los Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.32 En la etapa de discusin de estas directrices, el Relator Theo Van
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Corte I.D.H.: Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, par. 84, p. 60. 5. Con tal fin, cuando as lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra obligacin jurdica internacional, los Estados incorporarn o aplicarn de otro modo dentro de su derecho interno las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdiccin universal. Adems, cuando as lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra obligacin jurdica internacional, los Estados debern facilitar la extradicin o entrega de los culpables a otros Estados y a los rganos judiciales internacionales competentes y prestar asistencia judicial y otras formas de cooperacin para la administracin de la justicia internacional, en particular
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Boven resalt esta estrecha vinculacin entre acceso a la justicia y ejercicio de la jurisdiccin universal.33 El principio de jurisdiccin universal establece la competencia de los tribunales penales del foro domstico de un Estado para investigar, juzgar y sancionar a un presunto responsable de crmenes contra la humanidad. Una regla auxiliar que fortalece esta jurisdiccin universal es el principio aut dedere aut iudicare, como un modo de asegurar el juzgamiento en todo lugar y bajo cualquier circunstancia del responsable de haber cometido un crimen contra la humanidad. Esta regla indica que encontrndose en el territorio de un Estado un presunto responsable de un crimen internacional, el Estado en cuestin tiene la obligacin de juzgarlo o de extraditarlo, ya que, en virtud del principio de jurisdiccin universal, habr otro Estado que ser igualmente competente para investigar, juzgar y sancionar al responsable. Este principio general y norma de derecho consuetudinario, se ha codificado en algunos instrumentos internacionales, tales como la Convencin contra la Tortura y en la Convencin Interamericana de Desaparicin Forzada de Personas. De ms est decir que la prohibicin de la tortura o la prohibicin de la desaparicin forzada de personas son normas de ius cogens que generan obligaciones erga omnes, en consecuencia, el deber de todos los Estados de perseguir el incumplimiento de estas normas, tal como fue afirmado en la famosa sentencia de la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Barcelona Traction. En este contexto, cmo puede ser posible como sostienen los parlamentarios en su requerimiento que estas normas y principios sean contrarios a la Constitucin? Aqu no se trata de delegar jurisdiccin en un nuevo Tribunal, ni de crear un nuevo tribunal, ni de ceder soberana o competencias soberanas. Se trata de que el Estado de Chile se encuentre obligado a juzgar a criminales internacionales. Esta obligacin es una norma de ius cogens y produce efectos erga omnes, esto es, todos los Estados miembros de la comunidad internacional se encuentran igualmente obligados a esta persecucin universal. Esta es la nica manera de combatir con las armas del Derecho las barbaries y las atrocidades que repugna a la comunidad internacional. De otra manera, habra que volver a etapas ms atrasadas de nuestra civilizacin y procurarse, individualmente, la autotutela violenta de sus derechos. En cuarto lugar, en esta parte se hace fuertemente presente el rol educativo del Derecho en cuanto a orientar al individuo y a la sociedad a conductas que contribuyan
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asistencia y proteccin a las vctimas y a los testigos, conforme a las normas jurdicas internacionales de derechos humanos y sin perjuicio de disposiciones jurdicas internacionales tales como las relativas a la prohibicin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Doc. Asamblea General, A/RES/60/147, de fecha 16 de diciembre de 2005. Comisin de Derechos Humanos: Informe del Grupo de Trabajo del perodo de sesiones sobre la administracin de la justicia y la cuestin de la indemnizacin. Doc. E/CN.4/Sub.2/1996/16, de fecha 13 de agosto de 1996, par. 28
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a alcanzar ciertos valores como la tolerancia, el pluralismo, la dignidad humana y la paz social. Por esta razn es que el Derecho Internacional, en cuanto a los crmenes internacionales, contiene un mensaje altamente tico de valoracin de la dignidad humana, a saber, la comunidad internacional en su conjunto no tolera la barbarie ni las atrocidades que, finalmente, constituyen un vejamen para la humanidad. De este modo, el Derecho Internacional le indica al individuo que el responsable de violaciones a los derechos humanos constitutivas de crmenes contra la humanidad no tiene refugio seguro, ni en los hechos ni en el Derecho. En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha sealado claramente que frente a los crmenes atroces que ha presenciado la humanidad en el siglo XX no se acepta ni puede aceptarse la impunidad.34 El prembulo de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, seala que las desapariciones forzadas afectan los valores ms profundos de toda sociedad respetuosa de la primaca del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Del mismo modo, el prembulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, afirma que la desaparicin forzada de personas viola mltiples derechos esenciales de la persona humana de carcter inderogable. Por su parte, el Prembulo de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas reconoce que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligacin de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales. Finalmente, el Prembulo del Estatuto de Roma seala que que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia y que los Estados estn decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes. Adems, recuerda que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales. El Prembulo de los instrumentos internacionales es de fundamental importancia en la fijacin del sentido y alcance de una norma internacional, de acuerdo con el artculo 31 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.35
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Tribunal Constitucional de Chile: Requerimiento respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998. Rol N 346-2002. Sentencia de fecha 8 de abril de 2002. Considerando 92. 31. Regla general de interpretacin. 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado: b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones: b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el
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Estos principios que elevan la vara tica en el comportamiento de la sociedad y en la utilizacin y administracin del poder, son el trasfondo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, que fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, as como de gran cantidad de otros tratados de derechos humanos, tales como de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas y el Estatuto de Roma, por ejemplo. Todos estos principios y valores, que poseen un alto componente tico-social, constituyen el sustratum de los derechos fundamentales, y por esa va, se encuentran incorporados en los principios y valores que estn incorporados en la Carta Fundamental. Estos principios y valores permiten introducir un principio de coherencia en la interpretacin jurdica. La coherencia en la interpretacin no significa que el intrprete haga, forzadamente, todos los esfuerzos posibles por hacer calzar las reglas. La coherencia es, por supuesto, lo contrario a este esfuerzo forzado, casi artificial por no decir discrecional y antojadizo por armonizar las reglas provenientes del derecho interno y del Derecho Internacional. Un ejemplo claro de esta situacin forzada se encuentra presente en el caso Liquie, en donde queda de manifiesto, en la sentencia de la Corte Suprema, que se hacen todos los esfuerzos argumentativos para justificar la aplicacin de la media prescripcin o prescripcin gradual, regulada en el derecho domstico en el artculo 103 del Cdigo Penal como circunstancia atenuante, mientras, al mismo tiempo, se declara el mismo hecho punible a la sazn, equivalente a la desaparicin forzada de personas como imprescriptible, en virtud del Derecho Internacional consuetudinario e invocando como prueba la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.36 Esta es una incoherencia que nosotros podramos denominar el s pero no de la jurisdiccin. Todo lo anterior, lo hace la Corte Suprema olvidando que se trata de una figura criminal regulada ntegramente por el Derecho Internacional penal, frente a la cual no cabe la aplicacin del derecho penal domstico, ni en sus reglas escritas ni en sus principios, que han sido previstas para hechos totalmente distintos a los de la causa, tanto en su naturaleza como en su envergadura. A propsito de la naturaleza y envergadura de la desaparicin forzada de personas, Ciruzzi ha sealado, citando a la Comisin de Derechos Humanos de Guatemala, que la desaparicin forzada o involuntaria constituye una forma permanente de tortura psicolgica para los familiares de la vctima y, de manera indirecta, sobre la sociedad en su conjunto a la cual se pretende aterrorizar.37 Esta naturaleza especialmente compleja, seria y grave de la desapa-
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acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980. Corte Suprema: Secuestro calificado de campesinos en Liquie. Recurso de Casacin. Rol 4662-2007. Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008. CIRUZZI, Mara Susana: El delito de desaparicin forzada de personas. Fabin Di Plcido, Buenos Aires, 2005, p. 214.
