EL ESTADO DE DERECHO EN URUGUAY

Rubn Flores Dapkevicius 1

RESUMEN: Por definicin, para nosotros, Estado de Derecho es el orden jurdico que se caracteriza por la separacin de poderes , la sujecin del Estado al principio de legalidad y el respeto de los Derechos Humanos que prevalecen, ante la duda, respecto de las prerrogativas pblicas, como la expropiacin . Supone la democracia con elecciones libres mediante sufragio universal, el proceso judicial con ms de una instancia, en todos los procesos, especialmente el penal, las garantas como el amparo, hbeas corpus y habeas data, leyes 16011, 18331, 18831 y 18719. Asimismo establece las competencias de los rganos estatales y de sus funcionarios que se desarrollan de acuerdo al procedimiento de dictacin de las normas correspondientes, esto es el proceso de sancin de la ley, el procedimiento administrativo y el judicial.

SUMARIO: 1. El Estado Absolutista. 2. El Estado de Derecho. A. Concepto. B. Caracteres. C. Etapas. D. El principio de legalidad. E. El principio de especialidad. F. Estado de Derecho formal y material. G. Estado de Derecho legal, administrativo y judicial. 3. Conclusiones. Bibliografia.

Doctor en derecho y ciencias sociales por la Universidad mayor de la Repblica. Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional de la Universidad mayor de la Repblica. Ex Asesor Letrado del Servicio Civil de la Presidencia de la Repblica Oriental del Uruguay. Correos del autor rflores@montevideo.com.uy floresdapkevicius@hotmail.com

1. EL ESTADO ABSOLUTISTA Previamente, corresponde analizar cul ha sido la evolucin del Estado de Derecho y su relacin respecto de la poblacin que lo integra. En este momento a los efectos del desarrollo que contina, y sin perjuicio de los conceptos que se agregan por nota, debemos entender por Estado, al ente orgnico unitario, creado por la asociacin poltica asentada en un territorio, estructurado jurdicamente, que tiene asignado el ejercicio del poder ettico y el uso de la fuerza. Es una forma poltica relativamente moderna que nace despus del Renacimiento por decaimiento del Estado Feudal consolidndose en Europa con las monarquas absolutas, aproximadamente en los siglos XVI a XVIII 2. En ese momento histrico la caracterstica fundamental para nuestra ciencia radica en el hecho que el soberano es el monarca 3 y que es slo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales, en va introductoria, son la aplicacin de la doctrina econmica del mercantilismo y la existencia de un fuerte intervensionismo estatal en la recaudacin de riquezas para el soberano. El monarca es la Nacin y algunos creen que ejerce el poder por mandato divino. Sus normas no lo limitan y acta con la ms absoluta discrecionalidad. Su poder es absoluto y se encuentra centralizado en ese nico soporte, su persona. De esta forma, en el Estado absoluto, su Administracin no estaba sometida al Derecho y, su corolario necesario es que en esta etapa de la humanidad no exista Derecho Administrativo4 Ese Estado Absoluto evoluciona, cuando el pueblo observa que en l se encuentra el poder , y da lugar al Estado de Derecho cuando paulatinamente se producen las siguientes premisas: 1. Los hombres siempre fueron y sern iguales ante la ley natural 5 . Nacen libres, soberanos, y son concebidos, viven y mueren como cualquier mortal.

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Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemn, tomo I, pag. 48, Depalma, Buenos Aires 1982. Es el Der polizeistaat. Estado de Polica.
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Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos AiresMontevideo, 2010
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La nica desigualdad que se reconoce es la de la virtud y de los talentos. Estos son concedidos por la ley natural. No es un atributo que surja de los hombres. Estos no tienen capacidad de crear desigualdades naturales.

2. La necesidad de la ley, que desplaza a la costumbre, fue una necesidad a los efectos de limitar la discrecionalidad de los jueces. Ese predominio de la ley y el respeto de la misma por parte del Estado, hace surgir el Estado de derecho. 3. Existe, en primer lugar, un fuerte movimiento de los distinguidos contra la corona, craso error para sus intereses, que se materializa de diversas formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales. De esta manera se paraliza el orden

jurdico del Estado. De la misma forma acontece, especialmente, con la recoleccin de impuestos. El gobernante nico tuvo que ceder parte de su poder e independizar al Poder Judicial. Esa circunstancia lleva al desequilibrio del sistema por la prdida de poder de la corona 6 . 4. El pensamiento poltico y la teora de los derechos naturales producen una evolucin en el pensamiento del pueblo que exige la participacin en la decisin de los intereses que le son comunes y propios. 5. Estas teoras afirman el gobierno de las leyes, y no de los hombres, mediante el principio de separacin de poderes. El referido principio y el propugnado derecho de resistencia a la opresin, terminan por derribar el fundamento del poder absoluto y divino de la corona. Nace, de esta forma, y de acuerdo al principio referido, el control y coordinacin de poderes del Estado. En esta lnea de razonamiento encontramos a Rousseau, que propugna la ley como expresin de la voluntad general y, por ltimo, Montesquieu que determina el principio de separacin del poder 7. 6. Las circunstancias y pensamientos que se vienen enunciando concuerdan con las revoluciones inglesas de 1688, estadounidense de 1776 y francesa de 1789. 7. En definitiva los conceptos que se vienen desarrollando finalizan materializndose en el Principio de legalidad 8 , la sujecin de la Administracin al Derecho, la existencia de un Estado Democrtico pluripartidista y la consagracin, definitiva, de los derechos individuales como prevalentes ante el Estado, y sus garantas, como el hbeas corpus, amparo y, posteriormente, el hbeas data 9.

