Vigo

Revista Eletrnica do Curso de Direito Da UFSM
Maro de 2008 Vol. 3 N.1
CONSTITUCIONALIZAO E NEOCONSTITUCIONALISMO: alguns riscos e algumas prevenes1

Rodolfo Luis Vigo2
RESUMO: No presente trabalho, propomo-nos a analisar criticamente o processo desencadeado na Europa a partir da ltima guerra mundial, especialmente pela presena gravitante que tm cumprido as novas Constituies no terreno jurdico e tambm poltico-institucional. Ao mesmo tempo, resulta foroso vincular essa inquietante e atual realidade com a chamada teoria neoconstitucionalista que lhe serve de respaldo e desenvolvimento. Ao realizar a anlise utilizando centralmente a Europa, fazemos pensando na tradicional e sempre forte influncia que desperta o velho continente no nosso. Somos herdeiros daquela cultura e as mudanas que ela vive no nos podem resultar indiferentes. PALAVRAS-CHAVE: constituio, constitucionalizao, neoconstitucionalismo.
Constitutionalization and neoconstitutionalism: some risks and some preventions

ABSTRACT: In this work we intent to critically analyze the process started in Europe since the last world war, specially for the gravitating presence that the new constitutions have accomplished in the law field, as well as in the political-institutional field. At the same time, it is necessary to link this disturbing and contemporary reality with the so-called neoconstitutional theory, which supports and develops it. Performing the analysis using Europe as center, we do so thinking about the traditional and always strong influence that the old continent arises in ours. He are heirs to that culture, and the changes that it sustains can not happen unnoticed. KEYWORDS: Constitution, constitutionalization, neoconstitutionalism.
1. AS MUDANAS NA EUROPA DO SCULO XX A segunda metade do sculo XX na Europa marca o trnsito do Estado de Direito Legal para o Estado de Direito Constitucional, ou seja, a passagem no dizer de Ferrajoli do Estado de Direito dbil para o Estado de Direito forte. Assim, a realidade jurdica europia se transforma em suas linhas fundamentais, mas, sinteticamente, essas mudanas supem superar a sinonmia entre lei e direito, que impulsionou o sculo XIX a partir da revoluo francesa, o que foi recepcionada pela
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Ttulo original: Constitucionalizacin y Neoconstitucionalismo: algunos riesgos y algunas prevenciones. Conferncia proferida em 16.11.2006, no I Congresso da Corte Suprema de Justia da Colmbia Presente y Futuro del Recurso de Casacin En el Derecho Colombiano y Comparado. Traduo de Faustino da Rosa Jnior e Marta Marques vila. Reviso de Albenir Itabora Querubini Gonalves. 2 Ministro aposentado da Corte Suprema da Provncia de Santa F (Argentina), Catedrtico de Filosofia do Direito na Universidad Nacional del Litoral (Santa F, Argentina).
ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados.
primeira vez na lei fundamental de Bonn de 1949, quando se refere quelas realidades (lei e direito) como distintas. Precisamente, esse direito que antecede, excede e controla a lei, o que as novas Constituies reconhecem sob o rtulo - explcito ou implcito de valores, princpios, fins ou direitos humanos, e, conseqentemente, rencomenda-se a Tribunais constitucionais que velem para que aquele higher law prevalea sobre todas as tentativas de sua violao atravs do resto das normas infraconstitucionais. Assim, a Europa deixa de lado a matriz poltico-jurdica revolucionria, que se respaldava na confiana absoluta da soberania popular3 canalizada atravs de seus representantes legislativos, e se aproxima da matriz inventada do outro lado do Atlntico, que impunha a essa soberania certos limites consagrados na Constituio. Nesse novo marco, os juzes j no podem ficar reduzidos boca inanimada da lei, devendo lhes ser exigido que ao dizerem o direito (iurisdictio) tambm digam o direito constitucional e no somente o legal, ainda que nessa funo no lugar de encomend-la aos juzes ordinrios se criam ou inventam juzes especiais ou constitucionais, cuja tarefa especfica tornar a Constituio um limite a toda deciso e produo normativa. Esse controle de constitucionalidade jurisdicional no coincide com o que havia previsto e protagonizado Kelsen na primeira parte do sculo XX, tendo em vista que no se reduz a ser um legislador negativo, reduzido a controlar formas e procedimentos, uma vez que avana sobre o contedo material ou substancial das leis, tudo que resulta potencializado ao teor de que os textos constitucionais apesar das advertncias kelsenianas esto carregados de referncias axiolgicas. Assim, aquele cenrio jurdico e institucional europeu nas dcadas seguintes a Nuremberg termina transformado, pelo que aquela exitosa teoria iuspositivista normativista que se havia forjado ao fio da escola exegtica, a escola histria, iniciada com Ihering e culminada com Kelsen, a qual havia conseguido controlar a formao dos juristas e a cultura jurdica, entra em desorientao e comea a padecer crescentes converses e crticas, a partir das ctedras europias com maior prestgio. Nesse processo de mudana da teoria jurdica, os iuspositivistas comeam a qualificar seus olhares com adjetivos ou prefixos que suavizem suas convices, fala-se de iuspositivismos crticos, soft, inclusivos, ps ou neo, e alguns testemunhos resultam de grande impacto para o mundo acadmico geral, assim o de Radbruch na Alemanha,
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Sobre a importncia da soberania na configurao da constituio dos modernos e a tenso respectiva entre soberania e constituio, pode consultar: FIORAVANTI. Mauricio. Constitucin: de la antigedad a nuestros dias. Madri: Ed. Trotta, 2001, p. 71- ss.
denunciando a cumplicidade terica do iuspositivismo frente ao nazismo; o de Bobbio, com sua teoria funcional na dcada de 70, deixando para trs as vises estruturais do direito que simbolizava Kelsen; o de Dworkin, quando sucede a Hart em Oxford e declara seu combate ao normativismo em nome do principialismo; o de Perelman, atrevendo-se a incorporar a razo nos problemas valorativos e decisionais; o de Nino, criticando os modelos epistemolgicos de Kelsen, Ross e Bulygin-Alchourron enquanto silenciam a dimenso valorativa do direito; o de Atienza, afirmando sua confiana num certo objetivismo e cognitivismo tico; e os muitos outros. Porm, nessa quebra de convices iuspositivistas, a constitucionalizao do direito vigente brinda a oportunidade para gerar novas propostas na teoria jurdica que resultem idneas para explicar as mudanas produzidas e tambm para respald-las e potencializ-las. Muitos iusfilsofos comeam a prestar ateno e a refletir sobre essa constitucionalizao, gerando um aparato conceitual e crtico que se distancia do iuspositivismo. Tambm alguns constitucionalistas, sensibilizados pelas mudanas, recorrem a novas vises iusfilosficas que lhes permitam ler com maior realismo, coerncia e consistncia sua prpria matria. A constituio transcende aos constitucionalistas e impregna de inquietudes e sugestes a todos os juristas, mas , em boa medida, a iusfilosofia ou a teoria do direito a perspectiva mais idnea para compreend-la e oper-la. Desse modo, possvel identificar uma lista de juristas que fazem filosofia ou teoria jurdica com a Constituio, convertendo-la em fundamento de suas teses e no banco de provas das mesmas. Pelas diferenas, especialmente de pressupostos, esses autores que comeam a serem adeptos ao neoconstitucionalismo, como uma nova teoria do direito, coincidem em respaldar a constitucionalizao do direito vigente e as conseqentes derivaes que levam a mesma, criticando as limitaes, os riscos e os erros que se suporia o Estado de Direito legal ou dbil, como sua rgida teoria iuspositivista, que lhe servia de suporte e difuso terica. 2. A TEORIA E OS AUTORES NEOCONSTITUCIONALISTAS Certamente que seria muito difcil e de escasso interesse elaborar uma lista muito completa de autores neoconstitucionalistas, no entanto, a doutrina especializada configurou uma lista de autores representativos da mesma. Assim, nesta lista, pacificamente, incluem-se: Alexy, Ferrajoli, Dworkin, Nino e Zagrebelsky; mas ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 3
tambm pensamos que se pode ampliar o mbito espanhol com autores como Perez Luo, Prieto Sanchs, Peces Barba ou Ollero. De toda maneira, repassaremos, com a autoridade daqueles juristas, algumas dessas tpicas teses neoconstitucionalistas. Por exemplo, Robert Alexy4 props: (a) que frente alternativa entre o constitucionalismo e o legalismo (o autor rechaa valores e princpios e somente apela a normas, pe de lado a ponderao e recorre a subsuno na aplicao do direito, reivindica a autonomia do legislador democrtico e no aceita a onipresena da Constituio, mas a independncia do direito ordinrio) corresponde a optar por um constitucionalismo moderado; (b) a presena de princpios no direito junto s normas, assimilando aqueles como os valores, na medida que seu contedo moral e sua forma jurdica; (c) que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico ou moral; (d) que a aplicao do direito deve estar guiada pela resposta correta para cada caso, como idia regulativa; (e) o limite da injustia extrema para que exista o direito; etc. Entre as afirmaes de Luigi Ferrajoli, dignas de serem sublinhadas, parece-nos que podem ser mencionadas: (a) a renncia epistemiologia kelseniana e iusfilosofia analtica italiana do ps-guerra, propondo uma cincia jurdica funcional ao paradigma constitucional com um papel crtico e construtivo e descritiva do ser do direito, e prescritiva de seu dever ser jurdico (FERRAJOLI, 2000, p. 60), comprometendo aos juristas a assumir a responsabilidade cvica e poltica de superar as antinomias e as lacunas; (b) uma nova noo de validade das normas no circunscrita a anlise meramente formal, mas interessada pela coerncia de seus contedos com os princpios constitucionais [...] como, por exemplo, o princpio da igualdade ou os direitos fundamentais (CARBONELL, 2003, p. 18); (c) sua definio dos direitos fundamentais como todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de obrar (FERRAJOLI, 2001, p. 19-ss.) que as normas de um determinado ordenamento jurdico reconhecem, indicando entre seus traos estruturais a forma universal de imputao e o carter indisponvel e inalienvel; (d) sua teoria da justia dos direitos fundamentais aproximada entre iuspositivismo e iusnaturalismo (FERRAJOLI, 2001, p. 314) ao fundamento axiolgico dos mesmos e identificando quatro critrios axiolgicos, todos esses referidos ao valor da pessoa
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Cfr. VIGO. La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy). Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires y La Ley, 2004, p. 25-73.
humana entendida como fim e nunca como meio [...] igualdade, democracia, paz e lei do mais fraco (FERRAJOLI, 2001, p. 315); e (e) a dimenso substancial da democracia que supera a dimenso poltica ou formal em que os direitos fundamentais pem limite ao decidvel pela maioria e at pela unanimidade (FERRAJOLI, 1995, p. 864-ss.). Recuperamos da teoria de Ronald Dworkin (VIGO, 2006) o seguinte: (a) o reconhecimento que no direito esto os princpios dado seu contedo, e que por fim excedem ao teste de pedigree ou origem as que pode submeter as normas; (b) esses princpios so definidos como exigncias de justia, equidade ou outra dimenso da moral e tambm podem ser assimilados aos direitos individuais; (c) o juiz Hrcules que est em possibilidades de descobrir racionalmente a nica resposta correta que tem cada caso jurdico; (d) so os juzes aos que corresponde apelar a argumentos de princpios, possibilitando que se levem a srio os direitos individuais e que esses triunfem contra o Estado e os objetivos comunitrios; e (e) promover uma imprescritvel leitura moral da Constituio. Em Gustavo Zagrabelsky encontramos: (a) que a distino entre regra e princpios pode ser identificada com a lei e a Constituio, respectivamente; (b) que o iuspositivismo incompatvel com vises ou compreenses de princpios, na medida em que no seria possvel pensar em uma recuperao positivista da temtica dos princpios mediante o passo de um positivismo das regras a um positivismo dos princpios (ZAGREBELSKY, 1995, p. 118); (c) que em tempos de constitucionalismo como os atuais, propcio voltar a prever a juris prudncia em lugar da cincia juris (em termos aristotlicos, episteme frente a phronesis; em termos escolsticos, ratio specutativa frente a ratio practica (ZAGREBELSKY, 1995, p. 123); (d) o reclamar para as sociedades pluralistas valores que no tm preo (ZAGREBELSKY, 1995, p. 126); e (e) o auspcio para que o Estado recupere competncias de proteo ativa em ordem a determinados princpios de justia. Do pensamento de Carlos Nino recuperamos: (a) suas crticas aos modelos epistemolgicos prescindem de valores e a concretizar propostas superadoras de lege ferenda, como os de Kelsen, Ross e Bulygin-Alchourron (NINO, 1993); (b) o reconhecimento que a justificativa jurdica no auto-suficiente e, por isso, requer abrir-se a justificativa moral; (c) que os direitos humanos como direitos morais remetem em sua justificativa aos princpios morais da autonomia da pessoa, da inviolabilidade da pessoa e da dignidade da pessoa; (d) a distncia entre o ceticismo tico e a democracia ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 5
([...] que no haja uma verdade moral objetiva [...] exclui a justificativa da democracia, ou de qualquer outro arranjo social.) (NINO, 1983, p. 174); e (e) colocar em dvida o controle jurisdicional de constitucionalidade de leis ordinrias atravs de um processo democrtico, exceto quando seu objeto a determinao de se a lei respeita os pressupostos da democracia, quando as leis se fundam em razes perfeitas ou quando a lei afeta negativamente a preservao da prtica jurdica moralmente aceitvel (NINO, 1997, p. 292). As teses resenhadas do condies para reconhecer alguns traos centrais do neoconstitucionalismo que terminam impactando em diferentes problemas: (a) o direito deixar de ser um conjunto sistemtico de normas autorizativas para compreender valores e princpios disponveis para as respostas jurdicas dos operadores; (b) na epistemologia jurdica, j no se defende tanto um saber meramente descritivo e sistematizador, seno que se reclama prescrio e valorao; (c) a aplicao deixa de assimilar-se deciso irracional ou volitiva, como em Kelsen, ou de fcil desentranhamento da soluo contida na norma, para requerer da razo prtica ponderaes e argumentos que a validem ou justifiquem; (d) o direito, em maior ou menor medida, judicializa-se superando a distino entre criao e aplicao; (e) a validade das normas, includas as legais, amplia-se aos contedos, especialmente constitucionais que potencializam o papel do Poder Judicirio; (f) reconhece-se uma juridicidade indisponvel ou limitadora do direito posto as autoridades; e (g) a distino contundente entre direito e moral se fragiliza, e o jurista deve enfrentar exigncias de moral crtica. 3. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO Valendo-nos com liberdade de um influente artigo de Riccardo Guastini (GUASTINI, 2003), propomo-nos identificar algumas caractersticas que seriam as que permitem reconhecer na atualidade quando um ordenamento jurdico se encontra efetivamente constitucionalizado, ou seja, quando o direito vigente nessa sociedade reconheceu Constituio uma funo jurdica peculiar que o torna peculiar e distintivo; o que, por sua vez, impe que apenas aquelas teorias que aceitam certas teses estaro em possibilidade de compreender a esse novo direito constitucionalizado.