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ricin, que afecta a nios, queda en evidencia en las palabras del Relator Theo Van Boven, quien seal en su estudio sobre las desapariciones de nios en Argentina, que eliminar desde la raz a cierto tipo de oposicin existente en la sociedad argentina fue el objetivo que dio forma a la actividad represiva de naturaleza genocida, basada en las ideas polticas de las vctimas, o en las de sus familiares, o parientes cercanos. Las desapariciones de nios de muy corta edad y de nios nacidos durante el cautiverio de sus madres, se inscribe dentro de este contexto. Los hijos de subversivos no deban volver a sus familias porque habran podido formarse dentro del mismo cuadro moral y poltico que haba llevado a sus padres a la subversin.38 Frente a este tipo de hechos punibles, lo que cabe es la aplicacin por el juez penal interno de todo el estatuto del Derecho Internacional previsto para este tipo de ilcitos. En este mismo sentido se ha pronunciado la Comisin Internacional de Juristas al sealar que [c]omo delitos internacionales, la incriminacin y el rgimen de responsabilidad penal de las graves violaciones de derechos humanos constitutivas de crmenes internacionales, como lo son las desapariciones forzadas, son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados.39 En este sentido, este estatuto internacional especial se encuentra muy bien resumido en el Mensaje del Presidente de la Repblica de fecha 18 de abril de 1995 por el cual somete a la aprobacin del Congreso la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.40 En efecto, el Gobierno seala claramente que la Convencin tipifica, el delito de desaparicin forzada de personas como un delito internacional. Esta calificacin tiene aparejadas las siguientes consecuencias jurdicas: a) Responsabilidad individual y responsabilidad internacional del Estado; b) Inadmisibilidad de la eximente de obediencia debida a rdenes superiores; c) Jurisdiccin universal; d) Obligacin de extraditar o juzgar a los responsables del delito; e) Obligacin de no otorgar asilo a los responsables del delito; f) Imprescriptibilidad de la accin; g) Improcedencia de beneficiarse de actos del Poder Ejecutivo o Legislativo de los cuales pueda resultar la impunidad de los hechos constitutivos de la desaparicin forzada de personas; y h) Obligacin de los Estados de investigar y sancionar a los responsables del delito.
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BOVEN, Theo Van: Prevention of the disappearance of children: Report prepared by Theo van Boven pursuant to Sub-Commission decision 1987/107 and transmitted by the Chairman of its 39th session. Doc. E/CN.4/Sub.2/1988/19, 10 August 1988. Comisin Internacional de Juristas: Amicus Curiae de la Comisin Internacional de Juristas ante la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per sobre la desaparicin forzada de Ernesto Castillo Pez (Recurso de Nulidad: expediente 2779-2006), 28 de febrero de 2007, par. 11, p. 6. Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica con el que inicia un Proyecto de Acuerdo relativo a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Mensaje N 616-330. Santiago, abril 18 de 1995; Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, suscrita en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el Vigsimo Cuarto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos.
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V LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE CHILE

Esta regulacin de la Desaparicin forzada de personas se encuentra muy bien fundada en el Derecho Internacional. Uno de los primeros antecedentes que se pueden citar es el Decreto alemn Nacht und Nebel, dictado por el Mariscal Keitel, por instrucciones de Hitler, destinado a la detencin, desaparicin y eliminacin de los oponentes al rgimen nazi, durante la Segunda Guerra Mundial.41 En el concierto regional, la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, la OEA), a travs de su Resolucin 666 de 1983, declar que la prctica de la desaparicin forzada de personas en Amrica es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad.42 A partir de esa fecha, la Organizacin ha constantemente reiterado este principio.43 Por su parte, el 26 de septiembre de 1984, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, aprob la Resolucin N 828 relativa a la desaparicin forzada de personas. En esta Resolucin, la Asamblea seal que tales desapariciones son una flagrante violacin a una amplia variedad de derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales sobre proteccin de los derechos humanos (Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Europea de Derechos Humanos), en particular el derecho a la vida, la libertad y seguridad de las personas, el derecho a no ser sometido a tortura, la libertad segn la cual nadie puede ser detenido o arrestado arbitrariamente, y el derecho a un juicio justo y pblico.44 En este mismo sentido se haba pronunciado en el ao 1981, el Grupo de Trabajo
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Decreto Nacht und Nebel (Noche y Niebla): Directiva para la persecucin de las infracciones cometidas contra el Reich o las fuerzas de ocupacin en los territorios ocupados o Richtlinien fr die Verfolgung von traftaten gegen das Reich oder die Besatzungsmacht in den besetzten Gebieten. Orden de Hitler del 7 de diciembre de 1941 y que el mariscal Wilhelm Keitel, firm y public el 12 de diciembre de 1941. OEA: Resolucin AG/RES. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983; Comisin Internacional de Juristas: Amicus Curiae de la Comisin Internacional de Juristas ante la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per sobre la desaparicin forzada de Ernesto Castillo Pez (Recurso de Nulidad: expediente 2779-2006), 28 de febrero de 2007, par. 9. Vid. Resoluciones AG/RES. 742 (XIV-0/84), adoptada el 17 de noviembre de 1984, par. 4; AG/RES. 950 (XVIII-0/88), de 19 de noviembre de 1988, par. 4; AG/RES. 1022 (XIX-0/89), de 10 de noviembre de 1989, prrafo 7; y AG/RES. 1044 (XX-0/90), de 8 de junio de 1990, par. 6. Considering that such disappearances are a flagrant violation of a whole range of human rights recognised in the international instruments on the protection of human rights (Universal Declaration of Human Rights, International Covenant on Civil and Political Rights, European Convention on Human Rights), in particular the right to life, liberty and security of persons, the right not to be subjected to torture, freedom from arbitrary arrest or detention, and the right to a fair and public trial. Parliamentary Assembly: Resolution 828 (1984) on enforced disappearances. Text adopted by the Assembly on 26 September 1984 (9th Sitting), par. 4; La desaparicin forzada de seres humanos constituye una violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y que los Estados Partes estn obligados a respetar y garantizar. Cfr. Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras . Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 155, p. 32.
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sobre Desaparicin Forzada de Personas cuando seal que estas conductas violaban en mayor o menos medida todos los derechos humanos de esas personas.45 La Asamblea Parlamentaria reiter los siguientes principios relativos a la desaparicin forzada de personas: a) la desaparicin forzada de personas es un crimen contra la humanidad, el cual no puede ser considerado un crimen poltico y por tanto est sujeto a la extradicin, no est sujeto a limitaciones y no puede ser cubierto por leyes de amnista; b) las personas responsables de desaparicin forzada de personas pueden ser perseguidas no slo en el pas en el cual cometieron el crimen, sino en cualquier pas en el cual hayan sido arrestados.46 Desde el punto de vista de los rganos internacionales de control de los derechos humanos, el Comit de Derechos Humanos (en adelante, el CDH) se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el crimen de desaparicin forzada de personas, entre otras cosas, para afirmar la obligacin de los Estados de regular en su derecho penal interno, conforme a los principios del Derecho Internacional, la figura de la desaparicin forzada de personas.47 En el nivel internacional regional, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH) ha sealado desde 1983 que la desaparicin forzada de personas es un crimen contra la humanidad. En efecto, a propsito de la situacin de Argentina entre los aos 1983-1984, la CIDH ha sostenido que el Poder Judicial en pronunciamientos sobre causas bajo su conocimiento ha declarado la desaparicin de personas como un crimen permanente o continuado, manteniendo con este criterio la justicia ordinaria su competencia para conocer y definir las causas judiciales sobre
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Working Group on Enforced Disappearances: Report of the Working Group on enforced or involuntary disappearances. Doc. E/CN.4/1435, 26 january 1981, par. 186. i. Enforced disappearance is a crime against humanity, which: 1. cannot be considered a political offence and is therefore subject to the extradition laws; 2. is not subject to limitation; 3. may not be covered by amnesty laws; ii. Persons responsible for enforced disappearance may be prosecuted not only in the country in which the offence was committed, but in any country in which they have been arrested. Parliamentary Assembly: Resolution 828 (1984) on enforced disappearances. Text adopted by the Assembly on 26 September 1984 (9th Sitting), par. 13; En el caso Nikolic, el Tribunal Penal para la ex Yugoslavia seal los componentes de los crmenes contra la humanidad segn el Estatuto del TPIY. En este caso, el Tribunal especific: First, the crimes must be directed at a civilian population, specifically identified as a group by the perpetrators of those acts. Secondly, the crimes must, to a certain extent, be organised and systematic. Although they need not be related to a policy established at State level, in the conventional sense of the term, they cannot be the work of isolated individuals alone. Lastly, the crimes, considered as a whole, must be of a certain scale and gravity. ICTY: Prosecutor v. Nikolic, Rule 61 Decision, Trial Chamber, 20 Oct. 1995, (hereafter Prosecutor v. Nikolic, Rule 61 Decision), par. 26; Cfr. ICTY: The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupresckic, Drago Josipovic, Dragan Papic, Vladimir Santic, also known as Vlado. Case No. IT-95-16-T. Judgement of: 14 January 2000, par. 566. Comit de Derechos Humanos: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Honduras. Documento de Naciones Unidas CCPR/C/HND/CO/1, 13 de diciembre de 2006, par. 5; Comit de Derechos Humanos: Caso Nydia Erika Bautista c. Colombia. Comunicacin N 563/1993. Decisin de 13 noviembre de 1995. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/55/D/563/1993, par. 8.6.
