TEMA 1 QU ES EL DERECHO?

1. UNA PRIMERA APROXIMACIN AL DERECHO 2. ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO 3. EL DERECHO COMO REALIDAD HUMANA 4. EL MBITO DE LO JURDICO 5. LAS ACEPCIONES DEL TRMINO DERECHO 6. OTROS ORDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO

1.- UNA PRIMERA APROXIMACIN AL DERECHO

Cuando nos acercamos a una realidad con nimo de conocerla, hemos de comenzar por tratar de desentraar lo que esa realidad es; en que consiste, cual es su modo de ser. La realidad cuenta con otros puntos de inters, su origen, su historia, su finalidad, pero tales rasgos no ofrecen demasiada utilidad si previamente no se afronta el ser mismo de esa realidad. Si este interrogante es importante, en el caso de la realidad jurdica reviste un especial inters por dos razones: - La primera est en que mientras el comn de las personas cuando se encamina hacia una realidad para conocerla sabe muy poco o nada de ella y no tiene problema en reconocerlo, en cambio cuando se trata del Derecho, nos encontramos no slo con que la gente tiene o cree tener conocimientos del mismo, sino que adems suelen estar equivocadas. Y ms grave an es que estos conocimientos no slo sueles ser errneos, sino adems peyorativos conformando una idea del Derecho pesimista y negativa. Si preguntsemos al hombre de la calle lo identificara con polica, impuestos, rdenes... de manera que lo jurdico queda alineado como algo hostil, agresivo, restrictivo, como un mal necesario. - La segunda razn por la que resulta urgente construir una idea adecuada del Derecho estriba en que este constituye una realidad intrnsecamente humana, tan estrechamente unida al hombre que puede afirmarse que una gran parte de nuestras actividades estn literalmente rodeadas por el Derecho: compramos, vendemos. Todas Tema 1 Qu es el Derecho? 1

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estas actividades son jurdicas, estn reguladas por el Derecho, es una realidad que condiciona nuestro vivir. 2. ALGUNOS RASGOS GENERALES DEL DERECHO Para conformar su concepto nos apoyamos en tres rasgos del mismos: 1) En primer lugar se puede hablar de la existencia en el hombre de intuicin de lo jurdico. Para la generalidad de las personas el Derecho est constituido por las normas y preceptos contenidos en las leyes. Es el llamado Derecho Positivo. Con independencia de este Derecho Positivo la idea de lo jurdico anida en el espritu humano desde que nace. Ejemplo lo tenemos en la firmeza con que un nio defiende aquello que considera suyo o la irritacin que le produce ser castigado injustamente. Mas claramente se evidencia esta intuicin de lo jurdico en el hombre adulto: el ms analfabeto labriego se opone a que otro invada sus tierras porque, aunque no conoce ninguna ley, sabe perfectamente que esto no debe producirse. 2) La consideracin ms elemental del Derecho ve a ste como un orden normativo, como algo que manda la realizacin de determinadas conductas y prohibe la realizacin de otras. Sin embargo la funcin que ha realizado el Derecho a travs de la historia se sita muy por encima de esta primera visin. Ha constituido a lo largo del tiempo un factor civilizador y cultural de la mxima importancia. Gracias a ste las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad. La rudeza de tiempos en que triunfaba el ms fuerte sobre el ms dbil, ha sido sustituida por un sistema en el que el imperio de lo jurdico ha hecho posible que el dbil pueda enfrentarse al fuerte e imponerse cuando tiene de su parte la razn del Derecho. Este ha cooperado de modo decisivo al progreso cultural y al avance del proceso civilizador, siendo uno de los elementos que han permitido el trnsito de la selva a la ciudad, de grupos humanos regidos por la razn de la fuerza, a sociedades presididas por la fuerza de la razn. 3) El Derecho posibilita la autentica vida humana: El hombre es un ser que viene al mundo cargado de posibilidades cuyo paulatino desarrollo y puesta en prctica hacen que cada vez sea ms hombre, que tenga una existencia mas autnticamente humana. El desenvolvimiento de estas posibilidades requiere que el sujeto se encuentre con un medio adecuado. Tal condicin es que el sujeto viva en el seno de la convivencia social, pues nicamente sta le proporciona los medios aptos para un integral desarrollo de su personalidad. El mito de Crussoe evidencia que el hombre aislado se halla radicalmente limitado en todas sus dimensiones. El ser humano Tema 1 Qu es el Derecho? 2

