A ATU ALIDADE DO DE bATE DA CRIS E PARADIGmáTICA DO

A ATUALIDADE DO DEbATE DA CRISE PARADIGmTICA DO DIREITO E A RESISTNCIA POSITIVISTA AO NEOCONSTITUCIONALISmO
lenio luiz stReCk* Palavras-chave: Direito positivo. Crise paradigmtica do Direito. Neoconstitucionalismo. Embora o avano que as diversas posturas crticas tm representado no campo da teoria do direito e do direito constitucional, torna-se necessrio, ainda, reafirmar uma velha questo, sobre a qual venho me debruando, mormente a partir da Constituio de 19: a crise de paradigmas que atravessa o imaginrio dos juristas. Com efeito, passados dezoito anos, a crise est longe de ser debelada. Como tenho referido em vrios textos principalmente em Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da construo do direito1 , a crise possui uma dupla face: de um lado, uma crise de modelo de direito (preparado para o enfrentamento de conflitos interindividuais, o direito no tem condies de enfrentar/atender s demandas
* Ps-doutorado em Direito Constitucional e Hermenutica (Lisboa). Doutor e Mestre em Direito do Estado (UFSC). Professor Titular dos Cursos de Mestrado e Doutorado do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS/RS. Professor Visitante da Universidade de Coimbra (Portugal). Coordenador do Acordo Internacional Capes-Grices entre a UNISINOS e a Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor Convidado da UNESA/RJ. Professor Visitante da Universidade de Lisboa. Proefssor Visitante da Universidad de ValladolidES. Membro Conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ). Procurador de Justia (RS). STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
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RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 40, n. 45, p. 257-290, jan./jun. 2006. STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito e a resistncia positivista ao neoconstitucionalismo.
de uma sociedade repleta de conflitos supraindividuais), problemtica de h muito levantada por autores como Jos Eduardo Faria; de outro, a crise dos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia, o que significa dizer, sem medo de errar, que ainda estamos refns do esquema sujeito-objeto. Fundamentalmente, essa crise de dupla face sustenta o modo exegtico-positivista de fazer e interpretar o direito. Explicando melhor: se, de um lado, parte considervel do direito ainda sustenta posturas objetivistas (em que a objetividade do texto sobrepe-se ao intrprete, ou seja, a lei vale tudo, espcie de consolidao do paraso dos conceitos do formalismo de que falava Hart); de outro, h um conjunto de posies doutrinrio-jurisprudenciais assentadas no subjetivismo, segundo o qual o intrprete (sujeito) sobrepe-se ao texto, ou seja, a lei s a ponta do iceberg, isto , o que vale so os valores escondidos debaixo do iceberg (sic). A tarefa crtico-revolucionria do intrprete seria a de descobrir esses valores submersos... O aspecto crtico estaria no fato de que o barco do positivismo bateria contra os valores submersos! Isto tem sido assim porque, com sustentao em Kelsen e Hart (para falar apenas destes), passando pelos realistas norte-americanos e escandinavos, construiu-se, com o passar dos anos, uma resistncia ao novo paradigma de direito e de Estado que exsurgiu com o segundo ps-guerra. O novo constitucionalismo que exige uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o direito ainda no aconteceu, com a necessria suficincia, em terrae brasilis. Ainda no compreendemos o cerne da crise, isto , que o novo paradigma do direito institudo pelo Estado Democrtico de Direito nitidamente incompatvel com a velha teoria das fontes2, com a plenipotenciariedade dos discursos de fundamentao, sustentada no predomnio da regra e no desprezo pelos discursos de aplicao, e, finalmente, com o modo de interpretao fundado (ainda) nos paradigmas aristotlico-tomista e da filosofia da conscincia. Assim, a teoria positivista das fontes vem a ser superada pela Constituio; a velha teoria da norma ceder lugar superao da regra pelo princpio; e o velho modus interpretativo subsuntivo-dedutivo fundado na relao epistemolgica sujeito-objeto vem a dar lugar ao giro lingstico-ontolgico, fundado na intersubjetividade. Trata-se, pois, de trs barreiras plena implementao do novo paradigma representado pelo Estado Democrtico de Direito. Essas barreiras fincam razes na
2 Talvez o exemplo mais contundente acerca desse problema ocasionado pela (ainda) no superada teoria das fontes a interpretao que o Supremo Tribunal Federal deu ao texto que estabelece a garantia fundamental ao mandado de injuno. Para a Suprema Corte brasileira, o dispositivo constitucional no auto-aplicvel, carecendo, pois, de interpositio legislatoris.
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concepo positivista de direito3, que identifica texto e norma, vigncia e validade, ignorando a parametricidade formal e material da Constituio, fonte de um novo constituir da sociedade. Se o positivismo est fundado em um mundo de regras que, metafisicamente, pretendem abarcar a realidade circunstncia que afasta toda perspectiva principiolgica , torna-se necessrio compreender a origem da diferena entre regra e princpio, porque nela na diferena est novamente a questo que (ou deve ser) recorrente em qualquer teoria que se pretenda crtica e que objetive transformar o direito em um saber prtico: pela regra fazemos uma justificao de subsuno (portanto, um problema hermenutico-filosfico), que no fundo uma relao de dependncia, de subjugao, e, portanto, uma relao de objetivao (portanto, um problema exsurgente da predominncia do esquema sujeito-objeto); j por intermdio do princpio no operamos mais a partir de dados ou quantidades objetivveis, isto porque, ao trabalhar com os princpios, o que est em jogo no mais a comparao no mesmo nvel de elementos, em que um elemento causa e o outro efeito, mas, sim, o que est em jogo o acontecer daquilo que resulta do princpio, que pressupe uma espcie de ponto de partida, que um processo compreensivo.
3 Nesse sentido, em face da complexidade/dificuldade para definir as diversas posturas positivistas, no parece desarrazoado a opo por uma classificao que poderia ser denominada a contrario sensu, a partir das caractersticas das posturas consideradas e autodenominadas ps-positivistas, entendidas como as teorias contemporneas que privilegiam o enfoque dos problemas da indeterminabilidade do direito e as relaes entre o direito, a moral e a poltica (teorias da argumentao, a hermenutica, as teorias discursivas, etc). Ou seja, mais fcil compreender o positivismo a partir das posturas que o superam. Autores como Albert Casalmiglia (Postpositivismo. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 22, Alicante, 199, p. 209-220) consideram que a preocupao das teorias ps-positivistas com a indeterminao do direito nos casos difceis, ou seja, para os ps-positivistas, o centro de atuao deslocou-se em direo da soluo dos casos indeterminados (mais ainda, os casos difceis no mais so vistos como excepcionais). Afinal, os casos simples eram resolvidos pelo positivismo com recurso s decises passadas e s regras vigentes. J nos casos difceis estava-se em face de uma terra inspita. No deja de ser curioso que cuando ms necesitamos orientacin, la teoria positivista enmudece. Da a debilidade do positivismo (lato sensu), que sempre dependeu de uma teoria de adjudicao, que indicasse como devem se comportar os juzes (e os intrpretes em geral). Veja-se a pouca importncia dada pelo positivismo teoria da interpretao, sempre deixando aos juzes a escolha dos critrios a serem utilizados nos casos complexos. Para o ps-positivismo, uma teoria da interpretao no prescinde de valorao moral, o que est vedado pela separao entre direito e moral que sustenta o positivismo. O pspositivismo aceita que as fontes do direito no oferecem resposta a muitos problemas e que se necessita de conhecimento para resolver estes casos. Alguns so cticos sobre a possibilidade do conhecimento prtico, porm, em linhas gerais, possvel afirmar que existe um esforo pela busca de instrumentos adequados para resolver estes problemas (Dworkin e Soper so bons exemplos disso). Em acrscimo s questes levantadas por Calsamiglia, vale referir o acirramento da crise das posturas positivistas diante do paradigma neoconstitucionalista, em face da sensvel alterao no plano da teoria das fontes, da norma e das condies para a compreenso do fenmeno no interior do Estado Democrtico de Direito, em que o direito e a jurisdio constitucional assumem um papel que vai muito alm dos planos do positivismo jurdico e do modelo de direito com ele condizente.
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Este o estado da arte do modus interpretativo que ainda domina o imaginrio jurdico prevalente em parcela considervel da doutrina e da jurisprudncia praticada no Brasil. Trata-se, fundamentalmente, de um problema paradigmtico, bem representado por aquilo que venho denominando baixa constitucionalidade e crise de dupla face, ambos fenmenos caudatrios de uma espcie de acoplamento do Trilema de Mnchausen4 ao mundo jurdico brasileiro5. Talvez por isto no cause estranheza comunidade jurdica a recentssima deciso de um juiz federal que, em resposta aos embargos de declarao em que o advogado questionava o fato de a sentena no ter se manifestado sobre a obrigao de controle difuso da constitucionalidade levantada como questo prejudicial, rejeitou o provimento, sob o argumento de que ao cumprir seu dever constitucional de fundamentar as decises, o juiz no obrigado a analisar ponto por ponto todas as alegaes deduzidas (grifei). O problema que o ponto principal questionado pelo advogado era, exatamente, a inconstitucionalidade de um ato normativo! Do mesmo modo, veja-se a deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal, deixando assentado que a inconstitucionalidade de uma lei, ou ato normativo, sabidamente, no se presume, nem seria possvel declar-la no mbito restrito do habeas corpus (grifei)6. Em linha similar:
Ao rescisria. Fundamento em incompetncia da Turma julgadora e violao literal de lei. Procedncia pelo segundo fundamento. (...) O controle difuso da constitucionalidade das leis ocorre quando qualquer rgo judicial (monocrtico ou colegiado), para decidir a causa, tenha de examinar, previamente, a questo de ser ou no constitucional a norma legal que tenha incidncia na demanda. Por esse exame, que independe de argio do incidente de inconstitucionalidade, no declara o rgo judicial a incons4 5 Ver, para tanto, ALBERT, Hans. Tratado da Razo Crtica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976. difcil mensurar a dimenso da crise. Bem recentemente, o pas assistiu perplexo tentativa de se convocar uma Assemblia Constituinte, que colocaria o direito constitucional brasileiro abaixo do que provavelmente se estuda na Suazilndia. E no parlamento chegou a ser lavrado parecer na requentada PEC 157, na qual se decretava que o poder constituinte uma fico (sic). Transcendendo s fronteiras do direito stricto sensu, o pas assistiu em rede nacional ao humorista e apresentador de TV, J Soares, ironizar a Constituio do Brasil, comparando-a em tamanho com a dos Estados Unidos. Para piorar o quadro, uma jornalista presente eram quatro na mesa para comentar as vrias CPIs instaladas em 2005 explicou a discrepncia nas dimenses das respectivas Cartas: a dos Estados Unidos era sinttica, porque fora fruto do sistema germnico (sic); a do Brasil era grande, porque inspirada no sistema romano... (sic)! E os estudantes de direito presentes aplaudiram a explicao. HC n 752396 e HC n 753097, Rel. Des. Lcio Resende, 1 Turma Criminal, TJDF, j. em 20/03/97, DJU 14/05/97 p. 9.37).