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esta aberrante prctica, que ha sido declarada por la Asamblea General de la OEA como un crimen de lesa humanidad.48 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha sealado reiteradas veces que la desaparicin forzada de personas constituye un crimen contra la humanidad. En efecto, ya desde sus primeras sentencias, en el famoso caso Velsquez Rodrguez, la Corte IDH ha sealado que la doctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad.49 El mbito europeo no ha estado exento de este verdadero flagelo contra una multiplicidad de derechos humanos. En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante, la Corte EDH) ha conocido de diversos casos de desaparicin forzada de personas, proporcionndoles un tratamiento muy convergente con aquel que ha prodigado la Corte IDH. Por ejemplo, en el caso Kurt, la Corte EDH reconoci, al determinar el derecho internacional relevante para el caso, que la prctica sistemtica de la desaparicin forzada era un crimen contra la humanidad.50 Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, reconoci expresamente, en el caso kupreskic, la desaparicin forzada de personas como un crimen contra la humanidad y que este ilcito penal equivaldra a un acto inhumano.51
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CIDH: Informe Anual 1983-1984, Captulo IV, par. 12 y Captulo V, I.3, OEA/Ser.L/V/II.63 doc. 10 de 28 de septiembre de 1984; Cfr. Informe Anual de 1986-1987, Captulo V.II, OEA/Ser.L/V/II.71 Doc. 9 rev. 1 de 22 de septiembre de 1987; Informe Anual de 1987-1988, Captulo IV, OEA/Ser.L/V/II.74 Doc. 10 rev. 1 de 16 de septiembre de 1988; Informe Anual 1990-1991, Captulo V, OEA/Ser.L/V/II.79, Doc. 12 Rev. 1 de 22 de febrero de 1991; e Informe Anual de 1991, Captulo IV, OEA/Ser.L/V/II.81 Doc. 6 Rev. 1 de 14 de febrero de 1992. Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 153, p. 31; Corte I.D.H.: Caso Godnez Cruz vs. Honduras, Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C N 5, par. 163 a 167; Corte I.D.H.: Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C N 109, par. 142; Corte I.D.H.: Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Excepciones preliminares, Sentencia de 23 de noviembre de 2004, Serie C N 118, par. 100 a 106; Corte I.D.H.: Caso Gmez Palomino vs. Per, Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N 136, par. 92; Corte I.D.H.: Caso Goibur y otros vs. Paraguay, Sentencia de 22 de septiembre de 2006, Serie C N 153, par. 82. E.C.H.R.: Case of Kurt v. Turkey (15/1997/799/1002). Judgment, 25 May 1998, par. 64; Cfr. E.C.H.R.: Kaya c. Turqua, demanda N 22535/93, sentencia del 28 de marzo de 2000; E.C.H.R.: Tas c. Turqua, demanda N 24396/94, sentencia del 14 de noviembre de 2000; E.C.H.R.: Cicek c. Turqua, demanda N 25704/94, sentencia del 27 de febrero de 2001. Less broad parameters for the interpretation of other inhumane acts can instead be identified in international standards on human rights such as those laid down in the Universal Declaration on Human Rights of 1948 and the two United Nations Covenants on Human Rights of 1966. Drawing upon the various provisions of these texts, it is possible to identify a set of basic rights appertaining to human beings, the infringement of which may amount, depending on the accompanying circumstances, to a crime against humanity. Thus, for example, serious forms of cruel or degrading treatment of persons belonging to a particular ethnic, religious, political or racial group, or serious widespread or systematic manifestations of cruel or humiliating or degrading treatment with a discriminatory or persecutory intent no doubt amount to crimes against humanity: inhuman or degrading treatment is prohibited by the
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Desde un punto de vista ms especfico, podemos encontrar tribunales que tambin se han pronunciado sobre la desaparicin forzada de personas, tales como la Cmara de Derechos Humanos de Bosnia-Herzegovina, quien ha aludido a la desaparicin forzada de personas como un crimen internacional, en los casos Palic y Unkovic.52 Por qu es importante toda esta jurisprudencia y pronunciamientos de tribunales y rganos de control? Porque, tal como ha sealado Naqvi, [a]unque, segn el artculo 38 1) d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las decisiones judiciales slo se consideran un medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, desempean un papel de creciente importancia en el reconocimiento de diferentes derechos humanos como derechos consuetudinarios, y el peso acumulativo de esta jurisprudencia, sumado a la de los rganos y tribunales de derechos humanos, influye en el desarrollo y la consolidacin del derecho consuetudinario de los derechos humanos.53 Por otra parte, la Corte I.D.H. ha reforzado este principio de la desaparicin forzada como crimen internacional, a travs de las obligaciones positivas que emanan de la Convencin Americana de Derechos Humanos y, en general, del Derecho Internacional de los derechos humanos. En efecto, la Corte ha afirmado frreamente la obligacin del Estado de organizar el aparato estatal de manera de asegurar y garantizar a
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United Nations Covenant on Civil and Political Rights (Article 7), the European Convention on Human Rights, of 1950 (Article 3), the Inter-American Convention on Human Rights of 9 June 1994 (Article 5) and the 1984 Convention against Torture (Article 1). Similarly, the expression at issue undoubtedly embraces the forcible transfer of groups of civilians (which is to some extent covered by Article 49 of the IVth Convention of 1949 and Article 17(1) of the Additional Protocol II of 1977), enforced prostitution (indisputably a serious attack on human dignity pursuant to most international instruments on human rights), as well as the enforced disappearance of persons (prohibited by General Assembly Resolution 47/133 of 18 December 1992 and the Inter-American Convention of 9 June 1994). Plainly, all these, and other similar acts, must be carried out in a systematic manner and on a large scale. In other words, they must be as serious as the other classes of crimes provided for in the other provisions of Article 5. ICTY: The Prosecutor v. Zoran Kupreskic, Mirjan Kupreskic, Vlatko Kupresckic, Drago Josipovic, Dragan Papic, Vladimir Santic, also known as Vlado. Case No. IT-95-16-T. Judgement of: 14 January 2000, par. 566. Decision on Admissibility and Merits of 11 January 2001, Palic v. Republika Srpska, Caso n CH/99/ 3196; Decision on Admissibility and Merits of 9 November 2001, Unkovic v. Federation of Bosnia and Herzegovina, Caso n CH/99/2150; Decision on Admissibility and Merits of 7 March 2003, Srebrenica Cases, caso n CH/01/8365 y otros, par. 220 (4); La Cmara de Derechos Humanos para Bosnia y Herzegovina es un tribunal de derechos humanos establecido con arreglo al anexo 6 del Acuerdo de Paz de Dayton de 14 de diciembre de 1995 con el mandato de dictaminar de modo definitivo y vinculante sobre las violaciones presuntas o manifiestas del Convenio Europeo de Derechos Humanos y sobre la discriminacin presunta o manifiesta en el disfrute de cualquiera de los derechos enumerados en 15 tratados internacionales y europeos de derechos humanos. Comisin de Derechos Humanos: Informe presentado por el Sr. Manfred Nowak, experto independiente encargado de examinar el marco internacional existente en materia penal y de derechos humanos para la proteccin de las personas contra las desapariciones forzadas o involuntarias, de conformidad con el prrafo 11 de la resolucin 2001/46 de la Comisin. Doc. E/CN.4/2002/71, de fecha 8 de enero de 2002, par. 39, p. 23. NAQVI, Yasmin: El derecho a la verdad en el derecho internacional: realidad o ficcin?, en Revista Internacional de la Cruz Roja, nm. 862 (2006), pp. 161-193, especialmente, p. 184.