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Toffler, Alvin: El cambio del Poder, pag. 594, Plaza& Janes, Espaa 1994

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos AiresMontevideo, 2010
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Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn: Curso de Derecho Administrativo I, pag. 440, Thomson Civitas, Madrid 2005 reimpresin de la novena edicin
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Flores Dapkevicius, Rubn: Ley de habeas data y acceso a la informacin pblica comentadas, La Ley, Mdeo. 2009

Mediante el pacto social hemos dado existencia y vida al cuerpo poltico: se trata ahora de darle el movimiento y la voluntad mediante la legislacin. Porque el acto primitivo por el cual este cuerpo se forma y se une no dice en s mismo nada de lo que debe hacer para conservarse. (... ). Mas qu es entonces una ley? 10 Mientras nos contentamos con no unir a esta palabra sino ideas metafsicas, continuaremos razonando sin entendernos, y cuando se haya dicho lo que es una ley de la Naturaleza no por eso se sabr mejor lo que es una ley del Estado. Mas cuando todo el pueblo estatuye sobre s mismo, slo se considera a s, y si se establece entonces una relacin, es del objeto en su totalidad, aunque desde un aspecto, al objeto entero, considerado desde otro, pero sin ninguna divisin del todo, y la materia sobre la cual se estatuye es general, de igual suerte que lo es la voluntad que estatuye. A este acto es al que yo llamo una ley. Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que la ley considera a los sbditos en cuanto cuerpos y a las acciones como abstractos: nunca toma a un hombre como individuo ni una accin particular. As, la ley puede estatuir muy bien que habr privilegios; pero no puede darlos especialmente a nadie 11 . La ley puede hacer muchas clases de ciudadanos y hasta sealar las cualidades que darn derecho a estas clases; mas no puede nombrar a ste o a aqul para ser admitidos en ellas; puede establecer un gobierno real y una sucesin hereditaria, mas no puede elegir un rey ni nombrar una familia real: en una palabra, toda funcin que se relacione con algo individual no pertenece al Poder legislativo. De conformidad con esta idea, es manifiesto que no hay que preguntar a quin corresponde hacer las leyes, puesto que son actos de la voluntad general, ni si el prncipe est sobre las leyes, puesto que es miembro del Estado, ni si la ley puede ser injusta, puesto que no hay nada injusto con respecto a s mismo, ni cmo se est libre y sometido a las leyes, puesto que no son stas sino manifestaciones externas de nuestras voluntades 12. Llamo, pues, Repblica a todo Estado regido por leyes, sea bajo la forma de administracin que sea; porque entonces solamente gobierna el inters pblico y la cosa pblica es algo. Todo gobierno legtimo es republicano () 13.

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La pregunta es determinante.

Es aqu dnde debemos detener la lectura para observar la evolucin de las ideas que llevaron a la consolidacin del Estado de Derecho.
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La extensa nota remata el tema en la prxima frase. Es la ideologa general del Estado de Derecho. Rousseau, Juan Jacobo: El contrato social, pag. 38 , F.CU. Mdeo 1990

2. EL ESTADO DE DERECHO A. CONCEPTO La expresin Estado de Derecho fue consagrada por R. Von Mohl en 1832, en el marco de las monarquas limitadas de los Estado germnicos. El concepto coincide y se nutre de la doctrina francesa de la supremaca de la voluntad general expuesta in fine en el numeral que precede. Es una teora que, aunque en algunas oportunidades se utiliz incorrectamente, va unida a los valores democrticos de convivencia pacfica. Estado de Derecho es aquel orden jurdico que se caracteriza por la sujecin del Estado y su Administracin a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder pblico, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurdicamente en su actividad, por el principio de especialidad 14. El autor toma los conceptos Estado de Derecho y Estado Constitucional, en general y de principio, como similares. De existir diferencia se realiza a texto expreso. La separacin de poderes, entonces, es un principio fundamental para el Estado de derecho Constitucional. Surge con meridiana claridad del art. 16 de la Convencin del hombre y el ciudadano de agosto de 1789 que dice que toda sociedad donde las garantas de los derechos no estn consagradas, as como la separacin de poderes, carece de Constitucin. El principio puede entenderse en la forma de gobierno presidencial. Esto es prcticamente absoluto. En el sistema parlamentarista el principio se atena. Existe una colaboracin de poderes. Lo expuesto, segn los casos, debe entenderse con matices. El estado constitucional se caracteriza por la distribucin del poder y el autocontrol que se ejerce por los diversos rganos entre s 15. El sistema opuesto es la autocracia, el Estado de Polica o Estado Absolutista, donde existe la dictadura. El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para la garanta de su estatuto individual se somete, por su propia legislacin, l mismo, al derecho. Esta premisa es el

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Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemn, tomo I, pag. 67, Depalma, Buenos Aires 1982. Es el Estado bajo el rgimen del Derecho: Rechtsstaat.

cimiento fundamental del orden jurdico democrtico constitucional. Ello sin perjuicio del sometimiento de principio al pacto social que da lugar a la Constitucin 16 . De esta forma reconoce los derechos pblicos subjetivos preservados del arbitrio de la autoridad. El concepto siempre es y ser evolutivo, de acuerdo a lo que a continuacin se expondr, porque la organizacin social acompaa, y debe hacerlo necesariamente, al sujeto primario y fundamental que la compone, el hombre, que tambin evoluciona. Slo cuando el proceso poltico est sometido a las normas de la constitucin escrita, estar considerado como un estado de Derecho 17. Creemos que la afirmacin es demasiado drstica. En ese sentido, desde mucho tiempo, el rgimen ingls, cuyo sistema constitucional no es escrito, totalmente, es una democracia, sin lugar a dudas. Tambin es un Estado de Derecho Material. Ello debe entenderse sin perjuicio de la integracin del Poder Legislativo por simples ciudadanos, que forman una cmara, por costumbres medievales.

B. CARACTERES De la definicin propuesta pueden extraerse las siguientes consecuencias que caracterizan al Estado de Derecho: a) b) La Constitucin es la norma suprema del orden jurdico. En ese orden jurdico la norma general de la ley tiene primaca. Esto debe entenderse, obviamente, respetando el principio de jerarqua formal de las fuentes, es decir que en primer lugar encontramos la Constitucin, fuente de todo el orden jurdico, como se dijo en el literal precedente. c) d) El Estado, en un Estado de derecho, est sometido al orden jurdico. La democracia pluripartidista con elecciones libres materializadas en garantas del sufragio. e) La consagracin o reconocimiento de los derechos fundamentales y la previsin de sus garantas para protegerlos, especialmente la resistencia a la opresin, la accin de hbeas corpus, Amparo y, ms modernamente el Habeas Data .

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Flores Dapkevicius, Rubn: Montevideo, 2010

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Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley , Buenos Aires-

Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin, pag. 163, Ariel, Espaa 1976

f)

Debe existir un Poder Judicial independiente donde existan procesos con ms de una instancia. Los rganos de alzada deben ser pluripersonales. Ello es a los efectos de la revisin de lo actuado.

