Universidad de Talca Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Departamento de Derecho Pblico y Procesal

Nuevo Cdigo Procesal Penal

Apunte de estudio: los tres primeros captulos Introduccin, garantas procesales bsicas que inspiraron la reforma, estructura del nuevo procedimiento, entrada en vigencia del Cdigo, anlisis de los principios bsicos, regulacin de la actividad procesal, la nulidad procesal en materia penal
Diego Palomo Vlez

- 2002 -

CAPTULO I

I.- INTRODUCCIN.

1.-

En la actualidad, en nuestro pas rigen dos Cdigos que regulan el procedimiento

penal, ello a consecuencia del proceso de aplicacin progresiva contemplado por el constituyente y legislador para el nuevo Cdigo Procesal Penal ( CPP) aprobado por Ley N19.696 (D.O. de 12 de octubre de 2000)1.

De esta manera, en algunas regiones de Chile an est en vigor el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906 y en otras, como la nuestra, ya se encuentra en vigencia el nuevo cuerpo legal. As las cosas, nos encontramos ante un escenario procesal penal marcado por una extraa mixtura, situacin que sin embargo permite y genera un necesario espacio de adaptacin, capacitacin, control y correccin (de defectos) de la nueva normativa, especialmente si consideramos al derecho y las normas jurdicas - como de hecho lo hacemos - como una variable dependiente de la sociedad, y no como entes muertos que se pueden separar de la vida social para ser analizados y descritos en forma autnoma. Por ello, desde una perspectiva del derecho como fenmeno social, este escenario permite revisar y reformular crticamente algunos aspectos incorporados por el Cdigo Procesal Penal.

De otro lado, todo cambio normativo de la envergadura como el que se aborda exige explicaciones que deben ir ms all de la mera reproduccin de los artculos que contiene la ley. La comunidad jurdica requiere y exige explicaciones urgentes, pero de fondo, que no se conformen con un examen superficial de las instituciones, sino que postulen una revisin ms profunda y realista. Slo de esta forma se podrn comprender los exactos alcances de la nueva normativa.

En otras palabras, el gran cambio que supone el Cdigo Procesal Penal implica no slo como pudiera creerse un desafo para los operadores del sistema, lo es tambin para la academia que se ve obligada a asumir la responsabilidad de efectuar, primero, la explicacin de las nuevas instituciones procesales, y segundo, la formulacin de una crtica
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El tema se abordar en particular ms adelante.

constructiva o reconstructiva si se quiere del proceso penal originalmente aprobado, que permita diagnosticar y resolver las fallas que se perciban en la aplicacin prctica de las nuevas normas, como as tambin la proposicin de soluciones que sean aptas de corregir tales falencias.

Es que no otra cosa es la ciencia jurdica, y en nuestro caso, el no siempre correctamente valorado derecho procesal. No versa ste slo de un estudio procedimental sin mayores cuestionamientos, muy por el contrario, de lo que se trata es lograr comprender los significados de fondo de tal regulacin, y de esta forma, posicionar la ciencia jurdica procesal al servicio de nuestras necesidades y problemas, al servicio de los grandes desafos que nos propone el mundo actual.

Fue justamente la manifiesta debilidad en este aspecto capacidad de servir a la comunidad - uno de los principales argumentos que pusieron sobre la mesa los reformistas. Esta ineficiencia del sistema, unida a su reconocido dficit democrtico y garantstico, deriv en un progresivo proceso de deslegitimacin del proceso criminal que, dicho sea de paso, avanz de la mano con aquel que afecta al derecho penal, donde mundialmente - se ha impuesto la tendencia del minimalismo punitivo y la crisis de la pena privativa de libertad.

Por fin, atendidos los contenidos abordados, el texto aspira a ser de gran utilidad para nuestros estudiantes de pre y post grado, futuros y actuales operadores jurdicos de la reforma procesal penal, sin perjuicio de servir tambin a todos aquellos que deseen asimilar de mejor forma o fortalecer sus conocimientos frente al fuerte cambio que implica una nueva legislacin procesal penal.

II.- BREVE ACERCAMIENTO AL TEMA.

2.-

Concepto de procedimiento penal.

Una posibilidad que barajamos para comenzar el tratamiento del nuevo procedimiento penal fue abordar todas y cada una de las bases conceptuales que sustentan nuestra disciplina, partiendo por los conceptos de proceso, jurisdiccin y accin, entre otros. Es cierto, la tentacin no era menor, sin embargo, finalmente estimamos que para efectos del cumplimiento de los objetivos de este texto bastaba con un acercamiento conceptual mnimo, remitindonos en lo dems a la abundante literatura nacional y comparada, plenamente vigente en estos tpicos.

Realizada esta prevencin, conceptualizamos al procedimiento penal como aquel sistema racional y lgico que tiene por finalidad hacer efectiva la pretensin punitiva del Estado a causa de la comisin de un delito, y cuyo objeto est comprendido tanto por la determinacin de un hecho delictuoso y las personas responsables que han intervenido en l, ya sea como autores, cmplices y encubridores, como por la aplicacin de la sancin a quienes resulten responsables en la forma y medida contemplada por la ley penal.

3.-

Sistemas Procesales Penales. Breve resea.

Asimismo, en esta primera aproximacin al gran tema que nos ocupar el nuevo procedimiento penal - resulta til recordar la convencional2 distincin entre sistemas procesales penales adversariales e inquisitivos, modelos puros a los cuales la doctrina ha agregado la infaltable figura mixta que todo constructo jurdico debe contemplar en el terreno de la realidad. Este es un tema clave en lo que dice relacin con la reforma al procedimiento criminal, toda vez que se ha resaltado insistentemente el cambio acontecido desde un sistema de corte inquisitivo a uno acusatorio.

2 El calificativo convencional que utilizamos queda plenamente justificado al consultar la bibliografa nacional. Entre otros autores, vase: Jorquera Lorca, Ren y Herrera Fuenzalida, Paola, 1993, Curso de derecho procesal penal chileno, Santiago, Chile, Ediciones Jurdicas La Ley, p. 32 34; Fontecilla Riquelme, Rafael, 1978, Tratado de derecho procesal penal, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, Seg. ed., p. 33 53; Quezada Melndez, Jos, 1994, Tratado de derecho procesal penal, Santiago, Chile, Editorial Jurdica Conosur Ltda., p. 35 43; y Neira Alarcn, Eugenio, 1993, Manual de procedimiento penal chileno, Santiago, Chile, Editorial Fallos del Mes, p. 13 - 16.

En la doctrina tradicional se habla de tres tipos de sistemas procesales penales, el acusatorio (o adversarial), el inquisitivo (o de no contradiccin) y el mixto3. Se ha sealado que estos sistemas reflejan en mayor o menor medida los fundamentos filosficos y polticos de la sociedad que los adopta. De esta forma, el sistema inquisitivo sera propio de los regmenes absolutistas y, en cambio, el adversarial estara presente en pases con regmenes liberales y democrticos.

Ahora bien, y atendido lo incierto que resulta adherir plenamente a la opinin que antecede, el criterio fundamental para identificar frente a qu sistema procesal nos encontramos, es determinar en manos de quin estn las tres funciones fundamentales del proceso penal, lanse la funcin de investigar, la funcin de acusar, y la funcin de decisin o fallo. Si las antedichas funciones estn encomendadas a rganos diversos e independientes, el sistema acusatorio es quien tiene la palabra. Si, por el contrario, tales funciones estn concentradas en un solo rgano, el sistema imperante ser el inquisitivo.

Sin entrar en profundidades de carcter terico o histrico, podemos describir comparativamente estos sistemas de la siguiente manera4:

Una posicin distinta en Damaska, Mirjan, 2000, Las caras de la justicia y el poder del Estado: anlisis comparado del proceso legal, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 430 p. El autor deja a un lado las categoras convencionales, realizando un profundo anlisis entre poltica y justicia, siguiendo dos hilos conductores: uno que dice relacin con la estructura del Estado (poder judicial) y otro con la funcin del Estado (administracin de justicia). Situado en ellos, el autor plantea por una lado la distincin entre modelos jerrquicos y paritarios, y por otro, la distincin entre el proceso como resolucin de conflictos y proceso como implementacin de polticas del Estado. 4 Para mayor ilustracin, vase la bibliografa ya citada, pero adems: De la Barra, Rodrigo, 2001, Sistema inquisitivo versus adversarial; cultura legal y perspectivas de la reforma procesal penal en Chile, Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, ao 5, N2, p. 139 191; y, Mera Figueroa, Jorge, 2001, Los sistemas inquisitivo y acusatorio, principios y consecuencias. Una comparacin bsica, Semana Jurdica, Editorial Jurdica Cono Sur, ao 1, N25, p. 5 y 6. Mera acierta al sealar que la base de la diferencia entre ambos sistemas radica en la forma en que ellos resuelven el conflicto de intereses entre el inters del Estado en la persecucin penal y el inters del imputado en que se respeten sus garantas penales. En el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecucin penal y no como un sujeto de derecho titular de garantas, se hace prevalecer ampliamente el inters estatal en desmedro de las garantas del imputado. Ello se explica porque el procedimiento inquisitivo se corresponde histrica e ideolgicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer lmites a su poder fundados en los derechos de las personas. El sistema acusatorio, aunque existi en otras pocas anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que, consecuencialmente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que la corresponden una serie de garantas penales (de carcter sustantivo y procesal), integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen lmites infranqueables para el poder penal del Estado. El sistema acusatorio pretende equilibrar estos dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizndolos.

a.- La primera diferencia ya est enunciada. Mientras en el sistema que consagra un procedimiento inquisitivo la caracterstica fundamental es la concentracin de las funciones de investigacin, acusacin y juzgamiento en el juez (con la consiguiente merma en la garanta de imparcialidad), en el sistema acusatorio dichas funciones se encomiendan a rganos distintos (ministerio pblico y juez), lo que adems de permitir la racionalizacin del sistema, brinda al justiciable condiciones objetivas de imparcialidad.

b.- La valoracin que se otorga a la etapa de instruccin ( investigacin) es otro factor a travs del cual se puede distinguir uno y otro sistema. En el sistema acusatorio, la instruccin constituye slo una etapa meramente preparatoria del juicio penal, por lo que es desformalizada y carece de valor probatorio (las nicas pruebas que pueden fundar el fallo son las que se producen en el juicio oral y pblico). En cambio, en el sistema inquisitivo se produce un desplazamiento de la importancia del juicio penal a la fase de instruccin, transformndola en la etapa ms relevante y central.

c.- En lo que dice relacin con quin es el que juzga en cada uno de los sistemas, la distincin bsica apunta a que en el sistema acusatorio el verdadero juez es el pueblo (lego), a diferencia de lo que acontece en el sistema inquisitivo, modelo donde quien juzga no es el pueblo sino un rgano (tcnico) designado por la autoridad.

d.- Como consecuencia de lo anterior, surge otra diferencia clave entre ambos sistemas: en el sistema acusatorio la sentencia que se dicte no requiere ser fundada (imperando el sentido comn en los fallos), mientras en el sistema inquisitivo s existe la exigencia de fundar las sentencias en derecho.

e.- Otra diferencia es que en el sistema acusatorio la sentencia no es susceptible de ser recurrida (las causas se resuelven en nica instancia: no se concibe que un tribunal superior revise la apreciacin de la prueba rendida ante un tribunal que la ha presenciado en forma directa en un juicio oral). Por el contrario, en el sistema inquisitivo el fallo s es impugnable ante un tribunal superior (el juicio es escrito), existiendo una pirmide

jerrquica donde los asuntos no se consideran resueltos en tanto no sean conocidos por la autoridad superior.

f.- En lo que dice relacin con el tipo de verdad que buscan, en el procedimiento acusatorio slo se rinden las pruebas que las partes ofrecen y desean confrontar (bsqueda de la verdad procesal), en tanto que en el inquisitivo el juez investiga de oficio - por todos los medios de que dispone (bsqueda de la verdad histrica o real).

g.- En el acusatorio, normalmente, rige la oralidad y publicidad, en cambio, el sistema inquisitivo es, por regla general, de carcter escrito y secreto, siendo una exigencia del proceso la formacin de un registro o expediente en donde las distintas actuaciones vayan plasmndose, lo que posibilitar (ya se dijo) el control jerrquico de lo resuelto en una primera instancia.

h.- En el sistema adversarial no existe una regulacin legal de la prueba, siendo libre tanto su aportacin como apreciacin (sistema de libre valoracin de la prueba). Por oposicin, el sistema inquisitivo destaca por su atenta y prolija regulacin legal de la prueba, tanto en lo relativo a los medios de prueba, como a la forma en que el juez debe apreciar el material probatorio aportado al proceso (sistema de prueba legal o tasada).

i.- En lo que se vincula con el derecho de defensa, ambos sistemas difieren una enormidad. Mientras el sistema inquisitivo contempla innumerables lmites a la defensa (y sus diversas manifestaciones), el acusatorio la reconoce de manera amplia desde un inicio, constituyendo sta un pilar fundamental sobre el cual se construye el resto del sistema.

Pues bien, resulta casi una perogrullada decir que ninguno de los anteriores sistemas se presenta en la realidad en forma absoluta o pura, existiendo en cambio modelos que son predominantemente inquisitivos o acusatorios, segn los nfasis que las legislaciones de cada pas pongan en cada uno de estos sistemas. A ellos, la doctrina procesal los ha denominado sistemas mixtos, pues combinan con nfasis en grado variable los sistemas convencionales en sus formas puras. Ejemplos de ellos son nuestro antiguo y nuevo sistema

procesal penal. Ambos son sistemas mixtos, predominando en el primero los aspectos del sistema inquisitivo, al contrario de lo que ocurre en el nuevo, en donde se privilegian los elementos de corte acusatorio.

III.-

GARANTAS

PROCESALES

BSICAS

DE

CARCTER

INTERNACIONAL - QUE INSPIRARON EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL.

4.-

Existe un importante consenso nacional en torno a lo que dice relacin con los

principios o garantas que en forma principal - sustentaron la nueva normativa. En este sentido se ha sealado acertadamente - que la reforma persigui adaptar la legislacin procesal penal - vigente desde 1906 - tanto al sistema democrtico, en general, como al sistema interamericano de derechos humanos (en adelante DD.HH.), materializado a travs de los tratados internacionales ratificados por Chile en la materia, en particular.

En efecto, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP) como la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), ambos tratados internacionales ratificados y vigentes en nuestro pas, se ocupan entre otras importantes materias - de la consagracin al ms alto nivel de una serie de derechos y garantas procesales que obligan a los pases parte no slo a respetarlos y garantizar su libre y pleno ejercicio, sino tambin a adoptar las medidas legislativas (o de otro carcter) que fueran necesarias para hacerlos efectivos. As lo disponen perentoriamente los artculos 2 y 3 del PIDCP, y 1 y 2 de la CADH.

Pues bien, es justamente dentro de estas medidas legislativas a que hacen referencia los artculos mencionados donde se enmarca la reforma procesal penal chilena, pues se hace cargo de las manifiestas dificultades de acoplamiento o encuadre entre la normativa procesal penal vigente con aquella contenida en los tratados, normativa absolutamente obligatoria para el Estado de Chile, ms an si se tiene presente que Chile forma parte tambin de un grupo de Estados americanos que firm y ratific el protocolo complementario que otorga jurisdiccin a la Corte Interamericana de DD.HH., situacin que dejaba a nuestro Estado en

una delicada posicin internacional en caso de denuncias de violacin de garantas procesales reconocidas en las citadas normas internacionales.

El caso es que las garantas a las que nos estamos refiriendo son varias, y no pretendemos abordar en este texto su estudio en forma pormenorizada. Sin embargo, hay al menos cinco principios o garantas a travs de los cuales puede resumirse con cierto xito el necesario encuadre que debe existir entre estos dos planos normativos. Los enunciamos y esbozamos a continuacin.

En primer trmino encontramos el derecho al juicio previo, que comprende por una parte el derecho al juez natural, independiente, imparcial, la prohibicin de comisiones especiales (el tema lo abordaremos al analizar los dos primeros artculos del Cdigo), y por otra, el derecho al juicio pblico, oral, contnuo, concentrado, contradictorio, y en donde rija la inmediacin (dem). Vale decir, el derecho a un juez y juicio de verdad.

