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Arturo J. Yglesias ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL Las universalidades propias.(Trabajo para las jornadas del CEDECO en Santa Fe Argentina octubre 2011)

Un tema al que la ley no se refiere suficientemente es el de las universalidades de hecho y de derecho propias de los cnyuges que este tuviera al tiempo de celebrar el matrimonio o que adquiera luego por herencia legado o donacin. El art. 1964 que expresa la regla general sobre lo que es propio y ganancial al tiempo de la disolucin, se refiere obviamente a la universalidad de la herencia cuando nos habla de herencia o legado, el art. 1963 trata especficamente de los ganados como universalidades de hecho, dando una solucin concreta para ellos y de un modo menos claro el art. 1968 nos habla de un negocio personal del cnyuge, expresin a la que se da diversas extensiones. Estas son las nicas disposiciones relativas a la sociedad conyugal en las que encontramos alusiones que pueden ser entendidas respecto de universalidades propias, pero no hay nada que nos hable de un establecimiento de naturaleza propia de un cnyuge, pues en general nuestro cdigo, en su redaccin original, no habla de establecimientos cuando relaciona los diferentes bienes ni aqu ni en otras partes. Ello origina varios problemas y diferencias de interpretacin sobre cmo han de considerarse los elementos que componen esas universalidades respecto de la sociedad conyugal, en particular sobre cmo funciona la sustitucin de las unidades patrimoniales que integran las universalidades propias durante la sociedad conyugal. La subrogacin real de los componentes de las universalidades es una doctrina que solo tiene apoyo legal en un artculo que refiere a la situacin particularsima del ausente que vuelve luego de la posesin definitiva de sus bienes. La subrogacin real en las universalidades y en la sociedad conyugal.Es este uno de los temas donde nuestra ley se inspira directamente en el Cdigo de Chile, donde se plantean tambin discusiones sobre su interpretacin, tanto en Chile como en nuestro pas y donde resulta tambin de ayuda recurrir a la doctrina chilena. Sealbamos en la primera reunin del CEDECO y vale ahora repetirlo, que como ensea Claro Solar, pueden sealarse dos grandes perodos en la evolucin de la idea de

subrogacin en general referido a diferentes indivisiones. En una primera etapa la doctrina se vincula con las elucubraciones de los glosadores en torno a las universalidades de hecho y de derecho. As para la doctrina de Bartolus, Faber y los glosadores de su escuela, seguidos luego por Merlin y Aubry y Rau la subrogacin tendra como caractersticas fundamentales que: a) Se trata de una ficcin fundada en la fungibilidad de los elementos de las universalidades de derecho; esto es: que el bien que entra se toma como idntico (en su funcin de bien) al que sale de la universalidad. b) Es de aplicacin general en las universalidades de derecho y se usa para explicar la prenda genrica que en nuestro caso la ley legisla en el art. 2372 del C. Civil, esto es aquello de que: Los bienes todos del deudor son la garanta comn de sus acreedores.. Quiere esto decir que el bien que entra y que no estaba cuando se contrajo la deuda es igualmente garanta del pago de esa deuda como lo era el bien que sali del patrimonio del deudor, porque es idntico como bien y ocupa su lugar sujeto al gravamen del anterior. c) Atribuye a la cosa subrogada la naturaleza jurdica de la anterior, quedando as sujeta al mismo rgimen a que estaba la que sale. En una segunda etapa, que comprende a un conjunto de autores del siglo XIX y parte del XX, se maneja la idea de subrogacin en un sentido ms limitado. As para Demogue, Capitant, Planiol, Bonnecase y dems tratadistas de ese tiempo: a) La prenda genrica no tiene nada que ver con la subrogacin pues los bienes que vienen a integrar el patrimonio del deudor responde por sus deudas aunque no sustituyan a bienes que existieran en ese patrimonio al tiempo en que contrajo la obligacin. As si el deudor recibe una herencia con posterioridad, los bienes as adquiridos, pueden ser perseguidos por los acreedores que el tena anteriormente. La expresin prenda genrica es en realidad, para estos autores, un eufemismo que da una idea equivocada de su verdadero sentido; no se trata de que los bienes estn singularmente gravados sino que el deudor responde con los bienes que tenga al tiempo en que se le exige el pago de la deuda; su responsabilidad patrimonial se mide al inicio de la ejecucin. b) Tambin en las cosas singulares el precio sustituye a la cosa de cuya venta se obtuvo, por lo que no puede decirse que se trate de un fenmeno exclusivo de las universalidades. c)La subrogacin no tiene que ver con la naturaleza de las cosas sino con someter a la nueva cosa al mismo rgimen de afectacin que la antigua y en toda esta idea est presente en primer plano el inters de los terceros acreedores. Todos estos autores entienden, con mayor o menor amplitud, la subrogacin real como un fenmeno especial de sustitucin de cosa por cosa. Para Capitant ella tiene por objeto impedir la