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a adoptado siempre una forma de vida colectiva, sin entrar en la cuestin si se trata de una tendencia natural o consecuencia de un pacto o convenio. La sociedad, es grupo, es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los dems. Establece las reglas del juego en las relaciones entre los miembros del grupo, el que, en fin ordena la vida social (ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius), donde hay hombre, hay sociedad, donde hay sociedad hay derecho. De todo lo anterior se deduce la conclusin a la que se quera llegar: si una vida autnticamente humana slo puede darse dentro del grupo social y si esta forma de vida necesita una ordenacin jurdica, el Derecho se presenta como un factor imprescindible par la realizacin de esa forma plena de vivir del hombre. 3. EL DERECHO COMO NECESIDAD HUMANA

La afirmacin que acabamos de hacer lleva implcita una idea que conviene explayar para dejar patente una condicin muy relevante del Derecho: De que ste es una realidad humana. No basta con decir que el Derecho es una realidad humana, sino que hay que afirmar que es una realidad exclusivamente humana. No existen razones slidas que avalen que avalen que la tesis, sostenida por algunos, de que lo jurdico alcanza tambin al mundo animal, hablndose de una llamada justicia subhumana. Hay precedentes histricos de procesos instruidos contra animales, pero son puras ancdotas. Ms seria es otra tesis que con frecuencia se ha utilizado: Nosotros tenemos deberes jurdicos para con los animales, por ejemplo en un zoo se dicta una norma en virtud de la cual se prohibe hostigar alos animales. La obligacin ciertamente jurdica que la prohibicin genera en el visitante vincula a ste con la autoridad que la formul, que es quien debe exigir el acatamiento de la misma, no con los animales. Dicho de otro modo, el deber jurdico no se tiene con los animales, sino con ocasin de los animales. 4. EL MBITO DE LO JURDICO Afirmbamos que el Derecho presida y regulaba una gran parte de nuestros actos cotidianos. Para determinar cuales son los actos sobre los que aqul se proyecta utilizar el mtodo que sola utilizar Scrates; la mayutica, consistente en que el filsofo iba haciendo preguntas a un interlocutor hasta llegar a la verdad ayudndole a descubrirla. Preguntmonos cul es la funcin que el Derecho realiza: Derecho es aquello que obliga a hacer ciertas cosas y prohibe otras. Se puede Tema 1 Qu es el Derecho? 3

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Si el Derecho regula los actos de alteridad afecta a la amistad?. Como ejemplo se puede poner que el Derecho se desentiende de lo que sucede en una relacin amorosa, sin embargo se halla presente cuando tal relacin se convierte en matrimonio. La explicacin estriba en que determinados tipos de relaciones son indiferentes al resto de la sociedad, si el noviazgo se rompe el hecho es intrascendente para el Derecho, si la quiebra se produce en una relacin matrimonial, elconjunto social si se muestra interesado, puede haber hijos del matrimonio, deudas contradas, propiedades... Por lo tanto podemos definir el Derecho como un orden regulador de conductas de convivencia o alteridad que afecta o interesa al grupo de modo especial. 5. LAS ACEPCIONES DEL TRMINO DERECHO La palabra Derecho no siempre se emplea con el mismo sentido, pudiendo haber una pluralidad de acepciones de la misma. Tema 1 Qu es el Derecho? 4