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los individuos los derechos reconocidos en la Convencin. En este sentido, en el caso Velsquez Rodrguez, la Corte seal que [l]a obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.54 La expresin en la realidad hace referencia a un deber del Estado de garanta efectiva y cierta de los derechos humanos, no terica o ilusoria. Este principio se encuentra en perfecta consonancia con lo sealado por la Corte Europea de Derechos Humanos, por ejemplo, en el caso Airey. As, en este caso la Corte ha sealado que si la Convencin Europea de Derechos Humanos enuncia por lo esencial derechos civiles y polticos, muchos de ellos tienen prolongaciones de orden econmico y social ya que ningn lmite definitivo separa la esfera de los derechos econmicos y sociales del terreno de la Convencin: se trata de proteger derechos no tericos o ilusorios, sino concretos y efectivos.55 Adems, en virtud de lo dispuesto en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, [e]l Estado est en el deber jurdico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una adecuada reparacin.56 En este sentido, la Corte I.D.H. ha reconocido expresamente que dentro de las obligaciones que emanan para el Estado como consecuencia de la comisin de un crimen contra la humanidad como el de marras, se encuentra el deber de proporcionan a la vctima una reparacin adecuada e integral. Esto ltimo se ve complementado con lo sealado por el Comit de Derechos Humanos cuando ha sealado que el Comit estima que el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos, en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida, y de encausar penalmente, juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones. Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados.57 Del mismo modo, el CDH ha reforzado el principio de que, derivado de la desaparicin forzada de personas, la
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Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 167, p. 35. The Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective. This is particularly so of the right of access to the courts in view of the prominent place held in a democratic society by the right to a fair trial. E.C.H.R.: Case of Airey v. Ireland (Application no. 6289/73). Judgment, 9 October 1979, pars. 24 y 26. Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 174, p. 36. Comit de Derechos Humanos: Caso Jos Vicente y Amado Villafae Chaparro, Luis Napolen Torres Crespo, ngel Mara Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres c. Colombia. Comunicacin N 612/1995, Decisin de 29 de julio de 1997. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/60/D/ 612/1995, par. 8.8.
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vctima y sus familiares tienen derecho a recibir una indemnizacin justa y adecuada. 58 Igualmente, este Comit ha reforzado el derecho a la verdad en casos de crmenes internacionales, particularmente, de crmenes de desaparicin forzada de personas, el cual se puede realizar por el Estado, inter alia, a travs de una investigacin criminal adecuada. El incumplimiento de este deber del Estado puede generar, a su vez, nuevas infracciones a los derechos humanos.59 Junto con estas obligaciones, de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Derecho Internacional de los derechos humanos emanan restricciones al poder, que se traducen en limitaciones para el Estado. En efecto, claramente la Corte I.D.H. ha afirmado que [e]st ms all de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurdico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.60 Por esta razn, dada la envergadura de los bienes jurdicos protegidos, la atrocidad de la conducta, y la multiplicidad de las violaciones a los derechos humanos que comporta la desaparicin forzada de personas, es que el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Internacional penal han reconocido el principio de prohibicin de la impunidad. La impunidad es un grave situacin antijurdica que pone en peligro la existencia misma de la sociedad e implica una suerte de incumplimiento del Estado de su obligacin de proporcionar garantas de no repeticin. Una de las formas de combatir jurdicamente la impunidad y asegurar que se perseguir, sancionar y reparar el mal causado, es a travs del ejercicio de la jurisdiccin universal. Esto ltimo implica que todos los Estados tienen la obligacin deber del Estado de adecuar su derecho interno al Derecho Internacional de tipificar la desaparicin for-
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El Estado Parte debera modificar el Cdigo Penal de forma que se tipifique el delito de desaparicin forzada. Debe asimismo asegurar que los casos de desapariciones forzadas sean debidamente investigados, que los responsables sean juzgados y, en su caso, sancionados y que las vctimas o sus familiares reciban una indemnizacin justa y adecuada. Comit de Derechos Humanos: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Honduras. Documento de Naciones Unidas CCPR/C/HND/CO/1, 13 de diciembre de 2006, par. 5. Recuerda al Estado Parte que los familiares de las personas desaparecidas tienen derecho a recibir informacin sobre la suerte corrida por sus familiares y que no investigar las causas y circunstancias de la muerte de personas desaparecidas, y no informar sobre los lugares en que fueron enterradas aumenta la incertidumbre y por tanto el sufrimiento infligido a los familiares y puede equivaler a violacin del artculo 7 del Pacto (prrafo 3 del artculo 2 y artculos 6 y 7). Comit de Derechos Humanos: Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos: Bosnia y Herzegovina. Documento de Naciones Unidas CCPR/C/BIH/CO/1, de fecha 8 de diciembre de 2006, par. 14. Corte I.D.H.: Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, par. 154, p. 32.
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zada como delito en la legislacin penal y de ejercer su jurisdiccin frente a todo presunto autor de una desaparicin forzada que se encuentre en su territorio, independientemente de su nacionalidad, la de la vctima o del lugar de comisin del delito.61 Adems, esta obligacin responde al compromiso de cooperacin internacional del Estado que se encuentra consagrado, inter alia, en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos. Por supuesto, con mucha mayor razn tiene el deber de ejercer su jurisdiccin si el presunto autor de una desaparicin forzada es un nacional del Estado. Todos estos principios relativos a la desaparicin forzada de personas como crimen contra la humanidad se encuentran formando parte, como se ha visto, del derecho consuetudinario, y tambin, se han codificado, pasando a estar contenidos en una segunda fuente, a la sazn, convencional. La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas fue aprobada por el Congreso de la Repblica en el mes de julio de 2003. Sin embargo, se present un requerimiento de inconstitucionalidad por diversos senadores, segn lo que dispona la Constitucin antes de la Reforma de 2005 en su artculo 82 N 2, el cual fue acogido por el Tribunal, pero invocando una inconstitucionalidad de forma, y declar la inconstitucionalidad del acuerdo aprobatorio del Congreso. En consecuencia, desde la perspectiva del derecho internacional convencional, el crimen de desaparicin forzada sigue sin ser incorporado al derecho interno, sin perjuicio de su vigencia en cuanto Derecho Internacional consuetudinario, tal y como diversos fallos de la Corte Suprema lo han reconocido expresamente. En efecto, en el caso Troncoso Muoz, por ejemplo, la Corte Suprema afirm el principio general de la supremaca del Derecho Internacional por sobre el derecho interno en el orden interno chileno y recalc dicha [p]rimaca de las normas internacionales de Derecho Internacional General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente va tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias.62 La no incorporacin del Derecho Internacional convencional sobre la desaparicin forzada de personas ha repercutido, entre otras cosas, en la no regulacin en el derecho positivo interno chileno del crimen internacional de desaparicin forzada de personas. Esta es una de las razones que explican por qu los tribunales de justicia deben recurrir a una figura alternativa regulada en el derecho chileno, que mejor calce a la situacin de desaparicin forzada de personas, a saber, la contemplada en el artculo 141 del Cdigo Penal, es decir, lo que se ha denominado secuestro permanente. Y
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Comisin Internacional de Juristas: Amicus Curiae de la Comisin Internacional de Juristas ante la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per sobre la desaparicin forzada de Ernesto Castillo Pez (Recurso de Nulidad: expediente 2779-2006) 28 de febrero de 2007, par. 9, p. 5. Corte Suprema: Caso sobre el secuestro calificado de Troncoso Muoz, Ricardo Aurelio y otros. Rol N 3452-2006. Sentencia de fecha 10 de mayo de 2007. Considerando 63.
