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Emilio Garcia Mendez en Seminario Sobre Responsabilidad Pena

Emilio Garcia Mendez en Seminario Sobre Responsabilidad Pena

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Categories:Types, Research, Law
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10/05/2011

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Ministerio de Justicia
Departamento de Menores
Seminario sobre Ley de Responsabilidad Penal Adolescente"Hacia un Nuevo Sistema de Justicia Juvenil",
Organizado por Ministerio de Justicia, Fundación Paz Ciudadana, UNICEF, Centro deEstudios de Justicia para las Américas (CEJA) y Corporación Opción. 28 de agosto del 2004
Transcripción de la Intervención de Emilio García Méndez
Buenos días a todos, muchísimas gracias (agradecimientos)He estado de alguna forma vinculado a este proceso de reforma desde hace más de diezaños. Un proceso de reforma iniciado por la ministra Soledad Alvear en una forma querepresentaba mucho coraje y mucha decisión, en un momento donde la responsabilidadpenal de los adolescentes no era una obviedad, en un momento donde predominabanmás las respuestas y las tentaciones de la demagogia fácil, para usar la palabra que usóel diputado Forni, de la rebaja de edad de la imputabilidad, y la otra demagogia fácil quees este sistema pseudotutelar y pseudoproteccionista que en realidad es un instrumentoextraordinario desde hace muchos años de criminalización de la pobreza.Yo, por otra parte, he tenido aquna extraordinaria lección de la importancia deperspectiva, yo siempre pensé que los trasandinos eran ustedes y me acabo de enterar aquí que el trasandino soy yo.Yo quisiera decir que voy a hacer una consideración general sobre el proyecto y despuésvoy hacer unas consideraciones puntuales sobre dos o tres artículos del proyecto enparticular.La primera cosa, quiero dejar muy claro que estoy absolutamente convencido que estetexto legislativo es un texto de excelencia, s alcomo todo texto jurídico, esperfectible,
es un texto de altísima excelencia que representa no un consenso, a mi juicio, por lo bajo, sino un consenso por lo alto, justamente por haber rehuido aestas dos demagogias fáciles que yo mencionaba
.El diputado Forni decía, no se ha legislado en tiempos fáciles. Esta presión que existe,que por otra parte es una presión legítima de la ciudadanía por la seguridad, ha llevadomuchas veces a considerar este tema como una moneda de cambio en el mercadoelectoral (por) aquellos inconscientes y aquellos irreflexivos que consideran a la políticauna forma de espectáculo y le cambian a la gente la sensación de seguridad por votos.Pasan las coyunturas electorales, ellos se quedan con los votos y la gente se queda sólocon la sensación de seguridad. Esta no es una respuesta irreflexiva, tampoco a gravescoyunturas del orden público.
Lo que a mí me parece en ese sentido es doblemente elogiable, el consenso que seha obtenido con un texto de una altísima calidad técnica que a mí, en mi condiciónde trasandino, me da envidia
y envidia de la mala -yo no creo en esto de la sanaenvidia, no creo que exista. Nosotros, Argentinos, estamos instalando este tema, perocada vez que lo estamos instalando se nos va el ministro.
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Ministerio de Justicia
Departamento de Menores
Yo quisiera hacer tres observaciones a tres artículos puntuales, que me parece pensabahacer en un cierto orden de importancia. Sin embargo dejo de lado y no las consideren enningún orden de importancia las observaciones que voy a hacer.En primer lugar, me refiero al artículo 60. Yo consideré en principio, y me parecía quepodía considerarse que del artículo 60, del final de la investigación se desprendía unplazo máximo de la detención provisoria con fines cautelares. Sin embargo aquí eldiputado Forni alerta y me parece que alerta con mucha propiedad, para mí es una alertaesto, de que esto no debería interpretarse de esta forma y que en consecuencia noexistiría un plazo máximo para la detención cautelar. A mí me parece que si así fuera estoconstituye un peligro gravísimo porque la detención cautelar puede convertirse en unapena de carácter anticipado. Sobre todo porque aquí se está haciendo una transformaciónde tipo jurídica, que es una condición imprescindible sine quanon para todo no es unacondición suficiente para nada. Con esto quiero decir, que probablemente pasará muchotiempo antes de que la cultura jurídica empiece realmente a acompañar la profundidad yseriedad del contenido de esta reforma. Son muchos años de cultura pseudotutelar ypseudoproteccionista y son muchos años donde se ha pensado que la discrecionalidadera un bien en sí mismo y, me parece que la experiencia desastrosa en toda Américalatina cuando se analiza con seriedad los contenidos reales de estos sistemas tutelares,donde hace muchos años se sacó a los menores no del derecho penal, sino de lasgarantías del derecho penal a medida que el derecho penal, en la medida que el derechopenal hay que definirlo por la capacidad que tiene el estado de producir sufrimientosreales de forma legal.Me parece que hay que revisar estos conceptos sin pensar que en realidad las únicasdiscrecionalidades tolerables, las únicas discrecionalidades