Embora Guastini reconhece at sete requisitos para esse teste da constitucionalizao, parece-nos que so centralmente quatro: 3.1. A Constitucionalizao como norma jurdica superior, ou seja, como higher law Ela no se reduz a ser programa poltico que limite e estruture o poder do Estado, mas que tem todas as caractersticas de uma regra jurdica, ainda que quantitativamente superior; que por estar nesse lugar hierarquicamente superior, logra impor-se a qualquer outra norma de direito vigente que preside. Sendo a Constituio a norma fundamental, ela prevalece sobre qualquer outra, por isso coerentemente rgida, dado que no pode ser mudada por nenhum outro poder constitudo atravs das normas que tm competncia ordinria para dit-las. A Constituio pretende uma permanncia prolongada e suas mudanas supem uma justificativa especial, como um tratamento particular. Esse lugar superior impe a todos os operadores e criadores do direito um conhecimento e respeito apropriado para com a Constituio, por isso, deixa de ser matria exclusiva de constitucionalistas e se converte em campo de ateno de todos os juristas. 3.2. A Constituio carregada de valores ou princpios As Constituies deixaram para trs aquele modelo chamado por Loewenstein de utilitrio (LOEWENSTEIN, 1976, p. 211), que previa Kelsen, e optaram por carregar-se de exigncias que remetem moral, enquanto supem preferncias sobre o bom ou o valioso, que merecem ser consagradas juridicamente. Certamente, que essas apelaes constitucionais ao que deve ser nem sempre se rotulam da mesma maneira, e, inclusive, parece prevalecer contemporaneamente a linguagem dos direitos humanos enquanto reconhecidos, inalienveis e universais. O lugar tradicional onde se encontra a moralidade constitucional , em grande parte, dogmtica; mas ela tambm abunda nos Prembulos, e recordemos que em Frana talvez o pas europeu menos generoso com a constitucionalizao o Conselho Constitucional, em 1971, reconheceu a operacionalidade do contedo na Constituio francesa com sua invocao s Declaraes de Direitos. ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 7
3.3. A Constituio como norma jurdica eficaz Ainda que se possa compreender referida caracterstica na primeira, pensamos que convm distingui-la, considerando que possvel admitir aquele lugar jurdico privilegiado para a Constituio; porm, provoca-se operacionalidade direta. Com essa caracterstica, apontamos que toda Constituio conta com eficcia, mas alm dos distintos modos em que ela possa ser entendida (direta ou indireta), mas o decisivo que no existem normas constitucionais estritamente programticas; assim, com esse qualificativo, quer-se falar de normas que no se regem juridicamente, enquanto no exista algum outro poder constitudo. Manifestaes dessa eficcia direta so as omisses constitucionais (CARBONEL, 2003) ou o questionamento a que se submeteu as questes polticas, enquanto se pretendiam ficar alheios ao controle da constituio, e tambm ao reconhecimento crescente de que todos os juzes os so da Constituio e no apenas da lei, pelo fato de que esto obrigados a aplic-la sem obstculos formais. 3.4 A Constituio com garantia de controle jurisdicional Talvez seja este trao que mais aproxima o sistema europeu ao modelo norteamericano, uma vez que so os juzes os encarregados de velar pela prevalncia substancial e formal da Constituio. O tribunal que assume essa transcendente funo no um mero legislador negativo segundo o modelo kelseniano, seno que desenvolve um crescente leque de solues orientadas no apenas para fazer triunfar a Constituio, mas tambm para buscar manter a norma infraconstitucional; assim, os juzes constitucionais consagram uma interpretao da lei que permite conservar sua validade (sentenas interpretativas), agregam-lhe ou o suprimem algo lei de modo a salv-la da invalidade (sentenas aditivas ou abrogatrias parciais), invalidam a lei mas sem que isso implique automaticamente que se produzam os efeitos conseguintes de maneira imediata, peticionam ao legislador para que reaja modificando a lei questionada (sentenas admonitrias), etc. De todas as maneiras, o Tribunal Constitucional o poder constitudo que tem a ltima palavra em nome do poder constituinte. ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 8
importante destacar que as notas assinaladas precedentemente, que caracterizam a constitucionalizao de um ordenamento jurdico, do-se com intensidade varivel, pelo que poderamos dizer que um conceito analgico, enquanto admite maior ou menor clareza ou perfeio de sua presena. Inclusive, se existe certa conexo entre elas de maneira que se alimentam e reclamam reciprocamente, tambm se adverte uma crescente acentuao ou aprofundamento desses traos, a tal ponto que poderia constatar-se certa regra; a teor da qual, uma vez que se inicia o processo de constitucionalizao, parecia desatar-se uma certa lgica que conduz a um reforo do mesmo, com certo automatismo, difcil de controlar ou limitar. Como reconhecem os prprios autores neoconstitucionalistas, essa constitucionalizao conduz implicitamente uma poltica constitucional, que lhes corresponde difundir a todas as autoridades e responsveis institucionais. Assim, Ferrajoli no tem dvida em concluir que o constitucionalismo um programa para o futuro que deve avanar no sentido de abarcar todos os direitos e no apenas os direitos de liberdade seno tambm os direitos sociais, controlar tanto aos poderes pblicos como aos poderes privados, e ultrapassar o mbito do direito estatal ao direito internacional. Zagrebelsky tambm convoca para a construo do constitucionalismo: o direito constitucional um conjunto de materiais de construo, mas o edifcio concreto no obra da Constituio enquanto tal seno de uma poltica constitucional que versa sobre as possveis combinaes de materiais (ZAGREBELSKY, 1995, p. 13). 4. ALGUNS RISCOS DA CONSTITUCIONALIZAO E DO
CONSTITUCIONALISMO Compartilhamos muitas das teses neoconstitucionalistas, mas, no entanto, no podemos deixar de coincidir com autores que alertam sobre a exigncia nelas de uma srie de perigos potenciais ou j atuais, que, inclusive, chegam a ser visualizados como preocupantes, pelos mesmos impulsores daquele processo. Em outras palavras, h um risco na constitucionalizao e nos tericos neoconstitucionalistas de promover uma espcie de inrcia ou ritmo dificilmente controlvel que termine convertendo a muitos de seus aspectos vantajosas caractersticas, em sinais fortemente negativos e criticveis. No se trata de descartar irracionalmente ou nostalgicamente a constitucionalizao ou
o neoconstitucionalismo, seno de manter uma atitude crtica para que o remdio no resulte pior que a enfermidade. Como ser demonstrada, a relao que deriva das conseqncias arriscadas ou perigosas, que pode advir da Constitucionalizao e do neoconstitucionalismo, poderse-ia reduzir e elaborar uma lista menos extensa, uma vez que muitas delas poderiam fundirem-se entre si ou estender alguns dos riscos de maneira que absorva a algum outro, no entanto preferimos manter essa certa redundncia no apenas por razes pedaggicas seno tambm pelos matizes que podem assinalar ou sugerir a detalhada ralao que segue. 4.1 Sobreinterpretao da Constituio ou sobreconstitucionalizao J assinalamos que uma das teses prprias da constitucionalizao a eficcia jurdica da totalidade das normas constitucionais que presidem o ordenamento jurdico na resoluo dos problemas jurdicos concretos que na vida social vo surgindo. A constitucionalizao do ordenamento jurdico implica reconhecer esse efeito irradiao (Ausstrahlungswirkung) que produz a Constituio e por onde todo o direito fica tingido pela cor da mesma; porm a sobreinterpretao consistiria em pretender que estejam na Constituio todas as solues jurdicas e, por fim, impe-se sua aplicao, sem que dem margem para a criao discricionria de outras normas. O prprio Alexy no apenas opta por um Constitucionalismo moderado, seno que se encarrega tanto do perigo de uma infraconstitucionalizao assim como de uma sobreconstitucionalizao, e tenta elaborar uma resposta para ambos os erros. Advertimos que esse reconhecimento possibilidade de inferir todas as respostas jurdicas a partir do texto constitucional amplia-se notavelmente se a apelao a este ltimo inclui o Prembulo constitucional com suas tpicas apelaes a valores e fins; surge da a compreensvel resistncia entre os mesmos juristas e os tribunais a reconhecer-lhe uma eficcia jurdica direta. Os temores de que todas as solues jurdicas estejam na Constituio reflete-se na ironia da acusao que formula Forsthoff de que ela seria um ovo jurdico originrio e, tambm, na advertncia que projeta Bockenforde, de converter o Estado em jurisdio constitucional se a Constituio deixar de ser um marco fundamental e se converte em uma ordem jurdica fundamental do ente social (ALEXY, 2003, p. 50-51). Recordamos, assim mesmo, que ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 10
o temor no apenas pode-se incrementar a partir da amplitude da matria constitucional a interpretar, assim como, tambm, quando vemos um notvel enriquecimento de sentenas atpicas, que transitam longe da rgida alternativa clssica de admisso ou rejeio da inconstitucionalidade; exemplifiquemos este ponto com a possibilidade do ditado de sentenas que declaram a mera inconstitucionalidade de uma lei, mas que no importa sua automtica nulidade, e com as sentenas que suprem as omisses constitucionais nas quais incorre o legislador. Um exemplo destas ltimas na jurisprudncia constitucional argentina pode ser Ekmedjian, em que a maioria da Corte reconhece a vigncia do direito rplica, no obstante que o Pacto de Costa Rica dispunha que ele reger-se-ia nos casos e modos que estabeleceu a lei; e, precisamente, um dos argumentos foi que se tinha esperado mais de sete anos pelo legislador. 4.2 A irrelevncia ou o enfraquecimento do Poder Legislativo e a lei A Revoluo francesa trouxe um modelo de Estado e de Direito absolutamente original e indito, e a tais fins se reconheceu um papel central e configurador ao Poder Legislativo. A obra de Rousseau expressa com eloqncia esse papel da lei que rene a universalidade da vontade e do objeto e sua crena na vontade geral, permitindo-lhe afirmar: somente a Lei a quem os homens devem a justia e a liberdade. este rgo salvador da vontade de todos, o que restabelece no direito a igualdade natural. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 seguir aquele ensinamento e o nico limite liberdade somente se pode estabelecer pela lei, por isso o artigo 5 reza: Tudo que no est proibido pela Lei no pode ser impedido e ningum pode ser forado a fazer o que a Lei no ordena. Em 1790 se instaura na Frana o rfr legistatif como mecanismo que impedia aos juzes a ousadia de interpretar a lei. Napoleo no acabou com esse entusiasmo por criar o novo direito e, para os referidos fins, entre 1804 a 1810 promulgaram-se os Cdigos: Civil, Comercial, Penal, Processual Civil e Processual Penal. Beccaria reproduz com fidelidade essas idias ao delicado campo do direito penal, por isso no apenas rechaa o perigoso recurso ao esprito da lei, seno que conclui sem rodeios: Somente as leis podem decretar as penas dos delitos, e esta autoridade deve residir unicamente no legislador, que representa toda a sociedade unida pelo contrato social. (BECCARIA, apud CLAVERO, 1997, p. 48). Em sntese, o direito era o contedo da lei e esta era o resultado livre e infalvel da ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 11
vontade geral. Na Amrica Latina os grandes professores e acadmicos, que se formaram na Europa, no assumiram a juridicidade da Constituio que os constituintes trouxeram do pas do norte, e optaram por silenciar ou dissimular sua esquizofrenia e repetir o sistema jurdico legalista, ao invs do constitucional, apreendido no Velho Continente e consagrado em nossos Cdigos. bvio que no marco do Estado de Direito constitucional entram em crise aquelas teses acerca do papel da lei e de seu rgo produtor, e a esse respeito justo reconhecer que foi Kelsen um dos que no se entusiasmavam com as Constituies carregadas de valores indeterminados, dado que criaria o risco de desequilibrar o jogo de poderes a favor do Tribunal Constitucional; por isso, coerentemente propunha um Tribunal Constitucional no mbito do Poder Legislativo e como um mero legislador negativo. A constitucionalizao pode derivar em um novo tipo de Estado que o Jurisdicional, onde os novos senhores do direito j no so os legisladores, mas sim os juzes constitucionais. J Bachof, no final da dcada de 50 falar que a superioridade jurdica do juiz sobre o legislador no momento da realizao do direito, e, na atualidade, Alexy sustenta igualmente a preferncia pela capacidade argumentativa dialgica judicial frente a alternativa gerada no mbito legislativo. Essa crise da lei, sobre a qual a Europa acadmica reflete, tem diversas e amplas expresses, que, inclusive, causam impacto no direito penal, em que as exigncias tpicas do princpio da legalidade: lex praevia, scripta, certa e stricta, encontram excees que podem refletir-se na sentena condenatria da Corte Constitucional alem dos guardies do Muro de Berlim e na tese radbruchiana na qual se apia, de que a injustia extrema no direito. Na Argentina, a deciso Priebke da Corte Suprema, em que a maioria amplia os tipos penais recorrendo ao ius cogens, ou a sentena na causa Simon, em que se declaram inconstitucionais as leis de obedincia devida e ponto final, so exemplos apropriados daquele enfraquecimento da lei penal. 4.3 A debilidade da democracia A democracia, acima de precises conceituais e histricas, remete ao governo do povo que elege atravs do sufrgio quem sero seus governantes, os quais ficam sujeitos a peridica reviso popular. No h dvidas que o poder mais inequvoca e diretamente democrtico o Legislativo, e que o Poder Judicial o menos democrtico na medida em que em sua eleio no intervm diretamente o povo, que ela se ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 12