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titucionalidade da lei. Simplesmente deixa de aplic-la em face do caso concreto, por consider-la inconstitucional. H diferena entre declarar-se que a lei inconstitucional (controle direto, com efeito erga omnes) e deixar-se de aplicar a lei por se a considerar inconstitucional (controle difuso, com efeito apenas no caso julgado)7 (grifei).
No exato contexto da presente crtica crise paradigmtica do direito, confira-se as decises a seguir delineadas, nas quais o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul faz uma auto-restrio acerca do seu poder/dever de controlar a constitucionalidade das leis:
Embora, no Regimento Interno deste Tribunal seja possvel a um rgo Fracionrio levar ao rgo Especial uma possvel argio de inconstitucionalidade de lei municipal ou mesmo estadual, frente Constituio Estadual, o rgo Especial no tem competncia para decidir matria de lei estadual que fira a Constituio Federal. Ento, a matria no est na competncia deste Tribunal nem deste rgo Fracionrio. Destarte, no controle difuso, quando o Tribunal Pleno ou rgo Especial no tem competncia para declarar a inconstitucionalidade de tal modo que provoque a suspenso da execuo pela Assemblia Legislativa, a competncia do rgo Fracionrio, que examinar a matria em relao ao STF, assim como o juzo de Primeiro Grau em relao ao Segundo. O juiz no declara inconstitucional a lei ou ato porque a competncia pertence ao STF ou ao pleno ou rgo Especial do TJ, mas deixa de aplic-los por consider-los inconstitucionais. Assim tambm faz o rgo Fracionrio em tais casos. Se a competncia declarar do Pleno ou rgo Especial do Tribunal de Justia, faz o envio; e se a competncia do STF, deixa de aplic-los por consider-los
7 ARC n 5096, Rel. Des. Valter Xavier, 1 Cmara Cvel, TJDF, j. em 02/09/9, DJU 14/10/9, p. 30. Como se pode verificar, o acrdo em tela confunde os conceitos de controle difuso e controle concentrado. Em primeiro lugar, cabe referir que o art. 97 da Constituio, que estabelece a reserva de plenrio (full bench), no aplicvel to-somente ao controle concentrado/direto/abstrato de constitucionalidade. Ao contrrio, exatamente em face da reserva de plenrio que o art. 97 aplica-se ao controle difuso. por ele que ocorre a ciso de competncia, fazendo com que, per saltum, a questo constitucional (portanto, questo prejudicial) seja catapultada do rgo fracionrio para o plenrio do tribunal (ou rgo especial). Em segundo lugar, ao contrrio do que assentou o Tribunal, no h diferena entre declarar-se que a lei inconstitucional (que, equivocadamente, o Tribunal considera caracterstica exclusiva do controle direto), e deixar-se de aplicar a lei por se a considerar inconstitucional. Na verdade, se o rgo fracionrio entender que a lei inconstitucional, no pode ele deixar de aplic-la sem suscitar o respectivo incidente (a exceo consta no pargrafo nico do art. 41 do CPC). Ao deixar de aplicar a lei por entend-la inconstitucional, estar o rgo fracionrio subtraindo do plenrio do tribunal a prerrogativa (que s dele, neste caso) de declarar a inconstitucionalidade da lei, no mbito do controle difuso, ocorrendo, destarte, flagrante violao do art. 97 da Constituio. Apelao Cvel n 70000205609, Rel. Des. Wellington Pacheco Barros, 4 Cmara Cvel, TJRS, j. em 23/0/00).
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inconstitucionais. Neste caso repito no deve nem pode fazer o envio, pois estar delegando jurisdio, e qualquer manifestao do Pleno ou do rgo Especial, sob o ponto de vista constitucional, incua. Por isso mesmo o voto refere a questo dos efeitos externos e a competncia exclusiva do STF. Desacolho9.
J o Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de Agravo de Instrumento (n 313.23-5/1-00), deu por inconstitucional a Lei Federal n. 10.62/02 que tratava do foro especial para prefeitos , sem qualquer meno necessidade do cumprimento do disposto no art. 97 da Constituio. Ou seja, aquilo que constitui o ncleo central do controle difuso deixado de lado, fenmeno que pode ser conferido pelo nfimo nmero de incidentes de inconstitucionalidade suscitados nos tribunais da federao. Como possvel perceber, os problemas decorrentes de uma baixa constitucionalidade podem ser constatados nos mais diversos mbitos do direito e sob os mais diversos matizes. O dficit de constitucionalizao da operacionalidade do direito tem suas feridas expostas na (metafsica) equiparao entre vigncia e validade (o que equivale hermeneuticamente a equiparar texto e norma, vigncia e validade). Com isto, a Constituio fica relegada a um segundo plano, porque sua parametricidade perde importncia na aferio da validade de um texto. Nesse sentido, calha registrar o no distante episdio da entrada em vigor do Cdigo Civil em 2003, ocasio em que foi possvel e ainda detectar o grau de arraigamento s concepes metafsico-dualsticas. Com efeito, na medida em que o Cdigo demorou quase trs dcadas para ser aprovado, era inevitvel que o produto final contivesse uma sucesso de equvocos, que vo de simples incompatibilidades no plano das antinomias at flagrantes inconstitucionalidades. J nos primeiros meses centenas de emendas foram encaminhas ao Congresso Nacional, esperando que este viesse a corrigir as anomalias. O que causa maior estranheza que um expressivo nmero dessas emendas eram (e continuam sendo) desnecessrias, uma vez que os alegados vcios so perfeitamente sanveis a partir de um adequado manejo da interpretao constitucional, mediante a aplicao da jurisdio constitucional. evidente que sempre melhor que uma lei seja corrigida pelo prprio legislador. Entretanto, a cidadania no pode ficar merc dessa longa espera pelo legislador, correndo-se o risco do solapamento da prpria Constituio. O inusitado advm do fato de que, em alguns casos, os juzes continua(ra)m aplicando determinados dispositivos, mesmo
9 Embargos de Declarao n 7000495660 ao Agravo de Instrumento n 7000360215, Rel. Des. Irineu Mariani, 1 Cmara Cvel, TJRS, j. em 04/09/02.
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sabendo da tramitao de emendas propondo a derrogao dos mesmos, por violao da Constituio (v.g., art. 1621, 2o; art. 1641, inc. II; art. 1614; art. 1694, 2; para citar to-somente algumas incidncias). Em outros casos, bastaria a aplicao da interpretao conforme e as emendas tornar-se-iam dispensveis (v.g., art. 1602; art. 1.63, inc. III; art. 1566, incs. I e II; art. 1727-A; para ficar apenas em alguns dos casos objetos de emendas). Ou seja, uma adequada filtragem hermenutico-constitucional do novo Cdigo Civil eliminaria, de imediato, a maior parcela de suas anomalias. Mas, como se pode perceber, a velha teoria das fontes no permite a distino entre vigncia e validade, entre texto e norma. A ausncia de uma nova teoria das fontes fez e continua fazendo vtimas nos diversos campos do direito. Para se ter uma idia, o princpio constitucional da ampla defesa (art. 5, inc. LV, da Constituio do Brasil) ficou quinze anos sem ser aplicado nos interrogatrios judiciais, sem que a doutrina e a jurisprudncia com rarssimas excees reivindicassem a aplicao direta da Constituio. Com efeito, at o advento da Lei n. 10.792, de 1o de dezembro de 2003, os acusados de terrae brasilis vinham sendo interrogados sem a presena de defensor. Os rarssimos acrdos (v.g., da 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul) que anulavam interrogatrios realizados sem a presena de advogado, sistematicamente eram atacados via recursos especial e extraordinrio. E, registre-se, o Superior Tribunal de Justia anulava os acrdos que aplicavam a Constituio sem interpositio legislatoris, reforando, assim, a problemtica relacionada a um dos trs obstculos que o postivismo ope ao neoconstitucionalismo: a teoria das fontes. De qualquer sorte, no h notcias de que os manuais de direito processual penal, neste espao de vigncia da Constituio, tenham apontado na direo de que seria nulo qualquer interrogatrio sem a presena do defensor. Note-se que, nesse perodo de trs lustros, foram escritos centenas de obras (comentrios) ao Cdigo de Processo Penal. Mas e aqui vai a confisso da crise paradigmtica bastou que a nova Lei viesse ao encontro da (tnue) jurisprudncia forjada inicialmente na 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, para que a polmica se dissolvesse instantaneamente. Sendo mais claro: os juristas preferiam no obedecer a Constituio, da qual era possvel extrair, com relativa facilidade, o imprio do princpio do devido processo legal e da ampla defesa; entretanto, com o advento da Lei n. 10.792/03, estabelecendo exatamente o que dizia a Constituio, cessaram-se os problemas. Obedece-se lei, mas no se obedece lei das leis...!10 como se a vigncia de um texto contivesse, em si mesma, a sua validade.
10 Registre-se a dimenso da crise que obstaculiza o acontecer da Constituio: mesmo com o advento da lei, um dos manuais mais vendidos no Brasil resiste em aceitar essa constitucionalizao do direito de defesa, verbis:
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Ainda no mesmo diapaso, a dimenso da crise faz com que no cause maiores perplexidades (na comunidade jurdica) o modo-de-agir dos juristas que, sob uma outra perspectiva, negam a validade da Constituio naquilo que deve ser entendida como instituidora de um novo modus interpretativo, apto a superar o modelo subsuntivo prprio do (ainda) prevalecente positivismo jurdico, valendo referir, v.g.: a) uma denncia criminal por porte ilegal de arma feita contra um cidado que tentou suicdio em sua prpria casa, desgostoso que estava com o iminente abandono de sua esposa amada (e o juiz o condenou pena de um ano e dois meses de priso)11; b) o caso do juiz que, no ano da graa de 2005, condenou um indivduo no esqueamos que, para tanto, o Promotor de Justia ofereceu a respectiva denncia pena de um ano e dois meses de recluso, mais multa, a ser cumprida em regime fechado (sic), por ter subtrado trs panelas usadas, de nfimo valor12; c) tambm no ano de 2005, um indivduo condenado pena de um ano e sete meses de recluso, a ser cumprida em regime semi-aberto, por ter cometido crime de estelionato, consistente no ato de enganar o proprietrio de um estabelecimento comercial na compra de dois copos (pequenos) de aguardente13; d) o caso ocorrido em So Paulo, em que, enquanto uma mulher respondia presa a processo criminal por furtar sabonetes (ou algo desse tipo), Maluf e seu filho foram liberados, no havendo, ao que se saiba, nenhum clamor jurdico-popular, nem no primeiro e nem no segundo casos; e) um cidado teve sua priso preventiva requerida por passar um cheque de R$ 60,00 (sessenta reais); a priso foi indeferida, mas ele foi condenado pena de dois anos de recluso; f) outro restou condenado pena de dois anos de recluso por ter furtado um par de tnis usado e pequenos objetos, tudo avaliado em menos de R$ 50,00 (cinqenta reais). O acusado negou a autoria; seu advogado, entretanto, confessou o delito em nome do ru;
A realizao do interrogatrio, sem a presena do seu defensor ou, pelo menos, de defensor ad hoc, configura, em nosso entendimento, nulidade relativa, afinal, pode no ter acarretado prejuzo algum ao ru (NUCCI, Guilherme. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35). Apelao-crime n 70001945070, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, TJRS, j. em 07/02/01). Apelao-crime n 70013630520, Rel. Des. Aramis Nassif, 5 Cmara Criminal, TJRS. Apelao-crime n 70013705769, Rel. Des. Aramis Nassif, 5 Cmara Criminal, TJRS.