justificables en unademocracia son las discrecionalidades a favor de la libertad y éstas mismas deben estar absolutamente limitadas porque de lo que se trata aquí es recuperar con los adolescentesy con los niños en general, no tanto en la relación de las instituciones que otra cosa es larelación interpersonal, no tanto un déficit de amor, de piedad o de compasión, sino undéficit de justicia.En consecuencia, me parece muy importante revisar este tema de la duración máxima dela detención cautelar, a partir del artículo 60.Un tema que me parece aquí preocupante, y además me parece preocupante comosolución de política criminal, sino me parece preocupante como solución dogmáticaporque me parece preocupante como un problema de interpretación judicial y diría lo quevoy a decir ahora si fuera juez, porque me daría cuenta
a priori 
de la dificultad en la queme colocaría una norma jurídica como ésta que establece entre las infracciones graves, laasociación ilícita en grado de tentativa.Establecer como infracción grave la asociación ilícita en grado de tentativa puede ser unproblema primero para los jueces, y hace mucho tiempo -y esto Miguel Cilleros nos loalerta- el principio de legalidad no sólo es una defensa del imputado frente al juez, sino estambién el principio de legalidad una defensa del juez frente a la sociedad. Tanto derechotiene el juez a defenderse de la sociedad en el sentido de no ejecutar los linchamientossociales, tanto derecho tiene el imputado al principio de legalidad frente a la justicia.Yo pienso en fenómenos tales como estos fenómenos de las Maras en Centroamérica, elfenómeno del llamado pandillaje pernicioso, en una reforma Fujimorista de la década del90 y alerto sobre la posibilidad de que constituir la asociación ilícita en grado de tentativa
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puede llegar a desvirtuar algunas de las que son las líneas maestras en materia depolítica criminal de esta reforma.Por último, me parece también importante hacer referencia al artículo 84 y, sobretodo, alúltimo inciso. El artículo 84 se refiere, y este es uno de los gravísimos desafíos, a uno delos problemas más graves a los que se han enfrentado como solución los sistemas deresponsabilidad penal juvenil en América Latina, es cuando una sociedad renuncia a lapretensión punitiva. En este caso se está estableciendo un sistema de responsabilidadpenal juvenil entre los 14 y los 18 años. En consecuencia esto significa renunciar a lapretensión punitiva por debajo de los 14 años.A mí me gustaría hacer una reflexión que hoy me parece que es muy evidente sobre por qué se renuncia a la pretensión punitiva en este caso por debajo de los 14 años. Yo soyde los que consideran que la incapacidad no constituye más un fundamento de la nopunibilidad. Yo creo que el grado de desarrollo tecnológico en esta sociedad, deconocimiento en la que nosotros estamos viviendo nos obliga (... ) Yo creo que el derechoestá muy atrasado con relación a la vida real vinculado con el tema de la capacidad.Pongamos a cien niños y a cien adultos frente a cien computadoras y veamos de qué ladoestá la incapacidad. La incapacidad no es más y no puede ser más un fundamento paraestablecer punibilidades atenuadas. En otras palabras, yo soy de los que consideran queno es por los niños que nosotros estamos dejando fuera de un sistema de responsabilidadpenal juvenil a los menores de 14 años, no es por los niños. Es por nosotros. Unasociedad decente no se come a los cabales, una sociedad decente establecedeterminados límites: así como existe el tabú y determinados tabúes sociales, así la no -respuesta punitiva respecto de determinadas categorías, no por su vulnerabilidad, sinopor su grado de madurez y su grado de desarrollo que es una cosa distinta al tema de laincapacidad.Me parece que es muy importante establecer este desafío donde las consecuencias quese establezcan para los menores de 14 años, en ningún caso puedan ser ni de derecho nide hecho más gravosas, no sólo que las que llevan adelante o las que se atribuiría a losadultos, sino también a los que se atribuye a los adolescentes.En el último inciso del artículo 84 se establece que en los casos que no se encontrara aningún adulto que se haga responsable del niño o tratándose de una infracción gravedeberá ser puesto a disposición del SENAME a objeto de que dicho Servicio procure suadecuada protección. A mí esta palabra “adecuada protección”, si no me olvido de lahistoria en que muchas más atrocidades se han cometido en nombre del amor, la piedady la compasión, a mí me dan mucho miedo, a mí esta “adecuada protección” sin ningúncierre, sin ninguna exclusión de cualquier forma de privación de libertad como medida deprotección me da mucha preocupación. Yo hace un tiempo veía un documental de unaentrevista a una india Mapuche Argentina y hay una frase que me quedó muy grabada deeste documental, donde ella decía “Yo no quiero tanto a esta altura de mi vida que meden una mano, sino más bien que me quiten las manos de encima”.Yo creo que hay que pensar mucho este concepto de “adecuada protección” en estecontexto como sin establecer limitaciones que influyan en cualquier forma de privación delibertad.
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