El principio de independencia judicial conduce a la exigencia de que los tribunales ordinarios tengan el monopolio de la administracin de justicia humana 18. El autor citado precedentemente admite dos excepciones, ambas confirman la regla: sigue siempre existiendo la competencia de la Cmara de los Lores como instancia suprema de apelacin. Otra fisura, segn el citado, en el monopolio de detentador del poder se produjo con la atribucin de funciones judiciales o cuasijudiciales a autoridades no judiciales en el curso de transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo; as, por ejemplo las delegaciones en departamentos gubernamentales y boards en Inglaterra, y en la Regulatory Commissions independientes en los Estados Unidos. Contra la decisin de estas ltimas, sin embargo, cabe apelar a una Court Of Appeals, con lo cual ha sido restituido parcialmente la jurisdiccin judicial. Puede admitirse el monopolio de que se est hablando si ello significa juzgar un hecho, cuando existe conflicto intersubjetivos de intereses, por un tercero imparcial. La evolucin del derecho ha llevado, necesariamente por especializacin, a que determinadas materias sean juzgadas fuera del Poder Judicial (tribunales ordinarios). Por ejemplo la materia contencioso administrativa y, en el extranjero, cortes constitucionales que entienden respecto de las posibles violaciones a la supralegalidad constitucional, esto es, a las acciones de inconstitucionalidad 19. g) Un sistema de controles entre los rganos estatales, y del pueblo mediante diversos instrumentos, por ejemplo, todos y cada uno de los institutos de democracia directa. h) Consagracin plena del principio de separacin o de coordinacin del poder en las hiptesis extremas, en forma horizontal y vertical. Recordamos que fue el art. 30 de la Constitucin de Massachussetts de 1780 la que establece, por vez primera, el principio de que se est hablando. En el gobierno de esta comunidad el sector legislativo nunca ejercer los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca ejercer los poderes legislativo y

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Loewenstein, Karl: Teora de la Constitucin, pag. 295 , Ariel, Espaa 1976

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley , Buenos AiresMontevideo, 2010

judicial, o cualquiera de ellos, el judicial nunca ejercer los poderes legislativo y ejecutivo o cualquiera de ellos, con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres. La Constitucin Federal proporciona un ejemplo claro de los frenos y contrapresos y principio de gobierno equilibrado 20. i) La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las funciones jurdicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos 21. j) Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base y fundamento del Derecho Pblico. El referido principio establece, y lo decimos en va introductoria, que el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento (norma general y abstracta) para un caso concreto, por ejemplo, cuando dicta una resolucin (norma particular y concreta) ascendiendo un funcionario pblico 22. k) La Constitucin, generalmente y con mayor o menor precisin, nos aporta los principios constitucionales de la Administracin y del Estado de Derecho. Por ejemplo, el sometimiento de la Administracin a la ley , los principios de especialidad y especializacin, etc. 23. El Estado de Derecho es un presupuesto jurdico para la aparicin del Derecho Pblico ya que sus reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares y determina que stos tienen derechos subjetivos frente al mismo. El Derecho Pblico es, entonces, una necesidad histrica de conciliar las prerrogativas pblicas estatales con las garantas de los particulares. Esta idea es central en la rama de derecho que nos ocupa. Las prerrogativas pblicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado. Es decir, las prerrogativas pertenecen y son para el pueblo y no para el Estado en su concepto orgnico, esto es, el Estado aparato funcional y no como asociacin poltica. Por ejemplo la prerrogativa de la expropiacin por causa de utilidad o necesidad pblica.
20 Aragn, 21

Manuel: Constitucin y control del Poder, pag. 27, Ediciones ciudad argentina; Bs. As. 1996

Flores Dapkevicius, Rubn: La accin de nulidad y responsabilidad del Estado, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2008
22

Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto 500/91 anotado y concordado, Amalio Fernndez, Mdeo. 2009, 4ta edicin ampliada. El referido decreto regula el procedimiento administrativo comn, el disciplinario y el recursivo.
23

Lpez Guerra, Luis; Espn, Eduardo; Garca Morillo, Joaqun; Prez Tremps, Pablo y Satrstegui, Miguel: Derecho Constitucional, Vol. II, pag. 192, Tirant lo Blanch, Espaa 2000

Frente a estas prerrogativas, establecidas en beneficio del todo, el individuo cuenta, para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el pblico, con las garantas. Las garantas, entonces, que slo existen de esta forma en el Derecho Pblico son, por ejemplo, necesidad de seguir determinado procedimiento para lograr expropiar el bien de que se trata, motivacin de los actos, etc. 24.

C. ETAPAS DEL ESTADO DE DERECHO Una vez producidos los fenmenos que dieron lugar al Estado de Derecho observamos varias etapas que lo fueron perfilando hasta su situacin actual. La misma no es definitiva porque la evolucin del hombre es continua y, en ese sentido, su organizacin evoluciona 25. a. ESTADO LIBERAL DE DERECHO

La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Esta etapa coincide con la primera etapa del Constitucionalismo, que es la soberana actividad del pueblo de dictarse normas fundamentales recogidas en Constituciones. En las mismas y, en este momento de la evolucin del Estado de Derecho y del Constitucionalismo, influidos por la filosofa de la revolucin francesa, se organizan los Poderes del Estado, separando ese nico poder ettico, y se determinan los derechos individuales. El Estado liberal es el que comnmente conocemos como Estado juez y gendarme. As se lo entenda en Francia, como productor de seguridad 26. Les fonctions essentielles de lEtat, drivent de sa nature mme. Ln des caractres de LEtat, cest de reprsenter luniversalit du territoire et luniversalit des habitants 27. Ese Estado es un productor de seguridad, que cumple los cometidos esenciales, dejando hacer y dejando pasar el desarrollo de la vida de sus habitantes en todos sus aspectos, especialmente en sede econmica donde no interviene y deja al mercado libremente. Es decir que desde el punto de vista econmico el Estado es no intervensionista. En esta etapa de la evolucin nos encontramos con una Administracin ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva. La
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Flores Dapkevicius, Ruben: La expropiacin, Carlos Alvarez editor, Mdeo. 2007 Sostener, o partir de una premisa diversa, es descabellado. Batbie; A: Trait thorique et pratique de Droit Public et Admminstratif, Pag. 293,Paris 1886 Leroy-Beaulieu: Letat moderne et ses fonctions, pag. 113, Francia, 1911