concretiza entre os que contam com um ttulo profissional especfico e que tais designaes so vitalcias. Precisamente, em torno desta debilidade democrtica dos juzes, encontramos na doutrina constitucional norte-americana o difundido tpico da dificuldade ou argumento contra majoritrio (Bikel). A experincia norte-americana do governo de Roosvelt com seu enfrentamento com a Corte Suprema de seu pas pelo New Deal e sua resoluo final, boa expresso das implicaes democrticas da tarefa judicial em temas constitucionais, que alguns identificam com os polticos. A obra de R. Berger de 1977, Government by Judiciary, reflete contundentemente o perfil desequilibrante que podem assumir os juzes exercendo o judicial review. Nino, alm de recordar que no foroso que o controle de constitucionalidade se confira a juzes, denuncia o carter misterioso que investe o controle judicial de constitucionalidade. Gargarella (GARGARELLA, 1996), com insistncia, tem denunciado a usurpao judicial da vontade popular sobre a roupagem da interpretao constitucional. Desde a lgica do constitucionalismo, a vontade popular e as maiorias circunstanciais que se vo configurando eleitoralmente ficam condicionadas a aceitao e a vontade dos Tribunais constitucionais, que, inclusive, esto autorizados a respaldar-se com a vontade originria dos pais da Constituio sobre as mudanas histricas. Ferrajoli, a partir do neoconstitucionalismo, elaborou sua teoria do garantismo jurdico, que inclui um limite para a regra da maioria, na medida em que existem coisas que ela no pode decidir. Esses novos senhores do direito que so os juzes, com seu despreparo profissionalizante e a inamovibilidade em seus cargos, podem chegar a impor uma prevalncia aristocrtica nos governos estatais. Certamente, a orientao que imponha finalmente a jurisprudncia constitucional pode ser tanto de vis conservador como progressista, porm em todo caso ficar determinada pelos prprios desejos e inspiraes ideolgicas dos juzes e no das decises populares. Adverte Aragon que no Estado constitucional a democracia da lei estaria moderada (corrigida) pela aristocracia dos juzes [...] nova noblesse de roupo (ARAGN REYES, 2004, p. 158). Em definitivo, a linha da constitucionalizao importa mais o que pensa e decidem os juzes do que pensa e decide o povo, e isso implica forosamente colocar em dvida a prpria democracia. 4.4 Um novo iuspositivismo ideolgico constitucional
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Na classificao de Bobbio, inclua-se ao iuspositivismo ideolgico enquanto verso que postulava sem discusso o juzo axiolgico favorvel de toda norma jurdica positiva , conseqentemente, que a atitude exigvel do operador ou do destinatrio do direito devia ser a dogmtica; enquanto inibio de toda capacidade crtica com relao ao valor implicado infalivelmente naquela. O neoconstitucionalismo encerra o risco de um novo dogmatismo, na medida em que afirma explcita ou implicitamente que todo o disposto pelo constituinte intrnseca e necessariamente bom ou justo; ou ainda melhor, replica as exigncias includas na exegtica presuno do legislador racional, mas agora com relao ao texto constitucional e, em conseqncia, conclui que todo o disposto pelo constituinte claro, coerente, justo, til, completo, etc. No parece demasiado difcil e estranho que a matriz exegtica, com que se interpretam os Cdigos, projete-se Constituio, e assim se diga que os mtodos para isso so os tpicos ensinados por Savigny: o literal, o lgico, o sistemtico e o histrico. Precisamente Forshoff insistir nessa viso formalista da Constituio e Chierchia privilegiar o mtodo sistemtico na interpretao da mesma. Manifestao desse dogmatismo constitucional pode ser a resistncia a reconhecer lacunas, hierarquias ou contradies na Constituio e a postular que ela constitua um sistema forte. Aragn fala de fetichismo constitucional (ARAGN REYES, 2004, p. 167), e isso pode ser uma realidade se a palavra do constituinte assimila-se a uma palavra juridicamente revelada. Nessa religio, claro que seriam os constitucionalistas e os juzes constitucionais, mais especificamente, os encarregados de administrar a palavra e celebrar o culto, no qual devem crer todos os juristas, qualquer que seja a especialidade que tenham. A jurisprudncia ou a doutrina constitucional muitas vezes prevm essa viso fictcia ou irreal sobre a Constituio, que no deixa margem para detectar insuficincia alguma; e, inclusive, o originalismo norte-americano em matria de interpretao constitucional (SCALIA, 1997), ou o patriotismo constitucional de Habermas (HABERMAS, 1991 e 1999), podem dar respaldo a esse novo dogmatismo irracional. Zagrebelsky aludindo a sugesto da soberania da Constituio em substituio soberania dos Estados como pea central do direito pblico europeu, manifesta que pode ser [...] uma importante novidade, sempre que no se espere que o resultado tenha que ser o mesmo de outro tempo, ou seja, a criao de um novo centro de emanao de fora concreta que assegure a unidade poltica estatal (ZAGREBELSKY, 1995, p. 13). ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 14
4.5. A desnormatizao do direito O neoconstitucionalismo tem insistido e potencializado com proveito terico toda a carga principialista que caracteriza as Constituies contemporneas. A alternativa que prope Dworkin, ao modelo de regras hartiano, ser precisamente um sistema centralmente constitudo por princpios. Alexy, quando contrape o legalismo ao constitucionalismo, reconhecer que aquele diferente deste enaltece as normas e rechaa princpios e valores. Zagrebelsky, na mesma sintonia, conclui que distinguir os princpios das regras significa, de um modo geral, distinguir a Constituio da lei. As normas com sua previso das hipteses fticas e da conseqncia jurdica respectiva, so desvalorizadas como recurso para o intrprete constitucional frente s possibilidades que conduzem os princpios enquanto direito concentrado; e necessitados de explicitao por meio do juzo criado pelo operador, onde se subsume o fato que se resolve apelando ao princpio em questo. Os princpios definitivamente ampliam a capacidade de resposta jurdica e permitem no apenas entender melhor o que as normas com sua tipicidade dispem, mas orden-las e at invalid-las, na medida em que incorrem em contradio com os princpios dos quais derivam. A presena de princpios fortes (VIGO, 2000) remetidos aos direitos fundamentais implica debilitar ou colocar em dvida as normas, dado que, em definitivo, elas se visualizam como meios para satisfazer aqueles e, coerentemente, sustentam-se; que em caso de contradio, devero prevalecer os princpios. O entusiasmo pelos princpios apregoado pelo neoconstitucionalismo pode levar a marginalizar as normas, enquanto que se o jurista limita-se a ela saber menos direito e ter menos capacidade crtica em respeito s mesmas. O processo de desnormatizao se revela junto ao de descodificao ou ao de principializao do direito, e todo o texto constitucional um bom exemplo das possibilidades que oferece um direito que se formula atravs de princpios. evidente que o principialismo implica numa mudana radical ou revolucionria em nossos sistemas jurdicos de razes europias. 4.6. A hipermoralizao do direito
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A teoria jurdica decimonnica proclamava um rgido jurisdicismo, uma vez que pretendia que o direito somente se explicasse a partir do direito e, conseqentemente, o jurista no necessitava para cumprir seu ofcio de moral, economia ou poltica. Em particular, essa viso incentivadora de autonomia cientfica obcecava-se em separar-se da moral, e bastava o quadro clssico tripartido de distines (autonomiaheteronomia, unilateral-bilateralidade, incoercibilidade-coercibilidade) para lograr esse objetivo. A pureza jurisdicista alcanar um ponto culminante com a proposta cientfica de Kelsen. indiscutvel que as Constituies contemporneas carregam-se de princpios e valores, e quando ela jurisdiciza-se uma avalanche de moral introduz-se ao direito. Recordamos que para Dworkin os princpios so exigncias de justia, equidade ou outra dimenso da moral e eles esto no direito porque contam com uma validade para que o prprio vigore, resultando desnecessrio como conclui Nino (1985, p. 153) que alguma fonte de autoridade consagre-o explicitamente. Coerentemente Dworkin prope ler a Constituio moralmente. Alexy no apenas assimila princpios a valores, mas tambm reconhece que aqueles tm contedo moral e forma jurdica, e essa dimenso moral joga cotidianamente no direito, alm de reconhecer o limite excepcional da injustia extrema dentro do requerimento de validade jurdica. O professor de Kiel no tem dvidas em reconhecer-se nopositivista, defendendo uma conexo conceitual necessria entre direito e moral, propondo no campo da operatividade do direito a tese de que o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico geral. Nino rechaou aquela insularidade do direito. Em sua ltima obra procura mostrar o vnculo justificatrio que o direito tem ineludivelmente com a moral, o direito no pode ser interpretado se no se recorre, em momentos cruciais dessa tarefa interpretativa, a consideraes de ndole moral. O reconhecimento dessa ltima conexo interpretativa entre o direito e a moral implica desqualificar o encobrimento que a dogmtica jurdica e outras alternativas de reconstruo terica [...] fazem da dimenso valorativa de sua empresa terica (NINO, 1994, p. 128). A luz dessas propostas tpicas do neoconstitucionalismo, que concordam em reconhecer quanta moral h no direito, o alerta que se formula em torno do risco de que a moral fagocite-se ao direito ou que os juristas convertam-se em moralistas, objetivam entender ou operar o direito conforme a constituio, considerando que na moral est o ncleo do direito. Mais alm do espao institucional que supe direito, ou mesmo na ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 16
hora de sua aplicao, torna-se irrelevante ou termina de explicitar-se o teor da moral. Do impossvel sonho da pureza Kelseniana e as diferenas contundentes entre o direito e a moral, corre-se o risco de terminar sem distino nenhuma. 4.7. A renncia do silogismo dedutivo judicial A principializao do direito tem suportado uma forte crtica das vises logicistas formais, a partir de autores como Perelman, que reduzem a interpretao jurdica a uma lgica no formal ou material, ou simplesmente retrica; ou, tambm, das novas teorias argumentativas na operatividade do direito to apreciadas pelos neoconstitucionalistas , que substituem o silogismo pela ponderao racional. Ensina Dworkin que, quando duas normas entram em contradio, a eleio por uma delas supe a extino ou a invalidao jurdica da outra, mas quando o intrprete opta por um dos princpios que esto em tenso procurando a sua aplicao, o princpio desprezado para a resoluo do caso no fica afetado em sua vigncia jurdica e pode o intrprete recorrer a ele em outro caso; porm, precisamente, o intrprete para poder concretizar sua opinio deve pesar os princpios, considerando que eles contam com a dimenso de peso (the dimension of weight or importante). A peculiaridade clssica da teoria dworkiniana sustenta-se no mandato ao intrprete para que descubra a nica resposta correta que tem o caso e que est presente no direito vigente. Expressamente, Alexy ocupou-se do modelo de deduo que descarta, por negar o carter criativo de quem aplica a norma e porque ela muitas vezes no existe para o caso; em outros casos, existe mais de uma norma, s vezes a que est disponvel vaga, e, em outros, o resultado a que levaria a norma axiologicamente deficitrio. Por isso, no campo da interpretao, a proposta de Alexy argumentao, porm no se trata de uma teoria analtica, que objetive classificar os argumentos e analisar sua estrutura, mas de uma teoria normativa que permita pelo menos uma certa valorao da fora ou peso dos distintos argumentos e da racionalidade da argumentao jurdica (ALEXY, 1995, p. 231). Essa teoria do discurso conduz a institucionalizao do sistema jurdico e a autoridade do direito positivo, que exige que se d prioridade as razes constitucionais sobre as substanciais. No entanto, s se trata de uma prioridade prima face. As razes substanciais podem ter tal peso nas causas individuais que prevalecem sobre as constitucionais. Os princpios Alexyanos so mandatos de otimizao enquanto ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 17