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g) de Santa Catarina vem a notcia de que um casal ficou preso preventivamente por 46 (quarenta e seis) dias, por tentar furtar um par de chinelos. No h, pois, ser-no-mundo; no h princpios; no h ethos; no h paridade axiolgica e, portanto, no h isonomia. H, sim, apenas regras. E abstraes. E subsunes. Talvez porque fossem casos fceis (easy cases), em que a regra resolveu o problema, como na hiptese em que um campesino foi condenado, em pleno ano de 2005, pena de dois anos de recluso, mais multa, por ter disparado um tiro de espingarda para o alto, a fim de espantar animais que invadiram sua propriedade rural. Afinal, a regra (art. 15 da Lei n. 10.26/03) estabelece exatamente que o disparo de arma de fogo crime. Num mundo jurdico sem princpios, sem mundo prtico, o caso foi interpretado como um easy case, quando, na verdade, trata-se de um hard case (embora a inadequao da distino entre easy e hard cases)14. Os exemplos simbolizam a crise de dupla face, que esconde facilmente, por exemplo, a realidade representada pelas idiossincrasias constantes na legislao penal brasileira, na qual adulterar chassi de automvel tem pena maior que sonegao de tributos, e furto de botijo de gs realizado por duas pessoas tem pena (bem) maior do que fazer caixa dois. Mais, se algum sonega tributos, tem a seu favor um longo e generoso REFIS15; j na hiptese do ladro de botijes, mesmo que
14 Distinguir casos fceis e casos difceis significa cindir o que no pode ser cindido: o compreender, com o qual sempre operamos e que condio de possibilidade para a interpretao (portanto, da atribuio de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo). Afinal, como saber se estamos em face de um caso fcil ou de um caso difcil? Para que se entenda tal problemtica e o socorro vem da percuciente anlise de Stein , preciso ter presente que em todo processo compreensivo o desafio levar os fenmenos representao ou sua expresso na linguagem, chegando, assim, ao que chamamos de objetivao. Isso naturalmente tem um carter ntico, uma vez que a diversidade dos fenmenos e dos entes que procuramos expressar, referindonos a esse ou quele fenmeno ou ente. Quando chegamos ao final de tais processos de objetivao, realizamos provavelmente aquilo que o modo mximo de agir do ser humano. Entretanto, esse resultado da objetivao pressupe um modo de compreender a si mesmo e seu ser-no-mundo que no explicitado na objetivao, mas que podemos descrever como uma experincia fundamental que se d no nvel da existncia e que propriamente sustenta a compreenso como um todo. Recentemente foi promulgada a Lei n. 10.64/03, que, seguindo a tradio inaugurada pela Lei n. 9.249/95 (que, no seu art. 34, estabelecia a extino de punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento da denncia), estabeleceu a suspenso da pretenso punitiva do Estado referentemente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei n. 8.137/90 e nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento (art. 9). Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extino da punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da prtica dos delitos dos arts. 155, 16, caput, e 171, do Cdigo Penal, igualmente crimes de feio patrimonial no diretamente violentos. Fica claro, assim, que, para o establish-
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ele devolva o material subtrado, no ter a seu favor os benefcios concedidos aos sonegadores. Do mesmo modo, a crise paradigmtica conseguiu esconder muito bem (no esqueamos que o discurso ideolgico tem eficcia na medida em que no percebido) o fato de que, com o advento da Lei n. 10.259/01, os crimes de abuso de autoridade, maus tratos em crianas, sonegao de tributos, fraude em licitaes, dentre muitos outros, foram transformados em soft crimes, isto , em crimes de menor potencial ofensivo (sic), tudo sob o silncio eloqente da comunidade jurdica. Construiu-se, pois, um imaginrio jurdico assentado em uma cultura prt-porter, estandardizada, em que o ensino jurdico reproduzido a partir de manuais, a maioria de duvidosa qualidade. Com efeito, simbolicamente, os manuais16 que povoam o imaginrio dos juristas representam com perfeio o estado darte da crise. Os prprios exemplos utilizados em sala de aula, atravs dos prprios manuais, esto desconectados daquilo que ocorre em uma sociedade complexa como a nossa. Alm disso, essa cultura estandardizada e aqui est o problema da prevalncia dos paradigmas metafsicos clssico e moderno procura explicar o direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistricos e atemporais, ocorrendo, assim, uma ficcionalizao do mundo jurdico-social. Alguns exemplos beiram ao folclrico, como no caso da explicao do estado de necessidade constante no art. 24 do Cdigo Penal, no sendo incomum encontrar professores (ainda hoje) utilizando o exemplo do naufrgio em alto-mar, em que duas pessoas (Caio e Tcio, personagens comuns na cultura dos manuais) sobem
ment, mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies sociais. Da a pergunta: tinha o legislador discricionariedade (liberdade de conformao) para, de forma indireta, descriminalizar os crimes fiscais (lato sensu, na medida em que esto includos todos os crimes de sonegao de contribuies sociais da previdncia social)? Poderia o legislador retirar da rbita da proteo penal as condutas dessa espcie? Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. No caso presente, no h qualquer justificativa de cunho emprico que aponte para a desnecessidade da utilizao do direito penal para a proteo dos bens jurdicos que esto abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegao no Brasil. No fundo, a previso do art. 9 da Lei n. 10.64/03 nada mais faz do que estabelecer a possibilidade de converter a conduta criminosa prenhe de danosidade social em pecnia, favor que negado a outras condutas. Tambm aqui com rarssimas excees no tem havido qualquer resistncia constitucional no plano da operacionalidade do Direito. A respeito do tema, ver STRECK, Lenio Luiz. Da proibio de excesso (bermassverbot) proibio de proteo deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, (Neo)constitucionalismo, n. 2, Porto Alegre, 2004, p. 243-24. Os exemplos citados so todos verdicos. As obras, seus autores e demais protagonistas desta crnica no sero explicitados, porque o objetivo no elaborar uma crtica pessoal, mas, sim, uma crtica cientfica ao imaginrio (senso comum terico) dos juristas. Nesse contexto, cada jurista assume um lugar no interior desse imaginrio, fazendo parte de um complexo de significaes, como o indivduo que est em uma ideologia: se est, no pode diz-lo; se pode dizer, porque j no est. Talvez por isto a ideologia tenha eficcia na exata medida em que no a percebemos (M. Chau).
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em uma tbua e, na disputa por ela, um deles morto (em estado de necessidade...!). A pergunta fica mais sofisticada quando o professor resolve discutir o foro de julgamento de Caio (entra, ento, a relevantssimo debate acerca da origem da referida tbua, como se pudesse haver outra flutuando em alto-mar, alm daquela que, com certeza, despregou-se do navio naufragado...!) No exemplo, devem existir muitas tbuas talvez milhares em alto-mar, para que um dos personagens, nascidos para servirem de exemplo no direito penal, agarre-se a ela. Interessante tambm o exemplo utilizado para explicar as concausas constantes nos artigos 13, do Cdigo Penal. Num deles, h um sujeito pendurado beira do abismo e vem outro que lhe pisa s mos... No faz muito tempo, em um importante concurso pblico, foi colocada a seguinte pergunta: Caio quer matar Tcio (sempre eles), com veneno; ao mesmo tempo, Mvio tambm deseja matar Tcio (igualmente com veneno, claro!). Um no sabe da inteno assassina do outro. Ambos ministram apenas a metade da dose letal (na pergunta no h qualquer esclarecimento acerca de que como o idiota do Tcio bebe as duas pores de veneno). Em conseqncia da ingesto das meia-doses, Tcio vem a perecer... Da a relevantssima indagao da questo do concurso: qual o crime de Caio e Mvio? Outro exemplo que h tempos venho denunciando o de uma pergunta feita em concurso pblico de mbito nacional, pela qual o examinador queria saber a soluo a ser dada no caso de um gmeo xifpago ferir o outro...! Com certeza, gmeos xifpagos, encontrados em qualquer esquina, andam armados e so perigosos (a propsito, o que os gmeos xifpagos acharam do referendum sobre o desarmamento? Votaram sim ou no?) Pois no que a pergunta voltou a ser feita, desta vez em concurso pblico de importante carreira no Estado do Rio Grande do Sul? A questo de direito penal que levou o nmero 46 dizia:
Andr e Carlos, gmeos xipfagos (sic), nasceram em 20.01.79. Amadeu inimigo capital de Andr. Pretendendo pr (sic) fim (sic) vida de Andr, desfere-lhe um tido mortal, que tambm acerta Carlos, que graas a uma interveno cirrgica eficaz, sobrevive.