Administracin y el hombre slo conocen los Derechos Humanos de la primera generacin 28. No interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y prescindente. El cambio llega como consecuencia de la Primera Guerra Mundial y los servicios sociales necesarios para los veteranos de guerra, algunos incapaces de trabajar por sus heridas, y con la revolucin industrial donde cambian las condiciones econmicas por la evolucin tcnica cientfica. Esa circunstancia la observamos nuevamente con la aparicin de la sociedad computarizada que ser comentada posteriormente.

b. ESTADO SOCIAL DE DERECHO La segunda etapa bien definida es la denominada como Estado social de Derecho 29. En la misma la Administracin se transforma en conformadora de la sociedad. Se desarrolla, especialmente, luego de la revolucin industrial y de la primera guerra mundial. Este episodio dej muchos seres humanos en la calle, o incapaces de ganar su sustento en virtud de las mutilaciones propias de ese gran conflicto. All se consolida la Seguridad Social. La revolucin industrial y la concentracin de los capitales influy decididamente en la sociedad determinando horarios excesivos de trabajo, incluido el infantil. En este momento se acrecienta la sindicalizacin y las huelgas de los trabajadores para lograr mejores condiciones de vida y de desarrollo del imprescindible trabajo. Asimismo, el advenimiento de nuevas tecnologas como el telgrafo, el telfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios. De esta forma comienzan las primeras nacionalizaciones, se crean los primeros bancos estatales, etc.. Por ese motivo el Estado intenta configurar una idea previa de justicia social e interviene activamente dando lugar al nacimiento de los Derechos humanos de segunda generacin, esto es los derechos econmicos y sociales como el derecho a la salud, a una vivienda decorosa, a la sindicalizacin, etc.. De esta forma deja de ser un productor de seguridad jurdica e intenta establecer correctivos al Estado liberal de acuerdo a:
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Tradicionalmente se clasifica los derechos en Derechos de primera generacin, que son los derechos individuales. En ellos el Estado no interviene, dejando que el hombre se desarrolle libremente, garantizando esa libertad.- Derechos de la segunda generacin son los derechos econmicos y sociales. Respecto a ellos el Estado intervine activamente, de acuerdo al principio de subsidiariedad, a los efectos de que los hombres puedan gozarlos. Los ejemplos tpicos de este tipo de derechos son el derecho a una vivienda acorde con la condicin humana, derecho de asociacin, sindicalizacin, trabajo en general, etc. Los derechos de la tercera generacin son, a la vez, individuales y colectivos, por ejemplo el derecho a la paz, a un ambiente saludable, derechos del consumidor, a la autodeterminacin informativa, derecho al acceso, a la rectificacin, a la verdad, etc..
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Benda, Ernesto y otros: Manual de Derecho Constitucional, cit. Pag. 487. El autor analiza el Estado de Derecho en el pas donde surgi la denominacin, esto es, Alemania.

1. Una Administracin conformadora que debe contribuir a la efectividad de derechos econmicos, sociales y electorales. La Administracin planifica desestimulando determinada rea y fomentando o estimulando otra actividad para el bien comn y colectivo social. La idea rectora es que el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en la vida econmica para lograr el inters general. De esta forma el Estado se vuelve prestacional de determinados servicios. Por ejemplo seguridad social. 2. Un Estado intervensionista que presta, de principio, en forma directa bienes y servicios o que controla las empresas privadas especialmente las monoplicas. 3. Existe, entonces, una Economa orientada por el Estado mediante una planificacin. Se destaca la importancia del plan conformador 30. 4. Se reformula el principio de separacin de poderes existiendo, entonces, una colaboracin de poderes. El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia econmica, y el Poder Legislativo tiene una funcin predominante de contralor. Esto debe entenderse sin perjuicio de su funcin legislativa, especialmente en sede de limitacin de derechos individuales 31 . Sin embargo la intervencin activa de la Administracin en diversas reas hace imposible que el legislador pueda regular mediante la ley cuestiones de detalle. De esta forma el principio de legalidad debe adaptarse a una mayor discrecionalidad concedida a la Administracin que acta, en muchas ocasiones circunscripta a leyes marcos 32 que, simplemente, le determinan los grandes principios que debe seguir su accionar. 5. Se reconocen y fomentan los cuerpos sociales intermedios entre los individuos y el Estado, por ejemplo la familia, partidos polticos, sindicatos. As se reglamenta el trabajo en beneficio del trabajador. Ello redunda en un bien para la sociedad toda ya que se intenta equilibrar el derecho de los mismos con los de los empresarios 33. 6. Existe una clara delimitacin de la actuacin del Estado mediante el principio de especialidad 34 para no invadir derechos pblicos subjetivos.

30 31 32

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La ley, Mdeo. 2010 Especialmente art. 7 de la Constitucin Nacional o de la Nacin

La leyes marcos, entonces, son aquellas que determinan principios generales en sede de competencias de la Administracin concedindole amplia discrecionalidad en su actuacin. De todas formas esa discrecionalidad se encuentra limitada por los conceptos jurdicos determinables, el principio de razonabilidad en la actuacin administrativa, los supuestos de discrecionalidad habilitantes, etc..
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Leroy-Beaulieu: Letat moderne et ses fonctions, pag. 392 y siguientes, Francia 1911 190 de la Constitucin de la Nacin.