En segundo lugar, pero no por una menor importancia, se inscribe en esta lista el principio de inocencia, revalorizado en la nueva normativa procesal penal, principio que debe vincularse con una serie de manifestaciones propias del mismo, a saber: el principio in dubio pro reo; la exigencia de una condena fundada en la certeza; un onus probandi que implique que la carga de la prueba est puesta en el Estado; la consagracin del derecho al silencio; la interpretacin restrictiva de las normas que coartan la libertad y del trato de inocente al imputado; y la eliminacin de las medidas cautelares personales que constituyan una anticipacin de la pena, manifestaciones todas que encuentran lugar adecuado en el Cdigo Procesal Penal, segn se ver.

En tercer lugar, un derecho esencial en el nuevo sistema procesal penal, el derecho a la defensa jurdica, pilar fundamental al momento de idear un sistema procesal en serio. Manifestaciones de ste son: el derecho a defenderse personalmente; al defensor (a uno elegido en forma libre o proporcionado por el Estado); a la presencia del defensor en las distintas actuaciones del procedimiento; a poder comunicarse libre y privadamente con l; a ser odo con las debidas garantas; a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a

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confesarse culpable; a la comunicacin previa y detallada de la naturaleza y causas de la acusacin formulada; a la concesin del tiempo y medios adecuados para la preparacin de su defensa; a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia e interrogacin de los testigos de descargo; y en caso de resultar condenada, a recurrir del fallo ante el tribunal superior, entre otras. En efecto, algunos con quienes concordamos - agregan como manifestaciones de la garanta de defensa el principio de congruencia, la inadmisibilidad de la reformatio in peius, la incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, y el principio non bis in dem, cuestiones todas que abordaremos en el transcurso de este libro5.

El listado no se agota en lo anterior. No es dudoso que tambin se comprenda el derecho a la libertad y seguridad personal a que hacen clara referencia los artculos 7 y 9 de la CADH y el PIDCP respectivamente. En lo que nos interesa, este derecho comprende a lo menos el siguiente contenido bsico: el derecho contra detenciones y encarcelamientos ilegales o arbitrarios; el derecho a ser informado de las razones de la detencin y a ser notificado del cargo formulado en su contra; el derecho a ser llevado sin demora - ante el juez y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; el derecho a la libertad durante el proceso (sin perjuicio de las garantas que aseguren su comparecencia a los actos del juicio y la eventual ejecucin del fallo); el derecho a recurrir a un juez a fin de que decida a la brevedad posible - sobre la legalidad de su arresto o detencin; y, la estricta prohibicin de la detencin por deudas.

Por fin, una ltima garanta aunque no expresamente reconocida en los tratados internacionales a que nos hemos referido (s implcitamente) - que motiv cambios en la legislacin procesal penal dice relacin con el lmite que reconoce a la averiguacin de la verdad: la verdad a toda costa no es lcita.

A partir de esta base se comienza a hablar de un establecimiento garantizado de la verdad material, del respeto dentro del proceso penal - al derecho a la honra, a la
5

En estas tres primeras garantas procesales, la normativa que se tiene presente es principalmente la contenida en los artculos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP respectivamente, sin perjuicio de otras normas que tambin se relacionan con la materia de manera ms tangencial o menos expresa.

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inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicacin privada, del establecimiento de prohibiciones de prueba (casos de prueba ilcita) y de la exclusin y expulsin del proceso de aquellas pruebas que no respeten las normas legales o constitucionales.

IV.- ESTRUCTURA GENERAL DEL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAL. A MODO DE INTRODUCCIN.

5.-

Etapa de investigacin o instruccin.

Haciendo un paralelo con las etapas que contemplaba y contempla an - el Cdigo de 1906, podemos sealar que la etapa de investigacin es la que corresponda al denominado sumario criminal. Pues bien, tal cual aconteca en dicha etapa, la etapa de investigacin est diseada en forma principal - para llevar a cabo, valga la redundancia, la investigacin de los hechos delictivos y la averiguacin de sus responsables.

Ahora bien, lo que primero destaca en el nuevo procedimiento es que se han separado las funciones de investigar y fallar. Ya no se encuentran unidas en una nica figura, el otrora incansable juez criminal, sino que se asignan por la propia ley a sujetos procesales distintos e independientes, lase al ministerio pblico y al tribunal oral en lo penal (o juez de garanta en ciertos casos), respectivamente.

En efecto, con la nueva normativa es el ministerio pblico, a travs de sus fiscales, quien tiene el deber constitucional y legal de dirigir la investigacin, ciindose a los principios de objetividad y legalidad (sin perjuicio del rol que corresponde al principio de oportunidad), siendo responsable de ella. Asimismo, es a este sujeto procesal a quien corresponde la formulacin de la acusacin, segn se ver cuando corresponda.

Evidentemente, y as lo dispone la ley, en esta funcin de investigacin el ministerio pblico ser auxiliado por la polica de investigaciones y carabineros.

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Es importante destacar desde ya que frente a este tan relevante sujeto del proceso, la ley contempla un contradictor al cual le asigna la misma trascendencia jurdica. En efecto, frente al ministerio pblico se opone la defensora penal pblica que, a travs de sus defensores asumir la defensa jurdica de los imputados, siendo la regulacin de su funcin uno de los aspectos ms destacados de la nueva ley.

Por otro lado, y sin perjuicio de la irremplazable labor del defensor, la nueva normativa contempla tambin a otro sujeto, el cual tiene entre sus importantes funciones nada ms y nada menos que velar por el respeto de las garantas del imputado y evitar excesos de los fiscales. A ello cabe agregar la no despreciable funcin de decidir respecto a la necesidad y procedencia de las medidas cautelares. Nos referimos al denominado juez de garanta (en algn momento de la tramitacin de la ley llamado juez de control de la instruccin), a cuyos deberes nos referiremos en detalle ms adelante.

6.-

Etapa intermedia o preparacin del juicio oral.

En apretado resumen, y slo para los efectos introductorios que nos hemos propuesto en este punto, podemos sealar que en esta etapa procesal se comprenden a lo menos las siguientes actuaciones: se comienza con la presentacin del escrito de acusacin fiscal (que puede ser forzada segn veremos) al juez de garanta, y que constituye una de las tres alternativas que tiene el fiscal luego de cerrada la investigacin; le siguen los actos previos a la audiencia de preparacin del juicio oral, donde se incluyen la notificacin y citacin a todos los intervinientes a la referida audiencia, y las distintas actuaciones que tanto el querellante como el acusado podrn realizar en el perodo que media entre la notificacin citacin y la celebracin de la audiencia; llegado el da se procede al desarrollo de la audiencia, cuya celebracin persigue una serie de objetivos que la doctrina mayoritariamente ha destacado tanto en la simplificacin del debate como en el saneamiento y abreviacin del proceso, adems del examen probatorio que se faculta realizar; finalizando con la dictacin del auto de apertura del juicio oral, el que debe hacerse llegar al tribunal competente, a fin de que sea ste quien contine con la tramitacin regular del juicio.

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7.-

Juicio oral.

Corresponde a la denominada fase del enjuiciamiento criminal, que constituye a priori - el nuevo centro de gravedad del procedimiento penal.

Sin embargo, ello no quiere decir que todo caso que entre al sistema deba arribar necesariamente al juicio oral. Muy por el contrario, todos los clculos previos al establecimiento del sistema (y las estadsticas actuales as lo demuestran) nos indican que el porcentaje de juicios orales ser muy menor, terminando los distintos casos en otros mecanismos procesales contemplados por el legislador como alternativas al juicio oral, ello a fin de evitar el atoramiento del sistema. En este sentido, sealamos a modo de ejemplo, las salidas alternativas y el archivo provisional, entre otros.

En lo que dice relacin con el desarrollo del juicio oral conformmonos por ahora con conocer sin mayores detalles - los distintos pasos que se deben cumplir. Sin olvidar las actuaciones previas que exige el artculo 281 del Cdigo, la audiencia del juicio oral se inicia con el sealamiento de las acusaciones objeto del juicio por parte del presidente del tribunal (se denomina tribunal de juicio oral en lo penal); contina con el alegato de apertura de la fiscala (y el querellante en su caso); le sigue el alegato de inicio de la defensa (sin perjuicio del derecho del acusado a declarar); la recepcin de las pruebas, comenzando por la prueba fiscal; finalizando con los alegatos de clausura (o finales), oportunidad en la cual se otorgar la palabra en forma sucesiva al fiscal, al acusador particular y al defensor, a fin de que expongan sus conclusiones, sin perjuicio del derecho a rplica que contempla la ley, y la facultad del acusado de declarar lo que estime conveniente, luego de lo cual se declarar cerrado el debate.

Por ltimo, cabe adelantar que esta etapa concluye con la deliberacin y fallo por parte de los jueces del tribunal, cuyo detalle se analizar al tratar in extenso esta fase del procedimiento penal, ello sin perjuicio de lo que tambin se sealar respecto al sistema de recursos que se establece, que adelantemos - por un lado declara inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal y, por el otro, establece un

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nuevo recurso que denomina de nulidad, mediante el cual las partes podrn perseguir ya sea la invalidacin del juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente la invalidacin de sta, segn sea la causal de que se trate (artculos 364 y 372).

CAPTULO II
V.- CDIGO PROCESAL PENAL. SU DENOMINACIN, ENTRADA EN VIGENCIA Y ESTRUCTURA.

8.-

Denominacin.

Acostumbrados estbamos a denominar este cuerpo legal con el nombre Cdigo de Procedimiento Penal. As corresponda al Cdigo de 1906, y as lo haba propuesto el Ejecutivo en su proyecto de ley.

Sin embargo, como bien lo destaca el profesor Pfeffer, estos cuerpos normativos en la actualidad ya no consultan exclusivamente normas de procedimiento (tambin conocidas bajo el nombre de normas adjetivas) sino que es bastante comn encontrar en ellos normas que aborden preceptos de fondo (materiales o sustantivos) referidos a la jurisdiccin, la competencia, los principios bsicos y garantas de los justiciables, etc., como ocurre en el nuevo Cdigo, todo lo cual excede con creces un mero contenido procedimental que amerite una denominacin en tal sentido6. De all la denominacin de Cdigo Procesal Penal adoptada e incorporada por la Cmara de Diputados y, en definitiva, aprobada por el legislador.

9.-

Entrada en vigencia.

Este punto debemos dividirlo en un antes y un despus del fallo de la sexta Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago recado en la causa del senador vitalicio Augusto Pinochet U.

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En efecto, previo a ese fallo la cuestin era relativamente pacfica por cuanto se estimaba que la normativa, tanto constitucional como legal, que abordaba la entrada en vigencia del Cdigo, estableca con claridad las reglas a seguir.

Por un lado, la disposicin trigesimasexta transitoria de la Constitucin establece que las normas del captulo VI-A (ministerio pblico) regirn al momento de entrar en vigencia la ley orgnica constitucional del ministerio pblico (en adelante LOCMP), la que podr establecer (y as lo hizo) fechas diferentes para la entrada en vigor de sus disposiciones como tambin determinar su aplicacin gradual en las diversas materias y regiones del pas.

Asimismo dispuso que el captulo VI-A, la LOCMP, y las leyes que, complementando dichas normas, modifiquen el Cdigo Orgnico de Tribunales (COT) y el Cdigo de Procedimiento Penal, se aplicarn exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.

Por su parte, en el plano legal, tanto la LOCMP como el Cdigo Procesal Penal establecen claras normas que resuelven el asunto. Nos referimos a los artculos 4 de la LOCMP y 483 a 485 del Cdigo, que por un lado ratifican que las disposiciones del nuevo Cdigo slo se aplicarn a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia y, por otro, establecen las fechas en que empezar a regir la normativa en las distintas regiones del pas, a saber:

IV y IX II, III, y VII Regin metropolitana I, V, VI, VIII, XI, y XII

: Desde el 16 de diciembre de 2000. : Desde el 16 de octubre de 2001. : Desde el 16 de octubre de 20027. : Desde el 16 de octubre de 2003.

Pfeffer Urquiaga, Emilio, 2001, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, p. 462. Se debe tener presente que este cronograma de entrada en vigencia fue modificado, postergando la aplicacin de la reforma en la regin metropolitana hasta el 16 de octubre de 2004, y adelantndola al 16 de octubre de 2003 en el caso de la I, II y XII regiones.

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Por fin, el artculo 485 se ocupa de la entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en el extranjero y fueren de competencia de los tribunales nacionales. Para este caso, se establece que el Cdigo se aplicar a partir de su entrada en vigencia en la regin metropolitana. Asimismo, y a partir de idntica fecha, se aplicar el Cdigo a las solicitudes de extradicin pasiva y detencin previa a las mismas que recibiere la Corte Suprema. En consecuencia, los ministros de esa Corte a quienes, en virtud del artculo 52 N3 del COT, correspondiere conocer las extradiciones pasivas solicitadas con anterioridad, continuarn aplicando el procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Penal.

Pero ya adelantamos que lo anterior result pacfico slo hasta antes del fallo a que hicimos referencia. Pues bien, el fallo en cuestin planta una discusin en torno a la posible entrada en vigencia inmediata en todo el pas - de algunas de las normas del nuevo Cdigo, especficamente aqullas que reconocen derechos o garantas procesales ms beneficiosas a favor de los imputados (siempre y cuando como es obvio que su aplicacin sea compatible con las estructuras orgnicas del sistema del Cdigo de 1906).

Como se ve, la cuestin no reviste una importancia menor, y desde luego es relevante abordarla con un criterio garantista, sin que ello signifique tomar una posicin particular respecto al fallo que origin la discusin.

Estimamos coincidiendo con Pfeffer que es completamente apegada a derecho una pretensin de aplicacin inmediata de aquella normativa ms garantista del nuevo Cdigo que no resulte incompatible con la estructura del sistema que se reemplaza, sin que sea necesario esperar la fecha de entrada en vigencia establecida por la ley, siendo una interpretacin garantista que no afecta el proceso de entrada progresiva de la reforma. ste (el proceso), ms que cualquier otra cosa, persigue asegurar su xito, corregir los defectos que se observen, preparar la estructura material que ella demanda y, en especial, capacitar a todos los actores del nuevo modelo8.

Pfeffer, Emilio, 2001, Entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal en el pas, Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, ao 7, N2, p. 263

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10.-

Estructura.

Todo el contenido del Cdigo Procesal Penal se distribuye en cuatro libros, a saber: el primero, donde se establecen las disposiciones generales, y que comprende siete ttulos; el segundo, que versa sobre el procedimiento ordinario (el objeto principal de este texto), el cual se desarrolla en tres ttulos; el tercero, que se destina a los recursos (cuatro ttulos en total); y, el cuarto, que trata de los procedimientos especiales y la ejecucin, el cual se materializa a lo largo de ocho ttulos; sin olvidar un ttulo final que hace referencia a la entrada en vigencia del Cdigo.

En sntesis, un total de 485 artculos, los ltimos tres como lo vimos dedicados a regular la entrada en vigencia del CPP, complementando de esta forma lo dispuesto en la LOCMP. A ellos sigue un artculo transitorio nico (reglas para la aplicacin de las penas por tribunales con competencia en lo criminal sujetos a distintos procedimientos) que cierra la ley.

Por ltimo, merece la pena destacar la tcnica legislativa utilizada en este Cdigo, donde despus de la palabra artculo y el correspondiente nmero, se inserta una especie de ttulo que anticipa - a travs de un resumen - su contenido, haciendo al lector ms fcil y expedita su identificacin.

VI.- ANLISIS DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS PRINCIPIOS BSICOS ESTABLECIDOS EN EL CDIGO.

11.-

De entrada, todo sistema jurdico que se precie de tal debe sustentarse en slidas

bases o principios que den sentido y unidad a las distintas instituciones que lo configuran. El nuestro las o los encuentra (las bases o principios) en la Constitucin y en los tratados internacionales sobre DD.HH. ratificados y vigentes en Chile, pero a pesar de ello, nuestro legislador procesal penal consider de importancia su pormenorizacin y explicitacin a escala legal. De all que resulte relevante detenerse en el anlisis de aquellos principios que el Cdigo contempla, a los que se asigna el calificativo de bsicos.

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Se trata, destacamos, de principios bsicos expresamente establecidos en tal carcter en el Ttulo I del libro I del Cdigo. Ms exactamente, en los trece primeros artculos del nuevo cuerpo legal. La razn de su ubicacin se expresa en el propio Mensaje del Ejecutivo:
Ha parecido necesario comenzar el texto del proyecto con una explicitacin de los principios bsicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurdico. Se trata de la especificacin de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseo del nuevo sistema.

12.- Juicio previo y nica persecucin.

Artculo 1.- Juicio previo y nica persecucin. Ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo legal.

La persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.