E seguiam vrias alternativas. Sem entrar no mrito da questo e at para no parecer politicamente incorreto e no ser processado pelo gmeo xifpago que, milagrosamente, sobreviveu , impem-se, no mnimo, duas observaes: primeira, importante saber que os gmeos xifpagos (e no xipfagos, como constou da pergunta) nasceram no mesmo dia (tal esclarecimento era de vital importncia!); e, segunda, no est esclarecido o
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porqu de Amadeu odiar apenas a Andr, e no a Carlos (afinal, tudo est a indicar que eles sempre andavam juntos). Ora, diariamente tenho lutado para superar a crise do ensino jurdico e da operacionalidade do direito. Para se ter uma idia da dimenso do problema, h um importante manual de direito penal que ensina o conceito de erro de tipo do seguinte modo: um artista fantasia-se de cervo e vai para o meio do mato; um caador, vendo apenas a galhada, atira e acerta o indivduo disfarado. Fantstico. Quem no sabia o que era erro de tipo agora sabe. S uma coisa me deixou intrigado: por que razo algum se fantasiaria de cervo (veado) e iria para o meio da floresta? O mesmo livro explica o significado de nexo causal, a partir do seguinte exemplo sobre causas preexistentes: o genro atira em sua sogra, mas ela no morre em conseqncia dos tiros, e sim de um envenenamento anterior provocado pela nora, por ocasio do caf matinal. Mas, tem mais tragdia familiar: o que seria causa superveniente no direito penal? O mesmo manual d a soluo, com o seguinte exemplo: aps o genro ter envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos, um manaco invade a casa e mata a indesejvel (sic) senhora a facadas. Significa dizer que o genro foi salvo pelo manaco? E o que seria erro de pessoa no direito penal? Veja-se a resposta perfeita:
quando o agente deseja matar o pequenino filho de sua amante, para poder desfrut-la com exclusividade (sic). No dia dos fatos, sada da escolinha, do alto de um edifcio, o perverso autor efetua um disparo certeiro na cabea da vtima, supondo t-la matado. No entanto, ao aproximar-se do local, constata que, na verdade, assassinou um anozinho que trabalhava no estabelecimento como bedel, confundindo-o, portanto, com a criana que desejava eliminar (grifei).
Imaginemos a cena e faamos uma reflexo sobre a (falta de) funo social do direito: algum quer matar o filho da amante para desfrutar da me do infante...! Pesquisando um pouco mais, descobri em outro manual que o indivduo que escreve uma carta no pode ser agente ativo do crime de violao de correspondncia; tambm constatei que, para configurar o crime de rixa, necessrio o animus rixandi; e verifiquei que agresso atual a que est acontecendo, enquanto agresso iminente a que est por acontecer. Tambm desvelei outro mistrio: o crime de quadrilha necessita, no mnimo, da participao de quatro pessoas. Um antigo manual explica a diferena entre dolo eventual e culpa consciente do seguinte modo: um jardineiro quer cortar as ervas daninhas e acaba cortando o caule da flor...! Finalmente, outro mistrio foi solucionado pela dogmtica penal. Havia srias dvidas acerca do que
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seria o princpio da consuno17. Mas a resposta j est nas bancas, nas melhores casas do ramo, atravs do seguinte exemplo: quando o peixo (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte). Enquanto setores importantes da dogmtica jurdica tradicional se ocupam com exemplos fantasiosos e idealistas/idealizados, o dficit de realidade aumenta dia a dia. As idiossincrasias no se restringem ao campo penal ou processual penal. Depois de tantas mini-reformas do Cdigo de Processo Civil, todas elas buscando de forma equivocada uma efetividade quantitativa, que vo desde a alterao do artigo 557 at a emenda constitucional institucionalizando as smulas vinculantes, a comunidade jurdica depara-se com um novo projeto de lei que, a despeito de ser inconstitucional, coloca por terra a teoria processual at hoje estudada. Com efeito, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 4.72/041 , que acrescenta o art. 25-A ao Cdigo de Processo Civil. Acaso aprovado o projeto, quando, nos processos cveis, a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada (sic). Segundo dispe o 1, facultado ao autor apelar, no prazo de cinco dias, hiptese em que o juiz pode decidir por no manter a sentena, determinando o prosseguimento da ao. De acordo com o 2, se a sentena inicial for mantida, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. No fosse pela violao flagrante de vrios princpios constitucionais, como o acesso justia, o devido processo legal, o contraditrio, a ampla defesa (e o duplo grau de jurisdio), ncoras do exerccio da cidadania e da jurisdio no Estado Democrtico de Direito, o projeto incorre no vcio herdado da revoluo francesa que separa a questo de fato da questo de direito. Alm disso, o novo dispositivo institucionaliza a jurisprudncia de um juzo s. Como interpretar o enunciado e no juzo j houver sido proferida sentena? E o que so casos idnticos? Se so casos, no podem ser somente de direito, pois no? E o que proferir sentena reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada? E o que dizer da nova figura jurdica criada: o juiz profere sentena reproduzindo a anterior, rechaando o pedido; o autor reclama e o mesmo juiz pode
17 Nessa linha, basta um rpido olhar em um dos manuais de maior venda em terrae brasilis, para que se descubra, na parte atinente aos comentrios ao art. 155 do Cdigo Penal (furto), que escalada a subida de algum a algum lugar, valendo-se de escada; destreza a agilidade mpar dos movimentos de algum; veculo automotor o que circula por seus prprios meios; obstculo o embarao que impede o acesso coisa; alheia toda coisa que pertence a outrem; mvel a coisa que se desloca; e chave falsa instrumento para abrir fechaduras...! Sobre a caracterizao de furto de bagatela, l-se o seguinte exemplo: o sujeito que leva, sem autorizao do banco onde vai sacar dinheiro, o clipe que est sobre o guich! Projeto de autoria do Poder Executivo, que recebeu o substitutivo do Relator Dep. Joo Almeida (PSDB-BA).
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revogar a sua prpria deciso...! Ou seja, o novel dispositivo permitir que o juiz de primeiro grau decida de forma terminativa duas vezes...! Tais questes no chocam por sua explicitude; na verdade, chocam pelo silncio eloqente que produzem, enfim, chocam pelo no-dito. Isto ocorre porque projetos desse jaez encontram terreno frtil no imaginrio dos juristas. E, por isto, devem ser analisados no contexto do estado darte da crise de paradigmas que atravessa o direito. Finalmente, talvez por tudo isto no cause maiores perplexidades na comunidade jurdica a recente deciso do Superior Tribunal de Justia (AgReg em EREsp n 279.9-AL), na qual o Ministro Humberto Gomes de Barros assim se pronunciou:
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (grifei).
Para aqueles que pensam que o direito aquilo que os tribunais dizem que , o voto de Sua Excelncia um prato cheio. S que no bem assim, ou, melhor dizendo, no pode ser assim (ou, melhor ainda, felizmente no pode ser assim!). Com efeito, o direito algo bem mais complexo do que o produto da conscincia-de-sido-pensamento-pensante, que caracteriza a (ultrapassada) filosofia da conscincia19,
19 Apontando para o novo, enfim, para as possibilidades crticas do direito, vale trazer colao interessante applicatio hermenutica feita em acrdo que supera o problema do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia. Cito parte da deciso: Assim, alm da mera explicao dos motivos pelos quais se chegou esta ou quela concluso, a motivao da sentena impe em uma relao intersubjetiva o enfrentamento a todas as teses apresentadas pela acusao e defesa, onde o juiz abandone a postura de sujeito cognoscente isolado na interpretao das relaes sociais. Como salienta Lenio Streck, necessrio afastar o esquema sujeito-objeto, onde um sujeito observador est situado em frente a um mundo, mundo este por ele objetivvel
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como se o sujeito assujeitasse o objeto. Na verdade, o ato interpretativo no produto nem da objetividade plenipotenciria do texto e tampouco de uma atitude solipsista do intrprete: o paradigma do Estado Democrtico de Direito est assentado na intersubjetividade. Repetindo: o direito no aquilo que o intrprete quer que ele seja. Portanto, o direito no aquilo que o Tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, dizem que (lembremos, aqui, a assertiva de Herbert Hart20 acerca das regras do jogo de crquete, para usar, aqui, um autor positivista contra o prprio decisionismo positivista que claramente exsurge do acrdo em questo). A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alis, no fosse assim, o que faramos com as quase mil faculdades de direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos anualmente? E mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juzes podem dizer o que querem sobre o sentido das leis, ou se os juzes podem decidir de forma discricionria os hard cases, para que necessitamos de leis? Para que a intermediao da lei? preciso ter presente, pois, que a afirmao do carter hermenutico do direito e a centralidade que assume a jurisdio nesta quadra da histria, na medida em que o legislativo (a lei) no pode antever todas as hipteses de aplicao, no significam uma queda na irracionalidade e, tampouco, uma delegao em favor de decisionismos. Retorna-se, sempre, ao contraponto regra-princpio, lei-Constituio, subsuno-atribuio de sentido, teoremas nos quais esto assentados os problemas decorrentes dessa afirmao decorrente do carter hermenutico do direito e daquilo que est nsito a essa guinada-do-papel-do-direito-no-neoconstitucionalismo: o controle dos atos de jurisdio, enfim, os atos dos juzes. Os juristas brasileiros no se deram conta de que a superao do modelo de regras implica uma profunda alterao no direito, porque, atravs dos princpios, passa a canalizar para o mbito das Constituies o elemento do mundo prtico. E, igualmente, no perceberam que o ponto de ligao com a filosofia (o processo de compreenso ainda sustentado no esquema sujeito-objeto, que mutilava a interpretao do direito) se d exatamente no fato de que o direito, entendido como conjunto de regras, procurava, a partir de uma metodologia fulcrada no mtodo, abarcar a realidade onticamente, possibilitando ao intrprete, de forma, causalista-objetivista, dar
e descritvel, a partir de seu cogito (Hermenutica Jurdica e(m) Crise, Livraria do Advogado, p. 0) (Habeas Corpus n 70004235610, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, TJRS, j. em 0/05/02). Na mesma linha, vale conferir o teor do acrdo prolatado na Apelao-crime n 70012713525, Re. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 5 Cmara Criminal, TJRS, j. em 09/11/05. Cf. HART, Herbert. The Concept of Law. Oxford: Oxford Univesity Press, 1961.