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esto, a su vez, explica por qu los tribunales nacionales, conociendo del crimen de desaparicin forzada de personas, discurren y argumentan sobre la base de criterios propiamente de derecho penal interno, tales como la prescripcin de la accin penal y, ltimamente, la media prescripcin. Estos criterios, desde la perspectiva de un sistema integral de derechos humanos y de la unidad del orden jurdico de los derechos humanos, divergen sustancialmente del derecho internacional penal y del derecho internacional de los derechos humanos. Cabe aqu tener presente que el crimen de desaparicin forzada de personas un crimen contra la humanidad entra netamente dentro del mbito del respeto y proteccin de los derechos humanos. Tampoco se ha podido avanzar con la aprobacin de la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas ya que no se han reunido los quorum exigidos para ser aprobada y que requieren necesariamente los votos tanto del sector oficialista como de la oposicin. Tanto la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas como la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, se encuentra firmadas por el Estado de Chile lo cual genera o crea un principio de compromiso internacional de Chile y directamente, obligaciones jurdicas de conformidad con el Derecho Internacional, segn lo previsto expresamente por la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, y por el Derecho Internacional consuetudinario, en conjunto con la aplicacin del principio bsico de la buena fe que vincula al Estado de Chile.63 No huelga destacar que resulta de la mayor importancia jurdica relevar que la pertenencia de Chile a la Organizacin de Naciones Unidas y a la Organizacin de Estados Americanos, entre otras organizaciones internacionales intergubernamentales, implica la generacin directa de obligaciones para el Estado de Chile, como miembro de la comunidad internacional.64 Esta falta de ratificacin de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, no es sino una pequea muestra de la falta de cumplimiento por parte de Chile de sus compromisos internacionales, revelando que sus declaraciones internas y externas en relacin con los derechos humanos, son meras declamaciones
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26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980; Adems, existen las obligaciones que emanan de la firma de un tratado. 18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Adoptada en Viena, el 23 de mayo de 1969. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980. Por ejemplo, la obligacin impuesta por la Carta, a los Estados miembros de la Organizacin de las Naciones Unidas, en particular por el Artculo 55, de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
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o simplemente decorativas. Por supuesto que en esta grave falta del Estado Chileno que compromete su credibilidad y su imagen de seriedad y de real compromiso con la democracia y el estado de derecho, estn involucrados y son responsables, de una u otra manera, todos los sectores polticos y sociales. Los actores polticos por no concurrir con sus votos y los actores sociales por no asumir como una tarea primordial la presin de los actores polticos y la difusin de esta actuacin en forma masiva entre la poblacin para generar una opinin pblica conciente, libre e informada, capaz de adoptar decisiones fundadas. Por ejemplo, resulta de la mxima importancia destacar la falta de cumplimiento de los compromisos internacionales, algunos de ellos tan bsicos y elementales para el bienestar del individuo, las comunidades y pueblos, como, inter alia, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador; el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer; la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas; y, por supuesto, la falta de ratificacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 1998. Adems, en su momento, una vez que sea adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ser necesario ratificar el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, cuya resolucin ante el Consejo de Derechos Humanos fue patrocinada por el Gobierno de Chile.65
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Vid. Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988 y suscrito por Chile el 5 de junio de 2001; el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la Asamblea General Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin A/54/4 de 6 de octubre de 1999 y suscrita por el Estado de Chile el 10 de diciembre de 1999; la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 61/177 de fecha 20 de diciembre de 2006 y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007; y, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el Acta Final de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, y el Acta de Rectificacin del Estatuto Original de la Corte Penal Internacional, de fecha 10 de noviembre de 1998; el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos el 18 de junio de 2008. El Protocolo habilita la presentacin de peticiones individuales o colectivas ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (rgano de vigilancia del PIDESC) por violaciones a los derechos fundamentales consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Cfr. Doc. N.U. A/HRC/8/ L.2/Rev.1/Corr.1, de fecha 16 de junio de 2008; Asimismo, el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio Relativo a la Participacin de Nios en los Conflictos Armados, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin A/54/RES/263, de 16 de mayo de 2000, con su correccin al numeral 1. del Artculo 3, notificada por el Depositario con fecha 16 de agosto del mismo ao, y suscrito por la Repblica de Chile el 15 de noviembre de 2001; la Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 61/177 de fecha 20 de diciembre de 2006 y suscrita por Chile el 6 de febrero de 2007.
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Es cierto, se han dado pasos muy importantes, especialmente en el ao 2008, tales como la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Destinado a Abolir la Pena de Muerte, del Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, del Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.66 A estos importantes adelantos en materia de Derecho Internacional de los derechos humanos, deben sumarse instrumentos, de justiciabilidad y para la proteccin jurisdiccional de los individuos, aprobados con anterioridad, tales como la Convencin sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales y su Anexo; la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa; el Convenio N 151, sobre La proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica; la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.67
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Vid. En 2008 la aprobacin del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Destinado a Abolir la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolucin 44/128, de 15 de diciembre de 1989, y suscrito por la Repblica de Chile el 15 de diciembre de 2001. Del mismo modo, se ha aprobado en 2008 el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte, adoptado en Asuncin el 8 de junio de 1990, en el Vigsimo Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, y suscrito por la Repblica de Chile el 10 de septiembre de 2001. Junto con esto, se ha aprobado en 2008, el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 77/199, de 18 de diciembre de 2002. Adems, se aprob tambin en 2008, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, adoptados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, durante su 61 Periodo Ordinario de Sesiones, celebrada en Nueva York y se public el D. S. N 201 en el Diario Oficial de fecha 17 de septiembre de 2008. Vid. La Convencin sobre la Proteccin y Promocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales y su Anexo, adoptada el 20 de octubre de 2005, por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, UNESCO, en su 33 reunin, celebrada en Pars del 3 al 21 de octubre de 2005, y publicado el D. S. N 82, en el Diario Oficial de fecha 27 de junio de 2007, como asimismo es extremadamente relevante para nuestro pas la Convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en su resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990, suscrita por el Gobierno de la Repblica de Chile el 24 de septiembre de 1993, aprobada por el Congreso con fecha 8 de enero de 2004 y publicado el D. S. N 84, en el D. O. de fecha 8 de junio de 2005. Adems, se pueden mencionar el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Nios, que complementa la Convencin de las Naciones
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Sin embargo, todava existen muchas normas sobre derechos humanos que tienden a proteger los derechos de importantes grupos vulnerables, influenciando y generando las bases para polticas pblicas inclusivas, y normas que tienden a proteger al individuo y a la comunidad toda de la realizacin y repeticin de conductas brbaras y aberrantes, que no han sido ratificadas por Chile, respecto de las cuales, por tanto, al menos desde un punto de vista del derecho internacional convencional, nuestra sociedad se mantiene aislada.
VI VALORACIN FINAL
1. La sentencia sobre la CIDFP se pronunci sobre las normas formales constitucionales que deben observarse por el Congreso para aprobar un tratado internacional. En este orden de cosas, esta sentencia reitera principios que ya haban sido enunciados en la sentencia que se pronunci sobre la constitucionalidad de la Convencin de la OIT sobre derechos de los pueblos indgenas y tribales. 2. Estas dos sentencias influenciaron las modificaciones introducidas a la Constitucin Poltica de la Repblica bajo la reforma del ao 2005. En consecuencia, estos pronunciamientos jurisdiccionales son relevantes porque han permitido avanzar el Derecho Constitucional positivo en cuanto a la incorporacin del Derecho Internacional convencional al derecho interno.
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin A/RES/55/25, de 15 de noviembre de 2000, y suscrito por la Repblica de Chile el 8 de agosto de 2002, aprobado por el Congreso con fecha 19 de agosto de 2004 y publicado el D. S. N 342 en el D. O. con fecha 16 de febrero de 2005; el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en su Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, suscrito por la Repblica de Chile el 28 de junio de dicho ao, con su correccin a la letra b) del Artculo 7, notificada por el depositario con fecha de 16 de agosto de 2000, aprobado por el Congreso con fecha 6 de noviembre de 2002, y publicado el D. S. N 225 en el D. O. de fecha 6 de septiembre de 2003; El Convenio N 151, sobre La proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, congregada en Ginebra, el 7 de junio de 1978, aprobado por el Congreso Nacional con fecha 18 de abril de 2000 y publicado el D.S. N 1.539 en el D. O. con fecha 26 de diciembre de 2000; La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, tambin denominada Convencin de Belm do Par, adoptada en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el Vigsimo Cuarto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, suscrita por Chile el 17 de octubre de 1994, aprobada por el Congreso con fecha 8 de septiembre de 1998 y publicado el D.S. N 1.640 en el D.O. con fecha 11 de noviembre de 1998.