Se trata de la norma que abre el Cdigo, y se desglosa en ciertos aspectos fundamentales en los que conviene detenerse:

a.- Derecho a una sentencia fundada.- El Cdigo exige en forma perentoria que toda condena (o pena) o medida de seguridad que se imponga o a que se someta a una persona, sea en virtud de una sentencia fundada.

En efecto, esta exigencia se manifiesta en diversas normas de la nueva ley, entre ellas, los artculos 36 y 340 y siguientes.

El primero de ellos, el artculo 36, bajo el ttulo fundamentacin, nos demuestra que el derecho en comento es ms amplio de lo que el inciso primero del artculo primero en principio - sugiere. En efecto, lo que la nueva ley exige es la motivacin de todas las

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resoluciones que se dicten, excepcionando slo aquellas que se pronuncien sobre cuestiones de mero trmite.

De esta forma, la regla general que se establece es que la fundamentacin expresar sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. A mayor abundamiento, la ley descarta en forma expresa que la simple relacin de los documentos del procedimiento o la sola mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes pueda sustituir la fundamentacin. En otras palabras, la ley es especialmente clara en sealar que la fundamentacin meramente formal ya tradicional en nuestro pas - se acaba.

Manifestaciones precisas de este derecho a las resoluciones fundadas son los artculos 143 (resolucin sobre la prisin preventiva), 297 (valoracin de la prueba), 384 (fallo del recurso de nulidad) y 413 (sentencia en el procedimiento abreviado).

En lo que dice relacin con el otro grupo de normas citado, esto es, los artculos 340 y siguientes, especialmente la norma contenida en el artculo 342, la regla general recin citada se materializa y concreta en la regulacin del contenido de la sentencia de fondo (definitiva), y es en sentido estricto lo que garantiza el principio contenido en el artculo primero.

De lo que se trata, se insiste, es terminar de raz con la mera fundamentacin formal de las resoluciones y sentencias y, de paso, fortalecer y respetar la garanta del debido proceso, en especial su componente del derecho a la defensa, como asimismo garantizar la posibilidad de control (jerrquico) de la sentencia por parte del tribunal superior9. Ya lo sealaba y delimitaba el profesor Nogueira an antes de la aprobacin del Cdigo:
Las personas tienen derecho a obtener una resolucin o sentencia de fondo motivada o fundada. Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable.
9 Sin olvidar que a travs de ella tambin se logra o se intenta lograr la conviccin de las partes (y de quienes no lo son) sobre la justicia y acierto de la decisin jurisdiccional (efecto socializador).

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Tal derecho a la motivacin de las sentencias debe matizarse adecuadamente considerando que no exige un razonamiento judicial pormenorizado y exhaustivo de todos los aspectos y perspectivas que las partes tengan, pudiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que estn apoyadas en razones que permitan conocer los criterios jurdicos fundamentadores de la decisin jurisdiccional, lo que garantiza contra la arbitrariedad o irrazonabilidad de la actuacin de los poderes pblicos que prohibe la Constitucin en su artculo 19 N2, inciso 210.

b.- Derecho al juez.- Derecho a qu juez?: lo que se asegura por el artculo es el derecho a un juez que sea objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, nica va de asegurar seriamente la garanta del debido proceso. En otras palabras, lo que se asegura es el derecho a un juez que posea las condiciones mnimas que le son exigibles en su calidad de tal, condiciones o elementos que son consustanciales al concepto mismo de juez, como acertadamente lo ha sealado el propio Tribunal Constitucional de nuestro pas.

Esta es la correcta interpretacin que cabe dar a la norma, ms an si se la relaciona con aquella contenida en el artculo 19 N3 inciso 1 de la Constitucin y aquellas que prescriben tanto la CADH como el PIDCP (artculos 8, prrafo 1, y artculo 14, prrafo 1, respectivamente).

c.- Derecho al juicio previo.- Se traduce en el derecho de todo ciudadano a quien se le impute un delito - de exigir ante un tribunal, la realizacin de un juicio que resuelva por medio de una sentencia, si es culpable o no. Pero al igual que lo sealado en el prrafo que antecede, el legislador se preocupa de dejar perfectamente establecidas aquellas caractersticas fundamentales que quiere se manifiesten en estos juicios criminales.

As las cosas, la norma por s misma y complementndola con otros artculos del Cdigo y de los tratados internacionales relacionados con la materia - alude a la exigencia de un juicio previo que sea pblico, oral, contnuo, concentrado, contradictorio y, en donde rija

10

Nogueira Alcal, Humberto, 1997, La dignidad de la persona, derechos esenciales y derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, ao 3, N2, p. 136.

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la inmediacin. Condiciones y requisitos todos que, a juicio de la ms sana y acertada doctrina, permiten la existencia objetiva de un juicio justo.

Ahora bien, cabe vincular lo dispuesto en esta norma con el artculo 19 N3 inciso 5 de la Constitucin, en donde se asegura a las personas que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso o juicio previo tramitado legalmente. De esta manera, nuestro legislador procesal penal da contenido a lo dispuesto en la Carta Fundamental y cumple, a su turno, con el mandato que le imponen los tratados internacionales sobre DD.HH.

d.- Prohibicin de reiterar un juzgamiento ya hecho por el mismo hecho.- En pocas palabras: persecucin penal nica o inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple, tambin conocido como principio non bis in dem (no dos veces por la misma causa).

De esta manera, una persona que ha sido absuelta, condenada o sobreseda definitivamente por una sentencia ejecutoriada, no puede ser sometida en forma simultnea o sucesiva - a un procedimiento criminal por ese mismo hecho, constituyendo una garanta bsica del proceso penal.

Sin embargo, lo anterior no es completamente exacto, pues, de lo que se trata en definitiva, es de evitar que una persona sea sometida a una doble condena penal. En este sentido, se ha precisado por la doctrina procesal que bajo este principio no se pretende evitar un segundo proceso, sino una segunda condena.

Ahora bien, lo dispuesto en esta norma tiene excepcin en el artculo 13 del mismo Cdigo (efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros), que luego se analizar y calificar, pero que adelantemos contempla casos en que es posible el doble juzgamiento que esta norma en y por principio impide.

13.-

Juez natural.

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Artculo 2.- Juez natural. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

En otros trminos, el derecho a la legalidad del tribunal y el derecho al tribunal comn u ordinario preestablecido por la ley con anterioridad a la perpetracin del hecho. De lo que se trata es de evitar la existencia de tribunales especiales o ad hoc, sto es, aqullos creados especialmente para el juzgamiento de determinados casos. Por qu?: resulta evidente que en tribunales de tales caractersticas es mucho ms dificultoso e improbable arribar a decisiones justas e imparciales o, a lo menos, dar seales objetivas que de aquella forma se est obrando.

Ntese la semejanza del artculo en comento con la norma del artculo 19 N3, inciso 4, de la Constitucin (prohibicin de comisiones especiales): lo que el CPP ha precisado es que el tribunal debe estar establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho.

Naturalmente, la norma que comentamos tambin debe relacionarse con otras de la propia Carta Fundamental y aqullas del Cdigo Orgnico de Tribunales, que reservan a los tribunales establecidos por la ley el conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo fallado en las causas civiles y criminales. En este preciso sentido, destacan tanto el artculo 73 de la Constitucin como los artculos 1 y 5 del COT.

Por ltimo, cabe destacar tambin la reforma introducida por la Ley N19.655 (D.O. de 9 de marzo de 2000) al Cdigo recin citado, que se tradujo en la creacin de los tribunales que sern protagonistas en el nuevo sistema, lanse los Juzgados de Garanta y los Tribunales orales en lo penal, a cuyas funciones y caractersticas nos referiremos ms adelante.

14.-

Exclusividad en la direccin de la investigacin penal.

Artculo 3.- Exclusividad de la investigacin penal. El ministerio pblico dirigir en forma

exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley.

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Ser el ministerio pblico quien dirija en forma exclusiva la investigacin. El artculo 80 A de la Constitucin seala que el ministerio pblico dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado. Lo propio se lee en el artculo 1 de la LOCMP.

Pues bien, la ley en primer lugar - establece en forma clara en qu forma desarrollar esta labor de direccin de la investigacin el ministerio pblico: lo har en la forma prevista por la Constitucin y la ley. El profesor Pfeffer ha sealado al respecto:
Este artculo extiende el principio de legalidad, que rige para el proceso, a la etapa de investigacin, que por definicin es informal y que no es parte de la actividad jurisdiccional
11

La explicacin que ofrece la compartimos - encuentra su fundamento en la Carta Fundamental, especficamente el artculo 19 N3, inciso 5, donde se encomienda al legislador establecer las garantas no slo de un proceso (procedimiento) sino tambin las de la investigacin, debiendo ambos ser racionales y justos.

De otro lado, trtase de una norma importantsima dentro del contexto normativo que nos impone el nuevo Cdigo. Con ella se descarta que la persona que falla la causa sea la que a su vez haga las veces de director de la investigacin, por lo que ya no se comprometer la imparcialidad del juzgador (a lo menos estructuralmente), a quien se le reserva para la tarea o funcin que le es propia: el juzgamiento. En el nuevo Cdigo, la tarea de llevar adelante aquellas diligencias necesarias para determinar la existencia o no de un delito o la participacin de un determinado sujeto en la comisin del mismo, est asignada a un sujeto procesal distinto a los jueces que resolvern en definitiva, el ministerio pblico, lo que brinda una objetiva seal de resguardo a la independencia subjetiva que debe tener todo rgano juzgador.

11

Pfeffer, Emilio, Op. Cit. Cdigo Procesal Penal ..., p. 19.

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Destaca tambin la consagracin del principio de objetividad que debe guiar la investigacin que dirige el ministerio pblico, que exige poner atencin no slo en aquello que contribuya a determinar la participacin punible del imputado, sino tambin en aquello que permita acreditar la inocencia del imputado (principio que tambin se reconoce en la Constitucin y en la LOCMP).

Ahora bien, por tratarse de una cuestin que ser abordada con detalle a lo largo de este manual, conformmonos por ahora con un intento de definicin de este organismo, definicin que extraemos de los artculos 80 A de la Constitucin Poltica y 1 de la LOCMP. Segn estas normas, el ministerio pblico puede definirse como aquel organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin ser dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen tanto la participacin punible como los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin pblica en la forma prevista por la ley, correspondindole de igual manera la adopcin de medidas para la proteccin de las vctimas y testigos, sindole absolutamente prohibido ejercer funciones jurisdiccionales.

15.-

Presuncin de inocencia.
Artculo 4.- Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni

tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

Se establece en forma expresa y categrica - la absoluta prohibicin de estimar culpable ni tratar como tal - al que fuere perseguido criminalmente, mientras no medie condena firme en su contra.

Sobre la materia la doctrina ha vertido bastante tinta, de all que intentar reflejarla en su integridad en estas pginas no resulta ser sino un utpico desafo que, por lo dems, excede del contenido que hemos propuesto a este trabajo. Sin embargo, lo anterior no nos exime de establecer en la forma ms slida que sea posible, cul es el alcance que debe darse al principio que comentamos, ms an si se pone atencin a las diversas manifestaciones

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que luego enunciaremos - que cruzan toda la regulacin del Cdigo en aras del mejor desarrollo del referido principio.

En este sentido, nada mejor que valernos de lo sealado por un destacado autor, el italiano Luigi Ferrajoli, al analizar la relacin entre el principio de jurisdiccionalidad y la presuncin de inocencia:
Si la jurisdiccin es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningn delito puede considerarse cometido y ningn sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena. En este sentido, el principio de jurisdiccionalidad al exigir en su sentido lato que no exista culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusacin sea sometida a prueba y a refutacin postula la presuncin de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia definitiva de condena12.

En el estado actual de cosas, y al menos en lo que dice relacin con nuestra cultura occidental y la manera en que entendemos el proceso penal y sus consecuencias, la afirmacin anterior no resulta discutible cuando se planta como principio. En efecto, se trata de una clara opcin por la proteccin de la inmunidad del inocente, an cuando ello derive en la posible impunidad de algn culpable13.

En otros trminos: Quien es objeto de un procedimiento criminal en calidad de imputado no debe sufrir, en principio, ningn detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto stos no se vean afectados por la imposicin de una pena14. Lo anterior ya encontraba confirmacin en nuestro sistema interamericano de proteccin de los DD.HH., especficamente a travs de los artculos 8 y 14 (numerales
12 Ferrajoli, Luigi, 2000, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Madrid, Espaa, Editorial Trotta, Cuarta edicin, p. 549. 13 Un asunto que se vincula estrechamente con la cuestin que aqu se esboza sobre el cual se volver ms adelante - es aquel que relaciona el principio de la presuncin de inocencia con la prisin preventiva. En este punto la doctrina se divide entre una minora que ve como ilegtima e inadmisible a esta ltima (Ferrajoli), y una mayora que ms all de las discusiones tericas que pueda soportar esta materia, reconocen que las diversas legislaciones consagran positivamente la prisin preventiva, sin que ello implique el desconocimiento del principio de inocencia. De all que para este segundo grupo mayoritario - los esfuerzos estn dirigidos a interpretar en forma garantista la normativa existente. 14 Pfeffer, Emilio, Op. Cit. Cdigo Procesal Penal..., p. 19.

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segundos) de la CADH y PIDCP (normas directamente aplicables por nuestros tribunales), los que vinieron a complementar lo establecido en la Constitucin (artculo 19 N3 inciso 6) en orden slo a asegurar que la ley no pueda presumir de derecho la responsabilidad penal. Asimismo, no debe olvidarse que el Cdigo de 1906, a lo menos de manera formal, tambin consagraba la presuncin de inocencia en su artculo 42 (el problema era justamente ese, que la consagracin no pasaba de ser una mera formalidad aparente, cuya substancia se dilua abruptamente con el resto de la normativa que haca implcita o explcitamente imposible el desarrollo real del principio)15.

Pues bien, alguna de las concretizaciones de este principio que podemos encontrar en la nueva ley son las siguientes16: la consagracin de la declaracin del inculpado como medio de defensa y no de prueba (artculo 93 letra d); la estricta legalidad, excepcionalidad e indispensabilidad en la aplicacin de las medidas cautelares personales y, en especial, de la prisin preventiva (artculos 122 y 139 inciso 2); el principio que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde en forma exclusiva al acusador (artculo 3); y, la exigencia de que nadie podr ser condenado por delito sino cuando el tribunal adquiera, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se ha cometido el hecho punible objeto de la acusacin y que en l ha correspondido al acusado una participacin culpable y penada por la ley (artculo 340). 16.- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad.
Artculo 5.- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.

15 En este punto slo cabe dejar la palabra al profesor Damaska que, con extraordinario acierto, hace un llamado a no fiarse de lo que a primera vista sugieren los sistemas procesales, y a revisar en forma ms profunda aquellos postulados que en principio pudieran resultar concordantes en todos los pases y sistemas. De esta forma, el autor ha sealado: No ha de sorprender, entonces, que a veces se proclame el consenso respecto a puntos sobre los cuales los acuerdos no son ms que logros retricos. Virtualmente todos los Estados comparten la nocin de que todos los jueces deberan ser independientes y que se debe presumir que el acusado es inocente hasta que no se pruebe lo contrario, pero la unanimidad comienza a resquebrajarse en cuanto se consideran las implicancias de esas nociones y el significado operativo de la administracin de justicia de los diversos pases. Damaska, Mirjan, Op. Cit., p. 10. 16 A las que cabe agregar la supresin del auto de procesamiento, y por ende, de las gravosas consecuencias que se seguan a la calidad de procesado en el sistema que se reemplaza.

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Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.

Si se entendi el contenido del principio de la presuncin de inocencia, se entender perfectamente este principio de la legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad, pues ambos se encuentran estrechamente relacionados. En efecto, un mnimo de seriedad exige que la aplicacin de medidas privativas o restrictivas de libertad (que derechamente afectan la presuncin de inocencia17) est enteramente supeditada a los casos contemplados por la Constitucin y la ley, reservndose tambin a estas normas la regulacin de la forma en que se materialicen tales medidas.

Si bien no se trata de una norma novedosa (ya exista en el artculo 42 bis del Cdigo de 1906), vale tambin aqu el comentario efectuado (apoyndonos en Damaska) al tratar el principio de presuncin de inocencia, en el sentido que muchas normas que en el sistema antiguo resultaban meras declaraciones retricas, hoy cobran nueva vida bajo un sistema jurdico procesal enteramente distinto a aqul que los introdujo (a lo menos nominalmente).