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deducir entonces que el Derecho es un elemento regulador de acciones. Tambin son acciones las que realiza la naturaleza y no parecen que sean objeto de regulacin del Derecho, luego es necesario precisar un poco ms el trmino acciones. Se refiere slo a las realizadas por el hombre, de esta manera queda el Derecho como regulador de acciones humanas. Derecho es un orden regulador de actos humanos. Sin embargo hay muchos actos que el hombre realiza y que no podemos considerarlos como objeto de la normacin jurdica, con lo que se tiene al Derecho como un orden regulador de actos humanos conscientes, voluntarios y libres, siendo ms precisa su definicin como un orden regulador de conductas, entendiendo por conducta el acto que se realiza pudiendo haber ejecutado otro. Este punto al que se ha llegado delimita bastante bien el mbito de lo jurdico regular tambin un pensamiento, un deseo... ?. Estos ejemplos propuestos se refieren a actos que realizamos solos, para la ejecucin de los cuales no se necesita la intervencin de ninguna otra persona, mientras que hay otro tipo de actividad que para llevarse a cabo exige inexcusablemente la presencia de otro, respecto del cual se realice la accin (comprar, vender...). Esta distincin es la que divide los actos en inmanentes y transentes. Inmanentes son aquellos que comienzan y terminan en el mismo sujeto, permaneciendo en l. En cuanto a los transentes no pueden ejecutarse sino en el seno de la convivencia social, puesto que transita desde el individuo que los realiza hasta el otro hacia el que va dirigida. Se denominan actos de alteridad, puesto que se dirigen a otro, hacia un alter distinto del actor. Se puede entonces afirmar que el Derecho es un acto regulador de conductas de alteridad.

Por un lado se utiliza el trmino para designar la norma, el mandato. En ese sentido hemos empleado Derecho hasta el momento, siendo esta la acepcin objetiva o Derecho en sentido objetivo. Por otro lado se utiliza la palabra con una significacin muy diferente de la objetiva, cuando se afirma que el ciudadano tiene derecho a votar, est claro que no estamos haciendo alusin a norma alguna, sino a una facultad que una persona tiene para hacer algo, una posibilidad de actuacin que ostenta el sujeto; razn por la que se denomina derecho subjetivo. Por supuesto todo derecho subjetivo se ampara en el Derecho objetivo. El Derecho se me da, est fuera de m, mientras que el subjetivo es algo que est dentro de m, algo que poseo. 6. OTROS RDENES NORMATIVOS DISTINTOS DEL DERECHO Una vez acotada la esfera en la que acta el Derecho, dejando fuera de su radio de accin una porcin de comportamientos o conductas, que no son jurdicas, hay que aclarar que no por ello estas conductas no se hallan sujetas a norma alguna, lo que equivale a afirmar que sobre el obrar humano operan otras normativas distintas del Derecho. La actividad humana est regulada por tres tipos distintos de normas: las jurdicas, las morales y las de trato social. 1) Normas jurdicas y normas morales. Nadie pone en duda que existan normas morales, aunque no sea ms que el testimonio histrico, pues en todos los pueblos han existido prescripciones ticas, generalmente vinculadas al fenmeno religioso. Son inconfundiblemente identificables en la prctica. Normas morales sern, en principio aquellas que regulen los actos humanos interiores, los que se producen en la intimidad del sujeto, son actos inmanentes, carentes de alteridad, mientras que las normas jurdicas se ocupan solamente de los actos exteriores. Segn Tomasio el fuero externo del sujeto. Pero este criterio por s solo no basta para llegar a una distincin entre ambos tipos de normas. Porque en efecto hay acciones externas que estn sujetas al ordenamiento moral y que carece de toda regulacin jurdica al no afectar al orden social, al buen funcionamiento del grupo. El dato de la socialidad es tan relevante que a veces una misma accin cae bajo el orden jurdico o bajo el moral, segn que tenga o no repercusiones en el orden social. As la mentira est proscrita por lasnormas morales, no as por las jurdicas: pero si alguien miente a otro asegurndole que le vende un objeto de plata cuando es de lata, este engao recibe el tratamiento jurdico, el Derecho Penal lo califica como estafa. Tema 1 Qu es el Derecho? 5

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2) Normas jurdicas y reglas del trato social. Se llaman reglas del trato social a determinadas pautas de conducta a las que de ordinario se sujetan los hombres en sus relaciones con los dems miembros del grupo (vestimos, saludamos....). Si estos usos fueran habituales modos de obrar, es decir, no fueran normas, no se planteara la necesidad de diferenciarlas de las jurdicas . Se afirma que son normas porque generan en el sujeto una obligacin (cuantas veces nos produce fastidio ponernos una corbata), pero lo hacemos porque somos conscientes de que debemos hacerlo, de que estamos obligado a ello. Las normas jurdicas, excepto las consuetudinarias han sido promulgadas por el legislador, en tanto que las reglas del trato social han nacido de modo espontaneo, no atribuibles a nadie en especial, sino a la generalidad del grupo. Las normas jurdicas sealan siempre la sancin concreta que recaer sobre quien las incumpla. El quebrantamiento de un uso social acarrea tambin sancin, pero sta es difusa, pues suele consistir en la descalificacin por el grupo del infractor (la gente le hace vaco, le rechaza...),y no est cuantificada, ya que unas veces el rechazo es mayor o menor. Las normas jurdicas se aplican siempre, quiera o no el obligado, en tanto que los usos sociales carecen de esa imperatividad, de modo que si un sujeto se decide a incumplirlos, arrastrando las consecuencias que de ello se derive, y sin importarle lo que de l pueda opinarse, nadie puede forzarle a comportarse de acuerdo con los usos sociales.