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3. En este sentido, dos aspectos son relevantes: primero, en cuanto a la naturaleza de los tratados internacional, que antes se asimilaban a la ley interna y ahora queda claro que los tratados internacionales, en el orden interno chileno, siguen siendo tratados internacionales: segundo, en cuanto al valor o rango jerrquico de los tratados internacionales, que antes por la asimilacin de los tratados a la leyes, se deca que los tratados tenan el valor jerrquico de ley, en circunstancias que ahora queda claro que los tratados tienen un rango superior a la ley, por cuanto la propia Constitucin seala que no pueden ser modificados ni dejados sin efecto sino es por las reglas del propio tratado o por las normas del Derecho Internacional general. 4. La sentencia del Tribunal Constitucional sobre la CIDFP no se pronunci sobre el fondo del requerimiento. Probablemente, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas llegar nuevamente al Tribunal Constitucional y, en ese evento, ahora bajo la vigencia de la Reforma Constitucional del ao 2005, el Tribunal deber pronunciarse ponderando correctamente las disposiciones constitucionales con las obligaciones internacionales del Estado de Chile y, sobre todo, considerando que el principio de jurisdiccin universal y de prohibicin absoluta de la desaparicin forzada de personas se encuentran formando parte del dominio del ius cogens.
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Estudios Constitucionales, Ao 7, N Justicia Ambiental. Revista Jurdica 2, 2009, pp. 467-474, ISSN 0718-0195 Revista dede Estudios Constitucionales de Chile,Medio AmbienteTalca Centro Derecho Ambiental de la Fiscala del Universidad de (FIMA) Revista Jurdica Justicia Ambiental. Revista de Derecho Ambiental de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA) Humberto Nogueira Alcal
REVISTA JURDICA JUSTICIA AMBIENTAL. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL DE LA FISCALA DEL MEDIO AMBIENTE (FIMA).
En el mbito nacional hacen falta publicaciones especializadas en el mbito de derechos complejos como es el derecho medio ambiental, posibilitando la reflexin acadmica; el anlisis de la legislacin, la superacin de sus vacos y el mejoramiento de ella; el anlisis, interpretacin y aplicacin del derecho internacional convencional y consuetudinario, que forma parte del derecho vigente y con aplicabilidad preferente respecto del derecho interno; el anlisis de los fallos de nuestros tribunales superiores, con capacidad de determinacin de aciertos y desaciertos, buscando siempre la crtica constructiva en pos del desarrollo de una adecuada interpretacin, delimitacin y aplicacin de los derechos en la resolucin del conflicto jurdico, a travs de una sentencia suficientemente fundada, congruente y de acuerdo a las fuentes del derecho vigentes; todo ello con el objeto de contribuir a mejorar nuestro derecho y su aplicacin, contribuyendo a preservar en mejor forma nuestro medio ambiente, nuestra calidad de vida y un desarrollo sustentable. Nos encontramos en una poca en que se ha tomado conciencia sobre la necesidad de proteger el medio o entorno para posibilitar la sobrevivencia del ser humano sobre la tierra, manteniendo un equilibrio bsico con los recursos naturales renovables y no renovables que posibiliten el mantenimiento de un ambiente propicio a la mantencin del desarrollo humano y una cierta calidad de vida humana. A partir de la segunda mitad del siglo XX se ha ido desarrollando la conviccin de que una explotacin indiscriminada de
Doctor en Derecho Constitucional. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Director Magister en Derecho Constitucional, Universidad de Talca, Campus Santiago. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado.
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los recursos naturales podra llevar a la destruccin del medio como hbitat adecuado para el desarrollo de la vida humana y la supervivencia de la especie, recursos que ya no tienen slo un valor econmico sino que se han convertido en objeto de tutela ambiental. Asimismo se ha tomado conciencia de las consecuencias negativas de un crecimiento econmico incontrolado y contaminante que debe ser controlado para evitar que se impida la renovacin de los recursos naturales o se imposibilita su utilizacin por las generaciones futuras. Ello ha transformado a los recursos naturales en bienes de carcter ambiental que deben ser preservados jurdicamente. As los ordenamientos jurdicos nacionales como el derecho internacional han debido asumir esta tarea, entendiendo que ella implica una tarea solidaria del conjunto de la humanidad y de cada uno de los estados que la componen. Siendo deber de cada Estado como del derecho internacional preservar la naturaleza para el desarrollo del gnero humano y una calidad de vida adecuada tanto para las generaciones actuales como venideras, conjugando el desarrollo econmico social con la preservacin bsica del entorno o medio ambiente. As surge un derecho ambiental estatal e internacional, el cual es tributario del conocimiento cientfico, el cual ha ido estableciendo los peligros y amenazas de la explotacin indiscriminada de los recursos naturales y han ido aportando soluciones y medidas que deben adoptarse para combatir la contaminacin, el deterioro climtico y otros problemas acuciantes de nuestra poca, generndose estndares consensuados que se convierten en normas jurdicas que fijan niveles mximos de contaminacin o de calidad de los bienes ambientales. Recientemente, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) integrado por representantes de una centena de pases, en abril de 2007 ha emitido un informe, aprobado por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de fecha 6 de abril de 2007, en que se considera que el cambio climtico y la actividad contaminante humana, elevar la temperatura entre 1,5 y 2,5 grados, aumentando el nivel del mar, produciendo los consiguientes deshielos y fenmenos de sequas y se extinguirn alrededor del 30 % de las especies con el consiguiente impacto para las formas de vida y sociedades humanas, impactando ms fuertemente a los pases ms pobres de la Tierra. Algunos documentos y medidas acordadas internacionalmente han sido seeras en la toma de conciencia sobre el deterioro creciente del clima y el medio ambiente, los cuales son expresin de la toma de conciencia de que los problemas climticos y medio ambientales solo pueden afrontarse eficazmente en forma global o mundial y no a niveles solamente nacionales, dentro de lo cual constituye un hito seero la Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano desarrollada en Estocolmo en 1972, a los cuales han seguido un conjunto de Documentos y Convenciones, dentro de los cuales cabe mencionar y destacar la Declaracin sobre el Cambio Climtico de Naciones Unidas de 1976, que promueve la proteccin ambiental, que luego da paso al programa de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente, teniendo como uno de sus frutos la creacin de la Comisin Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1983, desarrollndose sucesivas conferencias sobre el clima y medio ambiente, destacndose la Conferencia sobre el Medio Ambiente en Ro de Janeiro en 1992, surgiendo el Convenio Marco sobre el Cambio Climtico.