En definitiva, conforme a la norma en comento nadie puede ser citado, arrestado, detenido, sometido a prisin preventiva ni sometido a alguna forma de privacin o restriccin de libertad sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin o las leyes, adems de que las disposiciones que autoricen la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades deben ser interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar en caso alguno - por analoga.

As las cosas, las bases fundamentales (de las medidas restrictivas o privativas de libertad) que surgen de este artculo son a lo menos - cuatro: el principio de legalidad; el criterio de excepcionalidad (consecuencia de la primera); la interpretacin restrictiva; y, la prohibicin de aplicacin por analoga. Especialmente sobre la segunda de estas bases se

17

Recurdese al respecto lo que seala Ferrajoli en cuanto a lo inadmisible e ilegtima que resulta a su juicio - la prisin preventiva.

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volver al tratar la novedosa regulacin de las medidas cautelares personales y la prisin preventiva en particular (artculos 122 y 139, inciso 2).

17.- Proteccin de la vctima.

Artculo 6.- Proteccin de la vctima. El ministerio pblico estar obligado a velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizar conforme a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.

El fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao a la vctima. Este deber no importar el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corresponderle a la vctima (inciso nuevo intercalado por la Ley N19.789, D.O. de 30 de enero de 2002).

Asimismo, la polica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere intervenir.

Se trata de un principio esencial en el CPP18, que recibe especial desarrollo en los artculos 78 (informacin y proteccin a las vctimas); 83 a) (obligacin de la polica de prestar auxilio a la vctima); y, 109 (derechos de la vctima), entre otros. Ahora bien, lo que hacen estas normas (en conjunto con el artculo 6 y la LOCMP) no es otra cosa que explicitar una exigencia ya impuesta a nivel constitucional (artculo 80 A de la Constitucin).

Pero cabe preguntarse a quines estn dirigidos los distintos pero vinculados mandatos que surgen del artculo 6. La misma norma se preocupa de sealarlos: al ministerio pblico, al tribunal y, a la polica y dems organismos auxiliares.

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En efecto, la doctrina est conteste en el hecho que la consideracin que se tenga con la vctima es otro antecedente que permite diferenciar un sistema de corte inquisitivo de otro acusatorio. Mientras en el primero la vctima (y sus intereses) carece de importancia y no es interviniente del proceso, en el segundo, la vctima adquiere un papel principal, imponindose tanto al ministerio pblico como a la polica la obligacin de darle proteccin e informacin, entre otros derechos que se le confieren y que contribuyen a evitar la denominada victimizacin secundaria.

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Al primero, se le obliga a velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal (ya se esbozaron stas). Tambin est la obligacin incorporada por la Ley N19.789 (para reforzar an ms la proteccin de la vctima), esto es, la promocin de acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. Al segundo, se le encomienda garantizar conforme a la ley la vigencia de los derechos de la vctima durante el procedimiento. Por ltimo, a los terceros (polica y dems rganos auxiliares) se les exige bsicamente dos cosas: otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima y facilitarle al mximo su participacin en los trmites en que debiere intervenir.

Pues bien, todo lo sealado guarda perfecta relacin con lo que dispone el artculo 12 del CPP que otorga a la vctima la calidad de interviniente en el procedimiento, tenga o no la calidad de querellante (ambas calidades se separan y configuran dos intervinientes distintos).

En definitiva, y como conclusin, la normativa citada asume un verdadero cambio paradigmtico en lo que dice relacin con la proteccin y tratamiento de las vctimas (de hecho constituye uno de los publicitados objetivos de la reforma), las que en este nuevo modelo procesal actuarn como intervinientes, con derechos y roles perfectamente claros, y con una normativa protectora que al menos en teora asegura que el contacto que la vctima del delito tenga con el sistema no sea lo traumtico que es o que fue bajo el sistema del Cdigo de 1906.

Por cierto, todo lo que hasta aqu se ha hablado no pasara de ser un ideal utpico si la ley no se ocupara de prescribir la creacin de toda una estructura orgnica destinada a la proteccin de la vctima. Es precisamente de ello de lo que se ocupa la LOCMP, especialmente en los artculos 20 f), 34 e) y 38 inciso 1 (regulacin de la divisin y unidades de atencin de vctimas y testigos), normas que abordaremos con detencin al tratar las funciones del ministerio pblico. 18.- Calidad de imputado.

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Artculo 7.- Calidad de imputado. Las facultades, derechos y garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.

Para este efecto, se entender por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

El artculo 93 del Cdigo consagra un importante listado (no taxativo) de derechos y garantas para el imputado.

Para evitar problemas, el legislador ha establecido por quin, desde y hasta que momento pueden hacerse valer las facultades, derechos y garantas que se reconocen al imputado. En este sentido, la norma seala que pueden hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecucin de la sentencia.

Pero an ms, la propia ley define lo que para este efecto entiende por primera actuacin del procedimiento. Seala a la letra: ser cualquier diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

De esta forma, en este artculo 7 la ley se preocupa de dejar bien establecida la oportunidad en que se pueden ejercer los derechos y garantas que la ley establece en favor del imputado, precisando en el inciso 2 el concepto de primera actuacin del procedimiento, expresin que a diferencia del otro que emplea la ley (completa ejecucin de la sentencia) era candidato a causar ms de un problema de interpretacin.

19.-

mbito de la defensa.

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Artculo 8.- mbito de la defensa. El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra.

El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Cdigo.

Sin perjuicio de que ms adelante se abordar con mayor profundidad este derecho, la mera lectura de este artculo ya permite, por un lado, constatar el carcter esencial asignado a la garanta de la defensa y, por otro, determinar a priori aquellos derechos bsicos con los que la ley considera el imputado debe necesariamente contar. Con su consagracin de paso se complementa lo que la propia Constitucin asegura (artculo 19 N3), y se da cumplimiento a lo que los tratados internacionales (CADH y PIDCP) exigen en la materia.

En primer trmino, destaca el derecho del imputado a ser defendido y asistido por un letrado (un abogado en los trminos que seala el artculo 520 del COT) desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, lo que guarda perfecta relacin con lo que se establece en el artculo 719. Vale decir, no se concibe - por la ley - etapa alguna del procedimiento en que el imputado no pueda ser asistido por un abogado.

Pues bien, es precisamente a garantizar el cumplimiento efectivo de este derecho a lo que apunta la creacin de una defensora penal pblica, sin la cual el contenido de esta norma en la mayora de los casos - no pasara de ser una mera declaracin retrica. Sin desconocer, por cierto, el derecho del imputado a designar libremente uno o ms defensores de su confianza.

19

Para el profesor Alex Carocca (ex Defensor Nacional Pblico) el reconocimiento de la garanta de la defensa que sita en el ncleo mismo del concepto de proceso y, en especial, del derecho a la asistencia letrada, resulta condicin indispensable para el funcionamiento de un sistema de corte acusatorio y respetuoso de los derechos fundamentales de contenido procesal como el que consagra el nuevo Cdigo que, a diferencia del modelo que se reemplaza s permitir dar cumplimiento al mandato constitucional e internacional del derecho a la defensa (Carocca, Alex, y otros, 2000, Nuevo proceso penal, Santiago, Chile, Editorial Jurdica Cono Sur, p. 415 y 416).

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Con todo, sea que el imputado opte por un defensor penal pblico o un defensor de su confianza, la designacin misma deber estar afinada antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado. As lo dispone claramente el inciso primero del artculo 102, complementando lo dispuesto en la norma que comentamos. Sin embargo, no se debe olvidar que estamos en presencia de un derecho del inculpado, quien puede efectivamente ejercerlo u optar por defenderse por s mismo. En otras palabras, la ley admite y contempla a lo menos en su texto - la defensa personal, tambin denominada autodefensa.

Empero, en el mismo momento que se reconoce la autodefensa, la norma exige que el tribunal la autorice, lo que slo ocurrir se agrega - cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa, lo que en definitiva estimamos va a dejar prcticamente en la inaplicacin este derecho a la defensa personal. En efecto, no imaginamos cmo un tribunal podr asegurar objetivamente - que una autodefensa del imputado no sea perjudicada en su eficacia si frente a ella se opondrn las atribuciones y facultades de los fiscales del ministerio pblico.

En segundo lugar, el artculo contempla el derecho del imputado a formular los planteamientos y alegaciones que estime oportunos, derecho que no desaparece con la designacin del defensor letrado.

Manifestaciones de este segundo derecho las encontramos en el artculo 91 (declaraciones del imputado ante la polica); artculo 98 (declaracin del imputado como medio de defensa); y, artculo 326 (defensa y declaracin del imputado), entre otras. No obstante, cabe tener siempre presente lo dispuesto en el artculo octavo que analizamos, debido a que existe normativa del Cdigo que limita, tanto en la oportunidad como en el contenido, la intervencin que pueda realizar el imputado, limitaciones que - a nuestro juicio - siempre debern ser ponderadas a la luz del derecho bsico con que el legislador decidi proveer al imputado.

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Por ltimo, un tercer derecho que se extrae de este artculo dice relacin con el derecho del imputado a intervenir en todas las actuaciones judiciales y dems actuaciones del procedimiento, salvo las excepciones expresamente previstas en la propia ley, como la que deriva del inciso 3 artculo 182 (secreto de las actuaciones de investigacin). Obviando las escasas excepciones que puedan existir, lo que la ley hace es asegurar al imputado (y a su abogado defensor) la ms amplia posibilidad de intervenir en el proceso, como una forma de garantizarle la igualdad de oportunidades para la obtencin de una sentencia que sea justa.

En consecuencia, una triloga de derechos bsica, sobre la cual se construye el respeto al derecho de defensa que, en una posicin bastante reforzada, contempla la nueva normativa. Ahora bien, sin perjuicio de que se volver sobre el particular, respecto al primero de ellos, tngase presente lo prescrito en el artculo 103 (efectos de la ausencia del defensor) y en cuanto a los dos ltimos - atendida la excepcionalidad que tendr la autodefensa - considrese lo dispuesto en el artculo 104 donde se precisa que el defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que se reconocen al imputado (salvo en aquellos casos en que de forma expresa se reserve su ejercicio al imputado en forma personal).
20.-

Autorizacin judicial previa.

Artculo 9.- Autorizacin judicial previa. Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado

o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa.

En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta.

Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin fuere indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior (inciso incorporado por Ley N19.789).

La Constitucin, en su artculo 80 A, establece una norma de similar tenor. Lo mismo en el artculo 4 de la LOCMP.

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Pues bien, trtase de un principio bsico en la nueva normativa procesal penal, cuyo mandato no slo se dirige a los fiscales y jueces, sino tambin a los funcionarios de la polica que, segn lo dispone el artculo 80, debern cumplir de inmediato y sin ms trmite las rdenes que aquellos les impartan, sin que estn facultados para calificar la procedencia, conveniencia y oportunidad de las mismas, pero s para requerir la exhibicin de la autorizacin judicial previa en los casos que correspondan (respecto a esta exigencia cabe tener presente el inciso final agregado al artculo 80 por la Ley N19.789).

Al igual que en los dems principios que hemos analizado, la ley especifica y ejemplifica, bajo hiptesis ms acotadas, aquellas situaciones que persigue proteger a travs de la consagracin de este principio. Dentro de stas se cuentan, as lo menos, las siguientes manifestaciones: el artculo 197 (exmenes corporales del imputado u ofendido); el artculo 202 (exhumacin de cadver); el artculo 203 (pruebas caligrficas al imputado); el artculo 205 (entrada y registro en lugares cerrados); el artculo 217 (incautacin de objetos y documentos); el artculo 218 (retencin e incautacin de correspondencia); el artculo 219 (copias de comunicaciones o transmisiones); el artculo 222 (interceptacin y grabacin de comunicaciones telefnicas); y, el artculo 236 (autorizacin para practicar diligencias sin conocimiento del afectado).

En definitiva, lo que la ley persigue con la consagracin del principio es que toda actuacin de los fiscales del ministerio pblico que pueda producir alguno de los efectos que seala el artculo 9 (lase privacin, restriccin o perturbacin en los derechos asegurados por la Constitucin Poltica), deba estar siempre precedida de la correspondiente autorizacin formal del juez de garanta.

Con todo, como ya se adelant, la Ley N19.789 vino a morigerar para los casos urgentes cuya investigacin requiera inmediatez en la autorizacin judicial - la exigencia contenida en la norma que comentamos, principalmente persiguiendo facilitar el trabajo de investigacin del ministerio pblico cuyo xito podra verse afectado si no se contemplaban opciones ms rpidas a las originalmente establecidas. As, tratndose de casos como los

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sealados, se faculta que la autorizacin judicial previa sea solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, como por ejemplo, telfono, fax, correo electrnico u otro. Ahora bien, por cierto, esta facultad no exime (as lo seala expresamente la ley) de la obligacin de la constancia posterior de la autorizacin judicial obtenida por la va aludidas, ni tampoco de la posterior exhibicin formal a la polica en los trminos que postula el artculo 80. En fin, se otorga mayor facilidad al ministerio pblico, pero se mantiene la obligacin de la autorizacin previa para las hiptesis de afectacin de derechos que contempla el artculo 9.

21.-

Cautela de garantas.
Artculo 10.- Cautela de garantas. En cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garanta

estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio.

Si esas medidas no fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectacin sustancial de los derechos del imputado, el juez ordenar la suspensin del procedimiento y citar a los intervinientes a una audiencia que se celebrar con los que asistan. Con el mrito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere, resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del mismo.

La hiptesis que plantea el artculo se asemeja bastante a la argumentacin sostenida, en su momento, por la defensa del senador vitalicio Augusto Pinochet U. Al menos eso es lo que a primera vista se percibe de la lectura de la norma.

A dicha percepcin contribuyen tambin los antecedentes que se consideraron en la discusin parlamentaria de este artculo. De ellos da debida cuenta el profesor Pfeffer, a quien nos permitimos citar a fin de esclarecer el sentido que debe darse a este principio:
Esta norma tuvo su origen en el Senado durante el estudio de medidas de seguridad que pueden aplicarse a los enajenados mentales (ttulo VII, libro IV). En esa oportunidad se trajo a colacin el caso de aquellas personas que, con posterioridad al hecho que se investiga, vean debilitadas de tal manera sus aptitudes

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que, si bien pudiera ser dudoso que queden comprendidas dentro del concepto normativo de enajenado mental, no se presentan en cambio mayores vacilaciones para concluir que no pueden acogerse en plenitud a la garanta de un racional y justo procedimiento que les asegura la Constitucin Poltica ni a las garantas judiciales que explicita en mayor medida la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en particular las que configuran el derecho de defensa.

Se estuvo de acuerdo en que, si bien estos derechos estn suficientemente perfilados, era preciso establecer un mecanismo expedito que permita hacerlos efectivos, ya que, de otra forma, si no se aplicasen las disposiciones previstas para quienes caen en enajenacin durante el procedimiento, los derechos slo podran ejercerse al trmino de ste, por la va de impetrar la declaracin de nulidad del juicio oral, lo que resulta de todo punto de vista inconveniente. Se coincidi en que, por la naturaleza de la materia, la regla en cuestin deba contemplarse dentro de los principios bsicos de este Cdigo20.

Quedan claras las razones que llevaron a la incorporacin de este artculo. A este respecto sobran ms comentarios.

Con todo, consideramos necesario realizar a lo menos - tres precisiones.

La primera: la norma no dice relacin exclusivamente con la proteccin de la garanta procesal de la defensa (como pudiera sugerir lo hasta aqu sealado), sino que queda abierta tal como expresamente se dispone por el artculo a las dems garantas judiciales consagradas tanto en la Constitucin y leyes chilenas, como en los tratados internacionales ratificados por nuestro pas y que se encuentren vigentes.

La segunda: la norma no establece cules son las medidas que debe adoptar el juez de garanta para poner remedio a la situacin que se postula. En consecuencia, la ley lo deja al criterio del tribunal.

Y una tercera: el destinatario de las facultades que la norma contempla slo es el juez de garanta. No procede su invocacin (o la actuacin de oficio) en aquellos casos que se encuentren ya en la ltima fase del procedimiento (juicio oral), ante el tribunal oral en lo penal.
20

Pfeffer, Emilio, Op. Cit. Cdigo Procesal Penal ..., p. 28.