exigem uma realizao mais completa possvel, segundo possibilidades fticas e jurdicas, por isso, em sua aplicao, necessita-se apelar ao princpio da proporcionalidade e aos seus trs sub-princpios: de adequao e de necessidade, referidos as possibilidades fticas, e o de proporcionalidade no sentido estrito, projetvel ao campo das possibilidades jurdicas. certo que a converso do direito em uma prtica argumentativa no implica forosamente expulsar do direito lgica formal e seu silogismo, porm a importncia deles se reduz significativamente, pois a ateno desloca-se da justificao interna para a justificao externa, e o decisivo encontrar solues corretas. Os neoconstitucionalistas como Zagrebelski retomam os ensinamentos clssicos da prudncia e promovem uma forte desconfiana formalizao do direito apegada aos silogismos, dado que o direito deve ajustar-se s peculiaridades do caso e isso supe a presena de valoraes. O entusiasmo argumentativo estendido entre os neoconstitucionalistas pode levar ao esquecimento do silogismo e suas regras, o qual supe uma marginalizao injustificada de estruturas que controlam formalmente o raciocnio, includo o prudencial ou o retrico. 4.8. A renncia da cincia jurdica O modelo de cincia jurdica que se promoveu no sculo XIX ,e que encontrar sua matriz definitiva nos ensinamentos do Crculo de Viena, precisou como seu objeto descrever e sistematizar o direito positivo vigente, excluindo as tentaes no cientficas de valorar ou propor solues jurdicas de lege ferenda. J recordamos que Nino denunciou com fora a esterilidade deste modelo cientfico que seguiram Kelsen, Ross ou Alchourrn-Bulygin, e prope admitir na viso epistemeolgica as dimenses axiolgicas ou crticas. O saber jurdico consistente com as teses neoconstitucionais encontra seu melhor lugar na perspectiva iusfilosfica ou no mbito da aplicao ou determinao racional do direito para os casos concretos. O juiz e filosofo Hrcules, proposto por Dworkin, constitui-se no melhor paradigma para conhecer o direito, e os restantes neoconstitucionalistas tambm privilegiam o ponto de vista interno na hora do conhecimento integral e correto do direito. Um propsito cognocitivo reduzido a descrever objetiva e exatamente o direito positivo, como pretendeu a teoria pura kelseniana, no deixava lugar para vises propriamente iusfilosoficas ou tampouco deixava muito espao a esta disciplina, na teoria cientfica de Ross, reduzida a precisar ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 18
a linguagem da cincia jurdica (VIGO, 2006). O momento aplicador ou interpretativo do direito, entendido como mero ato de vontade segundo Kelsen , ou fruto da ideologia irracional em Ross , outro dos tpicos que combateram os neoconstitucionalistas, elaborando a bandeira da razo prtica argumentativa capaz de encontrar a nica resposta correta (Dworkin) ou apostar na nica resposta correta como idia regulativa (Alexy). Zagrebelsky formula explicitamente a contraposio da scientia juris com a juris prudentia, a primeira como racionalidade formal, a segunda como racionalidade material, ou seja, orientada aos contedos. Em termos aristotlicos, episteme frente phronesis; em termos escolsticos, ratio speculativa frente ratio practica. Enquanto o critrio que preside as primeiras a oposio qualitativa verdadeiro-falso, tudo-nada, o que preside as segundas uma progresso quantitativa que vai do menos ao mais apropriado, do menos ao mais oportuno, do menos ao mais adequado e produtivo (ZAGREBELSKY, 1993, p. 123). No mesmo sentido, Ferrajoli tambm no concordou com aquele tipo de cincia jurdica neutra e descritiva, e promove uma cincia ativa, crtica e promotora de mudanas. A partir da perspectiva epistemolgica promovida pelo neoconstitucionalismo, restou muito pouco daquele modelo de saber definido no Crculo de Viena e, conseqentemente, impe-se ao jurista um trabalho de elucidao de valores, funes ou finalidades, que requer o trnsito pela filosofia jurdica, que se torna inescindivelmente e genericamente prtica; mas, alm disso, exige do jurista propostas de mudana e reforma, que implicam coloc-lo racionalmente no mbito da criao do direito. O risco que todo o demasiado esforo por sistematizar e descrever o direito positivo vigente, que caracterizou nossos grandes mestres universitrios, fique desprezado como um saber carente de interesse cognitivo jurdico. Mesmo que no haja a adeso ao redutivismo cientificista, no resta dvidas que a cincia jurdica uma abordagem necessria e possvel para conhecer o direito e, precisamente, o neoconstitucionalismo com sua preocupao principialista; e pela equidade ou justia do caso pode gerar rechao ou distanciamento a esse nvel notico. 4.9. A perda da segurana jurdica Este valor to tipicamente decimonnico desaparece ou se dilui fortemente nas teorias neoconstitucionalistas, na medida em que elas optam privilegiadamente pela ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 19
equidade ou justia. certo que Kelsen tambm criticou a segurana jurdica, mas o fundamento era o decisionismo volitivo ou irracional, pelo qual transitava a resoluo jurdica. No neoconstitucionalismo h uma aposta muito confiada na razo prtica do operador do direito, capaz de operar com os princpios e valores em tenso e buscar a correta soluo que exige cada caso. Alexy, mais adiante, rechaa o nome da segurana jurdica a um eventual direito constitudo apenas por princpios, e promove tambm a presena de regras; no desanima em subscrever a frmula radbruchiana da injustia extrema no direito e, conseqentemente, adere possibilidade de que certas normas includas as constitucionais que cumpriram todas as exigncias formais previstas no sistema jurdico vigente no logram nascer o direito. A presena necessria no direito, deste limite para o direito positivo, explica que no h problemas de retroatividade das leis no caso da legislao nazista ou das que autorizavam a matar os guardies do muro de Berlim; considerando que estas regras, por sua injustia extrema, no chegaram a nascer no obstante sua consagrao formal. A razo prtica neoconstitucionalista est em condies de ponderar ou valorar e encontrar ou confiar em alcanar a melhor resposta para cada caso; por isso, a possibilidade de regular antecipadamente a soluo que tem cada caso esquecer a presena dos princpios indeterminados e o que fornecem os casos ao contedo das normas. A pretenso prpria da segurana jurdica de conhecer antecipadamente as conseqncias que podem derivar-se dos comportamentos que realizamos no teor das normas vigentes, condiciona-se a que elas no superem o umbral da injustia extrema; porque, em tal hiptese, aplic-las implica assumir um risco (Alexy), que consiste na possibilidade de que nos torne responsvel juridicamente com posterioridade, e tambm possibilidade de obter plurais e diversas respostas a partir de distintos princpios jurdicos. Uma boa prova de at onde impera hoje na cultura judicial a necessidade de buscar solues justas em cada caso pode ser o art. 43 do Estatuto do Juiz Ibero americano aprovado pelas 22 Cortes Supremas da Ibero Amrica. Se diz que os juzes sem prejuzo de respeito legalidade estrita devero resolver os casos com equidade procurando temperar com critrios de equidade as conseqncias pessoais, familiares ou sociais desfavorveis. Podemos coincidir em no reduzir a axiologia jurdica segurana jurdica5, porm nos parece quase uma renncia
Cfr. VIGO. Aproximaciones a la seguridad jurdica. Em: Derechos y Libertades. Madrid: Universidad Carlos III de Espaa, Ao III, n. 6, fev., 1998.
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s conquistas da modernidade suprimir diretamente esse valor e confiar dogmaticamente na razo justa do julgador, ainda que ele seja o constitucional. 4.10. A jurisprudncia como nica fonte do direito O transbordamento das fontes de direito denunciado por Perez Luo (PEREZ LUO, 1993) posto em relevo e tambm promovido na jurisprudncia constitucional. Se na Constituio est todo o direito, o melhor Boletim Oficial que garante a publicidade do direito e sua proibio de alegar a ignorncia converte-se nessa jurisprudncia constitucional; desse modo, as restantes fontes so apenas projetos de direito vigente condicionado a confirmao ou correo que lhe formulem os juzes constitucionais. Em sintonia com as teses da constitucionalizao do ordenamento jurdico, as sentenas constitucionais esto crescendo em variedade e audcia, deixando muito atrs a proposta kelseniana do legislador negativo. Assim recordamos mais uma vez que possvel encontrar sentenas que do a nica interpretao constitucional possvel para a impugnada lei, que o agregam ou suprimem texto lei, que o reclamam ao Legislador mudanas no contedo ou diretamente sua derrogao, que distinguem entre declarao de inconstitucionalidade e nulidade, que conferem prazos para a vigncia de uma lei logo que houver sido declarada inconstitucional, ou que no declara a inconstitucionalidade tendo em considerao s conseqncias econmicas ou sociais que podem acarretar essa declarao, etc. A concluso da escola da jurisprudncia sociolgica norte americana, de que o direito o que os juzes dizem que , j no est to longe do direito europeu continental. Inclusive autores como Arnio reformulam a definio de fontes do direito como toda razo que pode ser usada como base justificatria da interpretao (ARNIO, 1991, p. 123), o que refora o risco de reducionismo jurisprudencial, na medida em que o direito ou suas fontes assimilam aos argumentos que justificam as decises judiciais vlidas. A doutrina constitucional norteamericana que postula uma constituio vivente (living constitution) implica em reconhecer na jurisprudncia constitucional o que ela vem sendo no ritmo dos tempos e mudanas geracionais. Se aplicar o direito descobri-lo, na perspectiva da hermenutica de Kaufmann, soa coerente a viso lacunosa que Larenz tem do sistema jurdico, na proporo de que cada caso conta com uma especificidade que descarta a iluso de uma prvia resposta completa e claramente dada. A tarefa do jurista se sintetiza em encontrar respostas corretas justificadas argumentativamente, com a ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 21
advertncia que fora daquelas solues necessrias ou as racionalmente impossveis, fica um amplo espao para aquelas simplesmente possveis. A partir dessa perspectiva, Andrs Ollero, preocupado com os iusnaturalistas, que pensam com um modelo que pe em paralelo ao direito natural, convoca-os a desdramatizar o positivismo jurdico e, inclusive, atreve-se a postular certo iusnaturalismo inclusivo, porque, definitivamente, o direito, sem mais, algo concreto e histrico, enquanto que a lei uma medida abstrata e supra-histrica (TASSARA, 1996, p. 306, e 2007, p. 315-ss). Neste marco terico, parece previsvel que os juristas se dediquem a estudar o direito jurisprudencial e a constatar em que medida o caso que os convoca guarda analogia com alguns casos j resolvidos. Tambm aqui podemos advertir que pelo caminho da constitucionalizao podemos estar produzindo sub-repticiamente uma verdadeira revoluo jurdica e poltica no Estado de Direito que a Europa construiu e ns herdamos. 4.11. A supresso ou o enfraquecimento do Estado O iuspositivismo decimonnico encontrou no Estado soberano um apoio decisivo para sua teoria, e, em particular, as constituies nacionais foram as pedras basilares por excelncia, desde a qual se forjaram e se expressavam os Estados. A assimilao kelseniana do Estado ordem jurdica total vem a inscrever-se em sintonia com aquela viso dos direitos positivos adstrito a determinados Estados nacionais. No entanto, evidente o processo crescente de globalizao ou fortalecimento do direito, que surge alm de suas fronteiras e que no pede autorizao expressa a nenhum rgo para sua entrada em vigncia, ou que, inclusive, corrija as decises jurdicas geradas na interpretao final da Constituio nacional. Ferrajoli perguntando-se sobre o futuro do Estado de Direito entende que um dos desafios o dirigido dimenso constitucional do Estado de Direito pela perda da soberania dos Estados pelo deslocamento das fontes de Direito fora de seus confins e pelo conseqente enfraquecimento do papel garantista das Constituies nacionais. Frente a estes processos, a nica alternativa ao ocaso do Estado de Direito a promoo de uma integrao jurdica e institucional, complemento da integrao econmica e poltica, hoje j irreversvel e, portanto, o desenvolvimento de um constitucionalismo sem Estado, altura dos novos espaos, j no estatais mas supraestatais, aos que se deslocou o poder e as decises: por um lado, um constitucionalismo europeu e, por outro, um constitucionalismo internacional, idneos para limitar o absolutismo dos novos poderes (FERRAJOLI, 2003, p. 24).