confusin de dos patrimonios de diferentes titulares, momentneamente yuxtapuestos y de un solo titular unos bienes respecto del resto de su patrimonio. De lo primero seala como ejemplo el rgimen matrimonial; de lo segundo: el beneficio de inventario, el caso de la posesin definitiva bienes del ausente y la situacin del heredero aparente. En ambos tipos de situaciones Capitant aplica ampliamente la idea de subrogacin real. Planiol, por su parte, sostiene que la subrogacin apunta a dos aspectos: la afectacin del bien siguiendo el destino de su antecesor y a su origen cuando se lo considera para su restitucin en ejercicio de una accin real. Demoge, que es de los autores ms citados en esta materia, niega la propia idea de universalidad, dice que no es ms que una forma cmoda de designar una coleccin de objetos y que no hay que pensar en sacar de ah especiales reglas jurdicas. La subrogacin no se deriva para l de la existencia de una universalidad sino de la voluntad de las partes o de la ley de considerar integrado de una u otra forma ese objeto colectivo. Bonnecase entiende que la subrogacin real es siempre especial, se aplica siempre a objetos concretos y se funda en el hecho de que al acreedor no le importa los bienes que tenga el deudor al momento de constituirse la obligacin sino los que tenga al momento de hacerse exigible. Ese inters es idntico si el objeto es una casa de comercio, un rebao etc. pues en todos esos casos lleva a considerar los elementos que han de constituir en conjunto en el futuro en una poca dada. Para Bonnecase la subrogacin real es un mecanismo de derecho que al igual que el enriquecimiento sin causa, el abuso de derecho y la imprevisin, se funda en la nocin misma de Derecho y en la equidad social; se explica por la salvaguarda del crdito y se trata de algo que funciona de pleno derecho o por la voluntad de los interesados. Claro Solar: luego de considerar las distintas teoras, sostiene que todos los casos de subrogacin real que consagra el cdigo chileno, son subrogaciones particulares relativas a bienes en situacin especial dentro del patrimonio de una persona y seala: pero la ley cuida de que no sea en perjuicio de terceros. Respecto de la sociedad conyugal y los bienes propios de los cnyuges, considera que las exigencias y limitaciones (que son similares a las nuestras) son para evitar los abusos consistentes en sustraer bienes a la accin de los acreedores (sociales), que los requisitos que la ley establece para hacer viable la subrogacin de los bienes propios los trata como garantas para los terceros.