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Finalmente, cabe slo destacar que entre las facultades otorgadas al juez de garanta figuran no solamente la adopcin de medidas que pongan remedio a la situacin y permitan el ejercicio efectivo de los derechos, sino tambin en caso que dichas medidas fueren insuficientes la suspensin del procedimiento. Si evaluando la situacin del imputado opta por esta segunda medida, el juez est obligado a citar a todos los intervinientes a una audiencia para, con los antecedentes reunidos y lo que en ella se exponga, resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal del mismo si procede lo prescrito en la letra c del artculo 252, en relacin con el artculo 465.

22.-

Aplicacin temporal de la ley procesal penal.

Artculo 11.- Aplicacin temporal de la ley procesal penal. Las leyes procesales penales sern

aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones ms favorables al imputado.

La primera parte del artculo no hace sino confirmar la ya conocida regla que las leyes procesales (leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios dice el artculo 24 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes) poseen vigencia in actum, esto es, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, la segunda parte de la norma contempla una excepcin a esta regla citada, y consiste en que la ley procesal penal no ser aplicada in actum cuando la ley anterior contenga disposiciones ms favorables al imputado.

Pues bien, es evidente la relacin de la excepcin sealada con aquellas dispuestas en los artculos 18 y 19 N3 del Cdigo Penal y la Constitucin Poltica, respectivamente. En efecto, todas siguen la misma lgica: favorecer al imputado.

Por fin, en el principio que ahora nos ocupa, la evaluacin y decisin respecto a cul es la ley ms favorable al imputado se reserva e impone al tribunal.

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23.-

Intervinientes.
Artculo 12.- Intervinientes. Para los efectos regulados en este Cdigo, se considerar intervinientes

en el procedimiento al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas.

La incorporacin de este artculo se justific desde el momento en que a lo largo del texto del Cdigo - se emplea el trmino intervinientes con bastante regularidad. Por esta razn, y a fin de evitar especificar en cada caso quines se comprenden en el trmino, se opt por destinar un artculo a este objeto. De esta manera, el artculo en comento considera intervinientes en el procedimiento penal al fiscal, al imputado, al defensor, a la vctima y al querellante.

De otro lado, es la propia ley la que precisa el momento desde el cual estos intervinientes sern considerados como tales. Al efecto seala que ello acontecer desde que realicen cualquier actuacin procesal o desde el momento en que la ley les permita ejercer facultades determinadas. Ejemplo de esta ltima hiptesis es el caso del querellante que, evidentemente, slo ser considerado interviniente a partir del momento en que su querella sea acogida a tramitacin.

24.-

Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros.

Artculo 13.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros. Tendrn valor en

Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho pas hubiere obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente.

En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado.

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La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.

Al comentar el inciso segundo del artculo primero (prohibicin de reiterar un juzgamiento por un mismo hecho: tambin conocido bajo el nombre de principio non bis in dem), advertimos que el principio all contenido tiene una excepcin en el artculo 13 del Cdigo. Pues bien, ahora nos corresponde abordar este artculo, pero antes de analizar las excepciones que pueda tener, cabe precisar ciertas cuestiones que manifiesta la norma.

La norma seala que tendrn valor en nuestro pas las sentencias penales extranjeras, sin distinguir si se trata de sentencias condenatorias o absolutorias. Por ende, las comprende a ambas.

El artculo ratifica el principio non bis in dem al prescribir que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero.

Con todo, y aqu retomamos el tema de las excepciones, la ley contempla dos hiptesis en las cuales el principio enunciado no tiene vigor. La primera dice relacin con el caso de un juzgamiento que haya obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales y, la segunda, con un proceso que no hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente.

De inmediato surge la relacin de esta norma con aquellas contenidas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Recientemente 8 de abril de 2002 - declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional por sentencia rol N346), en especial con aquella incluida en el artculo 20 inciso 3 del referido Estatuto.

En efecto, la norma citada seala que la Corte no enjuiciar a nadie que haya sido encausado por otro tribunal (reconociendo plenamente el principio), a menos que el proceso

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en ese otro tribunal obedeciere al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad por crmenes de la competencia de la Corte, o no hubiere sido instruido en forma independiente e imparcial (la ley chilena omite esta parte), de conformidad con las debidas garantas procesales reconocidas por el derecho internacional, o lo hubiere sido de alguna manera que en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intencin de someter a la persona a la accin de la justicia.

Como se puede apreciar, las excepciones que contemplan tanto nuestro Cdigo como el Estatuto versan sobre tpicos casos de cosa juzgada invlida o nula (tambin denominada rrita), lo que si queremos ser rigurosos nos obliga a descartarles como verdaderas excepciones al principio non bis in dem, debido a que el supuesto primer fallo (con tales caractersticas) no tiene el valor de cosa juzgada, lo que impide considerarlo como un antecedente vlido que permita restar fuerza al principio reconocido en el inciso segundo del artculo 1 y en el propio artculo 13. En otras palabras, no se trata sino de excepciones aparentes a un principio bien plantado en nuestra legislacin y en los tratados internacionales sobre DD.HH.

Para tales casos de doble juzgamiento, la ley prescribe que la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le imputar a la que debiere cumplir en Chile, en el caso que tambin resulte condenado.

En cuanto a las dems sentencias penales extranjeras (las vlidas), la norma que comentamos seala que su ejecucin se sujetar a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por nuestro pas y que se encuentren vigentes.

CAPTULO III
VII.- REGULACIN DE LA ACTIVIDAD PROCESAL.

25.-

Son las normas contenidas en el ttulo II del libro I, especficamente los artculos 14

a 52 del nuevo Cdigo. Se trata de artculos que, siendo de importancia para la tramitacin

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misma de las nuevas causas criminales, carecen salvo excepciones - de un contenido interesante de comentar in extenso. Por esta razn las expondremos sucintamente, destacando lo fundamental de cada una de ellas, detenindonos slo cuando la norma amerite algn comentario ms acabado.

26.-

Plazos. De su regulacin se ocupan los artculos 14 a 18 del Cdigo Procesal Penal,

constituyendo el smil de lo que la ley de 1906 prescriba en sus artculos 44 y 45. Los puntos fundamentales a considerar son los siguientes:

a.- Todos los das y horas sern hbiles para realizar las actuaciones del procedimiento y no se suspendern los plazos por la interposicin de das feriados (artculo 14 inciso 1). Se aplica la regla general que contempla el artculo 50 del Cdigo Civil.

Lo mismo sealaba el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos negativos. Con todo, ambas normas se oponen a lo que la ley procesal civil dispone, donde la regla es precisamente la inversa, esto es, las actuaciones deben practicarse en das y horas hbiles, considerando das hbiles los no feriados y horas hbiles aquellas que median entre las 8 y las 20 horas (artculo 59 CPC).

La norma del artculo 14 tiene una excepcin en lo dispuesto en el artculo 207 de la ley. Se establece que la entrada y registro de lugares (allanamiento) deber hacerse en el tiempo que media entre las 6 y las 22 horas. Sin embargo, el mismo artculo se ocupa de dos contra excepciones, indicando que la actuacin podr verificarse incluso fuera de estas horas en aquellos lugares de libre acceso pblico y que se encuentren abiertos durante la noche, y tambin en aquellos casos urgentes, donde la ejecucin de la misma no admita demora. Al respecto, cabe recordar que el Cdigo de 1906 tambin contemplaba como excepcin la diligencia de allanamiento.

b.- En el caso de los plazos de das que venzan en da feriado, stos se considerarn ampliados hasta las 24 horas del da siguiente que no fuere feriado (artculo 14 inciso 2),

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siendo una norma que ya exista en la ley anterior, y que evitar tener que llevar el escrito a la casa del jefe de la unidad de administracin de causas (que cumple las funciones del secretario) y la posibilidad de presentarlo fuera de plazo.

Particular importancia prctica tendr esta norma en las siguientes presentaciones: la solicitud de nulidad (artculo 161); las actuaciones del querellante antes de la audiencia de preparacin del juicio oral (tambin APJO)(artculo 261); el recurso de apelacin (artculo 366); y, el recurso de nulidad (artculo 372), entre otros. A ellas nos referiremos en detalle ms adelante.

c.- En cuanto a lo que dice relacin con el feriado judicial, nada menciona el artculo 14 que comentamos, a diferencia de lo que acontece en el Cdigo que se reemplaza donde expresamente se prescribe que el referido feriado no es aplicable al procedimiento penal. Por ello, se hace necesario acudir a lo que dispone el artculo 313 del COT, que en su inciso 2 prescribe que para los jueces letrados que ejercen jurisdiccin criminal no regir la concesin que el inciso primero otorga, esto es, el cese de las obligaciones de residencia y asistencia diaria al despacho durante los das feriados y el tiempo de vacaciones, por lo que en definitiva estimamos que la inaplicacin del feriado judicial al procedimiento penal se mantiene.

Con todo, cabe sealar que una de las ventajas que se reconocan al inciso 3 del artculo 44 citado (ausente en la nueva ley) era el impedir dificultades de interpretacin respecto a la suspensin de los plazos, pues el artculo del COT se refiere a los jueces y no al procedimiento. No obstante ello, creemos que la interpretacin no debe tornarse dudosa.

d.- Los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente despus de ocurrido el hecho que fijare su iniciacin, sin interrupcin (artculo 15).

Los siguientes son un par de ejemplos que contempla la nueva normativa:

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El artculo 38 inciso 2: las presentaciones escritas sern resueltas antes de las 24 horas siguientes a su recepcin; y,

El artculo 180, tambin en su inciso 2: dentro de las 24 horas siguientes a que tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de accin penal pblica, el fiscal deber proceder a la prctica de todas aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y averiguacin del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley, de los partcipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad, adems de impedir que el hecho produzca consecuencias posteriores.

e.- Los plazos son fatales e improrrogables, a menos que se disponga expresamente lo contrario (artculo 16), como sucede por ejemplo en el artculo 132 inciso 2 (audiencia de control de detencin), donde la ley faculta al fiscal para solicitar una ampliacin del plazo de detencin hasta por 3 das a fin de preparar su formalizacin de investigacin y las eventuales medidas cautelares.

f.- Cuando por un hecho no imputable, por defecto en la notificacin, por fuerza mayor o caso fortuito, cualquier interviniente se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo establecido por la ley, podr solicitar al tribunal un nuevo plazo (no se trata de una prrroga), que le podr ser otorgado por el mismo perodo (artculo 17).

Dicha solicitud debe formularse dentro de los 5 das siguientes a aqul en que hubiere cesado el impedimento. As lo dispone este artculo que, en trminos mucho ms precisos y contemplando otras hiptesis, retoma la esencia de lo prescrito en el inciso 2 del artculo 45 del Cdigo de 1906.

El artculo 22, que regula las comunicaciones del ministerio pblico, se remite a las condiciones y circunstancias dispuestas en esta norma en lo que se refiere a las

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comunicaciones defectuosas que impidieron a algn interviniente ejercer algn derecho o desarrollar alguna actividad en forma oportuna.

g.- La ley faculta la renuncia de los plazos (artculo 18). Es una facultad de todos los intervinientes del procedimiento, respecto a los plazos establecidos en su favor. Se requiere de su manifestacin expresa.

Por ello, si el plazo fuere comn, la abreviacin o la renuncia del plazo requerirn del consentimiento de todos los intervinientes, adems de la aprobacin del tribunal.

27.-

Comunicaciones entre autoridades.

Son los artculos 19, 20 y 21 los que se ocupan de esta materia. De ellos destacamos lo siguiente: a.- Estas comunicaciones podrn realizarse por cualquier medio idneo, sin perjuicio del posterior envo de la documentacin que fuere pertinente (artculo 21).

En esta norma encontramos una de las varias manifestaciones en que la desformalizacin es recogida en el Cdigo: las comunicaciones pueden realizarse por cualquier medio idneo. Lo propio podemos encontrar en el artculo 81, donde se prescribe que las comunicaciones que los fiscales y la polica debieren dirigirse en relacin con las actividades de investigacin de un caso particular se realizarn en la forma y por los medios ms expeditos posibles.

b.- Todas las autoridades y rganos del Estado debern como regla general realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la informacin requerida por el ministerio pblico y los tribunales con competencia penal (artculo 19).

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El requerimiento deber contener: la fecha y el lugar de expedicin; los antecedentes necesarios para cumplirlo; el plazo que se otorga para realizarlo; y, la determinacin del fiscal o tribunal requirente.

En el caso de informaciones o documentos que tengan el carcter de secretos (por ley), el requerimiento se atender observando las prescripciones de la ley respectiva, si las tuviere, y, en caso contrario, adoptndose precauciones que aseguren que la informacin o la documentacin no ser divulgada.

A partir del inciso tercero, el artculo 19 se hace cargo de una hiptesis especfica: por un lado, la autoridad requerida retarda el envo de los antecedentes o se niega a enviarlos, so pretexto de su carcter secreto (o reservado) y, por el otro, el fiscal estima indispensable la realizacin de la actuacin. Presentada esta disyuntiva, la ley ordena al fiscal remitir los antecedentes al fiscal regional quien, si comparte esa apreciacin, solicitar a la Corte de Apelaciones respectiva que, previo informe de la autoridad de que se tratare (recabado por la va que considerare ms rpida), resuelva la controversia.

Si el requirente de la informacin es el tribunal, formular la solicitud ante la Corte de Apelaciones. Y si la razn que se invoca por la autoridad requerida para no enviar los antecedentes fuere que su publicidad pudiere afectar la seguridad nacional, el asunto deber ser resuelto por la Corte Suprema.

Ahora bien, aun cuando la Corte (de Apelaciones o Suprema) rechace el requerimiento, podr ordenar que se suministren a al ministerio pblico o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopcin de decisiones relativas a la investigacin o para el pronunciamiento de resoluciones judiciales. Claramente, aqu existe una excepcin a toda la normativa legal y constitucional que reserva al ministerio pblico en forma exclusiva las decisiones relativas a la investigacin.

Las resoluciones que los ministros de Corte pronunciaren para resolver estas materias no los inhabilitarn para conocer los recursos que se dedujeren en la causa de que se tratare.

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El artculo 209 se relaciona con lo hasta aqu dispuesto, y regula la entrada y registro en lugares especiales, lase lugares religiosos, edificios en que funcionare alguna autoridad pblica o recintos militares. Por su carcter especfico, nos remitimos a lo all dispuesto.

c.- Por fin, en lo que se relaciona con los requerimientos entre tribunales (dentro del mismo territorio jurisdiccional), se dispone que ellos se dirigirn directamente, sin ms menciones que la indicacin de los antecedentes necesarios para su cabal comprensin, y los que antes sealamos a propsito de los requerimientos a las autoridades (artculo 20).

Si el tribunal requerido rechaza la realizacin de la diligencia, o transcurriere el plazo fijado para su cumplimiento sin resultados, el tribunal requirente podr dirigirse al superior jerrquico del requerido para que ordene, agilice o gestiones la solicitud.

28.-

Comunicaciones y citaciones del ministerio pblico.

Se regula en los artculos 22 y 23. Ambos dicen relacin con las comunicaciones entre ministerio pblico y los intervinientes, siendo la segunda norma (citaciones) una especie dentro del gnero que implica la primera.

Pues bien, las comunicaciones que el ministerio pblico deba realizar a los intervinientes del procedimiento, debern realizarse - bajo su responsabilidad por cualquier medio razonable que resulte eficaz (artculo 22). Consecuente con ello, la carga de la prueba de haber realizado la comunicacin corresponde al ministerio pblico.

Pero inconforme con ello, la ley otorga la posibilidad de que un interviniente solicite un nuevo plazo (en los trminos que seala el artculo 17 ya visto) si prueba que por deficiencia de la comunicacin se encontr impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo legal.

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Otro tipo de comunicacin lo constituyen las citaciones (artculo 23). Cuando el ministerio pblico requiera de la comparecencia de una persona podr citarla. Lo har por cualquier medio idneo, pero si el citado no comparece, el fiscal podr ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducirlo compulsivamente a su presencia (mediante arresto).

Cabe tener presente la excepcin que se contempla respecto de aquellas personas o autoridades que seala el artculo 300 (no estn obligados a comparecer y pueden declarar en la forma que seala el artculo 301), caso en el cual, si su declaracin fuere necesaria para la investigacin, proceder siempre previa autorizacin del juez de garanta.

29.-

Notificaciones y citaciones judiciales.

De su regulacin se ocupan los artculos 24 a 33. Su desglose es el siguiente:

a.- Funcionarios habilitados (artculo 24).- La primera regla indica que son los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolucin. Ellos han sido designados por el juez presidente del comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal.