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O direito constitucional comum europeu, integrado por um conjunto de princpios constitucionais particulares que resultam comuns aos diferentes Estados nacionais europeus, tanto se foram positivados como se no, tem em Peter Haberle um decidido impulsor, complementando-o com seu mtodo interpretativo comparativo orientado a descobrir a matriz comum europia (HABERLE, 2003). Essa quebra to visvel dos Estados ao ritmo de globalizao e integrao se reflete no eloqente dado de que 80% do direito vigente nos Estados europeus provm de rgos comunitrios; e no nosso continente, ao menos em matria de direitos humanos, claro que a ltima palavra jurdica j no as tem nossas Cortes Supremas, mas a Corte Interamericana de Direitos Humanos; e dessa jurisprudncia, cabe interpretar os textos constitucionais nessa matria. A idia da soberania centrada em Bodin na potestas legibus solutus resulta resistida claramente pelo neoconstitucionalismo, por isso Ferrajoli impugna a noo de soberania e apresenta trs questes a sua proposta de um constitucionalismo global: 1) a ausncia de garantias judiciais no nvel internacional; 2) a mudana de lugar das respectivas garantias constitucionais como conseqncia do enfraquecimento da soberania estatal; e 3) a possibilidade de um direito de asilo como contrapeso da concepo estadista dos direitos humanos derivada da cidadania. Zagrebelsky formula que nos Estados pluralistas atuais antes que de soberania da Constituio seria mais adequado falar de Constituio sem soberano. Foram aparecendo como uma conseqncia lgica do constitucionalismo, constituies supranacionais ou transnacionais, com Tribunais respectivos, com competncia para decidir a ltima palavra jurdica. A crise da supremacia da Constituio o fortalecimento das Constituies regionais ou comunitrias, mas isto pode ser perigoso nas relaes internacionais, na medida em que possibilite a prevalncia dos Estados poderosos. 4.12. A absoro do direito de toda a tica social O pluralismo um dado das sociedades contemporneas e isso acarreta um politesmo axiolgico ou a perda de valores comuns. O risco que garanta-se que no haja espao para outra tica social que no a consagrada pelo direito, e em especial aquela consagrada pela Constituio. Esse juridicismo tico implica reclamar-lhe demasiado ao direito e aos juristas, pois a experincia confirma que para que funcione o direito, e se logre o bem viver social, necessrio consolidar nos comportamentos sociais voluntrios valores que se orientem ao mais integral respeito e cooperao. ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 23
ingnuo pretender que as normas jurdicas sejam respeitadas apenas pela ameaa da coero, por isso, inclusive para a maior eficcia jurdica, requer-se uma educao cidad, que contribua com consenso ao mesmo direito. Portanto, se bem o direito um instrumento poderoso para a vida social, requer-se a colaborao da tica social ou aplicada a ponto tal que se logre que esta chegue e seja aceita; seguramente, tornar-se- menos importante o papel do direito. Este um mnimo tico e tem basicamente por objeto as condutas mais transcendentes para a vida social possveis de serem impostas coercitivamente, mas a tica ao buscar excelncia ou mximas reclama no apenas que cumpramos as condutas jurdicas, com inteno de acordo; seno que ademais pretende outras condutas mais exigentes que ao direito no o corresponde nem pode prescrever. A tarefa do direito procurar bons cidados, enquanto que a moral busca boas pessoas. Diz Habermas perigosamente que a moral j no flutua fora do direito, seno emigra ao interior do direito positivo (HABERMAS, 1991, p. 168), e ento o risco de que a moral permitida seja aquela consagrada pela Constituio, ou seja, uma espcie de juridicismo tico onde os problemas ticos se resolvem atravs de normas jurdicas ou rgos com competncia jurgena. Pietro Sanchs encarrega-se de que alguns neoconstitucionalistas vem na Constituio o compendio da moral pblica da modernidade (PRIETO SANCHS, 2003, p. 105). Assim, bastaria que se ditasse uma norma constitucional que fixe uma opinio tica para que esta, e apenas essa, fique respeitada juridicamente, e, por fim, quem opine o contrrio assuma o risco da ilegalidade, ou, melhor dito, da antijuridicidade. As opes morais podem ficar nas mos do direito, ou da Constituio e seus intrpretes, o qual pode implicar uma grave afetao liberdade cidad, em lugar da uniformidade axiolgica constitucional ou do nacionalismo cvico. (Rawls) 4.13. O hiper-realismo jurdico A constitucionalizao, ao rematerializar o direito impregnando-o de valores e moral, custa-lhe digerir aquelas respostas jurdicas que somente se apiem em valores formais e que so fontes, muitas vezes, de injustia ou incompreenso para o cidado comum alheio s formas, mas preocupado por respostas justas substancialmente. Em sintonia com o neoconstitucionalismo, provvel que os juristas busquem enfraquecer ou superar todo o captulo de fices ou presunes, enquanto so criaes ou mentiras ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 24
consagradas pelo direito, mas carentes de apoio na realidade. Um exemplo paradigmtico do que dizemos a presuno iure et iure, que o direito conhecido logo ao ser publicado, respeito do qual se levantam crticas muito fortes reclamando um direito mais humano e realista. Seguramente, a Constituio possibilita variedade de argumentos para pr em crise aquela presuno e outras consagradas em nossos clssicos Cdigos ,que se orientam a brindar respostas gerais e previsveis, evitando que o direito caia num casusmo judicial. A lei, com seu propsito generalizador, impe solues que chegam a ser irracionais ou dogmticas em certos casos e, precisamente, o neoconstitucionalismo pode converter-se num chamado inflexvel e intransigente com respostas que no superem o teste de realismo ou de razoabilidade intrnseco a toda Constituio axiologizada. Enquanto nossos Estados de Direito legal se forjaram e se consolidaram com presunes, como a presuno do conhecimento da lei publicada, aos que os respectivos juzes ordinrios aplicavam sem demasiados reparos tericos, os juzes constitucionais mobilizados pela eqidade e pela justia, to intimamente exaltadas pelas Constituies, foram sensveis a esse chamado da realidade. Bom exemplo do que dizemos pode ser o da Corte Constitucional Italiana, quando, pela sentena n. 364/1988, arquivou a ignorncia legis em matria penal. 4.14. O direito assistemtico ou aportico A cincia jurdica moderna proposta por Savigny reclamou centralmente um direito normativo fortemente sistmico, capaz de: (a) definir com clareza seus limites ou unidade; (b) em que a hierarquia normativa est consagrada; (c) que inclua todas as respostas jurdicas necessrias para a resoluo dos casos a apresentar-se; (d) sem antinomias ou facilmente solucionveis aquelas que eventualmente puderem aparecer; e (e) que resulte econmico ou sem redundncias normativas. Esse sonho sistmico alcanou uma notvel perfeio terica com Kelsen e sua exitosa pirmide. O neoconstitucionalismo se preocupa em encontrar a melhor resposta jurdica para cada caso, apelando, para isso, aos indeterminados valores, princpios ou direitos fundamentais, e, por fim, no subscreve suas tentativas de sistemas apriorsticos ou fortes, que suponham respostas no ajustadas ao problema jurdico. Em definitivo, uma teoria que tem fcil sintonia com as vises dbeis ou abertas dos sistemas (Canaris), uma vez que o que se privilegia o problema e sua soluo, a partir da qual ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 25
possvel que fique delineado uma perspectiva sistmica modesta de todo o direito, mas que, no entanto, sofrer todas as modificaes que imponham os outros casos. O juiz Hrcules dwokiniano, quando enfrenta o problema, deve enfrentar a sobre-humana tarefa de reconstruo ordenadora do direito gerado ao longo do tempo em sua sociedade, procurando que triunfem os princpios e ocultando (omitindo) aquelas solues que resultem incoerentes. Os princpios alexyanos resistem a uma ordem apriorstica e requerem ser ponderados em cada caso. Os princpios esto em colises e no h solues fixas nem pontos de equilbrio (Zagrebelsky), porque o decisivo ser o caso. Assim, a fora de neoconstitucionalismo e, conseqentemente, de prudncia, princpios e eqidade, pode diluir-se totalmente quela viso ordenada do direito vigente estimulada desde nossos mbitos acadmicos e profissionais, ficando o direito vigente perigosamente reduzido a um somatrio de solues jurisprudenciais paralelas idneas para resolver casos anlogos. 4.15. A concretizao inconstitucional de reformas constitucionais As Constituies rgidas contemporneas incluem formas ou procedimentos prestabelecidos especiais que as resguardam de reformas desenhadas pelo poderes constitudos, mas contrrias ou no aceitas pelo poder constituinte. No h dvida de que o caminho da interpretao constitucional muito apto e fcil para o seu desenvolvimento e a introduo de mudanas na Constituio, deixando de lado o procedimento previsto para tais fins. Inclusive, a linha interpretativa do nooriginalismo norte-americano destaca aquele direito que tem cada gerao de se dar sua prpria Constituio, o que se facilita se que a Constituio o que os juzes dizem que . A distino dworkiniana entre conceito e concepes evidentemente muito difcil de ser projetada em concreto, e oferece a alternativa de possibilitar que o intrprete no somente imponha sua concepo, a no ser que esta se choque no mesmo conceito em jogo. As teorias procedimentalistas, ao contemplar exigncias formais que preservem a racionalidade dos resultados interpretativos, brindam um caminho generoso para as mudanas substanciais na Constituio. muito perigosa a idia prevista por certa doutrina norte-americana, de que a Corte uma espcie de poder constituinte permanente, o que possibilita que a Constituio se torne algo vivo e que cada gerao tenha a melhor Constituio. Com certeza, o intrprete conhece e recorre a um grande ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 26
repertrio de meios para que sua tarefa fique coberta por um legtimo manto da interpretao; porm, na medida em que se aprofunda na observao sutil ou nodogmtica podero descobrir-se freqentes alteraes criativas e no meramente interpretativas. Essas possibilidades incrementam-se se o intrprete constitucional fica habilitado para suprir lacunas constitucionais ou declarar inconstitucionais certas normas constitucionais. 4.16. A politizao do Poder Judicirio Os poderes jurisdicionais estabelecidos no marco do Estado de Direito legal so compostos por profissionais do direito, aos quais se exige conhecer o direito estabelecido, alm de diferentes e terminantes incompatibilidades com a atividade poltica. Se for certo que a Constituio encerra mundos constitucionalmente possveis, como assinala Zagrebelsky, muito importante quem tem o poder de eleger e impor entre essas alternativas. Da que se afirma que uma Corte Constitucional algo demasiado transcendente, como para deixar-la em mos de burocratas forenses (Vanossi), e se pretende que seus membros tenham viso de Estado. As interferncias e critrios de afinidade polticas na eleio dos juzes constitucionais se toleram e se justificam, e, inclusive, chega-se a prever que se faam explcitas as orientaes polticas dos juzes, como para que no tribunal fique refletido o pluralismo da vida social e poltica. Esse marco encontra sintonia com um processo crescente e cada vez mais visvel da chamada judicializao da poltica, que torna mais suspeita ou transparente as lealdades ou simpatias polticas. Se for verdade ento, que os juzes e a poltica se encontram pelo desejado pela Constituio, o modelo do juiz ctico e profissional se enfraquece e deixa de ser atrativo pela Constitucionalizao do direito vigente. Alguns doutrinadores chegam a requerer que o juiz justifique suas forosas afinidades polticas para, desse modo, evitar surpresas e garantir integridade nos processos de seleo. Acima de observaes acadmicas, o que cabe perguntar-se o que pensa o cidado comum a respeito de juzes que fazem explcitas suas preferncias polticas. 4.17. O Poder Judicirio como Poder Administrador
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O protagonismo judicial no somente pode afetar o Poder Legislativo, mas tambm alcanar outro poder do Estado, ou seja, o Poder Executivo. Li, em algum autor, uma concluso que em parte se pretendia descritiva, mas que, ao mesmo tempo, traduzia certa previso; ela expressava que o sculo XIX foi o do Poder Legislativo, o sculo XX o do Poder Executivo, e o XXI seria o do Poder Judicirio. Acima de prognsticos, evidente que possvel ler na Constituio requerimentos ou modos de atuao do Poder Executivo e, conseqentemente, no ilgico que se imponham ao mesmo certos deveres ou proibies. Isso, muito mais, quando se adverte a crise das chamadas questes polticas isentas do controle jurisdicional, e aumenta a presso para que se satisfaam os chamados direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Cada vez mais decidem-se, judicialmente, problemas que tem a ver com o manejo do Pressuposto ou com o prprio do Poder Administrador, e o cidado ou o servidor pblico sabe que aos fins de lograr que se respeitem seus direitos ou se satisfaam suas pretenses conta com instncias judiciais cada vez mais independentes. Inclusive, em muitos pases de nossa regio, existe uma opinio pblica que supe que os melhores juzes so aqueles que ditam sentenas contra o Executivo, o qual pode gerar uma tentao de protagonismo judicial capaz de condenar aos governantes em definitivo, ainda que tenham razo. Em definitivo, o neoconstitucionalismo pode promover juzes que, em nome da Constituio, substituam ou imponham ao Administrador critrios que propriamente no so os aconselhveis a partir do ponto de vista do bem comum. 4.18. Etnocentrismo cultural A Constituio erigiu-se no Ocidente num signo de civilizao, inclusive a mesma frmula do Estado de Direito Constitucional ou Estado de Direito Forte encerra um evidente juzo de valor, uma vez que o governo do direito muito superior ou prefervel ao governo dos homens (Rule of law not of men). E, se a Constituio contm os valores bsicos da vida social, no cabem dvidas que ela no somente transmite uma forma de governo, mas sim, e especialmente, uma certa cultura (Carbonell). A mensagem que a opinio pblica compartilha que um Estado sem constituio, ao modo das vigentes na Europa ou nos Estados Unidos, um Estado margem do progresso e do futuro. O risco evidente dessa expanso, de um certo tipo de ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 28
Constituio e constitucionalizao, o de suprimir outras culturas alheias tradio ocidental, ou seja, o perigo de que aquela se converta em arma predileta para praticar consciente ou inconsciente um inequvoco etnocentrismo cultural. A Constituio que se difunde a inventada pelo Ocidente e, por fim, o Ocidente pretende impor-se acima de qualquer outra varivel de organizao social e poltica. Assim, o neoconstitucionalismo, no obstante ser uma teoria que responde a um certo contexto histrico e geogrfico, pode chegar a transformar-se num modelo imperial a ser seguido por todos os povos que busquem a civilizao e no a barbrie. Os constitucionalistas promovem como mtodo interpretativo de suas constituies o comparativo, de maneira que devem estimular-se as opes que melhor se conciliem com o direito constitucional dos povos, com melhor qualidade constitucional. Tambm os constitucionalistas, culturais. 5. ALGUMAS PREVENES FRENTE AOS RISCOS ASSINALADOS J adiantamos que a precedente relao de riscos, implcitos na lgica da constitucionalizao e do neoconstitucionalismo, no tem o propsito de estimular a volta ao Estado de Direito legal, pelo contrrio, cremos naquele processo descoberto pela Europa na segunda metade do sculo, e, inclusive, nossa prpria prtica profissional, como juzes constitucionais, corrobora o firme propsito de que prevalea a Constituio. Porm, de qualquer maneira, interessa-nos preservar o modelo democrtico constitucional e estamos convencidos que no bom para a sociedade nem para o direito que algum poder prevalea descontroladamente sobre os outros, por isso que nossa inteno simplesmente sublinhar alguns potenciais riscos que se pode concretizar se nos deixarmos arrastar irracionalmente numa lgica inercial implantada em nome da Constituio. que nossos mbitos acadmicos se mantm em suas prticas habituais, e no resulta fcil obter que as alterem prestando ateno a novas realidades que exigem outras observaes e lugares. Torna-se urgente que, em primeiro lugar, nossos professores ainda que tambm todos os atores sociais reajam frente realidade aos fins de descrev-la, mas tambm valoriz-la e procurar orientar seu melhor desenvolvimento. Parte da responsabilidade acadmica incluir essa tarefa prvia ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 29 ao preverem processos regionais ou mundiais de constitucionalizao, obviamente que tm presente seus modelos constitucionais e
e orientadora, e, para isso, no podemos descuidar do direito vivo e seguir ensinando que o direito se reduz a normas que se explicam com as mesmas teorias que se usaram no sculo XIX. A partir dessa perspectiva, propomo-nos a continuao, indicar alguns remdios ou terapias, que podem e devem assumir todos os que tm responsabilidade social para controlar ou superar os riscos assinalados. Trata-se tambm de uma lista que poderamos ter simplificado, mas que mantemos numa verso redundante em razo da variedade de destinatrios e da importncia da questo. Evidente que aqui, como no ponto anterior, a ordem indicada dos itens no implica em importncia, ainda que eles tenham distinta relevncia. 5.1. Melhor tcnica legislativa Garca de Enterra constata que a legislao atual tende ocasionalidade e confuso (GARCA DE ENTERRIA, 1997, p. 91), e Diez-Picazo, alm da inflao legislativa, denuncia: So, ademais, como todos sabemos muito bem, leis editadas em ocasies, muito concretas para responder a estmulos e problemas cotidianos [...]. So leis feitas depressa, com escassa tcnica legislativa, das quais se pode dizer que no tm um ontem e que no tm um amanh (DEZ-PICAZO, 1997, 216). Zagrebelsky no duvida em concluir: a poca atual vem marcada pela pulverizao do direito legislativo, ocasionada pela multiplicao de leis de carter sectrio e temporal (ZAGREBELSKY, 1995, p. 37). Em 1984, Manuel Atienza, um tanto categoricamente, conclua que havia que ajudar a construir uma teoria e tcnica da legislao da que, hoje por hoje, se carece (ATIENZA, 1984, p. 9); a racionalidade integral do legislador seguramente restringir as margens do intrprete, mas, para isso, torna-se urgente trabalh-la e orden-la em suas dimenses: lingstica, jurdico-formal, pragmtica, teleolgica e tica. Em definitivo, h absoluta coincidncia sobre a crise da lei6 que, genericamente, tem a ver com a mudana de poder que supe o novo paradigma do Estado Social e que, pontualmente, abarca: a falta de funcionalidade da lei processual, leis que no procuram fins gerais, seno concretos, leis com objetos mltiplos, leis de partidos polticos, leis instveis, leis contraditrias, etc.