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conta de suas complexidades a partir da adjudicao de teorias acerca de como devem proceder os intrpretes quando em face dos assim denominados casos difceis. Ora, a insero da faticidade se d atravs dos princpios, que, para alm do causalismo-explicativo de carter ntico, vai se situar no campo do acontecer de carter ontolgico (no clssico). Da a questo de fundo para a compreenso do fenmeno: antes de estarem cindidos, h um acontecer que aproxima regra e princpio em duas dimenses, a partir de uma anterioridade, isto , a condio de possibilidade da interpretao da regra a existncia do princpio instituidor. Ou seja, a regra est subsumida no princpio. Nos casos simples (utilizando, aqui, argumentativamente, a distino que a teoria da argumentao faz), ela apenas encobre o princpio, porque consegue se dar no nvel da pura objetivao. Havendo, entretanto, insuficincia (sic) da objetivao (relao causal-explicativa) proporcionada pela interpretao da regra, surge a necessidade do uso dos princpios. A percepo do princpio faz com que este seja o elemento que termina se desvelando, ocultando-se ao mesmo tempo na regra. Isto , ele (sempre) est na regra. O princpio elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu. S que est encoberto. Por isto necessrio, neste ponto, discordar de Dworkin21, quando diz que as regras so aplicveis maneira do tudo ou nada e que os princpios enunciam uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas ainda assim necessitam de uma deciso particular. Hermeneuticamente, pela impossibilidade de cindir interpretao e aplicao e pela antecipao de sentido que sempre condio de possibilidade para que se compreenda, torna-se impossvel isolar a regra do princpio, isto , impossvel interpretar uma regra sem levar em conta o seu princpio instituidor. Isto porque a regra no est despojada do princpio. Ela encobre o princpio pela propositura de uma explicao dedutiva. Esse encobrimento ocorre em dois nveis: em um nvel, ele se d pela explicao causal; noutro, pela m compreenso de princpio, isto , compreende-se mal o princpio porque se acredita que o princpio tambm se d pela relao explicativa, quando ali j se deu, pela pr-compreenso, o processo compreensivo. Em sntese: h uma essencial diferena e no separao entre regra e princpio. Podemos at fazer a distino pela via da relao sujeito-objeto, pela teoria do conhecimento. Entretanto, essa distino ser apenas de grau, de intensidade; no ser, entretanto, uma distino de base entre regra e princpio. No fundo, o equvoco da(s) teoria(s) da argumentao est em trabalhar com os princpios apenas com uma diferena de grau (regrando os princpios), utilizando-os como se fossem regras
21 Cf. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977.
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de segundo nvel (equvoco que se repete ao se pensar que, alm dos princpios, existem meta-princpios, meta-critrios ou postulados hermenuticos). Enfim, como se fosse possvel transformar a regra em um princpio. Ocorre que ela jamais ser um princpio, porque no princpio est em jogo algo mais que a explicao causalista. Para essa compreenso, torna-se necessrio superar os dualismos prprios da metafsica. Trata-se, assim, no de fundamentar metdica ou epistemologicamente , mas de compreender (fenomenologicamente). E compreender aplicar. Isto significa dizer que estamos diante de um problema hermenutico, no sentido de uma teoria da experincia real, que o pensar. J o compreender no um dos modos do comportamento do sujeito, mas, sim, o modo de ser da prpria existncia, como ensina Gadamer. A crise que atravessa o direito e a hermenutica jurdica possui uma relao direta com a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao, prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade ou da subjetividade, ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com a objetividade do texto, no resistiram s teses da viragem lingstico-ontolgica, superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjetificao provocada pelo circulo hermenutico e pela diferena ontolgica. No se pode olvidar que em pleno paradigma da intersubjetividade ainda domina, na doutrina e na jurisprudncia do direito, a idia da indispensabilidade do mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade da norma (sic), o esprito de legislador (sic), o unvoco sentido do texto (sic), etc. Acredita-se, ademais, que o ato interpretativo um ato cognitivo e que interpretar a lei retirar da norma tudo o que nela contm (sic), circunstncia que bem denuncia a problemtica metafsica nesse campo de conhecimento. A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo clssico, que entendia a interpretao como sendo produto de uma operao realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto , primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar). A impossibilidade dessa ciso implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-si-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fuso de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o processo de fuso dos supostos
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horizontes para si mesmos. Para interpretar, necessitamos compreender; para compreender, temos que ter uma pr-compreenso, constituda de estrutura prvia do sentido que se funda essencialmente em uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia (Vorsicht) e concepo prvia (Vorgriff) que j une todas as partes do sistema, como bem ressaltou Gadamer. Uma hermenutica jurdica que se pretenda crtica, fundamentada nessa revoluo copernicana, deve, hoje, procurar corrigir o equvoco freqentemente cometido por diversas teorias crticas (teorias da argumentao, teorias analticas, tpica jurdica, para citar apenas estas) que, embora reconheam que o direito caracteriza-se por um processo de aplicao a casos particulares (concretude), incorrem no paradigma metafsico, ao elaborarem um processo de subsuno a partir de conceitualizaes (veja-se o paradigmtico caso das smulas vinculantes no Brasil22), que se transformam em significantes-primordiais-fundantes ou universais jurdicos, acoplveis a um determinado caso jurdico. Isto ocorre nas mais variadas formas no modus interpretativo vigorante na doutrina e na jurisprudncia, como o estabelecimento de topoi ou de meta-critrios para a resoluo de conflitos entre princpios, alm das frmulas para regrar a interpretao, propostas pelas diversas teorias da argumentao jurdica. Anote-se, neste ponto, que apesar de tambm combater a perspectiva do positivismo normativista tradicional, a teoria da argumentao tem em comum com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente a deciso a partir de regras prvias23, problemtica presente, alis, em autores como Manuel Atienza para quem
para ser considerada plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentao jurdica tem de dispor [...] de um mtodo que permita representar adequadamente o processo real da argumentao pelo menos a fundamentao de uma deciso, tal como aparece plasmada nas sentenas e em outros documentos jurdicos assim como de critrios, to precisos quanto possvel, para julgar a correo ou a maior ou menor correo dessas argumentaes e de seus resultados, as decises jurdicas24.
22 Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Crtica dogmtica, n. 3, Porto Alegre, 2005, p. 3-12. Cf. KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneas. Lisboa: Gulbenkian, 2002, p. 176. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. So Paulo: Landy, 2003. Como se pode perceber, Atienza permanece nos quadros do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia, ao sustentar uma funo instrumental para a interpretao, otimizada, para ele, a partir da teoria da argumentao jurdica, mesmo problema diga-se de passagem , encontrvel na maioria das teses caudatrias das teorias da argumentao no Brasil. Para Atienza, uma das funes da argumentao oferecer uma orientao
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De certo modo, tais questes tambm esto presentes na teoria do discurso proposta por Habermas, que, embora no fale em regras prvias, prope a antecipao de um discurso ideal, contraftico25. Essa formao discursiva (tambm) prvia; sua funo a de servir como princpio regulativo, isto , conforme Habermas, todo discurso racional um necessrio princpio regulativo de todo discurso real. A compreenso assim denominada de racional no pensada em contraposio com a tradio, cuja linguagem insuficiente e/inadequada para abarcar o real; a compreenso pensada como a realizao de um ideal por consumar, contrafaticamente. Novamente, v-se a ciso do incindvel; v-se, mais uma vez, o problema da dispensabilidade do mundo prtico (porque este est traduzido em uma linguagem inadequada, insuficiente, distorcida). De mais a mais, no basta dizer que o direito concretude e que cada caso um caso, como comum na linguagem dos juristas. Afinal, mais do que evidente que o direito concretude e que feito para resolver casos particulares. O que no est evidente que o processo interpretativo applicatio, que o direito parte integrante do prprio caso, que uma questo de fato sempre uma questo de direito e vice-versa. Hermenutica no filologia. Lembremos a todo o momento a advertncia de Friedrich Mller: da interpretao de textos temos que saltar para a concretizao de direitos. Assim, embora os juristas nas suas diferentes filiaes tericas insistam em dizer que a interpretao deve ocorrer sempre em cada caso, tais afirmaes no encontram comprovao, nem de longe, na cotidianidade das prticas jurdicas. Na verdade, ao construrem pautas gerais, conceitos lexicogrficos, verbetes doutrinrios e jurisprudenciais, ou smulas aptas a resolver casos futuros, os juristas sacrificam a singularidade do caso concreto em favor dessas espcies de pautas gerais, fenmeno, entretanto, que no percebido no imaginrio jurdico. Da a indagao de Gadamer: existir uma realidade que permita buscar com segurana o
til nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito (j neste ponto, possvel perceber a subdiviso do processo interpretativo em partes/etapas, questo to bem denunciada por Gadamer!). Para corroborar a tese, o mesmo Atienza afirma que um dos maiores defeitos da teoria padro da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decises. evidente que no se pode olvidar e o registro insuspeito feito por Kaufmann (op. cit., p. 194) que especialmente Alexy desenvolveu de forma notvel regras prescritivas de argumentao e de preferncia. A nica desvantagem, assinala, reside no fato de estas regras se ajustarem ao discurso racional, mas j no ao procedimento judicial. Nas palavras do prprio Habermas, somente a antecipao formal do dilogo idealizado como uma forma de vida a realizar garante a inteno condutora ltima, contraposta existente de fato, que nos une previamente e sobre cuja base toda inteno de fato, se falsa, pode ser criticada como falsa conscincia (APEL, Karl-Otto et.al. Hermeneutik und Ideologiekritik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1971, p. 164 e segs.).