En nuestra doctrina Vaz Ferreira adopto, aparentemente, la tesis clsica como la exponan Merlin Aubry y Rau y los dems autores de esa escuela, respecto de las universalidades en general pero sostiene que no tiene ella aplicacin respecto de la sociedad conyugal. Pasa luego a considerar los requisitos (restricciones) de nuestra ley y seala que proceden de la ley chilena pero no analiza cual es el fundamento por el cual el Cdigo de Chile y luego el nuestro se apartan en esto de los dems cdigos de la regin. Ema Carozzi, hace otro tanto y al igual que Vaz Ferreira, se ocupa seguidamente de los requisitos exigidos por la ley. Anido, en un extenso trabajo sobre la subrogacin real (Rev. De D. de Familia T.10), transcribe un interesante conjunto de opiniones de diversos autores pero tampoco aborda la cuestin de:porque nuestra ley (y la chilena) siguen un criterio restrictivo para la aplicacin de la subrogacin real respecto de los bienes propios de los cnyuges en la sociedad conyugal? Cul es el motivo y cul es el alcance que le debemos dar? Nosotros pensamos que la subrogacin real refiere a la naturaleza y funcionamiento de las universalidades de hecho y de derecho, como lo seala la tesis que Claro Solar denomina clsica, sin perjuicio de que, en materia de bienes propios durante la sociedad conyugal, nuestra ley le haya dado un efecto que resulta mejor entendible bajo la tesis de los autores que el denomina modernos. An en materia de sociedad conyugal, en ocasiones la ley se refiere a la sustitucin de unidades dentro de una universalidad con el criterio de fungibilidad que resulta de la tesis clsica; en ese sentido se expresa el art. 1963 referente a los ganados y segn a nosotros nos parece el 1968 en su parte final. En materia de inmuebles, en cambio parece seguir, como sugiere Claro Solar, el criterio de subrogacin de cosa por cosa y como ya lo sealbamos en anterior encuentro del CEDECO. Una visin de los cdigos de la regin nos permite sealar dos tendencias: la de aquellos Cdigos que admiten la subrogacin real de los bienes propios en forma amplia y la que solo lo hace en forma restrictiva y as tenemos que los cdigos brasileo, argentino y paraguayo aceptan en esta materia con amplitud la subrogacin de los bienes propios de los cnyuges, en tanto que los cdigos chileno y uruguayo someten a dicha subrogacin a requisitos especialmente severos y ello nos llevo a preguntarnos: Por

qu el cdigo chileno y el uruguayo se apartan de la lnea, seguida por los dems y por la generalidad de los cdigos europeos? En este punto entendemos, con Claro Solar, que la

ley privilegi el amparo de los terceros acreedores de la sociedad y ello nos marca un rumbo que es coherente con el principio del 1964 del C. C .y con la forma restrictiva en que nosotros entendemos debe de interpretarse el art. 1961 del C.C. cuando se refiere al la causa o titulo de la adquisicin anterior al matrimonio . Nosotros compartimos con Vaz Ferreira, con Gamarra, con Pothier y con Bonfante la idea de que la causa de adquisicin a que refiere el art. 1961 del CCU es algo diferente de la causa del negocio que le sirve de ttulo, que es una idea que nos viene del Derecho Romano, que tiene que ver con la distincin que nuestro cdigo mantuvo ente titulo y modo, originada en la ductilidad de los modos de adquirir del Derecho Pretoriano, algo que en el rgimen de la sociedad conyugal, tal como nuestro legislador lo diseo, cumple adems una funcin de garanta similar a su criterio restrictivo en la subrogacin de los inmuebles propios; esto es evitar fraudes al otro cnyuge y a los terceros. En definitiva que nuestra ley civil maneja dos conceptos de causa: la causa del negocio y la causa de adquisicin y que no se les debe confundir. Pero debemos decir que: no es esta la tesis que hoy sigue nuestra jurisprudencia y la mayora de nuestra doctrina y sobre este asunto ya hemos hablado y escrito bastante en varios trabajos publicados por lo que no vamos a seguirlo haciendo. La preocupacin de Bello por evitar el fraude a los terceros en el mbito de funcionamiento de la sociedad conyugal es tambin destacada por Vicente Olea lvarez en su minucioso estudio sobre los antecedentes del cdigo chileno.1 Esa preocupacin explica tambin el hecho de que en la aplicacin del principio restrictivo de la subrogacin la ley se ocupe esencialmente de los inmuebles (que son vistos como la mejor garanta) y no de los muebles y por eso y otras razones que sealamos en adelante, pensamos que respecto de los muebles y fundamentalmente de las universalidades muebles propias de los cnyuges (establecimiento comercial, industrial, etc.) debe funcionar la regla de subrogacin en forma amplia como respecto de otras universalidades, sin perjuicio de las recompensas que pueden generar los aumentos de valor del establecimiento. Establecimiento comercial y otros establecimientos propios.Con respecto a la casa de comercio de origen propio que transita por una sociedad conyugal, tanto Vaz Ferreira como Ema Carozzi, distinguen la casa de comercio como tal de las mercaderas y dems elementos que le sean adicionados durante la vigencia de la
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Olea Alvarez Vicente Evolucin histrica y anlisis crtico de la sociedad conyugal de bienes en el Cdigo Civil Chileno Ed.Jur. de Chile 1966