Para um panorama amplo e atualizado pode consultar: CRDOBA, Gema Marcilla. Racionalidad legislativa: crisis de la ley y una nueva ciencia de la legislacin. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005.
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O constitucionalismo impe adotar uma racionalidade que compartilham legisladores, juzes, doutrinadores e governantes em geral. O modelo de lei que surge da Frana, e que to paradigmtica e extremamente expusera Rosseau, uma fico que se apoiava no dogma de um legislador racional, que no necessitava justificar-se, uma vez que no tinha a possibilidade de equivocar-se; mas, precisamente, a presena da constituio rematerializada, como a da jurisprudncia constitucional, requer uma melhor tcnica legislativa. O simples e conhecido exemplo antes aludido da evidente despreocupao pela tcnica legislativa constitui o recurso de derrogar toda disposio que se oponha lei sancionada, o qual mais que resolver o problema o transfere a outro momento e a outros responsveis. 5.2. Leis mais modestas A partir da perspectiva do dogmatismo exigido ao jurista e a proibio de discricionariedade para o juiz, a lei garantidora da segurana jurdica devia estar constituda por regras que serviriam de premissa maior para o juzo subsuntivo judicial. No entanto, a riqueza dos casos e a presena de princpios e valores constitucionais que no contam com pressupostos fticos nem hierarquias apriorsticas destroem, por invivel, aquela pretenso de automatismo judicial. Por isso, para proporcionar uma segurana jurdica possvel e evitar solues que, em certos casos, tornem-se grosseiramente desvalorizadas, requer-se de leis mais modestas, que no deixem livres aos critrios do julgador a soluo que se lhe ocorra; seno que estabeleam margens para o mesmo, de modo a no perturbar, que o direito responda efetivamente ao bem ou interesse de todo homem. Resulta assim, irreal e axiologicamente perigosa, a sano de Cdigos com mais de quatro mil artigos, que pretendiam conter a totalidade das solues a todos os casos a se apresentar, e, inclusive, o paradoxo inexorvel dessas leis, to seguras, era que finalmente aparecia um caso que racionalmente exigia seu distanciamento e era principalmente uma Corte Suprema a encarregada de viol-las em nome de valores ou princpios que facilmente despertavam adeso cidad. Por isso, requer-se de leis principialistas que, de algum modo, completem a indeterminao do constituinte, mas no com a inteno de fechar toda a determinao judicial, seno de fixar-lhe limites a mesma. A ttulo de exemplo, recorramos a uma da jurisprudncia argentina em torno do transplante de rgos entre irmos, que, segundo a lei, exigia 18 ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 31
anos do doador; porm, chegou um caso no qual somente restavam dois ou trs meses para cobrir esse requisito legal, e, ento, a alternativa absurda era dizer ao doador que suportasse a perda do irmo em nome da salvao do rigor legal, pelo que a Corte Suprema, logo depois de constatar a liberdade psicolgica do doador, autorizou a doao. Assim, o melhor no era uma lei que desse uma soluo inequvoca antecipada para todos os casos ou que autorizasse ao juiz fazer o que quisesse, seno aquela que convalidasse os pedidos de doao de rgo, uma vez que se haja confirmado a liberdade real do doador. 5.3. Mais argumentao justificatria na produo abalizada das normas A cultura jurdica do sculo XIX prescreveu em seus Cdigos Civis o modo que devia proceder o juiz, quando aplicava uma lei, e, concretamente, estabelecia certos mtodos interpretativos gramatical, lgico, histrico e sistemtico que garantiriam o desentranhamento do sentido das normas. Ditas tcnicas eram instrumentos para fazer prevalecer a vontade do legislador por parte do juiz, que nada criava para o direito. Assim, a teoria interpretativa vigente transmitia uma aparente simplicidade e facilidade, mas pecava em uma grande dose de ingenuidade e irrealidade. Precisamente na segunda metade do sculo XX e, sobretudo, nas trs ltimas dcadas, um dos captulos da iusfilosofia que mais cresceu, em quantidade e qualidade, foi todo o tema da argumentao, que, em boa medida, coincide com o velho tema da interpretao. Recordemos que Tarello elabora uma lista de argumentos que alcana aos 15, enquanto que Perelman os reduz a 13. Mais ainda, alguns autores (Dworkin, Atienza, etc.) chegam a propor um conceito interpretativo do direito ou a reduzir o direito a uma prtica argumentativa, que em boa medida o direito foi inventado para resolver problemas jurdicos, e o decisivo a justificao racional que transmite essas solues. Validade jurdica remete, em ltima instncia, justificao racional, ou seja, a requerer da resposta jurdica que conte com os argumentos suficientes que a respalde. Assim, autores como Arnio, quando prope um novo conceito de fontes de direito que se assimila a esses argumentos justificatrios utilizados pelos juzes. Alexy prope uma teoria da argumentao jurdica que contm 28 exigncias orientadas a assegurar procedimentalmente a racionalidade da resposta. Nesse marco de preocupao pela justificao racional das decises judiciais, cabe destacar o esforo voltado em torno da ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 32
epistemologia judicial ftica (Taruffo, Gascn Abelln, etc.), um tema que, por fora do normativismo, a teoria interpretativa tradicional havia ignorado. Todos esses aportes destinados a dotar de racionalidade a deciso jurdica autoritria no se reduzem ao juiz, seno que pretendem se estender a toda a autoridade, inclusive a legal, porque desse modo o ordenado ganhar em firmeza e poder pretender aceitao racional voluntria. oportuno destacar que a invocao de princpios no sinnimo de arbitrariedade, nem de imprevisibilidade; pelo contrrio, um trabalho apropriado de esclarecimento e uso dos mesmos pode brindar apropriada e antecipada determinao (Prieto Sanchs, Moreso, Ollero, Garca Enterra, etc). Em sntese, requer-se que a cultura jurdica especialmente a acadmica e a judicial assuma com seriedade o tema da argumentao e lhe preste a ateno que se merece, porm, no repetindo ensinamentos superados, mas enriquecendo-a com a variedade de propostas que a doutrina oferece na atualidade. 5.4. Mais estudo e controle sobre a jurisprudncia Se os juzes criam direito, evidente que se pretendo conhecer o direito devo conhecer o direito que segue depois da lei. O direito uma obra coletiva que positivamente origina o constituinte, mas concluem os juzes, por isso uma cultura jurdica assimilada cultura da lei ignorar o direito integral. Essa exigncia impe que nossas universidades estabeleam currculos onde se estude no somente a lei, mas tambm a jurisprudncia, que outro modo muito mais realista de estudar a mesma lei, enquanto se v ela em movimento ou em sua complexa capacidade resolutria. E esse estudo ou anlise da jurisprudncia apela no somente nacional, mas tambm supranacional ou comunitria. Recordemos que, segundo os ensinamentos da hermenutica, a norma sem o caso est incompleta e os fatos que so resultados por essa norma so integrativos da mesma, a ponto que para conhec-la totalmente resulta necessrio apelar a seu texto normativo e aos casos. Assim, por exemplo, se limito-me a conhecer o texto da lei que regula a caducidade de instncia e ignoro quais so os atos aos que lhes reconhece ou no capacidade impulsora do processo, posso concluir que ainda no conheo toda lei. Essa ateno que pretendemos, especialmente de nossas universidades, em torno da jurisprudncia permitir no s conhecer a todo o direito, seno tambm possibilitar valor-la e reclamar a responsabilidade dos juzes pelo que fazem com o direito ao declar-lo. um fato evidente que encontramos distintas ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 33
linhas jurisprudenciais ou votos em maioria ou minoria dentro do mesmo tribunal, pelo que se torna urgente que se estudem criticamente essas decises como para enriqueclas e prever retificaes ou seguimentos justificados. 5.5. Sistemas jurdicos flexveis A idia de sistemas jurdicos fortes onde era possvel estabelecer a unidade, completude, hierarquia, coerncia e economia de cada um deles, de uma maneira clara e definitiva, , luz da realidade jurdica, uma fico manifesta. O ordenamento jurdico denuncia Zagrebelsky tornou-se um problema, uma vez que so o resultado de uma multiplicidade de fontes que , por sua vez, expresso de uma pluralidade de ordenamentos menores que vivem sombra do estatal e nem sempre aceitam pacificamente uma posio de segundo plano (ZAGREBELSKY, 1995, p. 38). Um modo de refletir essa crise dos sistemas fortes apelar presena de princpios, na medida em que estes resistem; por exemplo, pretenso de hierarquias apriorsticas ou esto disponveis para os operadores numa indeterminada e grande variedade de casos. Porm, apesar desta concluso, no parece apropriado que renunciemos a essa alternativa em favor do sistema, mas sim o que se impe procurar o mais completo sistema jurdico possvel, com a conscincia que aquele forte no alcanvel. Parece desnecessrio nos deter a justificar a pretenso de ordenar o material jurdico atento aos evidentes benefcios que traria, sobretudo em comparao com a alternativa da desordem de vis material. De qualquer maneira, esse nobre objetivo do sistema deve ser formulado de maneira modesta no sentido de que somente ser possvel um sistema dbil, poroso ou aberto, na medida em que, necessariamente, no impedir que ingresse ao mesmo, diretamente, material jurdico proveniente de fora do mesmo. Inclusive esse sistema previsvel s poderia elaborar-se a partir do momento final do direito, ou seja, a partir da jurisprudncia, onde se podero ler os critrios de ordenao do material que se vo confirmando ou retificando. de bom grado a responsabilidade dos doutrinadores e operadores do direito no seguir propondo sistemas irreconhecveis na realidade, mas sim elaborar os melhores ordenamentos possveis do material jurdico, atento a que isso redundar no melhor e mais correto uso do mesmo. Juzes sem a guia de nenhum sistema fonte de maior discricionariedade e mais difcil controle.