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El conjunto de estos documentos y convenciones plantea una soberana limitada de los estados en materia de polticas ambientales destinada a mantener estndares mnimos que posibiliten y viabilicen una sociedad mundial ambientalmente sostenible. Ello nos permite afirmar la necesidad de integrar el derecho interno de los Estados con el derecho internacional en el logro de este objetivo vital para la sobrevivencia planetaria de la humanidad, lo que exige una solidaridad colectiva de los diversos estados, como una nueva aproximacin cultual y jurdica de los operadores jurdicos nacionales, solo en tal perspectiva es posible afrontar los graves problemas que hoy enfrenta la humanidad por el deterioro del medio ambiente, entre los cuales a manera ejemplar puede mencionarse el cambio climtico y todas sus consecuencias. En tal perspectiva debemos entender el medio ambiente como un conjunto de relaciones y no de elementos, el cual comprende y no solo envuelve al hombre, abarcando los elementos naturales y culturales o artificiales por igual: seres humanos, entorno, componentes biticos, abiticos y culturales. En esta conceptualizacin quedan comprendidos los recursos naturales (aire, agua, suelo, subsuelo, fauna, flora, proteccin de especies amenazadas, costas, fondos marinos), como los elementos geolgicos, qumicos, biolgicos y sociales que rodean e interactan con los seres humanos condicionando su existencia y su desarrollo, como asimismo el de los dems seres vivos posibilitando su existencia, desarrollo o eventual desaparicin; adems deben considerarse tambin los recursos culturales, arquitectnicos, arqueolgicos, entre otros, as como las relaciones que entre todos ellos se generan, tales como el clima, los ecosistemas, los espacios naturales, el paisaje. A esta perspectiva, debe aadirse las actividades potencialmente dainas para el entorno ya sea por accin u omisin del ser humano, como asimismo, las medidas y acciones adoptadas para contrarrestarlas o impedirlas, con el objeto de mantener un equilibrio bsico entre los diferentes factores, adems de las acciones jurdicas para hacer efectiva la responsabilidad por el dao ambiental. La mantencin del equilibrio entre los distintos componentes del medio ambiente no solo debe darse entre ellos sino tambin en relacin con el crecimiento econmico y el consumo, con el objeto de brindar a las personas un entorno que posibilite su desarrollo y una adecuada calidad de vida. Esto hace del concepto de medio ambiente tambin un concepto relativo y enmarcado en un mbito espacio temporal determinado, ya que cada generacin tendr su propia concepcin sobre la armona y equilibrio con los elementos que conforman el medio ambiente y su concepcin sobre calidad de vida humana. Los elementos que integran el concepto de medio ambiente mantienen entre s complejas interrelaciones, las cuales impiden considerar al medio ambiente en forma esttica, este tiene un carcter esencialmente dinmico producto del constante cambio o transformacin a la que se encuentran sometidos los bienes ambientales de cuya proteccin hace responsable la Constitucin a los rganos estatales y a la comunidad.
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A su vez, el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin es un concepto de carcter antropomrfico, en la medida que son los seres humanos quienes definen la calidad del entorno deseable y quienes han convertido mbitos antes jurdicamente irrelevantes en derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, todo lo cual responde a una perspectiva de calidad de vida y a las posibilidades de desarrollo de la vida humana en un contexto de recursos finitos y de un entorno cuya contaminacin tolerable es limitada, especialmente teniendo presente una perspectiva de solidaridad intergeneracional. Teniendo presente el conjunto de consideraciones anteriores estimamos que el derecho de las personas que se protege en el artculo 19 N 8 de la Constitucin, es el de vivir en un determinado medio ambiente, el cual debe ser adecuado para la vida humana, el desarrollo de la persona y sus potencialidades en sus diversos mbitos, en interaccin con el medio o entorno, donde los grados de contaminacin se mantengan en un rango y por periodos que no degraden el ambiente del que forma parte la vida y el desarrollo humano, ya que hoy es utpico pensar en la ausencia total de contaminacin, como asimismo, garantizando una naturaleza preservada y un respeto por el equilibrio ecolgico. En una redaccin que consideramos poco afortunada, la Ley N 19.300 sobre Bases Generales sobre el Medio Ambiente, en su artculo 2 literal m), precisa que se entender como medio ambiente libre de contaminacin, aqul en que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental. Consideramos que la disposicin precedente citada debi referirse a niveles de contaminantes que afectaren la calidad ambiental dentro de la cual se encuentra la vida y calidad de vida de las personas y no a un riesgo de la salud, ya que la proteccin de la salud se encuentra asegurada como derecho fundamental autnomo en otra disposicin del artculo 19 de la Carta Fundamental, a ello debemos agregar que la cantidad de contaminantes que se requieren para afectar la calidad ambiental de vida de las personas que es lo que protege el artculo 19 N 8 exige una regla ms estricta que aquella que pueda afectar la salud de las personas asegurada por el artculo 19 N 9, la cual puede soportar mayores niveles de contaminacin. Este derecho acta tambin como supremo principio ambiental, que condiciona toda la poltica ambiental de los diversos rganos estatales y obliga a conectarla y armonizarla con las dems polticas, ya que todas ellas deben basarse en el respeto integral de la dignidad de la persona humana, la que constituye una unidad en la que todos los derechos deben integrarse armnica y equilibradamente. Los convenios y tratados internacionales suscritos por Chile en materia medio ambiental son desarrollo directo del artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental. Por ello el Estado chileno no puede tolerar actividades en su territorio con incidencia externa desfavorable al medio ambiente, debiendo considerar el impacto extraterritorial de
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sus normas ambientales. El Estado asume as gradual y coordinadamente con el resto de los Estados y sus pueblos una conducta y unas acciones destinadas a preservar el medio ambiente en el marco internacional. Es necesario establecer que el derecho a disfrutar de un medio ambiente libre de contaminacin tiene una dimensin de derecho prestacional, ya que exige al Estado y sus rganos desarrollar acciones tendientes a prevenir la contaminacin o a descontaminar o a exigir determinadas acciones u omisiones de particulares destinadas a posibilitar la vida de las personas en un medio ambiente adecuado, como lo exige el inciso primero, segunda oracin: Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. Este artculo 19 N 8 de la Carta Fundamental debemos relacionarlo asimismo con el inciso final del artculo 1 de la Constitucin en la tarea de promover condiciones de igualdad de oportunidades efectivas y reales para participar en la vida nacional, tanto de las personas individualmente consideradas como de los diversos grupos sociales en que ellas se integran, removiendo los obstculos que impidan o dificulten la participacin en la vida poltica, social, cultural y econmica; todo ello requiere un medio ambiente adecuado para el desarrollo de las personas, el cual slo puede ser producto y consecuencia de dichas condiciones adecuadas, por lo que el inciso final, frase final del artculo 1 de la Constitucin requiere de una interpretacin en clave ambientalista. A su vez, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin debe conectarse con la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional, que afirma el artculo 1 inciso final de la Constitucin, respecto de la adopcin de decisiones y polticas pblicas, las que en ciertas oportunidades no son coherentes con tal disposicin constitucional cuando tienden a ubicar las actividades ms contaminantes en las regiones ms atrasadas o en los lugares en que vive la poblacin ms pobre y con menos poder de reaccin poltica, lo que genera discriminacin ambiental que es claramente contraria a los valores y principios afirmados por la Carta Fundamental, la que exige un reparto proporcionado y justo de las cargas, que es parte del principio de solidaridad y no concentrar la contaminacin ambiental en los lugares donde viven los sectores ms desfavorecidos y dbiles de la poblacin. La dignidad humana y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin requieren de la solidaridad y de polticas de reparto proporcionado y justo de las actividades contaminantes y sus costos en las diferentes regiones y sectores sociales. La Constitucin no permite degradar desproporcionadamente la calidad de vida y el ambiente de los sectores ms dbiles de la poblacin, ni en las regiones o localidades ms pobres. La calidad de vida y el entorno adecuado debe garantizarse a todos por igual, asegurando un estndar de bienestar que posibilite el ejercicio de la libertad y la igualdad efectivas de todas las personas, la cual depende de las mejoras de las condiciones materiales y de la calidad de vida, la que debe hacerse efectiva para todos. De esta manera opera la funcin transformadora de la Constitucin y la puesta del Estado al servicio de la persona y su desarrollo, dentro de los valores y principios constitucionales asegurados por el artculo 1 de la Constitucin.