sociedad. Como ya vimos: Vaz Ferreira sigue la tesis tradicional de considerar aplicable ampliamente la subrogacin real a las universalidades de derecho propias de los cnyuges como lo sera la herencia o parte alcuota de ella, pero considera que la casa de comercio no es una universalidad de derecho sino de hecho y en materia de sociedad conyugal, a diferencia de lo que entiende en otras materias entiende la subrogacin en forma restrictiva, aun para las universalidades muebles.2 Por ende restringe su aplicacin y considera que en tal caso las mercaderas son gananciales. Daniel Domnguez Gil en uno de sus trabajos publicados en el Anuario de Derecho Civil sustento la posicin contraria y ello le lleva a considerar las mercaderas y agregaciones incorporadas durante el matrimonio, como propias conjuntamente con el resto del establecimiento. Por las razones que indicbamos precedentemente al hablar de la subrogacin real amplia y restringida y por lo que sealamos a continuacin, nosotros somos de la misma opinin y esta tesis es tambin sostenida en Argentina por nuestro compaero del CEDECO Francisco Magn Ferrer, entre otros autores. En la prctica esta tesis implica mantener como propio el establecimiento sin perjuicio de las recompensas que se deban a la sociedad por los aumentos de valor fruto de incorporaciones practicadas. Los bienes a que refiere el Cdigo Civil, no resultan taxativamente de sus disposiciones; el hecho de que, en materia de sociedad conyugal, la ley no mencione expresamente el establecimiento propio como un bien, esto es: como algo que tiene una medida de valor y puede ser objeto de propiedad, no significa que dicho bien no exista o que pueda ser confundido con la simple suma de los elementos que lo componen. El establecimiento es un bien, con un rgimen jurdico diferente al de los elementos que le componen y tiene una medida de valor que no coincide con la simple suma de aquellos. Por otra parte, hoy el Cdigo Civil, luego de la incorporacin de las disposiciones de la ley 10783, reconoce la existencia de establecimientos gananciales, con reglas que difieren a las de la suma de sus elementos componentes y es sensato entender (a contrario) que reconoce la existencia de los propios. El propio rgimen legal es una forma reglada de
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Entre nuestros comercialistas predomina la idea de considerar el establecimiento comercial como universalidad de hecho y no de derecho pues toman, al igual que Vaz Ferreira, como elemento significativo de la distincin entre los dos tipos de universalidades el grado de insensibilidad patrimonial, pese a que los ejemplos clsicos de universalidades de derecho lo eran: la herencia y la hacienda y este ltimo es un trmino que precisamente refera al establecimiento.

evitar que un cnyuge se enriquezca sin justa causa a costa del otro y para compensar al otro cnyuge en su contribucin al aumento de valor de un establecimiento propio, ello se logra de un mejor modo aplicando el rgimen de las recompensas. Por fin: nuestro cdigo sigue y aplica el principio de conservacin de los bienes y su valor que es el fundamento ltimo del principio de accesin al que recurre en todos aquellos casos en que la desintegracin de los bienes genera prdidas de valor. Por todas esas razones es que entendemos que corresponde preservar la integridad de las universalidades propias en esa calidad, incluidas las universalidades muebles de hecho. Participacin en sociedades.Similares dudas y diferentes posiciones plantean otro tipo de bienes como lo es la participacin en sociedades que se ve incrementada durante el matrimonio por adquisicin de nuevas acciones en sociedades de capital o por la adquisicin de nuevas cuotas de participacin en las sociedades personales. Las acciones de sociedades annimas de las que ya participaba un cnyuge como socio antes del matrimonio, pueden ser acciones al portador no individualizadas y aqu puede plantearse un problema particular y este es cmo determinar si son las mismas que tena antes del matrimonio? O si aquellas se vendieron y las que hoy tiene las adquiri luego siendo casado? Con carcter general respecto de las acciones emitidas en sus diversas formas posibles se han planteado diversas soluciones y situaciones: 1. Considerando cada accin o cada ttulo de acciones por separado: Si hemos de tratar cada grupo de acciones o cada ttulo como un bien separado deberamos distinguir: a) Acciones adquiridas por capitalizacin de utilidades. Si se toma cada ttulo de accin como un bien separado es claro que tales acciones seran gananciales si se trata de utilidades generadas durante el matrimonio, por aplicacin del art. 1955.4 del CC. b) Acciones adquiridas en ejercicio de derecho de preferencia que acuerde la condicin de accionista en esa sociedad. Tanto Vaz Ferreira como Carozzi se pronuncian en este caso por el carcter propio, pero si se sigue el mismo criterio