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Preguntas de desarrollo: -1. Las acepciones del trmino derecho (3) - 2. El significado del Derecho como orden regulador. Preguntas de opcin mltiple: 1. Los actos humanos interiores pertenecen a la esfera de R1: 1. La moral. 2. El Derecho. 3. Las reglas de trato social. 2. Las normas jurdicas se distinguen de los usos sociales R1:

3. El derecho en sentido objetivo hace referencia R2: 1. 2. 3. Una facultad del sujeto. La norma jurdica. El sentido de lo justo.

4. Se llama Derecho en sentido objetivo a R2: 1. 2. 3. La facultad. La norma. El deber jurdico.

5. Se llama Derecho positivo R2: 1. 2. 3.

Al formado por normas favorables para el ciudadano. Al formado por normas dictadas por los rganos del poder. Al constituido por usos y costumbres.

6. El derecho es un orden regulador de actos R1: 1. 2. 3. Conscientes, voluntarios y libres. Impuestos y forzosos. Arbitrarios y despticos.

7. El derecho en sentido objetivo es R1: 1. 2. 3. El conjunto de normas promulgadas. La facultad de exigir. El instinto jurdico.

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1. 2. 3.

Por ser imperativas. Por ser voluntarias. Por ser ms frecuentes.

8. El Derecho y la Moral actan R2: 1. 2. 3. Sobre campos separados. En ocasiones sobre idticas conductas Para conseguir el perfeccionamiento tico del sujeto.

9. El Derecho en sentido subjetivo significa R3: 1. 2. 3. La norma jurdica. El sentido de lo justo. Facultad del sujeto para hacer o exigir algo.

10. Actos transeuntes son R3:

11.- Normas morales son R1: 1. 2. 3.

Las que regulan los actos humanos interiores. Las que regunal los actos humanos exteriores. Las que regulan los actos irrelevantes.

12.- Las normas jurdicas se distinguen de las normas morales R2: 1. 2. 3. Por su carcter natural. Porque se ocupan de los actos exteriores. Porque no tienen sancin. subjetivo se

13.- El derecho facultades de R3:

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manifiesta Tema 1 Qu es el Derecho?

1. 2. 3.

Los que no se ejecutan en el seno de la convivencia social. Los que comienzan y terminan en el propio sujeto. Los que se dirigen a otro.

mediante

las

1. Exigir una conducta positiva, exclusivamente. 2. Exigir una conducta de abstencin, exclusivamente. 3. Exigir tanto una conducta positiva como una conducta de abstencin. 14.- Las normas jurdicas y los usos sociales se diferencian en R2: 1. 2. 3. Que slo las primeras se fundan en una norma. Que slo las primeras tienen una sancin cuantificada. Que slo las primeras generan una obligacin.

15.- Las normas jurdicas regulan R3:

1. 2. 3.

Todos los actos humanos. Las conductas transentes de los hormbres. los actos conscientes y voluntarios.

16. Las reglas de trato social R2: 1. 2. 3. Han sido promulgadas por el legislador. Nacen de modo espontneo. No son norma.

17.- Las normas jurdicas nacen R3: 1. Por voluntad del Gobierno. 2. Slo mediante el concurso del poder legislativo. 3. A travs de conductas reiteradas o por promulgacin. 18.- Actos de alteridad son R3: 1. 2. 3.

Los que se ejecutan fuera de la convivencia social. Los que comienzan y terminan en el propio sujeto. Los que se dirigen a otro.

19.- Las normas jurdicas son R1: 1. 2. 3.

Aquellas que se ocupan de los comportamientos externos. Las leyes, las costumbres y los usos sociales. Las que hacen referencia al sentido de lo justo.

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