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Este derecho no solo constituye una facultad de las personas, sino que es un derecho que tiene un deber correlativo, lo que significa que no slo el Estado, sino cada una y todas las personas tienen que velar y responsabilizarse por la proteccin del medio ambiente, asumiendo en su caso su responsabilidad por el dao ambiental producido. As cada persona tiene la facultad de defender su habitat, la biosfera y todo aspecto del medio ambiente ante actuaciones antijurdicas (arbitrarias o ilegales desarrolladas por terceros, sean agentes estatales o privados). Los conceptos de preservacin de la naturaleza y de conservacin del patrimonio ambiental son conceptos constitucionalmente indeterminados, donde el legislador establece bases normativas para orientar la accin del juez constitucional en su tarea de delimitar y configurar tales conceptos que integran el derecho constitucional. El concepto de preservacin de la naturaleza ha sido considerado por la Ley N 19.300 antes sealada, la que determina en su artculo 2, literal p) que se entender por tal el conjunto de polticas, planes, programas, normas y acciones destinadas a asegurar la mantencin de las condiciones que hacen posible la evolucin y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del pas. El concepto de preservacin debe ser interpretado en conformidad con la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica de 1940, conocida como Convencin de Washington, ratificada por Chile en 1967, la cual vincula el concepto con la prohibicin absoluta de explotacin de recursos naturales como de realizacin de actividades comerciales con especies o reas sujetas a preservacin, lo que prohbe totalmente la explotacin de los recursos que formen parte del patrimonio de dicha rea. La norma constitucional establece el deber del Estado chileno no solo de no contaminar el entorno en niveles que afecten la calidad ambiental de vida de las personas y en evitar que miembros de la sociedad lo hagan, sino que debe asegurar tambin el derecho a vivir en un ambiente ecolgico preservado y conservado. A diferencia de la preservacin, el concepto de conservacin del patrimonio ambiental, tal como lo establece el artculo 2, literal b) de la Ley N 19.300, posibilita el uso y aprovechamiento racionales o la reparacin, en su caso, de los componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del pas que sean nicos, escasos o representativos, con el objeto de asegurar su permanencia y su capacidad de regeneracin. Ello permite una cierta actividad econmica que sea compatible con el rea mediante una explotacin racional de tales recursos. Los conceptos legales mencionados de preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental discurren bajo niveles diferentes de exigencia de incontaminacin o de niveles de contaminacin, siendo ms exigente el primer concepto que exige mantener preservados los ecosistemas, mientras el segundo slo exige un uso racional de los elementos del medio ambiente dentro de los parmetros de un desarrollo sustentable. Esta concepcin exige explicitar que el uso racional de los recursos para preservar la
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naturaleza y conservar el patrimonio ambiental implica asumir una concepcin y un principio de desarrollo sustentable que posibilite la satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la calidad del ambiente de las generaciones futuras en un contexto de solidaridad intergeneracional, teniendo presente la capacidad del sistema natural para neutralizar los efectos negativos derivados de la actividad humana sobre el ambiente o entorno, lo que permite determinar el acrecentamiento o disminucin del capital ambiental de las generaciones futuras. La solidaridad intergeneracional implica la obligacin de respeto y aseguramiento de los principios de conservacin de opciones, de la conservacin de la calidad y de la conservacin del acceso. A su vez, en esta materia como en otras referentes a derechos fundamentales, debe hacerse efectivo el principio de precaucin que determina que quienes deben adoptar decisiones legislativas, administrativas o jurisdiccionales deben adoptar medidas transitorias que posibiliten preservar el ambiente mientras no avance el conocimiento cientfico y tcnico, y disminuya o desaparezca la incertidumbre acerca del efecto producido por dicha accin en la calidad ambiental. En tal perspectiva la declaracin de Wingspread determina que cuando una actividad representa una amenaza para el medio ambiente, deben adoptarse medidas precautorias, aun cuando algunas relaciones de causa a efecto no hayan sido totalmente determinadas de manera cientfica. La Constitucin autoriza as al legislador para establecer restricciones especficas a ejercicio de otros derechos fundamentales para proteger el medio ambiente. Por otra parte, el artculo 19 N 24 que delimita el derecho de propiedad, establece tambin como elementos que integran las obligaciones que derivan de la funcin social de la propiedad la conservacin del patrimonio ambiental. La disposicin constitucional se refiere a restricciones especficas lo que significa que el legislador debe establecer y determinar los derechos concretos que se vern afectados por las restricciones y las medidas especiales que pueden adoptarse con dicha finalidad. La titularidad del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado tiene un carcter erga omnes, lo que posibilita el uso del recurso de proteccin como una especie de accin popular o pblica, en la medida que el derecho a la proteccin del medio ambiente es un derecho cuya degradacin afecta a toda la comunidad, ya que sus efectos impactan el medio en el cual todos vivimos. Los titulares del derecho, vale decir, todas las personas, pueden legtimamente accionar, cuando por un acto u omisin ilegal o arbitrario no slo se contamina afectando la calidad de vida, sino tambin cuando no se preserva la naturaleza o no se conserva el patrimonio ambiental, indistintamente de la cercana o lejana geogrfica de quienes impugnen la accin u omisin antijurdica respectiva. La titularidad del medio ambiente pertenece a todos quienes integran la sociedad, constituye un bien pblico no susceptible de apropiacin exclusiva de nadie, por lo cual los tribunales deben actuar en esta materia como en el mbito de los dems derechos fundamentales, con el principio in dubio pro ambiente y en materia de legitimacin activa en materia de recurso de proteccin con el principio in dubio pro accione.
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Por otra parte, es necesario sealar que, en el ordenamiento jurdico chileno, an se mantiene una concepcin tradicional y bastante superada de responsabilidad por dao ambiental, consistente en un enfoque jurdico de una presuncin meramente legal de responsabilidad por dicho dao. La tendencia actual en el derecho comparado es la de considerar una responsabilidad objetiva, como lo establece en general el derecho europeo en el Libro Blanco de la Unin Europea, por una parte, como el derecho anglosajn, por otra. *** La Revista Justicia Ambiental ofrece un espacio para el anlisis de las diversas dimensiones y materias propias del derecho ambiental, siendo un espacio abierto y plural, el cual debe ser aprovechado por todos los operadores jurdicos que trabajan o que tienen inters en el desarrollo del derecho ambiental, como asimismo, contribuye a llenar un vaco de una tribuna especializada en el medio nacional, donde no exista hasta ahora una publicacin peridica como la que ofrece la revista que hoy presentamos. En ella hay espacio para la presentacin de estudios como investigaciones y artculos acadmicos y profesionales sobre las materias de derecho ambiental como los que se presentan en el presente nmero sobre Energas Renovables, Reflexiones sobre algunos principios y valores que regulan el medio ambiente en Chile; estudios de derecho comparado o de derecho internacional ambiental como el dedicado a las Normas Suizas de Proteccin Ambiental y su aplicacin en Chile y El rgimen jurdico internacional aplicable a la pesca martima, y Las Aguas como Bien Nacional de Uso Pblico; anlisis de mbitos procesales y estrategias de litigio nacional o internacional, como el estudio sobre Estrategia para el litigio de casos ambientales ante el sistema interamericano de derechos humanos. Como asimismo, como toda revista jurdica que se precie, tiene una seccin de comentarios de jurisprudencia, en el cual se analizan sentencias destacadas de los tribunales en las cuales se destacan principios del derecho ambiental y su aplicacin por los tribunales, como es el caso del anlisis jurisprudencial en base a sentencias de Corte de Apelaciones y Corte Suprema acerca de La responsabilidad civil derivada del dao ambiental ; el anlisis del Por qu es importante el fallo PROMEL para el derecho pblico; y los Comentarios sobre el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso PELAMBRES. Esperamos que este primer nmero de la Revista Justicia Ambiental, con la riqueza de su anlisis sobre temas centrales del derecho ambiental, como asimismo de anlisis de importantes fallos de nuestros tribunales superiores de justicia, sean el inicio de una publicacin peridica que se mantenga en el tiempo, la que, sin duda, alimentar a los diversos operadores jurdicos del derecho ambiental, como asimismo a los acadmicos de dicha rea. Deseamos para Justicia Ambiental el mejor de los xitos en su tarea de anlisis, profundizacin y socializacin del derecho ambiental en el medio acadmico, profesional y jurisdiccional chileno, como asimismo, en todos los interesados en una mejor calidad de vida y de desarrollo sustentable para Chile.
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Estudios Constitucionales - Volumen 2 - 2009

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Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 9-10

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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS. ALGUNAS CUESTIONES DOGMTICAS

* Artculo recibido el viernes 25 de septiembre y aprobado el jueves 22 de octubre de 2009.

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Francisco Fernndez Segado

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2. EL LEGISLADOR ANTE EL DESARROLLO DE LA CONSTITUCIN

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3. TIPOLOGA DE LAS OMISIONES LEGISLATIVAS

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4. CARACTERIZACIN JURDICA DE LA OMISIN CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE

STC 216/1991, de 14 de noviembre de 1991, fund. jur. 5, in fine.

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STC 31/1994, de 31 de enero, fund. jur. 7. MIRANDA, Jorge (1977), p. 346.

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Costantino MORTATI (1972), p. 927, nota 4.

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