34 Art.

7. Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material, permitindose una mayor discrecionalidad de la actuacin administrativa. 8. La actuacin de la Administracin, sin perjuicio de lo expuesto, se rige por el principio de subsidiariedad. El Estado interviene subsidiariamente, de excepcin, para suplir la actividad privada o impedir que esta dae el bien comn. Es as que cuando los privados no desarrollan determinado cometido en una zona del Pas porque no le causa beneficio econmico (fin ltimo de la actividad privada), la Administracin debe asumirla porque su fin ltimo es el bien comn 35. 9. En definitiva el Estado de Derecho Social establece la obligacin del Estado de repartir las riquezas y el bienestar comn, regulando los desequilibrios sociales a travs de mltiples instrumentos como los impuestos, las subvenciones, etc. para la Constitucin espaola hay tres tipos de derechos: 1. Aqullos que por su mxima importancia social y poltica y por las posibilidades estatales de realizar una poltica permanente de prestaciones son dotados del mayor nivel de garantas, asumiendo el Estado respecto de ellos compromisos exigibles. Son los incluidos en la seccin 1. Del captulo II. 2. Aquellos otros derechos que, sin mengua de su importancia intrnseca, el constituyente consider menos vitales para la sociedad y para el Estado, y tambin menos factible, por su coste econmico, dotarlos del mismo nivel de tutela y de compromiso estatales. Estn contenidos en la seccin 2. Del captulo II: Su rtulo, Derechos y deberes de los ciudadanos 3. Aquellos, en fin, de los que el constituyente ha considerado que ni la sociedad ni el Estado dependen perentoriamente para su subsistencia y respecto de los cuales el Estado no est en condiciones de asumir compromisos ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute. Estn contenidos en el captulo III. Su rtulo Principios rectores de la poltica social y econmica, slo es expresivo de esa no exigibilidad de prestaciones estatales por no ser considerados derechos pblicos subjetivos 36.

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Flores Dapkevicius, Ruben: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data B de F Euros Editores, Buenos Aires, 3ra edicin actualizada y ampliada, 2011
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Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Espaol, pag. 235, Atomo Ediciones, Madrid 1988.

La clasificacin espaola importa porque, de alguna manera, es trasladable a nuestro derecho. Espaa se define, constitucionalmente, como un Estado social, sin embargo, en la propia Constitucin hace salvedades. No poda ser de otra forma. Asimismo, tal vez, nuestra regulacin general es ms completa y, su no exceso de reglamentacin, como pacto adaptable a la evolucin de la sociedad, ms moderna por su adaptabilidad 37. Siguiendo al autor citado, en una idea que no es nueva ni original, el costo de la prestacin y la capacidad del Estado de que se trate, en un momento dado, condiciona la obligacin del Estado. Ese hecho debe recordarse por los funcionarios correspondientes.

c. ESTADO SOCIAL DE DERECHO SUBSIDIARIO

La crisis energtica de 1973 abri la del Estado de bienestar social. Es una crisis de estancamiento econmico ms inflacin, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. Se estabiliz o decreci la produccin, con lo que aument el paro; esto motiv que aumentaran los gastos de Seguridad Social, por lo que hubo que contener o incluso disminuir las prestaciones con vistas a asegurar a todos el mnimo existencial. La crisis econmica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar 38. Actualmente la vida humana ha evolucionado drsticamente y, con ella, el Estado y su Administracin. Nos encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plstico, esto es con tarjetas de crdito, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar va Internet, con el teletrabajo, etc. 39. En este momento de la evolucin de la sociedad es imposible dejar de ver, salvo evidente enfermedad ocular, que la vertiginosa evolucin tecnolgica, la existencia del Derecho de la Integracin, la cada de la guerra fra y la acentuacin y defensa necesaria mediante las garantas correspondientes de los derechos de la tercera generacin 40 , han transformado la sociedad. La situacin es similar al proceso que desemboc en el nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo.
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Flores Dapkevicius, Rubn: Montevideo, 2010

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Tratado de Derecho

Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos Aires-

Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Espaol, pag. 287, Atomo Ediciones, Madrid 1988.
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Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La ley, Mdeo. 2010 Como el Derecho a la verdad informtica, derecho a la paz, a un medio ambiente saludable, etc.

Esa nueva visin nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y "benefactor", integrado en comunidades, y que acenta su actuacin de acuerdo al principio de subsidiariedad 41 , que es la forma, de principio o regla, de la accin estatal 42 . En ese caso el Estado interviene para suplir, de los ms diversos modos, a todas las comunidades intermedias, ubicadas entre l y el individuo. Esos modos de accin subsidiaria pueden ser: fomentar, estimular, coordinar, suplir, completar e integrar la iniciativa particular y grupal, en los mbitos econmico, laboral, profesional, etc. 43 . As sucede, tambin, en el supuesto de la actividad privada del Estado. De acuerdo a la ideologa predominante, hace casi un siglo, el Estado decide actuar en la actividad privada donde rige el principio de libertad porque considera que es beneficioso para el bien comn. La solucin aconteci, fundamentalmente, en el Estado Social de Derecho clsico. Actualmente, el repliegue estatal es notorio. As en Uruguay, se han desmonopolizado diversos servicios como los seguros, se han suprimido otros, como la persona Industria Lobero y Pesquera (ILPE). Por ello, y con la acentuacin del principio de subsidiariedad en el cumplimiento de los cometidos sociales, y el uso continuo del mecanismo de concesin de servicios, an por gobiernos ms intervensionistas, por definicin, nos encontramos en un Estado de Derecho Subsidiario. Veamos un ejemplo. En el siglo XIX el servicio de agua potable no estaba en manos del Estado Liberal. Era una actividad que no haba sido declarada como servicio pblico y no exista exclusividad. Ms tarde ese cometido fue declarado como servicio pblico, existiendo exclusividad. Esto es que slo puede prestarse directamente por el Estado o mediante concesin. Hasta hace pocos aos nadie poda pensar que el mismo no fuera prestado por el Estado, en forma directa. Nos encontrbamos en el Estado Social de Derecho y en la Administracin del tipo conformadora esencialmente prestacional del orden econmico y social44 . La ley 16736 de 1996 autoriz concesionar. As el ente prestador celebr el contrato respectivo a los efectos de que una empresa espaola desarrollara el servicio en el

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Cagnoni, Jos : Estado y Sociedad: El principio de subsidiariedad, Cuadernos del Claeh N 29, Montevideo, 1984
42

En el Estado social de Derecho, puro, el principio de subsidiariedad, se aplicaba de excepcin. Actualmente, se reitera, se aplica de principio.
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Dromi, Roberto: Derecho Administrativo, pag. 27, Bs As.,1997