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5.6. Mais cultura constitucional O direito constitucional na formao tradicional de nossos estudantes de direito um ramo a mais, inclusive no daquelas das que goza do maior prestgio, pois entre elas habitualmente se encontra o direito privado. Por outra parte, aqueles cursos geralmente privilegiam a parte orgnica da Constituio e lhe prestam escassa ateno parte dogmtica. Ademais, aos fins de completar a viso acadmica desvalorizada do direito constitucional, haveria que recordar os golpes militares que brotaram pela Amrica Latina e que implicaram um obstculo central, no que diz respeito a forjar conscincia constitucional. que, definitivamente, e como destacamos anteriormente, predominava uma cultura jurdica esquizofrnica que, de fato, no podia negar o papel que a mesma Constituio destinou-se, seguindo o modelo norte-americano; na prtica, a vida acadmica e a cultura jurdica viva se inspiravam no Estado de Direito legal. Um exemplo dessa desateno Constituio poderia ser o escasso interesse que despertava a interpretao constitucional, respeito da qual se tentava reproduzir o que se ensinava em matria de interpretao da lei. Definitivamente, nossas sociedades, mas, principalmente, nossos profissionais do direito, careciam de uma verdadeira cultura constitucional que advertisse a especificidade, a transcendncia e a complexidade da Carta Magna. Pontualmente, Zaffaroni constata na Amrica Latina um tremendo descuido da teoria poltica e constitucional do Poder Judicirio (ZAFFARONI, 2004, p. 114), no obstante ao decisionismo poltico e constitucional do problema. bvio que o trnsito do Estado de Direito Legal ao Estado de Direito Constitucional supe uma nova cultura jurdica, e, para isso, torna-se imprescindvel romper inrcias e encontrar novas referncias. Essa nova cultura jurdica deve se encarregar de problemas inditos ou escassamente estudados, tais como: (a) o referente a determinar o contedo de valores, princpios ou direitos humanos; (b) o reconhecer os distintos tipos de regras ou normas contidas na constituio e como se opera cada uma delas; (c) o identificar os distintos tipos de sentenas constitucionais e a estrutura das mesmas; (d) estabelecer com alguma clareza a zona de reserva dos diferentes poderes do Estado; (e) reconhecer a finalidade e limites do controle constitucional; etc. 5.7. Mais filosofia jurdica
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O modelo dogmtico de cultura jurdica reduz a gnoseologia jurdica cincia, e esta se limitava a descrever, sistematizar e interpretar o direito positivo segundo os mtodos clssicos. O jurista por excelncia era aquele que se limitava a memorizar ou repetir a lei sem introduzir perspectivas crticas ou valorativas. De algum modo, o que se estimulava era que se dominara com esse alcance alguns dos ramos do direito, isto , fizera-se um especialista no direito civil, no direito penal, no direito do trabalho, no direito administrativo, etc.; mas o que corresponde advertir que no pode dominar um adjetivo ignorando ao substantivo, ou seja, antes de chegar a ser um especialista se requer apropriar-se de alguma noo do direito, porque evidente que a caracterizao que um faa do direito a seco determinar o alcance que logo ter esta especializao. No entanto, nossas universidades em benefcio da cincia descritiva e assptica, condenaram a filosofia do direito a um papel absolutamente marginal e irrelevante. Da as esquizofrenias estendidas de autores que se declaravam iusnaturalistas, mas logo explicavam sua disciplina codificada de maneira absolutamente iuspositivista. O que se requer voltar filosofia jurdica como um saber necessrio a fim de compreender a todo o direito e oper-lo com coerncia, integralidade e racionalidade. Precisamente, Ferrajoli destina cincia jurdica um papel crtico e normativo, uma vez que deve procurar completar as lacunas e resolver antinomias, mas para isso deve superar a viso descritiva da tpica cincia jurdica que predominou em nossas Faculdades de Direito. evidente que alguns setores e perguntas suscitadas pelo direito vigente requerem respostas da filosofia jurdica: pensemos, por exemplo: (a) o campo objetivo ou relativo, racional ou irracional dos valores, a injustia extrema ou a equidade; (b) sobre se o saber jurdico terico ou prtico e, por fim, o mtodo que h que se seguir para alcan-lo; (c) em que consiste interpretar ou aplicar o direito; (d) o rol exaustivo ou enunciativo das fontes do direito; (e) se h ou no um sistema jurdico; (f) o conceito sistmico ou metasistmico da validade jurdica de uma norma; (g) as regras que regulam o silogismo dedutivo; etc. J advertia Nino sobre a escassa relevncia desse modelo iuspositivista de cincia jurdica privada, que se limitava a indicar o direito vigente, mas que devia abster-se de fazer valoraes ou propostas de lege ferenda. Essas respostas e muitas outras, que requer da iusfilosofia, so decisivas na hora de interpretar e aplicar o direito em geral e a Constituio em particular. No se trata de renunciar a cincia, mas sim de complet-la e integr-la aos demais tipos de saberes jurdicos,
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especialmente quele encarregado de explicar que o direito e quais so suas funes ou fins. 5.8. Reformulao dos poderes do Estado O modelo de Estado herdado do sculo XIX partia da base dos trs poderes que, centralmente, definia-se em torno da lei, uma vez que o Legislativo a criava, o Executivo a executava ou colocava em prtica e o Judicirio a aplicava aos casos. No entanto, passou muita gua embaixo da ponte, no s porque desde sempre cada um cumpre funes que, por definio, so de outro Poder (por exemplo, o Judicirio e o Legislativo bvio, administram, ou o Executivo e o Legislativo cumprem algumas tarefas tipicamente jurisdicionais, e tambm, tanto o Executivo como o Judicirio ditam normas de alcance geral que no executam leis, seno porque alguns desses poderes cresceram notavelmente (por exemplo, o Executivo durante o sculo XX) gerando administraes indiretas, descentralizadas ou mistas e porque, ademais, esto aparecendo rgos ou poderes que, estranha ou paradoxalmente, so chamados de extrapoderes (por exemplo, Conselhos da Magistratura, Procuradores Gerais, Defensores do Povo, Tribunais Constitucionais, etc.), ao que tem que somar os rgos ou poderes comunitrios, regionais, supranacionais ou internacionais a partir da crise da noo tradicional de soberania. O inquietante e distorcido panorama atual do Estado revela uma realidade que pouca relao guarda com a dos clssicos manuais de Direito ou Cincia Poltica, com os que, todavia, so ensinados em nossas faculdades. Indo especificamente ao tema que nos convoca, pensamos que h muitas perguntas que devem se incorporar agenda poltica e que resultam de enorme importncia; s a fim de mencionar algumas delas, recordamos: (a) possvel como j se estabeleceu em alguns Estados que a partir da declarao de inconstitucionalidade de uma lei possa o Poder Legislativo insistir em sua constitucionalidade atravs de uma maioria qualificada, ou cinco juzes sobre quatro, podem falar em nome da Constituio com mais autoridade que 2/3 ou 3/4 de um Parlamento? (b) cabe insistir em declaraes de inconstitucionalidade para o caso ou h que lhe reconhecer sempre efeito erga omnes? (c) deve se confeccionar uma lista de atos ou decises dos outros poderes que esto subtrados do controle constitucional? (d) melhor, em termos de equilbrio institucional um controle de constitucionalidade em abstrato e a priori? (e) deve se ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 37
suprimir o recurso de amparo (Habermas) ou se restringir substancialmente? (f) cabe manter o Poder Judicirio com sua Corte Suprema e, por outro lado, o Tribunal Constitucional? (g) controle de constitucionalidade difuso ou concentrado? (h) possvel manter a existncia de juzes que no podem aplicar a Constituio? (i) real a distino entre lei e Constituio? (j) frente crise atual do recurso de cassao, como reform-lo? (k) cabe manter os Conselhos da Magistratura com as funes atuais? (l) a possibilidade que a Corte se possa dirigir s Comisses parlamentares requerendo-lhes que expliquem as razes da falta de legislao? (Nino); (m) controle democrtico referendum de declaraes de inconstitucionalidade de uma lei? (Carri); etc. Apesar da relevncia das perguntas indicadas e de muitas outras, visvel a escassa ateno que se lhe presta por parte daquelas autoridades e daqueles acadmicos que devem se dedicar ao debate para terminar formulando as reformas que sejam necessrias aos fins de configurar instituies que favoream o funcionamento apropriado do Estado. Nosso tempo daqueles que requerem audcia, imaginao e realismo, mas, no entanto, e desgraadamente, predomina a inrcia, a comodidade e a fico. 5.9. Mais tica profissional na funo pblica A discricionariedade constitutiva da tarefa do governante e o poder com que conta uma forte tentao se no acompanhada de certa conscincia tica. Por isso, desde campos muito diferentes, hoje se volta a insistir na tica aplicada e profissional; que se, como diz a sabedoria popular, feita a lei, feita a armadilha, cabe apostar no tanto ou s no direito, mas sim procurar eleger autoridades que, alm de terem temor ao direito, procurem a excelncia permanente em suas funes. A proposta ou imagem montesquiana do juiz como ser inanimado eloqente do que se pretendia dos juzes, mas a realidade da jurisprudncia revela a discricionariedade que acompanham a todos os juzes e, especialmente, aqueles que so a ltima palavra. Por isso, hoje se reflete em particular sobre o perfil do juiz, ou seja, que idoneidades lhe exigimos; e est claro que no basta exigir que saiba o direito, porque se tem hbitos prprios de corrupto ou de irresponsvel quase mais perigoso, uma vez que vai contar com mais alternativas para eleger. Entre as novas idoneidades judiciais insiste-se com a tica, ou seja, procura-se eleger queles que tm visveis normas habituais de condutas, que so as prprias de um juiz. Evidente que so os outros que podem julgar sobre nossa qualidade tica, na ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 38
medida em que constatam em nossos comportamentos as notas de responsvel, razovel, sincero, valente, transparente, esforado, etc.; ou, pelo contrrio, advertem que somos irresponsvel, irrazovel, prepotente, covarde, desleal, acomodado, etc. Autores como Atienza (2001), falam explicitamente de virtudes ou o garantismo de Ferrajoli, (1995) depende, em ltima instncia, da deontologia judicial. A partir dessa lgica, esto aparecendo em nossas sociedades Cdigos de tica Judicial, que, alm das exigncias jurdicas, pretendem convencer intimamente ao juiz para que no s seja de um certo modo, seno que esforce por aparecer assim aos olhos da sociedade, a que no tem porque suportar algum a quem lhe deu poder e lhe paga um salrio, mas que no lhe inspira confiana. Tambm comeam a se delinear para aqueles que so candidatos a juzes, procedimentos destinados a corroborar hbitos ou atitudes ticas assumidas nos espaos sociais aos que concorrem, e ento, por exemplo, se procura saber como trata aqueles que trabalham para ele, como se comporta com seus colegas na Faculdade ou na Ordem dos Advogados, quanto respeito lei tem observado habitualmente na via pblica ou em matria de impostos, o que opinam seus vizinhos ou as autoridades do colgio de seus filhos, quanto compromisso em associaes intermedirias tem, como respeita as regras que regulam as atividades no clube ao qual freqenta, quem esto dispostos a avali-lo eticamente em uma audincia pblica, etc. Esses Cdigos que resultam alheios a nossa tradio legalista, pretendem ser um chamado ao compromisso ntimo dos juzes para que, nestes tempos de crise de autoridade, procurem ganhar a confiana cidad, no fazendo nada daquilo que possa perturbar ou suprimir. bvio que ningum est obrigado a ser juiz, mas se aceita, deve assumi-lo com seus benefcios e restries. Onde h poder e discricionariedade importa a opinio daqueles que ficaro submetidos a essas decises e, em especial, que tenham confiana na eticidade de suas condutas. Recordemos que a Cpula Judicial Ibero-americana, que integra as 23 Cortes Supremas da Ibero-Amrica, em 2006, aprovou o Cdigo Modelo de tica Judicial para Ibero-Amrica, que tive a honra de redigir junto com Manuel Atienza, e, em 13 princpios ticos, tentou-se delinear aquele compromisso com a excelncia ou com mximas que hoje pretende a sociedade de seus juzes. 5.10. Mais e melhor capacitao judicial
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Na viso do sculo XIX, para ser juiz somente se requeria de uma determinada idade e certos anos de exerccio da profisso de advogado. Com o ttulo se acreditava que sabia o direito e isso era o nico que se devia buscar num juiz. Assim, j faz uns vinte e dois anos que nos convertemos em um juiz, simplesmente porque tnhamos a idade e os anos de exerccio e, no outro dia, tnhamos que iniciar a ditar sentenas sem que ningum nos explicasse absolutamente nada da tarefa judicial. bvio que o bacharelado em direito pode ser exercido de distintas maneiras, e uma delas precisamente a judicial, ou seja, algum que posto pela sociedade com autoridade para que, como terceiro imparcial e em atitude dialgica, diga racionalmente a partir de todo o direito vigente a soluo justa para o caso. Este ofcio, como qualquer outro, requer de hbitos e mtodos prprios, que, genericamente, poderamos reconhecer como prudencial-retrico, na medida em que deve contar o juiz com a capacidade racional e razovel que lhe permita argumentar e contra-argumentar, a partir dos pedidos das partes e suas respectivas razes, e deve faz-lo persuasivamente, em respeito ao caso que deve resolver. A importncia e a especificidade da capacitao judicial foi recebida no Estatuto do Juiz Ibero-Americano aprovado pela Cpula Judicial Ibero-Americana em 2001, e a se contempla a obrigatoriedade e a permanncia da mesma, alm de se prever a possibilidade de imp-la como uma espcie de sano. No h dvidas de que no necessitamos converter o juiz em professor, nem tampouco devemos reproduzir na capacitao judicial o que se ensina em nossas Faculdades de Direito, nem como se faz, pois o que se pretende que algum adquira os modos de operar com o direito em face dos casos concretos. Essa lgica academicista promove explcita ou implicitamente um tipo de sentenas eruditas e quilomtricas, onde abundam referncias e discursos que tentam manifestar quanta informao tem o juiz, ainda que muitas vezes ela resulte obscura, redundante, incoerente ou irrelevante para o caso. Porm, no somente deve-se ensinar ao juiz a cumprir seu ofcio decisrio, mas tambm se deve prov-lo de conhecimentos vinculados com sua funo gerencial, pois claro que o juiz administrar de algum modo certos recursos materiais e humanos, deve organizar o tempo e o trabalho, determinar as funes com base nas possibilidades pessoais que oferecem seus empregados, saber como deve exercer seu poder disciplinador, etc. Por outro lado, importante como ferramenta de poltica judicial que os Poderes Judicirios tenham o controle ainda que se possam somar outros setores da vida ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 40
