Independência dos Entes V Encontro

Anual da

Reguladores no Direito Asociación de

Entes
Reguladores de

Brasileiro e Organização Agua Potable

y Saneamiento
de las
Administrativa Américas
-ADERASA

Paulo Modesto
Prof. de Direito Administrativo da UFBA. Presidente do
IDPB. Ex-Assessor Especial do Ministro da Administração
Federal e Reforma do Estado do Brasil.

http://www.direitodoestado.com.br
Posturas possíveis diante do tema:
papel dos juristas
 Juristas com olhar retrospectivo:
 Análise do sistema vigente
 Solução de conflitos concretos decorrente do sistema vigente

 Juristas com olhar prospectivo:

 Identificação das insuficiências do sistema vigente
 Proposição de saídas criativas para transformação do sistema
vigente de normas
 Avaliação da congruência dos objetivos com as possíveis
conseqüências da inteira aplicação do novo modelo legal
Administração Brasileira: noções
básicas

Administração Centralizada = Administração Direta

Entidades de direito público:

Autarquias, Autarquias Especiais
Administração e Fundações de Direito Público
Administração Indireta:
Entidades de direito privado:
Descentralizada Empresas Públicas, Sociedades de
Economia Mista e Fundações
Governamentais

Delegados do Poder Público (v.g., concessionários e

permissionários de serviço público)
Fontes Normativas da Organização
Brasileira
 Forte determinação constitucional
(numerosas normas sobre organização administrativa)

 Lei Geral da Organização Pública Federal

 Decreto-Lei 200, 25/02/1967 (período militar)
 Decreto-Lei 900, 29/09/1967 (período militar)
 Lei 10.683, de 20 de maio de 2003
 Lei 10.869, de 13 de maio de 2004

 Leis Especiais de Organização das Agências Reguladoras

 Lei 9427/1996 (ANEEL), Lei 9.472 (ANATEL), Lei 9.478/1997 e
9.990/2000 (ANP), Lei 9.782/1999 (ANVISA), Lei 9.961/2000
(ANS), Lei 9.984/2000 (ANA), Lei 10.233/2001 (ANTAQ), Lei
10.233/2001 (ANTT), Medida Provisória 2.228-1, 06/09/2001
(ANCINE).
Independência dos Entes Reguladores

 Entes reguladores: autarquias especiais ou autarquias em regime

especial
 Expressão surge na Lei n. 5.540, de 28.11.1968, para indicar uma das
formas institucionais das universidades públicas
 Não há definição legal de autarquia especial. Doutrina: a autarquia que
a lei instituidora conferir “prerrogativas incomuns” face à administração
central (direta)
 Independência e autonomia
 Autonomia (sentido tradicional): capacidade de editar direito próprio,
dar ou reconhecer as normas de sua própria ação, prerrogativa
exclusiva de entidades dotadas de poder político
 Autonomia (sentido atual): autonomia= auto-administração= esfera
de atuação independente=capacidade de decidir, em última instância,
questões na intimidade da própria entidade em relação a outras de
igual ou diferente natureza. Conceito que conhece graus de
realização.
“Prerrogativas Especiais” das
Agências Reguladoras no Brasil
 autonomia “orgânica“: dirigentes são nomeados a
termo, por prazo determinado, com garantia de
inamovibilidade e estabilidade no exercício de suas
funções e mediante procedimento especial (cargos de
provimento e exoneração condicionada)
 autonomia "funcional“: inexistência de ordens ou
instruções específicas vinculantes da administração central
sobre esfera específica de atividades da agência e
ausência ou mitigação de recurso hierárquico impróprio
 autonomia face aos interesses envolvidos: autonomia
dos titulares por opiniões ou posições que perfilhem no
exercício das suas funções e previsão de quarentena
 detenção de competências regulatórias próprias:
atribuições normativas e administrativas de controle
 autonomias importam em “deveres especiais”: reforço do
controle social
Possibilidade de ampliação da
autonomia mediante Contrato de
Gestão

• A Emenda Constitucional n. 19/1998:

“Art. 37......................
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e indireta
poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que
tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho,
direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.”
Contrato de Gestão: técnica de programação
premial do controle administrativo: ato-
condição para ampliação da autonomia
 fixação parâmetros para o exercício da supervisão administrativa:
objetivos, metas e indicadores de desempenho
 estabilidade do controle administrativo: prazos, periodicidade do
controle
 redução da discricionariedade do controle administrativo
 reforço do controle de resultados, sem prejuízo do controle de
legalidade (ampliação de controles a posteriori)
 reforço da adesão do órgão ou entidade para o cumprimento do plano
de atividades estabelecido no contrato (consensualidade)
 técnica de controle premial: cumprimento do contrato assegura, no
período de sua vigência, a incidência de uma regime legal
diferenciado e mais flexível
 determinação de responsabilidades
 celebração facultativa
 pequena utilidade para as entidades reguladoras, pois autonomias
especiais já lhes são reconhecidas pela lei de origem
Contrato de Gestão com Agência
Reguladora: diretrizes gerais
 Somente possível para ampliar autonomia
gerencial, orçamentária e financeira (art. 37, § 8º,
CF)
 Descumprimento do contrato não pode importar em
perda de autonomias não vinculadas com a
celebração do contrato de gestão
 O contrato somente pode estabelecer critérios de
avaliação do desempenho administrativo da
agência na persecução de seus fins
 O contrato de gestão não pode ser obrigatório
Avaliação do Quadro Normativo da
Administração Federal no Brasil
 Ausência real de uma lei orgânica da administração
pública federal (multiplicidade de normas, casuísmos e
ausência de marco legal geral atualizado)
 Grupos normativos especiais discrepantes da norma
geral defasada (decreto-lei 200): ex. normas instituidoras
das agências reguladoras
 Incertezas quanto ao funcionamento do sistema de
controle interno e sua extensão, quanto aos limites de
autonomia financeira dos entes independentes, quanto ao
modo de integração das políticas públicas ao cotidiano de
atuação dos entes reguladores
 Necessidade de redefinir/refundar uma lei orgânica da
administração pública federal: sua utilidade para as
agências reguladoras: tarefa para o novo Governo (2007).