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conhecimento do universal, da lei, da regra, e que encontre a a sua realizao? No a prpria realidade o resultado de sua interpretao? A rejeio de qualquer possibilidade de subsunes ou dedues aponta para o prprio cerne de uma hermenutica jurdica inserida nos quadros do pensamento ps-metafsico. Trata-se de superar a problemtica dos mtodos, considerados pelo pensamento exegtico-positivista como portos seguros para a atribuio dos sentidos. Compreender no produto de um procedimento (mtodo), nem um modo de conhecer. Compreender , sim, um modo de ser, porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso. Isto significa romper com as diversas concepes que se formaram sombra da hermenutica tradicional, de cunho objetivista-reprodutivo, cuja preocupao de carter epistemolgico-metodolgico-procedimental, cindindo conhecimento e ao, buscando garantir uma objetividade dos resultados da interpretao. A mesma crtica pode ser feita tpica retrica, cuja dinmica no escapa das armadilhas da subsuno metafsica. Alis, o fato de ligar-se ao problema no retira da tpica sua dependncia da deduo e da metodologia tradicional, o que decorre fundamentalmente de seu carter no-filosfico. Uma filosofia no direito avanando para alm de uma filosofia do direito deve estar apta a explicar esse carter hermenutico assumido pelo direito nesta quadra da histria. Superando o modelo de regras, a preocupao das teorias jurdicas passa para a busca das respostas acerca da indeterminabilidade do direito. possvel construir uma racionalidade capaz de resolver o problema decorrente da impossibilidade da legislao prever todas as hipteses de aplicao? Como superar as prticas subsuntivas? Como superar o dedutivismo? A tarefa de preencher os espaos da indeterminabilidade deve ser deixada aos juzes, como queria o positivismo? Tais questes inexoravelmente desembocam nas diversas construes discursivas que pretendem superar os dilemas que surgem com esse novo perfil assumido pelo direito, pelo Estado e pela jurisdio constitucional. Da que, levando em conta as promessas incumpridas da modernidade em terrae brasilis, a superao dos paradigmas metafsicos clssico e moderno condio de possibilidade para a compreenso do fenmeno do neoconstitucionalismo e da conseqente derrota do positivismo no pode representar o abandono das possibilidades de se alcanar verdades conteudsticas26. As teorias consensuais da verdade mostram-se insuficientes para as demandas paradigmticas no campo jurdico. Ao
26 Sendo mais claro: a hermenutica jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou realismo. Gadamer rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo hermenutica (jurdica). Falar de relativismo admitir verdades absolutas, problemtica, alis, jamais demonstrada. A hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque este nega a finitude e seqestra a temporalidade. No fundo, trata-se de admitir que,
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contrrio da hermenutica filosfica, no h ser-no-mundo nas teorias consensuais-procedurais, pelas quais s possvel atribuir um sentido a alguma coisa quando qualquer outra pessoa que pudesse dialogar comigo tambm o pudesse aplicar. Nelas, a condio de verdade das sentenas (enunciados) o acordo potencial de todos os outros. Ou seja, nelas no h espao para a substancialidade (conteudstica). Portanto, no h ontologia (no sentido de que fala a hermenutica filosfica). Isto demonstra que a linguagem que na hermenutica condio de possibilidade , nas teorias consensuais-procedurais, manipulvel pelos partcipes. Continua sendo, pois, uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, embora os esforos feitos por sofisticadas construes no plano das teorias discursivas, como Habermas e Gnther. Ou seja, possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e a outra incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreenso os conceitos interpretativos no resultam temticos enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs daquilo que eles fizeram falar/aparecer na e pela interpretao27. Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teortico-filosfica (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou raciocnio dedutivo nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que se d exatamente porque a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no me pergunto porque compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde). Uma interpretao ser correta quando suscetvel dessa desapario (Paradoxerweise ist eine Auslegung dann richtig, wenn sie derart zum Verschwinden fhig ext). que se pode chamar de existenciais positivos. Aquilo que algumas teorias chamam de casos fceis, solucionveis, portanto, por intermdio de simples subsunes ou raciocnios dedutivos (por todos, Manuel Atienza) so exatamente a
luz da hermenutica (filosfica), possvel dizer que existem verdades hermenuticas. A multiplicidade de respostas caracterstica no da hermenutica, mas, sim, do positivismo. Como bem diz Gadamer (Wahrheit und Methode. Ergnzungen Register. Hermeneutik II. Tbingen: Mohr, 1990, p. 402): das gilt der Sache nach auch dort, wo sich das Verstndnis unmittelbar einstellt und gar keine ausdrckliche Auslegung vorgenommen wird. Denn auch in solchen Fllen von Verstehen gilt, dass die Auslegung mglich sein muss. Sie bringt das Verstehen nur zur ausdrcklichen Ausweisung. Die Auslegung ist also nicht ein Mittel, durch das da verstehen herbeigefhrt wird, sondern ist in den Gehalt dessen, was da verstanden wird, eingegangen. Wir erinnern daran, dass das nicht nur heisst, dass die Sinnnmeinung des Textes einheitlich vollziehbar wird, sondern dass damit auch die Sache, von der Text spricht, sich zu Worte bringt. Die Auslegung legt die Sache gleichsam auf die Waage der Worte.
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comprovao disto2. Explicando: na hermenutica, essa distino entre easy e hard cases desaparece em face do crculo hermenutico e da diferena ontolgica. Aqui se encaixa a discusso acerca da inadequada, porque metafsica, distino entre casos simples (fceis) e casos difceis (complexos). Essa distino no leva em conta a existncia de um acontecer no pr-compreender, no qual o caso simples e o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade que os institui. Ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois, compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar, sendo a interpretao a explicitao do compreendido, nas palavras de Gadamer. Essa explicitao no prescinde de uma estruturao no plano argumentativo. A explicitao da resposta de cada caso dever estar sustentada em consistente justificao, contendo a reconstruo do direito, doutrinaria e jurisprudencialmente, confrontando tradies, enfim, colocando a lume a fundamentao jurdica que, ao fim e ao cabo, legitimar a deciso no plano do que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Mutatis mutandis, trata-se de justificar a deciso (deciso no sentido de que todo ato aplicativo e sempre aplicamos uma de-ciso). Para esse desiderato, compreendendo o problema a partir da antecipao de sentido (Vorhabe, Vorgriff, Vorsicht), no interior da virtuosidade do circulo hermenutico, que vai do todo para a parte e da parte para o todo, sem que um e outro sejam mundos estanques/separados, fundem-se os horizontes do intrprete do texto (registre-se, texto evento, texto fato). Toda a interpretao comea com um texto, at porque, como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidades (horizonte de sentido) do intrprete em diz-lo, donde pr-juzos inautnticos acarretaro graves prejuzos hermenuticos. As explicaes decorrentes de nosso modo prtico de ser-no-mundo (o desde j sempre compreendido) resolvem-se no plano ntico (na linguagem da filosofia
2 Vejamos como essa dualizao metafsica apresenta problemas sem resposta: casos fceis, segundo Atienza (que vale tambm para as demais verses da teoria da argumentao jurdica), so os casos que demandam respostas corretas que no so discutidas; j os casos difceis so aqueles nos quais possvel propor mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo direito positivo. Mas, quem e como definir as margens permitidas pelo direito positivo? Como feita essa definio? A resposta parece ser: a partir de raciocnios em abstrato, a priori, como se fosse primeiro interpretar e depois aplicar... Neste ponto, as diversas teorias do discurso se aproximam: as diversas possibilidades de aplicao se constituem em discursos de validade prvia, contrafticos, que serviro para juzos de adequao. Ocorre que isto implica um dualismo, que, por sua vez, implica separao entre discursos de validade e discursos de aplicao, cuja resposta se dar, quer queiram, quer no, mediante raciocnios dedutivos. Por isto, retorno acusao feita por Kaufmann, acerca da prevalncia do esquema sujeito-objeto nas diversas teorias discursivas.
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da conscincia, em um raciocnio causal-explicativo). Mas esse modo ntico permanecer e ser aceito como tal se a sua objetivao no causar estranheza no plano daquilo que se pode entender como tradio autntica. Nesse caso, devidamente conformados os horizontes de sentido, a interpretao desaparece. Em sntese, quando ningum se pergunta sobre o sentido atribudo a algo. Veja-se o caso de uma regra jurdica que proba a conduo de ces no parque. Ningum discutir que vedado o trnsito de ces da raa pitbull (, pois, a resposta correta), uma vez que os pr-juzos autnticos, que conformam o modo-de-ser no mundo dos juristas apontam para o sentido do que seja proibio, o sentido de co, etc. Mas, se essa fuso de horizontes se mostrar mal sucedida, ocorrer a demanda pela superao das insuficincias do que onticamente objetivamos. Trata-se do acontecer da compreenso, pelo qual o intrprete necessita ir alm da objetivao. Observese, nesse sentido, o seguinte exemplo envolvendo o mesmo texto legal anterior, s que, agora, agregando um elemento complicador: se a regra probe ces, possvel o trnsito de um urso? E se regra probe ces, possvel levar um filhote pequins? Aqui, pois, claramente emerge a insuficincia da regra e, conseqentemente, a presena de uma fuso de horizontes que no encontra guarida na mera objetivao. Com efeito, estando o intrprete inserido em uma tradio autntica do direito, em que os juristas introduzem o mundo prtico seqestrado pela regra (para utilizar apenas estes componentes que poderiam fazer parte da situao hermenutica do intrprete), a resposta correta advir dessa nova fuso de horizontes: pelo princpio da proporcionalidade (e, se quiser, da razoabilidade), a regra deve obedecer a uma adequao entre fins e meios. Conseqentemente, no proporcional e/ou razovel que se proba ces e se d salvo conduto para ursos, assim como se proba o trnsito de animais que no tenham qualquer possibilidade de causar danos aos freqentadores do parque, fim ltimo da regra estatuda. Veja-se, a partir disso, a resoluo de casos como o do indivduo que foi condenado pena de dois anos de recluso por disparar arma de fogo (espingarda de caa) em seu stio a fim de espantar animais, para citar apenas este caso. Obtida a resposta a partir de simples subsuno, esta se mostra absolutamente equivocada, ao ser submetida a um processo de compreenso. Ou seja, os pr-juzos inautnticos dos intrpretes (juiz e promotor) levaram a uma inadequada fuso de horizontes, produzindo uma deciso equivocada (resposta errada). Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade poltica dos juzes. Os juzes tm a obrigao de justificar29 suas decises, porque com elas afetam
29 Isto assim porque o sentido da obrigao de fundamentar as decises previsto no art. 93, inc. IX, da Constituio do Brasil implica, necessariamente, a justificao dessas decises. Veja-se que um dos indicadores da prevalncia das posturas positivistas e, portanto, da discricionariedade judicial que lhe inerente est no
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os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que, no Estado Democrtico de Direito, a adequada justificao da deciso constitui um direito fundamental. Da a necessidade de ultrapassar o modo-positivista-de-fundamentar as decises (perceptvel no cotidiano das prticas dos tribunais, do mais baixo ao mais alto); necessrio justificar e isto ocorre no plano da aplicao detalhadamente o que est sendo decidido. Portanto, jamais uma deciso pode ser do tipo Defiro, com base na lei x ou na smula y. A justificativa condio de possibilidade da legitimidade da deciso. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica filosfica. Aquilo que condio de possibilidade no pode vir a se transformar em um simples resultado manipulvel pelo intrprete. Afinal, no podemos esquecer que mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio feito por etapas foi a forma pela qual a hermenutica clssica encontrou para buscar o controle do processo de interpretao. Da a importncia conferida ao mtodo,supremo momento da subjetividade assujeitadora. Ora, a pr-compreenso antecipadora de sentido de algo ocorre revelia de qualquer regra epistemolgica ou mtodo que fundamente esse sentido. No h mtodos e tampouco meta-mtodos ou meta-critrios (ou um Grundmethode30, para imitar Kelsen e escapar do problema insolvel do fundamentum inconcussum). A compreenso de algo como algo (etwas als etwas) simplesmente ocorre, porque o ato de compreender existencial, fenomenolgico, e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo arbitrariamente ser produto de um processo decorrente de um vetor (standard) de racionalidade de segundo nvel, meramente argumentativo/procedimental31, isto porque filosofia no lgica e, tampouco, um discurso ornamental. Algumas reflexes finais: 1. A crise dos modelos interpretativos, aqui inserida naquilo que denomino crise de paradigmas de dupla face, no autoriza que as teorias da argumentao ou outras teorias procedurais (teorias do discurso) venham a
escandaloso nmero de embargos de declarao propostos diariamente no Brasil. Ora, uma deciso bem fundamentada/justificada (nos termos de uma resposta correta-adequada--Constituio, a partir da exigncia da mxima justificao) no poderia demandar esclarecimentos acerca da holding ou do dictum da deciso. Os embargos de declarao e acrescente-se, aqui, o absurdo representado pelos embargos de pr-questionamento (sic) demonstram a irracionalidade positivista do sistema jurdico. Sobre a problemtica do mtodo, ver STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma Nova Crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, especialmente o cap. 5. Ibid., p. 246 e segs, onde trabalho a noo dos vetores de racionalidade de Hilary Putnam e Ernildo Stein.