Sin embargo, el tribunal podr ordenar que una o ms notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro de fe o, en casos calificados y por resolucin fundada, por un agente de polica. Ntese la doble excepcionalidad de esta segunda regla: una o ms notificaciones determinadas donde la urgencia lo amerite (para el caso de otros ministros de fe) y, casos calificados por resolucin fundada (en el caso de los agentes de polica).

b.- Contenido de la notificacin (artculo 25).- Deber incluir copia ntegra de la resolucin, con identificacin del proceso en que recayere. Con todo, puede la ley expresamente ordenar agregar otros antecedentes, en tales casos, deber estarse a lo en ella dispuesto. Lo propio en aquellos casos en que el juez lo estime necesario, ya sea para la debida informacin del notificado, ya sea para el adecuado ejercicio de sus derechos.

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c.- Obligacin de sealamiento de domicilio (artculo 26).- En trminos bastante semejantes a los empleados por el artculo 49 del CPC (designacin de domicilio para efectos de la notificacin por cdula), la ley establece que - en su primera intervencin en el procedimiento - los intervinientes debern ser conminados por el juez, por el ministerio pblico, o por el funcionario pblico que practicare la primera notificacin, a indicar un domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal y en el cual puedan practicrseles las notificaciones posteriores. Asimismo, la ley les obliga a comunicar cualquier cambio de su domicilio.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones, por omisin o inexactitud (o inexistencia en el domicilio indicado), la sancin consiste en que las resoluciones que se dictaren se notificarn por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el procedimiento debern ser advertidos (apercibidos) de esta circunstancia, lo que se har constar en el acta que se levantare.

El mismo apercibimiento se formular al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados.

d.- Notificacin al ministerio pblico (artculo 27).- El ministerio pblico tiene una obligacin similar a la que vimos en el literal anterior: debe indicar su domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad que funcionare el tribunal, adems de informar de cualquier cambio del mismo. Cumplida la obligacin, ser notificado en el lugar indicado (sus oficinas, precisa la ley).

e.- Notificacin a intervinientes que tengan defensor o mandatario constituido en el procedimiento (artculo 28).- Debern ser hechas solamente al defensor (o mandatario), salvo claro est que la ley o el tribunal disponga que tambin deba notificarse directamente al interviniente.

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Cabe recordar los problemas que la norma del artculo 505 del Cdigo de 1906 acarreaba a las defensas al disponer que tanto la sentencia de primera instancia como el cmplase de la de segunda se notificaban en persona al procesado y no a sus representantes. Pues bien, este inconveniente se soluciona con lo prescrito en esta norma, donde - an en aquellos casos de excepcin - no se dejar de notificar al defensor (o mandatario). La ley emplea la expresin tambin, que refleja el carcter no excluyente de la notificacin que planta.

f.- Notificaciones al imputado privado de libertad (artculo 29).- Se le harn en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere (sin necesidad de exhorto), aunque ste se halle fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del texto de la resolucin, que podr ser remitido (junto a cualquier otro antecedente relevante) por cualquier medio de comunicacin idneo (fax y correo electrnico, entre otros, seala el artculo).

De manera muy excepcional, la ley faculta al tribunal para disponer, mediante resolucin fundada, que la notificacin de determinadas resoluciones sean practicadas en el recinto en que funcione. De lo que se trata es evitar el incesante traslado a los tribunales de imputados privados de libertad; por ello destacamos la excepcionalidad de esta norma.

g.- Notificaciones de las resoluciones en las audiencias judiciales (artculo 30).- En este punto, la palabra la tiene el principio de economa procesal. En efecto, la ley dispone que las resoluciones pronunciadas durante estas audiencias se entendern notificadas (por su mera lectura) a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas. Si bien se dejar constancia de estas notificaciones en el estado diario (para evitar la indefensin de los que no asistieron), su omisin no invalidar la notificacin.

Con todo, los interesados podrn pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirn sin demora.

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Manifestaciones similares pueden encontrarse en los artculos 283 inciso 4 (suspensin de la audiencia de juicio oral) y, 346 (audiencia de lectura de la sentencia definitiva).

h.- Formas de notificacin diferentes (artculo 31).- Cualquier interviniente podr proponer para s otras formas de notificacin, que el tribunal podr aceptar cuando, en su opinin, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin.

Podemos dar algunos ejemplos: el correo electrnico, el telfono, la carta certificada, entre otras formas que pueden sugerir y proponer los intervinientes.

i.- Normas supletorias para las notificaciones (artculo 32).- En lo no previsto en el prrafo 4 del ttulo II del libro I del Cdigo, las notificaciones se regirn por las normas contenidas en el ttulo VI del libro I del CPC, lase los artculos 38 a 58 del citado cuerpo legal. En todo caso, lo dispuesto en el artculo 32 no hace otra cosa que confirmar - para esta materia - lo prescrito, en general, para las normas comunes a todo procedimiento (contempladas precisamente en el libro I de la ley procesal civil) en el artculo 52.

j.- Citaciones judiciales (artculo 33).- El artculo seala que cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuacin ante el tribunal, se le notificar la resolucin que ordenare su comparecencia. Desde ya cabe relacionar esta norma con los artculos 123 y 124 que regulan la citacin como medida cautelar personal, los que analizaremos al tratar estas medidas.

La ley precisa el contenido de la citacin: se har saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer; su domicilio; la fecha y hora de la audiencia; la identificacin del proceso de que se tratare; y, el motivo de su comparecencia.

La norma tambin precisa el apercibimiento que debe acompaar la citacin: se les advertir que la incomparecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pblica, que quedarn obligados al pago de las costas que causaren y, que

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pueden imponrseles sanciones. Tambin se les deber indicar que, en caso de impedimento, debern comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible.

En cuanto a las facultades que el tribunal posee en esta materia, cabe destacar que puede ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva. En el caso de testigos, peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, podrn ser arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de 24 horas e imponrseles, adems, una multa de hasta 15 UTM.

Finalmente, si quien no concurriere injustificadamente - fuere el defensor o el fiscal, se le aplicar lo dispuesto en el artculo 287 (suspensin del ejercicio de la profesin, hasta por 2 meses).

30.-

Resoluciones y otras actuaciones judiciales.

Los artculos 34 a 38 dan las pautas en torno a esta materia, algunas de ellas constitutivas de remedios expresos frente a vicios propios del antiguo sistema.

a.- Se confirma el imperio jurisdiccional de los tribunales, consagrado como sabemos tanto a nivel constitucional (artculo 73 incisos 3 y 4 de la Constitucin)) como legal (artculo 11 COT). En este sentido, se prescribe que - en el ejercicio de sus funciones el tribunal podr ordenar directamente la intervencin de la fuerza pblica y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones que ordenare y la ejecucin de las resoluciones que dictare (artculo 34).

b.- Para dar real efectividad al principio de inmediacin que inspira muy fuertemente el nuevo sistema, prohbe en forma expresa la delegacin de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervencin del juez

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(artculo 35). Como sancin, tambin expresa, se contempla la nulidad de la actuacin delegada.

En esta materia, obligado resulta referirse a lo que aconteca bajo el amparo de la ley anterior. Para empezar, es necesario recordar que justicia penal y actuarios parecan conceptos inseparables. Sin embargo, para que no resulte liviana esta afirmacin, debe conjugarse con ciertas precisiones que ponen las cosas en su justo lugar.

Entre ellas figura que duda cabe - la distincin que cabe hacer entre lo que constituy la formulacin legal de la cuestin y, lo que fue la praxis de los tribunales nacionales.

Respecto a lo que se vincula con la formulacin legal, debemos reconocer que el principio de inmediacin posee una notoria acogida normativa en el texto del Cdigo de 1906, muy especialmente en la fase del sumario. Innumerables artculos se refieren a distintas actuaciones del procedimiento que deben ser llevadas a cabo por el juez y nadie ms que el juez (slo a modo de ejemplo: artculos 7, 8, 110, 112, 189, 192, 193, 204, 205, 253, 264, 318, 319, 320, 322, 324, 327, 328, 330, 331, 336, 343, entre otros). En ninguna de las normas citadas se faculta al juez para delegar alguna de sus actuaciones en empleados subalternos.

Pero bien, la normativa antes sealada (por lo menos la mayor parte de ella) tuvo un correlato prctico derechamente distinto al que se ha esbozado, principalmente debido a dos razones: la caracterstica escrita del sistema y, la reconocida recarga de trabajo y responsabilidades impuestas al juez del crimen (investiga, acusa y falla). En este contexto, la delegacin existi en forma generalizada, no de manera subrepticia u oculta (no se consideraba irregular o ilegal), sino que a la vista y paciencia de todos los operadores del sistema. Es ms, fue tolerada por stos como un mal necesario frente a la reconocida falta de recursos, pasando a formar parte de la estructura del antiguo sistema.

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Es precisamente este nefasto escenario el que nuestro legislador no desea repetir. Para ello a diferencia de la ley que se reemplaza se establece expresamente la sancin a la delegacin: la nulidad de la actuacin delegada21.

Atendida la sancin que se establece, cabe relacionar esta materia con lo que prescriben los artculos 159 a 165 en torno a las nulidades procesales.

c.- La exigencia de fundamentacin de las resoluciones es otra materia de esencial importancia, especialmente para la efectiva proteccin del derecho de defensa (artculo 36).

Se establece como obligacin del tribunal el fundamentar las resoluciones que dictare, excepcionando slo aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trmite.

Qu es lo que exige la ley?: la fundamentacin debe expresar sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basen las decisiones tomadas. A este respecto, la ley precisa que la simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituir en caso alguno la fundamentacin.

Para nadie es un misterio que, bajo el sistema anterior, era prctica habitual la fundamentacin formal de las resoluciones. Ello no slo atentaba contra el efecto socializador propio de las resoluciones judiciales, sino tambin dificultaba o derechamente impeda a las partes comprender los motivos tenidos a la vista por el juzgador.

Respecto a las manifestaciones y concretizaciones que esta norma tiene a lo largo del Cdigo, nos remitimos a lo ya sealado al analizar los principios contenidos en el artculo 1, norma en la cual tambin se exige la existencia de una sentencia que est fundada.
21 Con todo, no fueron pocos quienes argumentaron en torno a lo innecesario de una sancin expresa para la delegacin de actuaciones en empleados subalternos. Para ellos, la normativa (del Cdigo de 1906) acerca de la nulidad, bastaba para dar sancin a la delegacin en los actuarios, especialmente con lo dispuesto en el artculo 69. Por nuestra parte, coincidimos en que pudo haberse sancionado con nulidad el vicio sealado, sin embargo, estimamos que la solucin al problema, al estar ligado a la estructura del sistema procesal penal antiguo, requera ms que una interpretacin de las normas de la nulidad y ms que voluntad de

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d.- Respecto a la firma de las resoluciones se dispone que las resoluciones sern suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare judiciales (artculo 37). Ahora, si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejar constancia del impedimento.

No obstante lo anterior, la ley nos seala que basta el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dicten en ella. e.- Por ltimo, la ley se hace cargo de los plazos (generales) para dictar las resoluciones (artculo 38).

El artculo distingue entre las cuestiones debatidas en una audiencia y las presentaciones escritas. A este efecto prescribe que las cuestiones debatidas en una audiencia debern ser resueltas en ella. En tanto, las presentaciones escritas sern resueltas por el tribunal antes de las 24 horas siguientes a su recepcin (es un ejemplo de un plazo de horas).

Se excepta de la regla sealada la sentencia definitiva, que es regulada en forma particular a partir del artculo 342. A ellos nos remitimos, sin perjuicio de que ms adelante se analizar.

31.-

Registro de las actuaciones judiciales.

Sabemos que la oralidad es el principio que rige la tramitacin del nuevo procedimiento penal. Sin embargo, la ley regula la forma y valor que tendrn los registros que se levanten para dejar constancia de las distintas actuaciones o resoluciones que se materialicen a lo largo del procedimiento. De ello se preocupa en los artculos 39 a 44, cuyos principales aspectos son los siguientes:

sancionar, un cambio estructural, como el que se verific con la aprobacin del nuevo Cdigo y sus leyes complementarias.

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a.- Las reglas generales que se plantean pueden dividirse en dos tpicos, lo que obliga a distinguir las actuaciones de las resoluciones (artculo 39):

En cuanto a las actuaciones realizadas por o ante el juez de garanta y el tribunal de juicio oral en lo penal, la ley ordena levantar un registro de conformidad a las normas que se precisan en los artculos que siguen al artculo 39.

Con relacin a las sentencias y dems resoluciones que pronunciare el tribunal, deben ser registradas ntegramente.

En todo caso, el registro - en uno u otro caso - se efectuar por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservacin y la reproduccin de su contenido. En consecuencia, cumpliendo las exigencias, no necesariamente debe tratarse de un registro de carcter escrito.

b.- El registro de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garanta, por ejemplo, una formalizacin de la investigacin por parte del fiscal, no requiere de una relacin textual en el registro. La ley slo exige un resumen de lo obrado que refleje fielmente la parte esencial de la actuacin y describa las circunstancias en las cuales se hubiere llevado a cabo.

Con todo, los intervinientes podrn solicitar al juez que se deje constancia en el registro de observaciones especiales que formulen, y de esta forma evitar que el funcionario que este registrando (resumidamente) la actuacin omita algn aspecto que a juicio del interviniente resulta esencial dejar su constancia.

El carcter resumido del registro, no se aplica por expresa disposicin de la ley al registro de la audiencia de preparacin del juicio oral (artculo 260 y siguientes), respecto de la cual se exige sea registrada en su integridad.

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c.- En lo que se relaciona con el registro del juicio oral (artculo 281 y siguientes) debemos distinguir dos cuestiones.

La primera, radica en el mandato legal que exige que el juicio oral sea registrado en forma ntegra (artculo 41), por cualquier medio que asegure fidelidad (por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservacin y la reproduccin de su contenido, seala el artculo 39).

La importancia del registro del juicio no es menor, por ello la exigencia de que sea ntegro, a diferencia de lo que ocurre con las actuaciones realizadas ante un juez de garanta. Por ejemplo, de qu forma se podra comprobar que en un juicio se han infringido sustancialmente derechos y garantas constitucionales, si no existe registro que de cuenta ntegramente - de la manera en que las actuaciones que se llevaron a cabo y las resoluciones se dictaron. Contar con este registro resulta esencial para el tribunal que est llamado a resolver el recurso de nulidad. Tan cierto es lo sealado que el artculo 381 establece que, concedido el referido recurso de nulidad, el tribunal remitir a la Corte (Suprema o de Apelaciones, segn sea el caso), entre otros documentos, la copia del registro de la audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas de ella que se impugnaren.

La segunda se vincula con el valor que la ley asigna al registro. Se establece que el registro del juicio oral demostrar cuatro cosas: el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia; la observancia de las formalidades previstas para ella; las personas que hubieren intervenido; y, los actos que se hubieren llevado a cabo. Lo anterior como es lgico - sin perjuicio de lo prescrito en el artculo 359 referido a la prueba en el recurso de nulidad.

Por lo expuesto, la omisin de formalidades del registro slo le privar de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia.

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d.- La conservacin de los registros es una materia regulada por el Cdigo donde se percibe claramente la lucha librada (a propsito de la reforma procesal penal) entre los principios de oralidad y escrituracin (artculo 43). En efecto, lo que este artculo hace es lo mismo que haca el ttulo VIII del libro III del Cdigo antiguo, regulando el procedimiento en caso de prdida de procesos criminales (reconstitucin del expediente).

Pues bien, se establece que la conservacin es responsabilidad del tribunal (de garanta o de juicio oral en lo penal respectivo, segn sea el caso) mientras dure la investigacin o el respectivo proceso.

Pero la ley tambin contempl la hiptesis de necesidad de reconstitucin del registro. Dispone que en caso de dao del registro (que afecte su contenido), se ordenar reemplazarlo en todo o en parte por una copia fiel (verdadera), que el tribunal la obtendr de quin la tenga, si no dispusiere de ella. Ahora bien, si esa copia no existe, la ley manda que se dicten nuevamente las resoluciones (el tribunal deber reunir los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido) y se repitan de ser necesario - las actuaciones faltantes (con las formalidades que correspondan). Con todo, no es necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecucin.

e.- Finalmente, la ley asegura a los intervinientes el acceso al contenido de los registros (as como tambin a solicitar copias o certificaciones). Esta regla slo puede alterarse a travs de excepciones expresamente previstas por ella, por ejemplo, aquella referida a los registros de la investigacin fiscal y policial, sobre los cuales puede decretarse el secreto cuando se considere por el fiscal necesario para la eficacia de la investigacin. En todo caso, como se ver ms adelante, esta facultad del fiscal se encuentra limitada tanto en su extensin como en su duracin, mantenindose inclume el derecho de los intervinientes de solicitar al juez de garanta que ponga trmino al secreto (artculo 182).