profissional sobre os Centros de Capacitao Judicial, e que os cursos se oferecidos respondam as necessidades efetivas de seus integrantes. 5.11. Melhor publicao do direito vigente Quase todos os Cdigos Civis herdados da Frana contemplam em seus primeiros livros uma norma que estabelece onde se publicaro as leis e desde quando regero, sem que possa se admitir como escusa para seu descumprimento a ignorncia das mesmas. Essa presuno iure et iure no somente enfrenta problemas muito srios em si mesma, mas tambm encobre grandes dificuldades; mas, sobretudo, nos parece que contribuiu para no tomar conscincia da importncia e da complexidade que encerra a indispensvel publicidade de todo o direito que se pretende obrigar ao destinatrio. Evidente que o mbito dos Poderes Executivo e Judicirio, onde est mais patente aquela despreocupao por oferecer a possibilidade do conhecimento oportuno e fcil das normas que impe deveres ou proibies. Assim, Resolues provenientes da Administrao central ou descentralizada de enorme importncia contam com um mais que deficitrio canal de publicidade, a jurisprudncia muitas vezes est livre do esforo comercial privado sua efetiva difuso; o mbito do direito internacional ou supra-nacional, quase esotrico ao que atendem certos privilegiados; no fica claro doutrinariamente como se registra o conhecimento de um costume jurdico; os Municpios e as Comunas no revelam grande preocupao pela publicidade de suas Ordenanas ou normas jurdicas, etc. Uma sociedade cada vez mais madura e democrtica ser menos tolerante com o ocultamento ou com as dificuldades que se lhe pe na hora de pretender conhecer seus direito e deveres. J, a filosofia jurdica clssica reconhecia como a causa formal da lei sua promulgao, dado que no se pode pretender que obrigue e acarrete sanes o descumprimento daquilo que os destinatrios no podem conhecer ou s logram superando grandes dificuldades ou obstculos. Os meios informticos oferecem hoje um meio poderoso e fcil para fazer circular informao, e, por isso, imprescindvel que o tema da publicidade de todo o direito vigente, e no s da lei, seja assumido com a importncia que se merece. 5.12. Uma cultura jurdica premial
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Chamou a ateno Bobbio (VIGO, 2006) que o direito tradicional recorre exclusivamente sano negativa que lhe faz padecer um dano ao que descumpriu a norma jurdica. Assim, os juristas se acostumam a efetuar uma observao com vistas a descobrir quais condutas infringiram a lei para impor ao infrator a pena respectiva. Por isso, o mestre italiano props recuperar para o direito uma funo preventiva e recompensatria que alente o cumprimento voluntrio atravs de benefcios ou prmios. Uma sociedade no s deve contar com crceres ou sanes para os que conspiram contra a convivncia e harmonia social, mas deve alentar as boas condutas sociais atravs de modelos ou paradigmas que se constituem dignos de reconhecimento social. importante promover esta pedagogia que recorre a pr em relevo ou destacar aqueles que, em seus respectivos mbitos profissionais, encarnaram a excelncia no servio. A filosofia poltica clssica ensinava que o prmio para o bom governante era a amizade (o respeito ou reconhecimento) dos cidados, por isso, nos parece tambm importante para o campo das profisses jurdicas comear com essa galeria dos que merecem o apreo cidado pelo que tem feito ao longo de sua vida. No mundo anglo-saxo, sempre mais prximo ao pensamento clssico ou prrevolucionrio, est mais estendido por em relevo mediante reconhecimentos ad hoc queles que, nos diversos mbitos da vida social ou profissional, tm-se destacado e que podem ser exemplos a imitar-se; assim, atrevem-se a propor a lista dos dez melhores juzes na histria dos Estados Unidos. Em suma, em nossas sociedades descrentes da autoridade e atentas a tudo o que merece reprovao e crtica importante que recupere a confiana na mesma, e a esse respeito tcnica recompensatria apropriada, evidentemente, na medida em que ela se instrumentalize de maneira transparente e participativa. 5.13. Self restraint judicial De mil maneiras os tericos em geral e os constitucionalistas em particular, especialmente do mundo anglo-saxo, insistem sobre a importncia do autocontrole daqueles que exercem o controle jurisdicional de constitucionalidade. Trata-se de um conceito eminentemente operativo, ainda que difcil de precisar, mas que, no entanto, gerou uma grande quantidade de reflexo e debate, e que sobre o qual de todas as maneiras importantes que os juzes o tenham em conta como uma pea chave de sua ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 42
funo. Assim, elementos importantes neste terreno do self restraint so, por exemplo: (a) que valor tem o precedente sobre opinies pessoais e quando se procede a sua mudana? (b) a distino entre argumento obiter e considerando propriamente dito; (c) quando o legislador optou por uma interpretao tolerada pela Constituio ainda que no seja a melhor a juzo do controlador? (d) o que significa que a declarao de inconstitucionalidade a ultima ratio? etc. Somos conscientes que muitas destas perguntas esto implcitas em outras das prevenes j dadas, mas tendo em vista que o self restraint tem uma entidade prpria na interpretao constitucional, optamos por este tratamento diferenciado. A construo do self restraint tem sido recebida pela jurispridncia europia (ESCRIBANO, 1992, p. 115), e parece que a autolimitao judicial no , pois, uma sorte de componente subjetivo e estranho adicionado a essncia da constituio, mas ao exigido por razo da especfica estrutura normativa da Constituio (SCHNEIDER, 1987, p. 75). Sem dvida a constituio traz discricionariedade, porm, por sua vez, numa sociedade democrtica ela exige, por um lado, uma maior responsabilidade na deciso (PIETRO SANCHS, 1991, p.177), que se traduzir, basicamente, numa apropriada argumentao racional, e, por outro, reclama a incrementao de controles suficientes. Portanto, uma conscincia do autocontrole muito importante e transcendente para a tarefa jurisprudencial; por isso os juzes devem ter a oportunidade de refletir e discutir a respeito, confrontando opinies a partir especialmente da jurisprudncia constitucional nacional e comparada. 5.14. O pluralismo e seus limites No marco de uma sociedade democrtica e pluralista, evidente que cabem distintas cosmovises; mais ainda, isso um signo de vitalidade e riqueza a existncia dessa variedade de perspectivas. Neste ponto, importa promover polticas que promovam espaos de dilogo racional, onde as possibilidades que oferecem os meios de comunicao social resultam de enorme importncia. Ensinam, a respeito, as ticas do dilogo, que deve se dar no somente liberdade, sinceridade e pretenso de veracidade entre os interlocutores, mas tambm especialmente igualdade; e a experincia confirma que onde se clausura irracionalmente a porta racionalidade se abre uma janela para que entre a reao irracional. Todavia, o problema que, acerca ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados. 43
dos limites desse pluralismo, ou seja, se h alguns pontos de vista que resultam intolerveis. Precisamente, Ernesto Garzn Valdes refletiu sobre esses limites chegando a sustentar: A tolerncia indiscriminada, a tolerncia pura, sem limitaes, a tolerncia de toda forma de vida, termina negando-se a si mesma e, em sua verso mais radical, equivale eliminao de toda regulao do comportamento humano. Por isso, convm distinguir entre a tolerncia sensata e a insensata (GARZN VALDS, 2001, p.16), e uma das chaves desta distino que permite reconhecer a legitimidade moral de uma forma de vida que ela respeite e garanta a todos os indivduos que pratiquem a possibilidade de satisfazer seus interesses primrios, ou seja, os que esto vinculados com suas necessidades primrias bsicas, pois o problema, em termos da estrutura jurdica, encontrar formas de participao e de inter-relao aberta que permita a cada comunidade o acesso aos benefcios da sociedade nacional, e, para isso, o ponto de partida o reconhecimento dos direitos fundamentais. O problema do pluralismo e da tolerncia de uma crescente importncia e, atenta ao papel que desempenha os Tribunais Constitucionais nessa matria, resulta imprescindvel incorpor-lo a sua agenda, inclusive resultando procedente a vinculao da integrao dos mesmos em relao a esse pluralismo social. 5.15. A recuperao do Estado e suas competncias Nos ritmos de mudana do tempo, temos vivido em nosso continente, na dcada de 90, uma assimilao do Estado corrupo, ineficincia, ao totalitarismo e desnecessariedade; inclusive existem usinas que, por motivos de interesses e sem ntimo convencimento racional mantm aquela proposta com pretenses de uma verdade revelada apelando s mos invisveis do mercado, capazes de gerar a mais perfeita ordem. Evidente que legtima a opo de alentar um Estado mnimo e procurar com as armas da democracia a instalao do mesmo, com o respectivo desmantelamento do anterior. Mais adiante, e a experincia latino-americana confirma, muitos dos vcios que, ideologicamente, atribuem-se ao Estado, explica-se por razes contingentes, culturais ou pessoais, mas no resulta algo necessrio nem foroso como o demonstram outras experincias comparadas. Em sintonia com a filosofia clssica, John Finnis7 no duvida em insistir que o caso central de direito e de sistema jurdico o direito e o
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Confira meu livro: VIGO. El iusnaturalismo actual (de M. Villey a J. Finnis). Mxico: Fontamara, 2003.
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sistema jurdico de uma comunidade completa, ou seja, do que chamamos Estados, na medida que comunidade poltica que pretende ser completa e auto-suficiente, procurando assegurar o conjunto total de condies materiais e de outro tipo, incluindo formas de colaborao, que tenda a favorecer, facilitar e fomentar que cada indivduo faa realidade seu desenvolvimento pessoal. O professor de Oxford inclui entre as exigncias da razoabilidade prtica as exigncias do bem comum e, precisamente, para resolver os problemas de interao e coordenao numa comunidade, no h mais que duas alternativas: unanimidade ou autoridade (o intercmbio de promessas uma varivel da unanimidade); por isso a perspectiva finnisiana reivindica a autoridade como um bem, na medida em que ela se requer, no s por egosmo, malcia ou incompetncia, mas sim, inclusive, quando maior a inteligncia e a habilidade dos membros de um grupo. Insiste Nino em identificar o direito como uma prtica coletiva destinada a cumprir duas funes sociais primrias: superar conflitos e facilitar a cooperao (VIGO, 2003). Alexy, logo depois de reconhecer uma preferncia prima facie dos direitos individuais sobre os bens coletivos, abre a possibilidade de uma concluso inversa frente ao suposto de maiores razes a favor desses ltimos. Nem Estado abstencionista nem mera subsidiariedade do Estado conclui Zagrebelsky (1995, p. 99) para propor o compromisso do Estado na realizao dos princpios de justia frente capacidade agressiva dos direitos-vontade, especialmente no campo dos direitos econmicos e bens sociais como a vida, a sade e o meio ambiente. Em definitivo, um Estado que se nega a ser mero espectador na distribuio de bens sociais e defina uma estratgia poltico-institucional nos remete tambm a uma discusso que deve enquadrar-se no mbito da mesma Constituio como uma deciso fundamental. A experincia norte-americana entre Roosevelt e a Suprema Corte, por causa do New Deal, um bom antecedente dessa dimenso ineludivelmente poltica que tem o controle jurisdicional de constitucionalidade. CONCLUSO Interessa-nos insistir que estamos decididamente a favor do Estado de Direito Constitucional, mas no podemos silenciar que o processo desencadeado pelo mesmo nos gera diversas inquietudes, que pensamos resultar imprescindvel prestar ateno, de
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forma a procurar seu controle, introduzindo as mudanas ou retificaes que estimamos apropriadas. Coincidimos com aqueles que falam de uma profunda crise e, por fim, de uma etapa fundacional em muitas instituies, ainda que recusemos dogmticas cronofbicas ou cronolatrias, e suspeitamos dos rtulos fceis. Parece-nos advertir, por momentos, uma inrcia carregada de automatismo e irracionalidade, que nunca ser boa conselheira, alm de implicar uma falta de responsabilidade profissional daqueles que tm o compromisso social de velar pelas melhores instituies. A experincia europia e a nossa na Amrica Latina pode ser uma fonte muito importante para essa anlise crtica e comprometida. Os autores neoconstitucionalistas so uma referncia forosa naquele debate. Em todos os casos o caminho um debate racional pensando com a maior sinceridade possvel no melhor para a sociedade a qual devemos os que tm responsabilidade acadmica e judicial. BIBLIOGRAFIA: ALEXY, Robert. La argumentacin jurdica como discurso racional. Em: La crisis del derecho y sus alternativas. Madri: Consejo General del Poder Judicial, 1995. ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los princpios. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003. ARAGN REYES, Manuel. El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad. Em: Jueces y Derecho. Compiladores Miguel Carbonell-Hctor Fix-Fierro-Rodolfo Vzquez. Mxico: Editorial Porra-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004. ARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. ATIENZA, Manuel. Contribucin a una teora de la legislacin. Madri: Civitas, 1984. ATIENZA, Manuel. Cuestiones judiciales. Mxico: Ed. Fontamara, 2001.
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CONSTITUCIONALIZAO E NEOCONSTITUCIONALISMO: alguns riscos e algumas prevenes1

Constitutionalization and neoconstitutionalism: some risks and some preventions

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Revista Eletrnica do Curso de Direito Da UFSM

Maro de 2008 Vol. 3 N.1

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ISSN 1981-3694 2008. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados.

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