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se constituir em uma espcie de reserva hermenutica, que somente seria chamada colao na insuficincia da regra, isto , quando se estiver em face de casos difceis (hard cases). Casos fceis e casos difceis partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que lhes condio de possibilidade: a pr-compreenso. Esse equvoco de distinguir easy e hard cases cometido tanto pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativas, que vo desde Habermas e Gnther at Alexy e Atienza, para citar apenas estes. O que tm em comum o fato de que, nos hard cases, considerarem que os princpios (critrios) para solv-los no se encontram no plano da aplicao, mas, sim, devem ser retirados de uma historia jurdica que somente possvel no plano de discursos a priori (no fundo, discursos de fundamentao prvios). Tambm Dworkin faz indevidamente essa distino entre casos fceis e casos difceis. Mas o faz por razes distintas. A diferena que Dworkin no desonera os discursos de aplicao dos discursos de fundamentao, que se do prima facie. Na verdade, como Gadamer, ele no distingue discursos de aplicao de discursos de fundamentao, assim como no separa interpretao e aplicao. 2. Partir de uma pr-elaborao do que seja um caso simples ou complexo incorrer no esquema sujeito-objeto, como se fosse possvel ter um grau zero de sentido, insulando a pr-compreenso e tudo o que ela representa como condio para a compreenso de um problema. No esqueamos que a discricionariedade interpretativa fruto do paradigma representacional e que ela se fortalece na ciso entre interpretar e aplicar, o que implica a prevalncia do dualismo sujeito-objeto. 3. Essa discricionariedade/arbitrariedade positivista sob as mais variadas vestes ainda domina o modo-de-agir dos juristas. No fundo, em linguagem mais simples, significa aquilo que Kelsen incentivou no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito32: o decisionismo que poderia ser praticado nos limites da moldura da norma jurdica, ou a delegao em favor dos juzes da tarefa de decidir sobre os hard cases, que pode ser vista em Concept of Law33, de Hart. 4. Observe-se como esse problema da discricionariedade, que exsurge, com o positivismo, a partir da delegao em favor do juiz do poder de resol32 33 KELSEN, Hans. A Teoria Pura do Direito. So Paulo. Martins Fontes, 2003. HART, op. cit.
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ver os casos difceis, acaba sofrendo um deslocamento em direo a uma objetividade textual, no propriamente da regra (texto jurdico), mas das conceitualizaes prvias elaboradas pela dogmtica jurdica. Ou seja, o prprio positivismo procura controlar a discricionariedade judicial, mediante a elaborao de um discurso prt--porter, principalmente e paradoxalmente advindo do prprio Judicirio, para, em um processo de retroalimentao, servir de controle das decises judiciais. Provavelmente por isto, parte considervel da doutrina reproduz a posio dos tribunais, que elaboram uma espcie de verso positivista de discursos de fundamentao prvia. Isto feito atravs de uma estandardizao da cultura jurdica (verbetes, ementas, smulas, etc). Essa construo dogmtica fruto de uma espcie de adaptao darwiniana do positivismo jurdico, que funciona a partir da elaborao de conceitos jurdicos com objetivos universalizantes, utilizando, inclusive, os princpios constitucionais. Ou seja, os princpios constitucionais que deveriam superar o modelo discricionrio do positivismo, passaram a ser anulados por conceitualizaes, que acabaram por transform-los em regras. E tudo volta origem, com o sacrifcio da singularidade do caso concreto, isto , o que caracteriza o direito como saber prtico obnubilado pelo modelo conceitualista que domina a operacionalidade do direito. 5. Observe-se que, enquanto Dworkin considera o discricionarismo antidemocrtico, Hart vai dizer que o poder discricionrio o preo necessrio que se tem de pagar para evitar o inconveniente de mtodos alternativos de regulamentaes desses litgios (casos difceis), por exemplo, o reenvio ao Legislativo. Embora isto possa ser negado pelas correntes positivistas, Hart representa uma espcie de pensamento mdio: alis, h uma coisa em comum entre o positivismo e as diversas teorias da argumentao: a distino/diviso casos simples casos complexos (fceis e difceis), o que demonstra a presena (e permanncia) do paradigma representacional, emergente do dualismo metafsico e do esquema sujeito-objeto. 6. Como o direito um saber prtico e que deve servir para resolver problemas e concretizar as promessas da modernidade que ganharam espao nos textos constitucionais, a superao dos obstculos que impedem o acontecer do constitucionalismo de carter transformador estabelecido pelo novo paradigma do Estado Democrtico de Direito pressupe a construo das bases que possibilitem a compreenso do estado da arte do modus operacional do direito, levando em conta um texto constitucional de ntida feio compromissria e dirigente, e que, passadas quase
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duas dcadas, longe est de ser concretizado. Na base dessa inefetividade, para alm do problema relacionado configurao poltica e econmica da sociedade brasileira (democracia em consolidao, alternando longos espaos de ausncia de estado de direito, a histrica desigualdade social, a cultura patrimonialista, o regime presidencialista que se mantm com governabilidade ad hoc, etc.), encontra-se solidificada uma cultura jurdica positivista que coloniza a operacionalidade (doutrina e jurisprudncia) e o processo de elaborao das leis, em um processo de retroalimentao. 7. O problema da inefetividade da Constituio e tudo o que ela representa enquanto implementao das promessas incumpridas da modernidade (por isto o Brasil um pas de modernidade tardia) no se resume a um confronto entre modelos de direito. O confronto , pois, paradigmtico. Veja-se, nesse sentido, o problema surgido na Espanha ps-Constituio de 197, que formalmente encerrava a transio da ditadura franquista democracia constitucional. Confronto paradigmtico significa o embate entre o novo e o velho, como bem demonstra Hernndez Gil, lembrando a necessidade de mudar radicalmente a linguagem jurdica, o sistema de linguagem ou o marco de referncia jurdico de todos os operadores do direito da Espanha para uma compreenso adequada do novo paradigma constitucional recm institudo. Neste ponto, assinala o professor espanhol, o ano de 191 pode ser considerado crucial para esse intento. Com efeito, basta que se examine a correlao semntica que os juristas tinham antes e aquela que tm agora acerca de expresses como igualdade, discriminao, inocncia, prova, domiclio ou lei fundamental, cujos significados sofreram radical alterao se comparados com a verso a-tcnica e pr-tcnica que tinham antes da entrada em funcionamento do Tribunal Constitucional. Sem a existncia de um Tribunal Constitucional, tais modificaes no teriam se firmado com tanta firmeza ou, ao menos, tal fenmeno no teria ocorrido com tanta rapidez. E isto pode servir para colocar uma questo de relevante interesse: o Tribunal Constitucional no somente utiliza normas de interpretao, como as constri e as determina comunidade jurdica. Assim, na sentena 64/3, imps aos juzes e Tribunais a obrigao de interpretar as leis em conformidade com a Constituio34.
34 Cf. HERNNDEZ GIL, Antonio. La justicia en la concepcin del derecho segn la Constitucin espaola. In: LPEZ PINA, Antonio. Divisin de poderes e interpretacin: hacia uma teoria de la prxis constitucional. Madrid: Tecnos, 197, p. 150-154. No caso brasileiro, veja-se, por exemplo, os conceitos de direito adquirido, ato jurdico perfeito, uso da propriedade, etc., cujas definies continuam sendo buscados em doutrina e textos
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. Nesse confronto paradigmtico, as velhas teses acerca da interpretao subsuno, silogismo, individualizao do direito na norma geral, a partir de critrios puramente cognitivos e lgicos, liberdade de conformao do legislador, discricionariedade do poder Executivo, o papel da Constituio como estatuto de regulamentao do exerccio do poder do lugar a uma hermenutica que no trata mais a interpretao jurdica como um problema (meramente) lingstico de determinao das significaes apenas textuais dos textos jurdicos35. Trata-se, efetivamente, de aplicar o grande giro hermenutico ao direito e, portanto, Constituio. 9. O novo constitucionalismo nascido da revoluo copernicana do direito pblico traz para dentro do direito temticas que antes se colocavam
legais infraconstitucionais escritos h dezenas de anos, como se os textos e as expresses tivessem conceitosem-si-mesmos, metafsicos, portanto. Um problema bem atual diz respeito ao conceito de crime de trfico, previsto no art. 12 da Lei n. 6.36, de 1973. Observe-se que parcela considervel dos condenados por trfico so pequenos criminosos, o que, no plano daquilo que aqui denomino filtragem hermenutico-constitucional, mostra o equvoco que existe na compreenso do tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/73. Parece bvio que a velha Lei, por ser de origem anterior Constituio de 19, necessita passar por uma releitura constitucional (filtragem constitucional). Explicando melhor: quando a Lei de Txicos entrou em vigor, o trfico (art. 12) no era crime hediondo, categoria esta que somente ingressou em nosso universo jurdico a partir de 5 de outubro de 19. Conseqentemente, quando a Lei dos Crimes Hediondos alou o crime de trfico categoria de hediondos, a nova Lei e a prpria Constituio estabeleceram um novo fundamento de validade antiga lei. Ou seja, a partir da transformao do trfico de entorpecentes em crime hediondo, o conceito de trfico no mais o mesmo que o do antigo texto da Lei; o trfico, agora, o trfico hediondo, exsurgente do novo topos hermenutico-constitucional. Desnecessrio e totalmente despiciendo remeter, aqui, o leitor a Kelsen, porque sobejamente conhecido pela comunidade jurdica, naquilo que se chama de princpio da recepo das normas, assim como tambm a Ferrajoli, na discusso da dicotomia vigncia-validade, na qual a primeira secundria em relao segunda, a qual sempre ser aferida a partir da confrontao com a Constituio. Isto significa dizer que, se simples consumidores, possuidores ou pequenos traficantes so processados (e condenados) por crime de trfico, porque o tipo penal est sendo aplicado de forma indevida e equivocada. Falta, pois, in casu, um olhar constitucional e constitucionalizante. Ou seja, preciso ter presente que, em face do crescimento da criminalidade, est ocorrendo a banalizao da criminalizao, representada pela equivocada aplicao da lei penal, onde no se obedece (mais) nem sequer legalidade formal (conceito analtico de delito). Dito de outro modo, se o Estado estabeleceu que o crime de trfico de entorpecentes deveria ser alado categoria de hediondo e, registre-se, tal classificao no foi nem sequer questionada pelo Poder Judicirio , porque o crime de trfico coloca em xeque a sociedade (e no a sade individual enquadrvel na relao interindividual!!!). Logo, no h como entender a existncia de traficantes bagatelares. Pequeno traficante ou traficante bagatelar uma contradio em si mesmo! Cf. STRECK, Lenio Luiz. As (novas) penas alternativas luz da principiologia do Estado Democrtico de Direito e do controle de constitucionalidade. In: FAYET JNIOR, Ney; CORRA, Simone Prates Miranda (Orgs.). A sociedade, a violncia e o direito penal. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, p. 121-144. Essa mesma problemtica se faz presente nos crimes de atentado violento ao pudor, pela falta de um tipo penal que abarque condutas intermedirias. Para tanto, ver parecer que lancei na Apelao-crime n 70012433421, disponvel em www.leniostreck.com.br. Veja-se, a propsito, a contundente crtica de CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 27 e segs.