El mismo acceso se garantiza a los terceros, pero slo cuando los registros dieren cuenta de actuaciones que fueren pblicas de acuerdo a la ley. Empero, de igual forma, el

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tribunal podr restringir este acceso a fin de evitar la afectacin de la normal sustanciacin (de la investigacin o la causa) o el principio de inocencia. En todo caso, transcurridos 5 aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en los registros, stos sern pblicos para todos.

32.-

Costas.

Del prrafo 7 del ttulo II del libro I, adems de la sistematicidad y orden (ausentes de la norma antigua), destacamos lo siguiente:

Las costas sern de cargo del condenado (artculo 47). Lo mismo, pero en otros trminos expresaba el artculo 504 del Cdigo de 1906. Estas comprenden tanto las procesales como las personales (artculo 46).

La vctima que abandone la accin civil soportar las costas que su intervencin como parte civil hubiere causado. Lo propio ocurre respecto del querellante que abandone o se desista de la querella (vase los artculos 118, 120 y 401), o en el evento que el imputado sea absuelto o sobresedo definitivamente (caso en el cual ser condenado junto con el ministerio pblico), salvo que el tribunal lo exima del pago (total o parcialmente) por razones fundadas que deber expresar en forma determinada.

El nico caso en que a pesar de una absolucin o sobreseimiento definitivo no se condena en costas al ministerio pblico, se contempla en el artculo 462 inciso 2 que, en sntesis, se hace cargo de aquella hiptesis en la cual en el curso del procedimiento aparecen antecedentes que hacen presumir la inimputabilidad por enajenacin mental del imputado y, el fiscal estima concurrente la causal de extincin de responsabilidad penal del artculo 10 nmero 1 del Cdigo Penal, adems de considerar aplicable una medida de seguridad, la que formalmente requiere al juez de garanta que, con los antecedentes que posee, declara que no es posible establecer con certeza la inimputabilidad del imputado, por lo que

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rechaza el requerimiento, disponiendo acto seguido que la acusacin se formule por el ministerio pblico por no proceder que lo haga el mismo querellante (no se opuso al requerimiento del fiscal).

Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el tribunal fijar la parte o proporcin que corresponder soportar a cada uno de ellos (norma prcticamente igual a la contenida en el artculo 681 del Cdigo de 1906).

Con todo, la ley establece una norma que exime a los fiscales, abogados y mandatarios de los intervinientes de ser condenados personalmente al pago de las costas. Las nicas excepciones que se contemplan pro el legislador (que requieren de resolucin fundada del tribunal) son los casos de notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, donde el tribunal podr imponer el pago total o parcial de las costas.

El tribunal, por razones fundadas que expresar determinadamente, podr eximir del pago de las costas a quien debe soportarlas (artculo 47 inciso 3).

Cuando fuere necesario efectuar un gasto cuyo pago correspondiere a los intervinientes, el tribunal estimar su monto y dispondr su consignacin anticipada. En todo caso, el Estado soportar los gastos de los intervinientes que gozaren del privilegio de pobreza (artculo 51).

Por ltimo, toda resolucin que ponga trmino a la causa o decida un incidente deber pronunciarse sobre el pago de las costas de procedimiento (artculo 45).

33.-

Normas supletorias.

Se trata de la nica norma que contiene el prrafo 8 del ttulo y libro ya citados: el artculo 52. Dispone que sern aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren

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a lo estatuido en el Cdigo o en leyes especiales complementarias, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el libro I del CPC, artculos 1 a 252.

Por esta razn, la norma del artculo 32 (normas supletorias aplicables a las notificaciones) del Cdigo no sirve sino para ratificar algo que ya est comprendido en este artculo 52 que, en forma expresa, se remite, a lo prescrito en todo el libro I del cuerpo legal citado.

Ahora, por tratarse de una remisin al libro I en su integridad (obviamente, en cuanto no se oponga a lo establecido en el Cdigo y sus leyes especiales), ella tambin debe entenderse respecto al artculo 3 del CPC que seala que se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza.

Ahora bien, la norma en comento no resulta novedosa. Es ms, constituye una repeticin casi textual de la norma que contena el artculo 43 del Cdigo que dejamos atrs.

Lo anterior, sin embargo, no obsta a reconocer la importancia que - en determinados casos - tendr la conjugacin de las diferentes normativas con el objeto de llenar los vacos (no regulaciones) que nuestro legislador procesal penal dej. VIII.- LA NULIDAD PROCESAL EN MATERIA PENAL.

34.-

Esta sancin se encuentra regulada en el ttulo VII del libro I (artculos 159 a 165). A

pesar de que no existe como en el caso de la regulacin de las notificaciones remisin expresa a la normativa establecida en el CPC, debemos tener presente lo recin sealado a propsito del artculo, por cuanto la remisin que all se efecta debe comprender cuando corresponda la regulacin que de la nulidad procesal realiza bastante inorgnicamente el CPC, al menos, en lo que dice relacin con aquellas normas contenidas en el libro I del citado cuerpo normativo.

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35.-

Procedencia.

La nulidad procesal slo procede frente actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad (artculo 159).

Al igual que en materia civil (artculo 83 del CPC, introducido por la Ley N18.705) y, al igual que lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 70 y 71 bis, incorporados a travs de la Ley N18.857), bajo la nueva normativa no procede declarar la nulidad por la sola nulidad. Debe existir perjuicio, lo que en doctrina se conoce bajo el nombre de principio de proteccin: no hay nulidad procesal sin perjuicio para la parte que la solicita.

Por lo anterior, la nulidad quedar subsanada cuando, a pesar del vicio, el acto cumpla su finalidad respecto de todos los interesados (artculo 164).

Pues bien, la propia ley se encarga de precisar cuando existe perjuicio. Lo habr cuando la inobservancia de las formas procesales atente contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. En otras palabras, la infraccin de las formas procesales slo sern sancionables va nulidad procesal, cuando ellas afecten las posibilidades de actuacin de alguno de los intervinientes.

A mayor abundamiento, la ley establece una presuncin de derecho del perjuicio, caso en el cual el interviniente afectado no deber acreditar la existencia del perjuicio, el que se presumir sin que se admita prueba en contrario (una especie de nulidad absoluta). Nos referimos a la infraccin que ha impedido el pleno ejercicio de las garantas y derechos reconocidos por la Constitucin, o en las dems leyes del pas (artculo 160). La importancia que el legislador brinda a esta materia queda demostrada al hacer improcedente - en este caso - la subsanacin de la nulidad cuando el acto viciado ha cumplido su finalidad respecto de todos los interesados.

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La regulacin que hasta aqu hemos analizado va develando un cambio acaecido en la concepcin del tema de las nulidades. En efecto, si se pone atencin en la esencia de los artculos que abordan la nulidad en el Cdigo y, a su turno, se revisa las causales que se contemplan para el denominado recurso de nulidad, se refleja claramente la moderna concepcin impuesta respecto a lo que debe ser la nulidad procesal como sancin, en cuanto a que ella debe estar reservada para aquellos casos en que el defecto procesal se traduzca en una infraccin de garantas procesales.

36.-

Forma y oportunidad para impetrarla.

El artculo 161 establece la forma y oportunidad para pedir la nulidad procesal. Deber impetrarse por escrito, en forma fundada e incidentalmente. En cuanto a la oportunidad, la ley prescribe que se haga dentro de los 5 das siguientes a aqul en que el perjudicado hubiere tomado conocimiento fehaciente del acto cuya invalidacin persigue.

Sin embargo, no podr reclamarse de nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de investigacin despus de la audiencia de preparacin del juicio oral.

Se contempla una regla especial para aquellos vicios producidos en una actuacin verificada en una audiencia. Se basa en el principio de economa procesal y consiste en exigir que en este caso las solicitudes de nulidad se impetren antes del trmino de la misma audiencia. Como es obvio, para esta hiptesis no corre la exigencia de escrituracin de la solicitud, ordenndose su formulacin en forma verbal.

En caso de no impetrarse oportunamente, la nulidad quedar subsanada, segn lo establece el artculo 164, repitiendo lo que prescriba el artculo 71 bis del Cdigo antiguo.

37.-

Titulares de la solicitud de declaracin de nulidad.

Solamente el interviniente perjudicado por el vicio podr impetrarla, siempre y cuando no haya concurrido a causarlo (artculo 162).

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Respecto a la posibilidad de declarar de oficio la nulidad procesal, la ley en principio la rechaza, sealando que si el tribunal estima se ha producido un acto viciado (y la nulidad no se hubiere saneado an), lo pondr en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que la nulidad le ocasiona un perjuicio, a fin de que aquel proceda como creyere conveniente a sus derechos.

Con todo, si se trata de una nulidad de las previstas en el citado artculo 160 (nulidades absolutas), el tribunal s podr declararla de oficio. En todo caso, se trata de una autorizacin o facultad que se le otorga al tribunal, no importando una obligacin.

38.-

Circunstancias que impiden impetrar la nulidad.

Son los casos de saneamiento de la nulidad (artculo 164, que prcticamente repite lo prescrito en el artculo 71 bis de la ley que se reemplaza). En ellos se recoge el principio de convalidacin o subsanacin.

Ya hemos visto dos de los casos, pero para un mayor orden los enunciamos a continuacin:

Si el interviniente en el procedimiento perjudicado no impetrare su declaracin oportunamente.

Si aqul aceptare - expresa o tcitamente - los efectos del acto viciado.

Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo como ya se dijo - en los casos de nulidades previstas en el artculo 160.

39.-

Efecto de la declaracin de nulidad: principio de extensin.

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La declaracin de nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren. Cabe recordar aqu que la nulidad procesal por regla general afecta solamente al acto viciado; excepcionalmente, afecta a los actos realizados con posterioridad por existir una dependencia entre stos y el acto nulo. Es precisamente este ltimo caso el que postula el artculo 165 (similar al antiguo artculo 72). No obstante lo sealado, el tribunal, al declarar la nulidad, determinar concretamente - cules son los actos a los que ella se extendiere y, siendo posible, ordenar que se renueven, rectifiquen o ratifiquen.

Con todo, la declaracin de nulidad no podr retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con el pretexto de la repeticin del acto, rectificacin del error o cumplimiento del acto omitido, salvo en los casos en que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de nulidad, que ms adelante se analizar. Dos ejemplos, aportados por el propio legislador, sirven para ilustrar lo que la norma prescribe:

Ejemplo N1: si durante la audiencia de preparacin del juicio oral se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa de investigacin, el tribunal no podr ordenar la reapertura de sta.

Ejemplo N2: si durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral se declara la nulidad de alguna actuacin, sta no podr retrotraer el procedimiento a la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin del juicio oral.

40.-

La solicitud de nulidad como preparacin del recurso de nulidad.

Si la infraccin invocada como motivo del recurso se refiriere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso slo ser admisible (salvo ciertas excepciones) cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto (preparacin del recurso). As lo dispone el artculo 377.

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Pues bien, el inciso final del artculo 165 establece que la solicitud de nulidad constituir preparacin suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribunal no resolviere la cuestin de conformidad a lo solicitado.

CAPTULO IV
IX.- LOS SUJETOS PROCESALES.

41.-

* SUJETOS PROCESALES.

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Al hablar de sujetos procesales, queremos aludir a los operadores jurdicos del sistema que se instaura, operadores que, ya sea en calidad de usuarios, auxiliares, instructores o juzgadores, asumirn la importante tarea de dar vida al nuevo proceso penal. * MINISTERIO PBLICO22:

El MP es un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin es dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible, y los que acrediten la inocencia del imputado; ejercer cuando corresponda la accin penal pblica y disponer, tambin cuando corresponda, la adopcin de las medidas destinadas a la proteccin de las vctimas y los testigos. 1. Generalidades23. Resumen general de su papel, sus atribuciones y funciones.

1.a. ES EL RESPONSABLE DE LA DIRECCIN Y XITO DE LA INVESTIGACIN (esa es su funcin primaria y exclusiva) Adems es el destinatario de las denuncias y querellas La polica est sujeta a su direccin En su caso, EJERCER LA ACCIN PENAL PBLICA (funcin no exclusiva).

1.b. Todas sus investigaciones y actuaciones tienen por finalidad preparar la acusacin - NO CONSTITUYEN PRUEBAS. Este punto es completamente esencial y concordante con el hecho que el nuevo proceso penal brinda un papel muy central al juicio oral, momento y lugar en donde se deber rendir la prueba del juicio, sin perjuicio de reconocer excepciones a esta regla, constituidas por las denominadas pruebas anticipadas, las que en su oportunidad trataremos.

22

No confundir con el tradicional Ministerio Pblico que conocamos hasta la fecha, servicio auxiliar de la

administracin de justicia, integrado por el Fiscal de la Corte Suprema (jefe del servicio), y los fiscales de las Cortes de Apelaciones. Actualmente este servicio es denominado FISCALA JUDICIAL.
23

Para desempear el cargo de fiscal se requiere tener el ttulo de abogado. Ello sin perjuicio de los requisitos

especficos que la ley seala para cada jerarqua. Para el cargo de fiscal adjunto se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, reunir los requisitos de experiencia y formacin especializadas adecuadas al cargo, y no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades previstas en la ley. El ingreso es previo concurso pblico, tienen obligacin de dedicacin exclusiva y gozan de fuero (art. 80 HCPR).

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1.c. EST OBLIGADO A DAR INFORMACIN Y PROTECCIN A LAS VCTIMAS Y TESTIGOS (funcin de informacin y proteccin) Art. 78. Se produce la relacin vctima- MP. Lo dispuesto en el art. 6 del CPP, que postula como principio bsico la proteccin de la vctima, no hace sino confirmar lo que aqu sealamos. Ahora bien, no slo este artculo refleja el reconocimiento de la vctima como interviniente en el proceso penal, ello tambin se constata en lo dispuesto en los arts. 12 (intervinientes), y 108 y siguientes del CPP (prrafo 6, ttulo IV, libro I).

Cabe sealar que ser la divisin de atencin de vctimas y testigos del MP a quin le corresponder tomar las medidas necesarias y pertinentes a fin de dar cumplimiento a esta obligacin. Ello, por cierto, sin perjuicio de las peticiones y solicitudes de medidas que deber plantear directamente el fiscal al juez en el caso de probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra de la vctima o su familia (art. 109 letra a). Por ejemplo, solicitar alguna de las medidas cautelares personales que contempla el CPP. Adems, de la lectura de los arts. 142 y 144 se desprende que la vctima tiene el derecho a ser oda tanto en la tramitacin de la solicitud de prisin preventiva como en la de revocacin de la misma que plantee el imputado.

1.d. Se le impone el PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD en su actuacin Art. 77 CPP y art. 3 LOCMP. Los fiscales ejercern y sustentarn la accin penal pblica en la forma prevista por la ley, con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren conducentes al xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con estricta sujecin al principio de objetividad consagrado en la LOCMP.

Para mayor claridad reproduzco el contenido del art. 3 de la LOCMP: En el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio pblico adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con este criterio, debern investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen. Ntese la similitud de esta norma con la contenida en el art. 109 del Cdigo antiguo. Cabe preguntarse que sentido tiene una norma como sta en un sistema en donde se asegura la debida defensa jurdica al imputado de un delito? A mi juicio se trata de una norma que nada tiene que hacer en un Cdigo como el aprobado. Su contenido normativo slo se justificaba en un sistema como el antiguo que pona todo el peso del proceso en el

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juez de la causa. Y an en aquel sistema era difcil su concrecin, pues parta de la base del desdoblamiento mental del juez que, por un lado, investigara para lograr la condena del imputado y, por el otro, investigara tambin para obtener la eximicin, extincin o atenuacin de la responsabilidad del sujeto pasivo del juicio.