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos AiresMontevideo, 2010

Departamento de Maldonado. El cometido sigue siendo un servicio pblico, con todas sus caractersticas y consecuencias. Sin embargo, habindose producido su concesin, el Estado controla y regula esa actividad, que sigue estando en el mbito exclusivo de su competencia, pero no la presta directamente, sino mediante concesin. Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administracin conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del servicio al pblico, el bien comn y el inters general. En sntesis, la evolucin de la concepcin respecto al Estado nos conduce a un nuevo Estado Social de Derecho, con las caractersticas mencionadas 45. La situacin podr ser diversa en otros pases y, por ello, algunos autores prefieren definirlo como un Estado Social Liberal 46. Lo expuesto debe entenderse con una nueva y dbil tendencia que tiende a estatizar algunos cometidos que nuevamente se consideran estratgicos como por ejemplo el petrleo y, justamente, el agua potable 47 . Actualmente nos encontramos con una nueva categora de Servicio Pblico esencial al agua y, en ese sentido, el nuevo rgimen obliga a que el servicio de abastecimiento de agua potable y el servicio de saneamiento slo pueden ser prestados por el Estado. Esto significa que, aunque sigan siendo servicios pblicos porque satisfacen necesidades colectivas esenciales, tal vez por ese motivo, no se permite la concesin. En ese sentido la ley 16736 result derogada por la reforma constitucional de 2004. En sntesis, el Estado de Derecho Social, puro y simple, ya no existe. Feneci como lo hizo el Estado Liberal frente a la Revolucin Industrial y la Primera Guerra Mundial. Las causas de la desaparicin la encontramos, tambin, en una revolucin tecnolgica, drstica, en la desaparicin de la guerra fra y en la existencia de bloques econmicos que forman las comunidades de Estados y que han dado lugar a la muerte de la soberana en su concepcin econmica 48.

45

Labaure Aliseris, Carlos: Estado Social: del intervensionismo a la subsidiariedad, Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, pag. 64, FCU, Mdeo. 1999
46

Pimienta, Carlos: La Reforma del Estado en Brasil, publicado en el Seminario Los desafos de las Administraciones Pblicas frente a la Integracin Regional, pag. 79, CEFIR, Mdeo. 1997
47

Flores Dapkevicius, Rubn: Constitucin de la Repblica de 1967 anotada y concordada, Amalio Fernndez editor, Mdeo. 2010, 2da. Edicin, notas a los arts. 47 y 188
48

Parejo Alfonso, Luciano nos habla de El Estado Social y Administracin Pblica. Algunas reflexiones a propsito de la llamada crisis del primero. El ttulo es sugestivo, ms all de las conclusiones. Revista de Derecho Pblico N 17, pag. 19, FCU; Mdeo. 2000

El fin del Estado sigue siendo, social, proteger y consolidar el bien comn. Sin embargo se realiza mediante una actividad cada vez menos prestacional y donde el principio de subsidiariedad se aplica de principio, esto es, como regla general.

D. EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad se materializa, esquemticamente, en el respeto que la Administracin debe a la ley cuando desarrolla sus cometidos. Toda violacin al Derecho genera responsabilidad. En el comienzo del Estado de Derecho, en su forma liberal, la situacin era sencilla porque, la Administracin que slo aseguraba la libertad, no intervena en el orden econmico y social. De esta forma la ley poda regular ms acabadamente su accin y el margen de la discrecionalidad era sumamente acotado. En las etapas siguientes, Estado Social y, aun, en el Nuevo Estado Social subsidiario el principio de legalidad debi ceder, parcialmente, a esas exigencias. Ello en virtud de que la asuncin de cometidos, de toda ndole, su prestacin en forma directa o mediante particulares, hizo imposible que el legislador ingresara en situaciones de detalle y debi contentarse, en variadas oportunidades, al dictado de leyes marco que otorgan amplia discrecionalidad al ejecutor administrativo. Esa situacin determin que la propia Administracin debiera autolimitarse mediante la dictacin de reglamentos. Es decir que nos encontramos con una adaptacin del principio de legalidad que permite una mayor libertad en la actuacin , acotada por los lmites de esa discrecionalidad 49

E. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD El principio de especialidad se encuentra consagrado en el art. 190 de la Constitucin Nacional para los Entes Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos constitucional. La norma dice: Los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados no podrn realizar negocios extraos al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus recursos para fines ajenos a sus actividades normales .
49

Como introduccin corresponde decir que la actuacin administrativa es ms o menos reglada o ms o menos discrecional. La norma reglada establece una nica solucin para un supuesto de hecho: Dado A debe ser B. Las normas con cierta discrecionalidad permiten ms de una solucin: Dado A puede ser B o C o D, pero no K. Esa discrecionalidad se encuentra acotada por los conceptos jurdicos determinables (escasez, inters general, etc), el principio de razonabilidad en la toma de decisin, el valor parcial del precedente administrativo, en la prohibicin, en el supuesto previsto de la solucin K y los principios generales de Derecho.

Las personas jurdicas slo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creacin. Es decir que el principio que nos convoca refiere a la competencia de las personas jurdicas. Las personas pblicas tienen un campo de actuacin limitado por su especialidad, no pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actan en base a textos expresos. La referida situacin es diversa a la de las personas fsicas que se rigen por el principio de libertad, pudiendo hacer todo aquello que no les est prohibido expresamente o afecten el orden pblico, art. 10 de la Constitucin Nacional.

F. ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIAL Los caracteres del Estado de Derecho fueron determinados oportunamente. Los

mismos deben tenerse presente, aunque recordemos, en este momento, los ms importantes Respeto de los derechos pblicos subjetivos, principio de legalidad, control de la actuacin Estatal, democracia, pluripartidismo, varias instancias judiciales, tribunales de alzada pluripersonales. Esas caractersticas nos permiten distinguir el Estado de Derecho Formal, transpersonalista, del Estado de Derecho Material Personalista. El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecucin de la norma superior (teora de Kelsen tergiversada), para crear un orden jurdico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo tpico es el Estado Nacional Socialista Alemn 50. Considrese que Hitler fue elegido en elecciones democrticas y jams derog la Constitucin de Weimar. Se limit a cambiarla de contenido, a subvertir la legalidad vigente y a ir imponiendo su propia legalidad autoritaria, aplicando las normas superiores. El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Esta distincin es de singular importancia para comprender nuestro orden jurdico que ingresa en la ltima categora presentada y simplemente definida 51 .