que en el caso anterior tambin podra decirse que son gananciales por aplicacin del art. 1955.6 a) Acciones emitidas y adquiridas por retasacin del activo que la sociedad ya tena. En este caso an siguiendo el criterio de considerar cada ttulo como un bien, cabra decir que estas acciones son propias porque en realidad los nuevos ttulos emitidos no representan un nuevo bien sino que son una nueva representacin de bienes que ya existan antes del matrimonio. b) Acciones adquiridas por nuevos aportes de capital a la sociedad. Siguiendo el mismo criterio anterior cabra decir que tales ttulos representan acciones gananciales aunque el resto del paquete sea propio. 2.- Considerando el paquete accionario o la participacin como socio concebida como: un nico bien: Por el contrario si consideramos el paquete accionario o la participacin que el cnyuge tiene como socio en una sociedad desde antes de su matrimonio como un bien unitario y no como un conjunto de bienes separados, como lo hace Magin Ferrer, debemos decir que en todos estos casos antes analizados lo que ocurre es un aumento de valor de un bien que ya exista (la participacin) y que por ende esta se mantiene ntegramente como propia, sin perjuicio de las recompensas que por ese aumento de valor deba el socio a su cnyuge en sus relaciones econmico matrimoniales. Ms all de los argumentos a favor de esta tesis, que tambin el texto de nuestra ley en Uruguay permite sostener, por el mismo fundamento conceptual que para el caso del establecimiento propio, podemos decir que la participacin o el paquete accionario se trata de un bien con un valor diferente a la simple suma de las cuotas o acciones que lo componen y ello es lo que permite el tratarlo unitariamente. As por ejemplo, una participacin mayoritaria en la sociedad, tiene obviamente un valor y una utilidad superior a la suma de las partes minoritarias que la componen. Nosotros anteriormente entendamos, como Vaz Ferreira y Carozzi que era necesario discriminar los diferentes grupos de acciones componentes de la participacin o el paquete pero hoy nos hemos convencido de esta otra tesis porque nos parece ms clara y coherente en contexto con las reglas civiles relativas a los bienes y a las comerciales relativas a la calidad de socio y su

participacin en la sociedad. Es tambin ms justa para ambos cnyuges y ms sencilla en su aplicacin. La presuncin muciana (Alcance del art. 72 de la ley concursal 18.387) La denominada Ley Concursal trae varias modificaciones que importan al rgimen de la sociedad conyugal. As sucede que la prelacin de acreedores es diferente a lo que establece el Cdigo Civil en la redaccin dada por la ley 16.603 sobre el mismo asunto en la liquidacin de la sociedad conyugal. No es posible en este asunto hablar simplemente de derogacin de la ley anterior por parte de la nueva pues el mbito de aplicacin de una y otra es diferente. La prelacin que resulta de la ley concursal solo se aplica a la situacin de concurso en tanto el rgimen que resulta del Cdigo Civil y en particular de su artculo 2006 es de aplicacin general a la liquidacin de la sociedad conyugal. En este trabajo solo habremos de referirnos a una disposicin de la ley concursal que lo es su art. 72 y a la forma que, segn nosotros pensamos, debe ser entendido en su insercin a nuestro Sistema. El artculo 72 de la ley 18.387 dice en su primera parte: (Bienes adquiridos por el cnyuge del deudor).- Se presumir en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que los bienes y derechos adquiridos por el cnyuge del deudor, dentro del ao anterior a la declaracin de concurso, respecto de los cuales no pueda justificar la procedencia del precio, constituyen donacin del deudor. En su segunda parte agrega :Se tendr por justificada la procedencia del precio: cuando, en el momento de la adquisicin, el cnyuge titular de los bienes o derechos recibiera sueldo, ejerciera profesin o tuviera a su disposicin dinero, en todos los casos, por importe suficiente. Por fin en su tercera parte nos dice que: La presuncin no regir cuando los cnyuges estuvieran separados judicialmente. Anlisis textual de la primera parte. a) Se presume en beneficio de la masa. Esto nos indica desde ya que esta presuncin solo opera en caso de concurso.