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margem da discusso pblica: a poltica, representada pelos conflitos sociais, os direitos fundamentais sociais historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras da sociedade a serem feitas no e a partir do direito. Afinal, direito constitucional direito poltico (H. P. Schneider). 10. Tais perspectivas aparecem a partir de um constitucionalismo compromissrio e (ainda) dirigente36, mormente em pases em que as promessas da modernidade nunca foram cumpridas. E a materialidade das Constituies institucionaliza-se a partir da superao dos trs pilares nos quais se assenta(va) o positivismo jurdico (nas suas variadas formas e facetas): o problema das fontes (a lei), a teoria da norma (o direito um sistema de regras em que no h espao para os princpios) e as condies de possibilidade para a compreenso do fenmeno, isto , a questo fulcral representada pela interpretao, ainda fortemente calcada no esquema sujeito-objeto, donde permanece o modelo subsuntivo, como se a realidade fosse acessvel a partir de raciocnios causais-explicativos. 11. No se pode menosprezar o papel do positivismo ainda nos dias atuais. Com efeito, o positivismo acredita que o mundo pode ser abarcado pela
36 As caractersticas desse novo constitucionalismo provocam profundas alteraes no direito, proporcionando a superao do paradigma positivista, que pode ser compreendido no Brasil como produto de uma simbiose entre formalismo e positivismo, no modo como ambos so entendidos pela(s) teoria(s) crtica(s) do direito. Na verdade, embora o positivismo possa ser compreendido no seu sentido positivo, como uma construo humana do direito enquanto contraponto ao jusnaturalismo, e tenha, portanto, representado um papel relevante em um dado contexto temporal, no decorrer da histria acabou se transformando e no Brasil essa questo assume foros de dramaticidade em uma concepo matematizante do social, a partir de uma dogmtica jurdica formalista, de ntido carter retrico. Com efeito, se o formalismo e o positivismo marca(ra)m indelevelmente o pensamento jurdico moderno, no Brasil possvel dizer que em muitos aspectos ambos (ainda) se confundem, isto porque se engendrou um imaginrio jurdico atrelado, ao mesmo tempo, ao formalismo e s suas insuficincias, para explicar o direito e a realidade (o direito concebido no plano abstrato e entendido como sendo apenas um objeto histrico-cultural), e ao positivismo, com as suas caractersticas que vm delineando os caminhos da doutrina e jurisprudncia, como por exemplo: a no-admisso de lacunas; o noreconhecimento dos princpios como normas; as dificuldades para explicar os conceitos indeterminados, as normas penais em branco e as proposies carentes de preenchimento com valoraes, proporcionando a discricionariedade do juiz, que acaba se transformando em arbtrio judicial (ou decisionismos voluntaristas); a inoperncia em face dos conflitos entre princpios, culminando, via de regra, na sua negao, com a remessa da soluo discricionariedade do juiz; e, por ltimo, tem ficado visvel que o positivismo no tem como tratar da questo da legitimidade do direito. Por isto, a legalidade ocupa o lugar da legitimidade (ver GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 30 e segs.). Como conseqncia dessa (con)fuso entre normativismo e positivismo, tem-se uma verdadeira blindagem contra a interveno da Constituio (entendida nos quadros do neoconstitucionalismo), que introduz as condies para a superao do problema da identificao (imanncia) normativista-positivista entre vigncia e validade: na verdade, a Constituio introduz a diferena entre vigncia e validade, alando a validade condio primeira, caindo por terra a plenipotenciariedade textual-normativa e tudo o que isto vem representando no campo jurdico.
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linguagem e que a regra no plano do direito abarca essa suficincia do mundo, isto , a parte do mundo que deposita na regra as universalidades conceituais que pretendem esgotar a descrio da realidade. Na insuficincia daquela parte da linguagem para fornecer as respostas, chama-se colao a subjetividade do intrprete, que, de forma solipsista, levanta o vu que encobre a resposta que a regra no pde dar. A diferena entre a regra (positivista) e o princpio que este est contido na regra, atravessando-a, resgatando o mundo prtico37. Na medida em que o mundo prtico no pode ser dito no todo porque sempre sobra algo o princpio traz tona o sentido que resulta desse ponto de encontro entre texto e realidade, em que um no subsiste sem o outro (aqui, o antidualismo entra como condio de possibilidade para a compreenso do fenmeno). 12. Parece no haver dvida de que o positivismo compreendido lato sensu no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invaso da filosofia pela linguagem) e suas conseqncias no plano da doutrina e da jurisprudncia. Todo jurista sabe que as decises jurdicas dependem de uma multiplicidade de fatores que no esto dados nas regras do sistema, assinala Campbell3. Se isto verdadeiro e penso que ento como possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX? Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nesta sua verso social, compromissria e dirigente no pode repetir equvocos positivistas, proporcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas. 13. Isto , contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semnticas) e o subjetivismo (posturas axiolgicas que desconsideram o texto) do intrprete, cresce o papel da hermenutica de cariz filosfico, que venho trabalhando sob a denominao de Nova Crtica do Direito39. Embora o
37 Afinal e o alerta de Pablo Navarro (Tensiones conceptuales en el positivismo jurdico. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 24, 2001, p. 133-163) , o positivismo jamais se comprometeu a reconhecer relevncia prtica s normas jurdicas, o que significa dizer que podemos descrever o fato de que uma norma seja vlida e informar acerca do status jurdico de certas aes ou estados de coisas sem aderir ao contedo de suas prescries. Cf. CAMPBELL, Tom. El sentido del positivismo jurdico. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, n. 25, Alicante, 2002, p. 304. Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica Jurdica, op. cit.; e, tambm, STRECK, Jurisdio Constitucional, op. cit.
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avano e a importncia das teorias do discurso para o enfrentamento das demandas de um universo de direito ps-positivista, em que a jurisdio assume especial relevncia, pela necessidade de controlar a indeterminabilidade das normas que no conseguem por impossibilidade filosfica abarcar as diversas hipteses de aplicao, a hermenutica aqui proposta para superao do positivismo pretende ir alm dos discursos prvios de fundamentao trazidos pelas teorias discursivas como soluo para o problema da subjetividade (e, portanto, da discricionariedade) do juiz. 14. Da a tarefa fundamental de qualquer teoria jurdica nesta quadra da histria: concretizar direitos, resolvendo problemas concretos. Ou seja, passar da filologia para a sangria do cotidiano. Desse modo, se o dilema da teoria jurdica nestes tempos de resgate de direitos como se interpreta, como se aplica (Ian Schapp) e como se supera o decisionismo positivista que permite mltiplas e variadas respostas, necessrio dar um salto em direo s perspectivas hermenuticas que tm na linguagem no um instrumento ou uma terceira coisa que se coloca entre um sujeito e um objeto, mas, sim, a sua prpria condio de possibilidade. 15. Nitidamente, ainda h uma resistncia viragem hermenutico-ontolgica40, instrumentalizada em uma dogmtica jurdica41 (que continua)
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Nesse sentido, no devemos esquecer que a concretizao da Constituio , assim, (tambm) um problema hermenutico, como bem assinala Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: SAFE, 1991), para quem resulta de fundamental importncia para a preservao e a consolidao da fora normativa da Constituio a interpretao constitucional, que se encontra necessariamente submetida ao mandato de otimizao do texto constitucional. A crtica dogmtica jurdica no significa, toda evidncia, qualquer pregao no sentido de que a dogmtica jurdica seja despicienda. A dogmtica jurdica pode ser crtica. E deve ser crtica. Afinal, no h direito sem dogmtica, como bem assevera Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. exatamente a partir de uma dogmtica jurdica consistente e crtica que se pode construir as condies para evitar ou minimizar os decisionismos e as discricionariedades, tendo em vista que no h direito sem uma dogmtica onde as palavras tenham um sentido aceito pela maioria, ainda que elas escorreguem e, de tanto em tanto, meream e tenham uma alterao de curso. Metforas e metonmias (ou condensaes e deslocamentos, como queria Freud), a partir da demonstrao de Lacan, esvaziam de sentido (ou contedo) preestabelecido qualquer palavra que ganhe um giro marcado pela fora pulsional e, portanto, determinada pelo inconsciente. Falar de dogmtica enquanto descrio das regras jurdicas em vigor (Haesaert) , contudo, no falar de dogmatismo; e isto despiciendo discutir. Sem embargo, no so poucos os que confundem e seguem confundindo os dois conceitos, com efeitos desastrosos para o direito. Quando se fala de dogmtica e o interlocutor pensa em dogmatismo, a primeira reao, invariavelmente, de desprezo; e por que no de medo, mormente se se quer algo que possa suportar uma postura avanada, de rompimento com o status quo. Sem embargo do erro grosseiro, a situao cria embaraos e constrangimentos, exigindo uma faina dissuasiva elaborada e complexa, com efeitos duvidosos porque se no tem presente os reais resultados [...] A dogmtica, ento, precisa ser crtica (do grego kritik, na mesma linha de kritrion e krisis) para no se aceitar a regra, transformada em objeto,
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refratria a uma reflexo mais aprofundada acerca do papel do direito no sculo XXI. Sejamos claros: no campo da interpretao do direito, no houve ainda a invaso da filosofia pela linguagem. E no h como esconder essa evidncia: inserido nessas crises, o jurista (ainda) opera com as conformaes da hermenutica clssica, vista como pura tcnica (ou tcnica pura) de interpretao (Auslegung), na qual a linguagem entendida como uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito cognoscente (o jurista) e o objeto a ser conhecido (o direito). Sempre sobra, pois, a realidade! Esse modo-de-ser encobre o acontecer propriamente dito do agir humano, objetificando-o na linguagem e impedindo que se d na sua originariedade, enfim, na sua concreta faticidade e historicidade. 16. isto! A viragem lingstico-hermenutica (ontologische Wendung) demonstrou que ambas as metafsicas (clssica e moderna) foram derrotadas. E o direito, locus privilegiado do processo hermenutico porque os textos necessitam sempre de interpretao, questo que a prpria dogmtica jurdica reconhece , no pode caminhar na contramo desse rompimento paradigmtico. Tais concluses, porque hermenuticas, no so, a toda evidncia, definitivas. Como j referido acima, a hermenutica, por ser crtica, est inexoravelmente condenada abertura e ao dilogo.
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