G. ESTADO DE DERECHO LEGAL, ADMINISTRATIVO Y JUDICIAL

50

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos AiresMontevideo, 2010
51

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

Dentro del Estado de Derecho, algunos autores distinguen: 1. El Estado de Derecho Judicial, en el que la forma de someterse el poder al derecho es a travs de los jueces. Ejemplo de sistemas consuetudinarios, especialmente, EEUU. 2. El Estado de Derecho Legal, en el que el poder se somete a leyes abstractas. 3. El Estado administrativo de derecho que no es, estrictamente, el rule of law ya que en este sistema no existe, propiamente un derecho administrativo, o de inspiracin tpicamente francesa de conformidad a su asignacin competencial al reglamento como norma de principio en la Carta de 1958. Si bien no se comparte el sistema denominado judicial, aun respecto al estadounidense, corresponda su manifestacin. De todas maneras debe subrayarse que estas formas surgen de acuerdo al valor de las fuentes y, evidentemente, no existen formas totalmente puras. Los absolutismos slo existen dentro de las conciencias de los hombres. Es decir que, en todas las ramas y, especialmente en el derecho, las situaciones son, para nosotros los seres humanos, en tonos de grises. Recordamos que Estado de Derecho es aquel dnde existe equilibrio y control recproco de poderes.

3. CONCLUSIONES
1) En el Estado absolutista, las monarquas absolutas, aproximadamente en

los siglos XVI a XVIII, se caracterizaban porque el soberano es el monarca, slo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales son la aplicacin de la doctrina econmica del mercantilismo y la existencia de un fuerte intervensionismo estatal en la recaudacin de riquezas para el soberano.
2) Ese Estado Absoluto evoluciona y da lugar al Estado de Derecho por un

contundente movimiento de la nobleza contra el rey, que se materializa de diversas formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales. Tambin, y fundamentalmente, el predominio de las ideas de los pensadores liberales y de la escuela del Derecho Natural.
3) Estado de Derecho es aquel orden jurdico que se caracteriza por la

sujecin del Estado y su Administracin a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder pblico, siempre y

especialmente en el supuesto de duda, y que se encuentra limitado jurdicamente en su actividad, por el principio de especialidad 52 .
4) El derecho subjetivo (protegido por el Estado de Derecho) se identifica

con el derecho adquirido ante bienes jurdicos que se encuentran a disposicin, en forma exclusiva, del particular o de los sujetos que aparecen como titulares y con el instrumento de la accin judicial para exigir el respeto, reconocimiento y disposicin. El derecho subjetivo, en estos casos, atribuye al sujeto una permanencia exclusiva y a su absoluta disposicin. Es el ejercicio del seoro pleno sobre un bien jurdico.53
5) El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue

la forma de ejecucin de la norma superior, para crear un orden jurdico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo tpico es el Estado Nacional Socialista Alemn inspirado en ideologas jurdicas formales que prescinden intencionalmente de los valores 54.
6) El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen

los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Este es el nico desarrollo que se entiende por Estado de derecho; lo dems es dictadura.
7) El Estado de Derecho se caracteriza por:

La Constitucin es la norma suprema del orden jurdico. La necesidad de la ley, que desplaza a la costumbre, fue una

necesidad a los efectos de limitar la discrecionalidad de los jueces. El predominio de la ley y el respeto de la misma por parte del

Estado es la causa fundamental del surgimiento del Estado de derecho. Es el principio de legalidad en sentido estricto. El principio de separacin de poderes que permite un control

efectivo de la actuacin de los gobernantes de turno.

52

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos AiresMontevideo, 2010
53 54

Fiorini Bartolom. Derecho Administrativo. Tomo I, Pg. 243. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1976

Con lo expuesto no se concede a los autores de que se trata intencionalidad dictatorial. Es un efecto no querido de la teora pura del derecho.

Consagracin, respeto y no limitacin en exceso de las garantas

de los derechos humanos 55. Resolucin de los conflictos intersubjetivos por jueces

independientes en ms de una instancia. Pluripartidismo y eleccin libre de los gobernantes. Principio de especialidad y especializacin en la actuacin estatal. La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan

del ejercicio de todas las funciones jurdicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos. Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los

reglamentos, base y fundamento del Derecho Pblico.

8) La fijacin o determinacin de polticas, ya globalmente, ya

sectorializadas, es tan antigua como el mundo cuando se estructuran las agrupaciones humanas y los hombres se asocian para sobrevivir. Fue conocida por el Estado liberal de Derecho fijando directivas en los sectores que nosotros agrupamos como cometidos esenciales y en general, esta determinacin se distribuy entre los centros de poder ettico, fundamentalmente entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. Esta distribucin an subsiste en los estados democrticos y en principio, no ha sido mayormente alterada por el advenimiento del Estado social de Derecho. 56 y el Estado Social Subsidiario.
9) La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado

Liberal de Derecho. Se caracteriza por: Coincidir con la primera etapa del Constitucionalismo. El Estado liberal es el que comnmente conocemos como Estado juez y

gendarme. En esta etapa de la evolucin nos encontramos con una Administracin

ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva.

55

Flores Dapkevicius, Rubn: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edicin actualizada y ampliada, 2011
56

Prat Julio A. Derecho Administrativo. T. VI. Vol. 1. Pg. 105. Amalio Fernndez, Montevideo, 1984.

La Administracin y el hombre slo conocen los Derechos Humanos de El Estado no interviene en la sociedad. Su actuar es

la primera generacin.

negativo y prescindente 57.