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b) Salvo prueba en contrario. De aqu resulta que es una presuncin simple. c) Que los bienes y derechos. La afectacin por la norma refiere a todo tipo de bienes (corporales e incorporales). d) Adquiridos por el cnyuge del deudor. No se dice a qu ttulo?, sin embargo por lo que resulta ms adelante solo es aplicable a lo adquirido por ttulo compraventa pues se habla del precio. e) Dentro del ao anterior a la declaracin de concurso. Esto confirma que solo es aplicable en caso de concurso. f) Respecto de los cuales no pueda justificar la procedencia del precio. De aqu resulta que, solo es aplicable a lo adquirido por compraventa u otro negocio que importe un precio. Se excluye todo lo adquirido a ttulo gratuito y por otro ttulo oneroso que no suponga un precio. Nada dice del caso en que el precio cuya procedencia no pueda justificarse sea solo parcial y por ende siendo una norma de excepcin (como veremos) entendemos que solo habr de aplicarse cuando no pueda justificarse la procedencia de la totalidad del precio. g) Por fin dadas todas esas circunstancias, la norma presume que los bienes as adquiridos:Constituyen donacin del deudor. Volveremos ms adelante sobre esta parte de la disposicin que en su posible aplicacin genera no pocas perplejidades. Anlisis contextual de la primera parte.a) Lo primero a sealar es que solo refiere al cnyuge y no a los dems posibles acreedores subordinados del art. 112 (concubinos, parientes, etc.) y siendo, como es, una disposicin de excepcin: no podemos extenderla a otras situaciones similares en cuanto a su fundamento. b) Lo segundo que aparece como un dilema contextual es que segn estas disposicin se presume que hay donacin (del cnyuge deudor al otro) de los bienes as adquiridos, siendo que la donacin entre cnyuges es nula conforme al art. 1657 del CCU, que no resulta derogado. Veremos luego que en los antecedentes espaoles, si bien se plantean tambin dificultades de entendimiento, se ha dado a esto soluciones legales ms entendibles y

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razonables que la nuestra. Por ahora y ante la lectura de nuestra ley cabe preguntarse: Qu es lo que se presume? Se presume donacin del dinero con el que se integr el precio del bien comprado a un tercero?; como lo dice alguna de las disposiciones espaolas que luego veremos o: se presume donacin de las especies adquiridas?; como dice textualmente nuestra ley y en tal caso Cmo puede presumirse donacin hecha por el cnyuge deudor de especies que nunca estuvieron en su patrimonio sino que proceden del patrimonio de un tercero? Qu es en realidad lo que se quiere presumir? Incursionando en los posibles fundamentos de esta disposicin (que no aparecen totalmente claros) parecera que lo que se quiere es capturar para la masa aquellos bienes que el deudor durante el perodo de sospecha, estuvo adquiriendo como vulgarmente se dice a nombre de su cnyuge para as eludir a sus acreedores. De ser as nos estaramos ubicando en sede de simulacin donde, dadas las circunstancias que establece la disposicin deberamos suponer que ese bien est en realidad en el patrimonio del deudor y su cnyuge acta como testaferro. Eso que podra ser una solucin razonablemente entendible conforme al posible fundamento de la disposicin no es algo a lo que podamos llegar por interpretacin de lo que dice un artculo que expresa algo distinto. No podemos hacer algo tan serio como presumir una simulacin donde la ley no lo dice. Por otra parte: si se tratara de una simulacin tendramos que decir que los bienes en cuestin estn en el patrimonio del deudor a todos los efectos, tanto en concurso como fuera del concurso y la ley solo dice que la presuncin solo opera a beneficio de la masa lo que limita sus efectos a la situacin de concurso y obviamente a beneficio de los acreedores. En procura de iluminar nuestro entendimiento de esta disposicin debemos entonces recurrir a sus antecedentes. Origen histrico remoto de la disposicin.Por lo que hemos podido saber esta disposicin procede remotamente del Derecho Romano del perodo pretoriano y en particular del Fragmento 51 del ttulo 1, libro 24 del Digesto, texto de Pomponio que atribuye la norma a Quintus Mucius Scaevola y que literalmente dice: Quintus Mucius ait, quum in controversiam venit, unde ad mulierem quid pervenerit, et venus et honestius est quod non demonstratur unde habeat existimari a viro qui in potestate eius esset ad eam pervenisse. Evitandi autem turpis quaestus gxatia

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cirea uxorem hoc videtur Quintus Mucius probasse Por su parte la Ley 6 del ttulo 16, libro 5 del Codex recoge el mismo principio y establece que: el depsito de cosas propiedad del marido a nombre de la esposa no altera dicha propiedad, ni aun en el caso de que las cosas se entiendan donadas: Etiamsi uxonis tuae nomine res, quae tui iuris

fuerant, depositae sunt, causa proprietatis ea ratione mutan no potuit, etsi donasse te uxon res tuas ex hoc quis intelligat, quum donatio in matrimonio facta prius mortua ea quae liberalitatem excepil irrita sit. Nec est ignotum, quod, quum proban non possit. En Diccionario Jurdico Iuris Civilis se expresa que el verdadero sentido originario de esta presuncin no ha sido bien esclarecido y ha dado lugar a dos direcciones doctrinales: 1.- Una considera que ante la duda sobre la procedencia de un bien de la esposa, debe partirse de la honestidad de sta y presumir que se lo ha donado el marido pues otra procedencia descartado que pueda adquirir por si misma conducira indefectiblemente a una situacin inmoral como lo sera el haber adquirir por hurto, robo o procedente de un amante. 2.- Otros autores, combinando la presuncin con la nulidad de donaciones entre marido y mujer, sostienen que el significado de la regla es que se presume que lo que la mujer adquiere sin poder acreditar su procedencia, pertenece al marido. De estos antecedentes se deduce como conclusin que Quintus Mucius y quienes le siguen no tenan buena opinin sobre las aptitudes y confiabilidad de las mujeres en general y resulta extrao que, en esta poca, se recurra a una presuncin con semejantes antecedentes (por ms que hoy la apliquen a ambos cnyuges) Lo segundo que resulta de los comentarios citados es que ya en los antecedentes, como en sus versiones actuales, subsiste una cierta indefinicin entre dos ideas incompatibles tales como presumir donacin del marido o simulacin. La presuncin muciana en el Derecho Espaol.Como cuestin previa debemos sealar que en el cdigo civil espaol, a diferencia del nuestro, durante la vigencia de la sociedad conyugal existen situaciones en las que los bienes de uno de los cnyuges pueden responder de obligaciones contradas por el otro; tal es lo que resulta del art. 1319 del CCE aplicable al rgimen matrimonial primario y que dice que Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las

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necesidades ordinarias de la familia ..De las deudas contradas.respondern . subsidiariamente (los bienes) del otro cnyuge. A su vez el artculo 1442 del cdigo civil espaol dice para la situacin que hoy nos ocupa: Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. Vase la similitud aparente con nuestro texto y las diferencias, pues cuando aqu se habla de separacin judicial se refiere a lo que entre nosotros es la separacin de cuerpos y no a la simple separacin de bienes. La ley espaola concursal n22/2003 de 9/7/03 por su parte prev tanto el caso en que exista entre los cnyuges algn tipo de comunidad de bienes y el caso en que no exista. Dice el Artculo 77. (Bienes conyugales). En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprender los bienes y derechos propios o privativos del concursado. Si el rgimen econmico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirn en la masa, adems, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cnyuge del concursado podr pedir la disolucin de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordar la liquidacin o divisin del patrimonio que se llevar a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidacin del concurso. y el artculo 78. (Presuncin de donaciones y pacto de sobre vivencia entre los cnyuges. Vivienda habitual del matrimonio). Declarado el concurso de persona casada en rgimen de separacin de bienes, se presumir en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que don a su cnyuge la contraprestacin satisfecha por ste para la adquisicin de bienes a ttulo oneroso cuando esta contraprestacin proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestacin se presumir, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cnyuge, siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso.Las presunciones a que se refiere este artculo no regirn cuando los cnyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho.