10) La segunda etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado

Social de Derecho. Se caracteriza por: Se desarrolla, especialmente, luego y por consecuencia de la revolucin industrial y de la primera guerra mundial. El advenimiento de nuevas tecnologas como el telgrafo, el telfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios, etc. El Estado y su Administracin debe dejar el rol pasivo de la etapa anterior para conformar el orden social. Se protege al hombre del hombre. La Administracin planifica desestimulando determinada rea y fomentando o estimulando otra actividad para el bien comn y colectivo social. Nacen los derechos humanos de la segunda generacin, derechos sociales y su respectiva garanta, en aquel entonces. No puede olvidarse que estos derechos sociales no tienen una importancia decisiva en el constitucionalismo. De hecho, no son inherentes a la idea de Constitucin, siendo perfectamente concebible, una constitucin sin derechos sociales. Ms an las de mayor relevancia en el mundo, como la inglesa, la norteamericana (sic, entindase estadounidense) e incluso la alemana (no la espaola, parece) no cuentan con listas de derechos sociales . (...) Debe ser por eso por lo que Konrad Hese se ha declarado en contra de la posible

introduccin en la Constitucin alemana de preceptos programticos (que siempre son los que determinan los derechos sociales, acotamos), sobre vivienda, empleo o medio ambiente. El destacado tratadista y ex miembro del Tribunal Constitucional germano sostiene que los preceptos de este tipo suscitan expectativas 58, es decir esperanzas, no siempre cumplibles, por falta de recursos

57

Flores Dapkevicius, Rubn: Amparo, Habeas Corpus y Habeas Data, B de F euros editores, Buenos Aires , 3ra, edicin actualizada y ampliada, 2011
58

Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, pag. 390, Colex, Madrid 1997

por ejemplo, en la poblacin que observa las declaraciones programticas (sobre una vivienda digna por ejemplo), que no se cumplen 59. Se reformula el principio de separacin de poderes existiendo, entonces, una colaboracin de poderes. El Poder Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia econmica, y el Poder Legislativo tiene una funcin predominante de contralor y legislativa en determinadas reas, predominantemente. Evoluciona el principio de legalidad. Este deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material, permitindose una mayor discrecional de la actuacin administrativa60 El Estado Social de Derecho tiene varios rasgos que considerados desde el punto de vista jurdico, representan problemas para el imperio del derecho porque dificultan la sujecin del poder por el derecho 61.
11) Es innegable que la Constitucin rusa de 1918 respondi al pensamiento

marxista, y que la mayora de la Asamblea Constituyente que sancion el texto de Weimar era socialista, pero esta incorporacin de clusulas sociales tambin se produjo, en esa misma poca, en pases en los cuales esas ideologas carecan de representacin en los cuerpos constituyentes o era muy reducida, como en Europa Oriental, donde prevalecieron elementos moderados.62
12) Actualmente la vida humana ha evolucionado drsticamente y, con ella,

el Estado y su Administracin.

Nos encontramos con una sociedad

computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plstico, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar va Internet, con el teletrabajo, etc 63.
13) La existencia del Derecho de la Integracin, el fin de la guerra fra y la

acentuacin y defensa necesaria mediante las garantas correspondientes de los derechos de la tercera generacin, han transformado la sociedad.
59 60

Destacamos que lo expuesto por el citado se comparte slo parcialmente.

Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I y II, La Ley, Buenos AiresMontevideo, 2010
61 62 63

Pereira Menaut, Antonio Carlos: Lecciones de Teora Constitucional, pag. 89 Colex, Madrid 1997 Bidegain. Carlos M. Curso de Derecho Constitucional. T. V. Pg. 281. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

Flores Dapkevicius, Rubn: Amparo, Habeas Corpus y Habeas data, Euros editores, Buenos Aires , 3ra edicin actualizada y ampliada, 2011

14) Se ha producido una evolucin, drstica, en el concepto de soberana en

su concepcin econmica.
15) La situacin es similar al proceso que desemboc en el nacimiento del

Estado social de Derecho que, ahora, se ha transformado esencialmente desapareciendo como tal en forma natural.
16) Los propios autores espaoles lo reconocen diciendo: La crisis

energtica de 1973 abri la del Estado de bienestar social. Es una de estancamiento econmico ms inflacin, ante la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. La crisis econmica ha terminado afectando al propio modelo de Estado de bienestar 64.
17) Esa nueva visin nos encamina hacia un Estado menos "prestacional" y

"benefactor" , integrado en comunidades, y que acenta su actuacin de acuerdo al principio de subsidiariedad que es la regla de actuacin estatal.
18) Es decir que busca la justicia social pero no se ejecutan directamente los

cometidos.
19) En otros pases prefieren referir, al actual Estado de Derecho, como un

Estado neo-social

65.

20) En el Estado Social Subsidiario, el Estado controla y regula. No presta

directamente los servicios porque entiende, an en los gobiernos denominados de izquierda 66 , que es ms rentable la no ejecucin de los cometidos por la Administracin.
21) Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y

frente a una Administracin conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo, de principio, de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto 67.
22) Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que el Estado debe obligar

a prestar o conceder, directamente, o en su defecto, los bienes mnimos para el desarrollo continuo del hombre.

64

Torres del Moral, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Espaol, pag. 287, Atomo Ediciones, Madrid 1988.
65 66 67

Bonavides, Paulo: Do Estado neoliberal ao Estado neo-social, Folha de So Paulo, 6 de noviembre de 2008 Por definicin ms intervensionistas y estatistas. Flores Dapkevicius, Rubn: Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

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anotada y concordada, Amalio Fernndez, Mdeo. 2010, 2da edicin FRAGA PITTALUGA, LUIS: La incompetencia en el Derecho Administrativo, Ed. Torino, Caracas 2000 FROSSINI,VITTORIO: La proteccin de la intimidad, Derecho y Tecnologa informtica, Bogot 1990 FROSINI, VITTORIO, "Informtica y Derecho", Temis, 1988. GIMENO SENDRA, VICENTE Y GARBERI LLOBREGAT, JOSE: Los procesos de amparo, Colex, Madrid 1994 HAURIOU, MAURICE : Derecho Pblico Constitucional, Editorial Reus, Espaa 1927 HAURIOU, MAURICE : Prcis de Droit Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey Francia 1921 LOSANO, MARIO : "Curso de Informtica Jurdica", Tecnos, 1987. MAYO, MARIE: Informtica jurdica, Editorial Jurdica, Chile 1991 QUIROGA LAVIE HUMBERTO: Manual de Derecho Constitucional, Bs. As. 1996. SNCHEZ VIAMONTE CARLOS: Manual de Derecho Constitucional. Kapelusz, Buenos Aires 1946.

Referncia bibliogrfica para este artigo: DAPKEVICIUS, Rubn Flores. El Estado de Derecho en Uruguay. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, outubro, 2011. Disponvel na internet: <http:// direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em: xx de xxxxxxxxxx de xxxx.