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Conclusiones sobre la presuncin muciana en su incorporacin a nuestro Sistema.Los antecedentes de esta norma son confusos y no nos aclaran mayormente el sentido. Sus antecedentes remotos resultan pintorescos pero de nada sirven para entender su posible sentido actual. Sus antecedentes inmediatos resultan confusos en cuanto de ellos surgen ideas incompatibles entre s tales como presumir la donacin de los bienes adquiridos por parte del fallido, la donacin del dinero empleado para obtenerlos y la simulacin por interposicin de la persona del cnyuge del fallido. Los autores nacionales que han participado en la redaccin del texto tampoco aportan mayores datos y no parecen entenderlo conforme a lo que dice. El Dr. Ricardo Olivera Garca en sus libro Principios y Bases de la nueva Ley de Concursos y Reorganizacin Empresarial 3, solo dice respecto de esta disposicin que: En el caso de cnyuges con rgimen de separacin de bienes, se presumir que los bienes del cnyuge, adquiridos en el ao anterior a la fecha de declaracin de concurso, respecto de los cuales no pueda justificarse su procedencia o no cuente con medios de vida que le hubieren permitido su compra, fueron donados por el deudor (art.72) cuando en realidad la norma dice que eso no habr de suceder en caso de separacin, por lo que la explicacin no nos sirve de mucho. Opinin personal sobre la presuncin muciana. La norma dice que: Se presumir en beneficio de la masa esto es, como decamos previamente que limita sus efectos a la situacin de concurso y a beneficio de los acreedores, pero no a los dems efectos; si el fallido resuelve su situacin con los acreedores esos bienes no ingresa a su patrimonio a otros efectos, sino que permanece en el patrimonio del cnyuge del concursado y entendemos que all es donde estuvo siempre. Sin perjuicio de ello estos bienes integran la garanta de los acreedores del fallido en caso de concurso. Se trata entonces de una garanta sobre patrimonio ajeno, como tal de carcter excepcional e interpretacin estricta, que a diferencia de la fianza no recae sobre todos los bienes del cnyuge sino sobre bienes concretos, que a diferencia de la fianza hipotecaria o prendaria no opera a favor de privilegios especiales sino general, (la

FCU 1 Ed.2008 N11

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masa) no se constituye por contrato, no se inscribe en el Registro, no tiene un monto sino que afecta el valor total de los bienes en cuestin. Sobre la sociedad de bienes entre concubinos.Nuestra denominada ley de Unin Concubinaria hace aplicable el rgimen de la sociedad conyugal a los concubinatos que caben en la figura denominada unin concubinaria. Dicha ley dio lugar a tantas interpretaciones como personas la han estudiado y comentado y prcticamente no hay nada en la ley sobre lo que exista un acuerdo pleno de la doctrina y la jurisprudencia. Nosotros expresamos como es que la entendemos en un trabajo publicado en su momento, en el ADECU del que a fines de informacin, agregamos su texto. Tambin tratamos de encontrar una explicacin a tal variedad de interpretaciones de un mismo texto y sobre ello publicamos un breve trabajo publicado en el Blog de la Facultad de Derecho bajo el ttulo de La Batalla del Mar de Coral parafraseando una imagen de Edgard Morin sobre las querellas paradigmticas. Por fin, recientemente, razonando sobre los resultados de la aplicacin de esta ley en lo que hace a las relaciones patrimoniales de los concubinos, sostuvimos en un panel en el que participamos con otros profesores del Instituto de Derecho Civil en el Paraninfo de la Universidad, que, dadas las circunstancias, hoy nos parecera conveniente rehacer esta ley de un modo que pueda ser ampliamente entendida y aplicada, quiz a travs de la figura del rgimen primario. En fin, es otro tema sobre el que tambin hemos hablado y escrito bastante y no tenemos mucho ms que decir.

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