2. Funciones, atribuciones, caractersticas, ubicacin institucional y organizacin interna. 2.a. Es un organismo autnomo24 y jerarquizado25 (Art. 1 LOCMP). Para muestra un botn: Los fiscales adjuntos realizan las funciones que la ley les seala de acuerdo a las instrucciones generales o particulares que imparta el Fiscal nacional como regional, segn el caso26. 2.b. Dirige en forma exclusiva la investigacin y, en su caso, ejercer la accin penal pblica (Art. 1 LOCMP). 2.c. Tambin le corresponde adoptar medidas para proteger a las vctimas y a los testigos (Arts. 78 y 308 del CPP y 1 LOCMP). 2.d. Le est prohibido ejercer funciones jurisdiccionales (Art. 1 LOCMP). 2.e. Tiene facultad de imperio, pudiendo impartir rdenes directas a la fuerza pblica, la que debe cumplir sin ms trmite su mandato Pero en el caso de actuaciones que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de derechos del imputado o terceros se requerir de autorizacin judicial previa (Art. 4 LOCMP). 2.f. Se organiza en una fiscala Nacional, fiscalas Regionales, fiscalas Locales y un Consejo general (Art. 12 LOCMP)28.
27

24

La autonoma se refiere a que el MP no se encuentra sometido a vnculo jerrquico o de dependencia al

Presidente de la Repblica o algn Ministerio y que cumple sus funciones sin estar supeditado a otros organismos
25

del Estado (Medina, Rodrigo y otro, 2001, Manual de Derecho Procesal Penal, Santiago, Editorial Libromar, p. 35). La definicin del MP como un ente jerarquizado nos indica que se trata de una institucin en que existe una

relacin de mando y subordinacin, esto es, que sus miembros se hayan organizados en distintos estamentos e
26

interactan a partir de la relacin de superior subordinado (Loc. cit.) Ahora bien, existe sin embargo el denominado derecho de representacin, a travs del cual los fiscales adjuntos que por principio estn obligados a obedecer las instrucciones particulares que les imparta el Fiscal regional respecto de un caso X, pueden representarlas si las estiman manifiestamente arbitrarias o que atentan contra la

ley o la tica profesional (art. 44 LOCMP).

27

No posee el monopolio de tal accin penal, desde el momento en que se ha mantenido la figura del querellante,

que puede adherirse al libelo de acusacin fiscal o presentar acusacin particular. Es ms, en el caso que el fiscal no desee acusar, el querellante puede lograr del Juez de garanta que remita los antecedentes a los superiores de aqul a fin que se acuse o, si el Ministerio pblico insiste en su posicin, puede lograr tomar el lugar de ste (Art.
28

258). Respecto a este punto me remito lo regulado en los arts. 13 y siguientes de la LOCMP.

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3. Principios que sustentan su actividad.

3.a. De UNIDAD En el caso que acte un fiscal se entiende que es el total de la institucin la que se encuentra actuando: El art. 2 de la LOCMP seala a la letra lo siguiente: El Ministerio pblico realizar sus actuaciones procesales a travs de cualquiera de los fiscales que, con sujecin a lo dispuesto en la ley, intervenga en ellas. 3.b. De OBJETIVIDAD: Ya aludimos a este principio en el punto 1d) razn por la cual me remito a lo en esa oportunidad sealado. En todo caso, recuerdo la norma del art. 3 de la LOCMP que exige que las actuaciones del MP obedezcan a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley, debiendo investigar con igual celo no slo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen. 3.c. De CONTROL Y RESPONSABILIDAD (Arts. 7, 11, 45 y siguientes de la LOCMP). En lo que dice relacin con el principio de control, debemos sealar que las autoridades y jefes del MP deben ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de las unidades del servicio y de la actuacin de los funcionarios de su dependencia. En lo relativo a la responsabilidad, slo sealar que los funcionarios del MP, segn sea el caso, poseen responsabilidad poltica, administrativa, civil y penal por las actuaciones que ejecuten en su calidad de tales. Adems, el Estado ser responsable por las conductas arbitrarias o errneas del MP, en las condiciones que seala la ley. 3.d. De INTERDICCIN DE FUNCIONES JURISDICCIONALES (Art. 1 LOCMP). Le est prohibido ejercer funciones jurisdiccionales. Este principio no hace sino confirmar la estricta separacin que nuestro legislador ha impuesto a las funciones de investigar y juzgar. 3.e. De ADMINISTRACIN IDNEA Y EFICIENTE Art. 6 LOCMP: Los fiscales y los funcionarios del Ministerio pblico debern velar por la eficiente e idnea administracin de los recursos y bienes pblicos y por el debido cumplimiento de sus funciones. Los fiscales debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones 3.f. De PROCEDIMIENTOS GILES Y EXPEDITOS Art. 6 LOCMP: Los procedimientos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y procurarn la simplificacin y rapidez de sus actuaciones. 3.g. De PROBIDAD ADMINISTRATIVA Y TRANSPARENCIA (Arts. 8 y 9 LOCMP). La funcin deben ejercerla con transparencia. Qu significa sto? Que se ejerza

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de manera tal que se permita el conocimiento tanto de los procedimientos como de los contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el ejercicio de ella. En definitiva, que no existan cosas obscuras o turbias que enloden el proceder del MP. Ello no es permitido por la ley, ni an bajo el pretexto del mejor cumplimiento de sus funciones de investigacin. Y la probidad? Dice relacin con la exigencia de realizar una declaracin jurada de intereses en el plazo que indica la ley me remito a lo que en ella se prescribe. 3.h. De IGUALDAD DE ACCESO A LOS EMPLEOS DEL MINISTERIO PBLICO (Art. 10 LOCMP). Cumpliendo los requisitos legales, cualquiera puede postular en igualdad de condiciones a los empleos del MP. 3.i. De LEGALIDAD (Art. 3 LOCMP). En el ejercicio de sus funciones, los funcionarios del MP velarn nicamente por la correcta aplicacin de la ley. sto, como veremos ms adelante, no se opone a la aplicacin del principio de oportunidad.

4. Responsabilidades.

Cmo ya lo seale ms arriba, los funcionarios del MP son responsables por sus actuaciones, sin perjuicio de la responsabilidad que surge para el Estado por las conductas errneas o arbitrarias en que stos incurran. Las clases de responsabilidad son: 4.a. Poltica Art. 80 G CPR El Fiscal nacional y los Fiscales regionales slo podrn ser removidos por la Corte Suprema a requerimiento del presidente de la repblica, de la Cmara de Diputados, o de diez de sus miembros (la remocin de los fiscales regionales tambin puede ser solicitada por el fiscal regional), por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte ver el asunto en pleno, y para acordar la remocin requerir reunir el voto conforme de los cuatro sptimos de sus miembros en ejercicio. 4.b. Penal El art. 46 LOCMP contempla las diversas hiptesis que pueden darse que dependen de si intervino en ejercicio de sus funciones o no. 4.c. Civil Art. 5 LOCMP. Se seala que el Estado ser responsable por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio pblico. Ello no obsta a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal que produjo el dao. Es la responsabilidad que tiene por objeto obtener la reparacin de los daos que se ocasiones al patrimonio pblico o al de terceros, por actos u omisiones de un fiscal en el desempeo de su cargo. 4.d. Disciplinaria La responsabilidad disciplinaria de los fiscales por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones (infraccin de deberes o violacin de

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prohibiciones legales) podr hacerse efectiva por la autoridad superior respectiva, de acuerdo al procedimiento que regula la misma ley. Las sanciones que contempla van desde la amonestacin privada a la remocin (Arts. 48 a 52 LOCMP).

5. Inhabilitaciones.

Se regulan en los arts. 54 a 59 LOCMP. El hecho que en algn fiscal se configure una causal de inhabilidad impide que ste pueda dirigir la investigacin y ejercer la accin penal pblica. Por qu? La razn es simple: se quiere asegurar la vigencia de los principios de objetividad y probidad.

Los fiscales tienen el deber de informar, por escrito, a su superior jerrquico, la causa de inhabilitacin que les afecte. Y para ello tienen un plazo bastante breve: dentro de las 48 horas siguientes a tomar conocimiento de ella.

Si es una parte la que solicita la inhabilitacin, la ley seala que el fiscal deber seguir con el caso hasta que se resuelva la peticin.

6. Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones.

Arts. 60 a 65 LOCMP. No creo necesario precisar aqu el significado de cada uno de estos trminos. A estas alturas debiera estar claro. Lo que me interesa destacar en este punto es que la ley, antes de abordar en particular las Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones, consagra una causal que podramos denominar genrica. Artculo 60: No podrn ser fiscales quienes tengan alguna incapacidad o incompatibilidad que los inhabilite para desempearse como jueces. Por esta norma debemos concluir que, adems de las causales que se contemplan en la LOCMP, deben considerarse las causales que establece el COT respecto de los jueces.

7. Formas de actuacin: OPORTUNIDAD V/S LEGALIDAD.

7.a. Regla de entrada PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Obligacin de investigar todos los hechos que puedan ser constitutivos de delito. Cuando el Ministerio pblico tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos por la ley (Art. 166 i.2).

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7.b. Sin embargo, frente a la IMPOSIBILIDAD PRCTICA de investigar y castigar todo surge EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD y con ello la selectividad y discrecionalidad de los fiscales, discrecionalidad que en todo caso se encuentra reglada para evitar la arbitrariedad en la utilizacin de estas instituciones segn que veremos a continuacin. Ahora, para nadie es un misterio que en la prctica del antiguo proceso penal esta selectividad tambin se daba, pero en este caso sin ninguna transparencia ni control.

8.

ARCHIVO

PROVISIONAL

FACULTAD

PARA

NO

INICIAR

LA

INVESTIGACIN.

ARCHIVO PROVISIONAL DE LA INVESTIGACIN La hiptesis es la que sigue: Se carece de antecedentes que permitan proyectar resultados positivos en la investigacin. Ante esta circunstancia hay dos caminos posibles, uno racional y otro no tanto. ste ltimo aconseja seguir adelante con la investigacin, sabiendo que no se obtendr nada ms que perder el tiempo y malgastar los escasos recursos. El primero, en cambio, opta por quedar a la espera de unos mejores datos de investigacin: de eso precisamente trata el archivo provisional. Ahora bien, para que proceda este archivo provisional SE REQUIERE QUE EL JUEZ DE GARANTA NO HAYA INTERVENIDO AN.

Se trata de que los fiscales puedan seleccionar de entre un elevado nmero de denuncias que llegan, aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una INVESTIGACIN PRODUCTIVA, evitando que se diluyan en investigaciones sin ningn destino o sin perspectivas de xito, a lo menos, mientras no surjan nuevos antecedentes que permitan generar un proceso de indagacin y acumulacin de pruebas29.

Art. 167 i.1: En tanto no se hubiere producido la intervencin del Juez de garanta en el procedimiento, el Ministerio pblico podr archivar provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al es al esclarecimiento de los hechos.

Ahora, concordante con el importante papel que se asigna a LA VCTIMA en el nuevo CPP, la ley seala que sta puede solicitar la reapertura de la investigacin y la

29

Carocca, Alex, y otros, 2000, Nuevo proceso penal, Santiago, Chile, Editorial jurdica Cono Sur, p. 114.

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realizacin de diligencias precisas, pudiendo reclamar en caso de negativa ante las autoridades del MP. FACULTAD PARA NO INICIAR INVESTIGACIN30 Esta facultad la tienen los fiscales en el caso que los hechos denunciados no sean constitutivos de delito. Tambin la tienen cuando los antecedentes suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Se requiere aprobacin del Juez de garanta.

Art. 168: En tanto no se hubiere producido la intervencin del Juez de garanta en el procedimiento, el fiscal podr abstenerse de toda investigacin, cuando los hechos relatados en la denuncia no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado. Esta decisin ser siempre fundada y se someter a la aprobacin del Juez de garanta.

Puede la vctima hacer algo frente a sto? S, en ambos casos, la vctima puede forzar al fiscal a seguir adelante con la investigacin, Cmo? Con la presentacin de la querella ante el Juez de garanta admitindola ste a tramitacin. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de que la vctima reclame internamente ante los superiores del fiscal a cargo del caso, provocando un control administrativo de la decisin del mismo (Art. 167 i. 3).

9. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROPIAMENTE TAL.

Lo recin analizado puede contemplarse como una concepcin amplia del principio de oportunidad por las finalidades comunes que persiguen. Sin embargo, lo que veremos enseguida corresponde al principio de oportunidad propiamente tal.

Es el art. 170 CPP el que regula el denominado principio de oportunidad en un sentido estricto.

30

Cristin Riego y Mauricio Duce, estimo que con acierto, precisan que esta facultad no es en estricto rigor una

facultad discrecional o una manifestacin de la misma, pues en estos casos se trata de situaciones en las que

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Art. 170 i. 1: Los fiscales del Ministerio pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico, a menos que la pena mnima asignada al delito excediere la de presidio o reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones

Pngase atencin en la novedad que contiene la norma que comentamos: se faculta a los fiscales para decidir no iniciar la persecucin penal o incluso abandonarla ya iniciada, CUANDO SE TRATE DE UN HECHO QUE NO COMPROMETIERE

GRAVEMENTE EL INTERS PBLICO. Qu nos est indicando la ley con sto? Que frente a hechos que pudieren constituir delitos, pero cuyo compromiso del inters pblico sea mnimo o leve, es preferible abstenerse de iniciar o seguir adelante con el proceso penal - y todos los costos que ello acarrea -. En definitiva, que no vale el esfuerzo la persecucin penal de hechos que pudiendo constituir delitos, comprometen en un grado muy leve el inters pblico (por ejemplo, el caso de los denominados delitos de bagatela)31. SE EXCEPCIONAN los casos en que la pena mnima asignada al delito exceda de presidio o reclusin menores en su grado mnimo o que se trate de un delito cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Se exige decisin motivada por parte del fiscal, la que deber comunicar al Juez de garanta, quin a su vez, notificar a los intervinientes, entre ellos A LA VCTIMA, quin deber ser oda en sus planteamientos y puntos de vista frente al caso y su destino.

* LA POLICA:

realmente no hay un verdadero caso penal. El principio de legalidad slo obliga a investigar hechos que puedan ser constitutivos de delito y no todas las denuncias que se presenten. (Carocca, Alex, y otros, Op. Cit., p. 117).

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1. Funcin.

1.a. LA POLICA DE INVESTIGACIONES: Como auxiliar del MP, llevar a cabo de inmediato las diligencias de investigacin ciindose estrictamente a las instrucciones que les dirijan los fiscales. Siempre ejecutarn sus tareas bajo la direccin y responsabilidad de los fiscales. Les est expresamente vedado calificar la procedencia, conveniencia y oportunidad de las rdenes, sin perjuicio de requerir la exhibicin de la autorizacin judicial cuando sea el caso. Adems, tienen la obligacin de ejecutar las medidas de coercin que se decretaren, como tambin cumplir las rdenes que los jueces les dirijan para la tramitacin del procedimiento (art. 79).

1.b. Carabineros de Chile Mismas funciones, pero slo cuando el fiscal lo disponga.

2. Obligacin de informacin.

Recibida una denuncia, la polica informar inmediatamente y por el medio ms expedito al MP, sin perjuicio de realizar las actuaciones sealadas en el art. 83, que no requieren de orden previa.

3. Comunicaciones entre el Ministerio pblico y la polica.

En la forma y por los medios MS EXPEDITOS POSIBLES Art. 81. Telfono, fax, correo electrnico, por ejemplo. Nuevamente el legislador deja claro que lo que se quiere es un proceso no entrabado por cuestiones burocrticas o administrativas.

4. Imposibilidad de cumplimiento de alguna orden.

Art. 82: En esta hiptesis, el funcionario policial deber poner inmediatamente esta circunstancia en conocimiento de quien hubiere emitido la orden y de su superior jerrquico.

31

De lo que se trata es de no perseguir aquellos delitos de menor cuanta, siguiendo el principio de mnimum

non curat pretor.

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5. ACTUACIONES EN QUE NO SE REQUIERE ORDEN PREVIA32.

5.a. Prestar auxilio a la vctima. Destaca otra vez la importancia que se asigna a la vctima, sujeto tradicionalmente postergado en nuestro proceso criminal antiguo. 5.b. Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a lo que la ley dispone. 5.c. Resguardar el sitio del suceso (escena del crimen). En qu obligaciones se traduce? Deben impedir el acceso a toda persona ajena a la investigacin y proceder a la clausura del lugar (local cerrado) o a su aislamiento (lugar abierto). Asimismo, deben evitar que se alteren o borren los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras el personal experto de la polica no intervenga. 5.d. Identificar a los testigos y consignar sus declaraciones que prestaren voluntariamente, en los casos b y c. 5.e. Recibir las denuncias del pblico. 5.f. Realizar el control de identidad33 Arts. 85 y 86. En que consiste? Consiste en la facultad de solicitar la identificacin de cualquier persona en casos fundados (en la forma ms expedita posible34). Cmo cuales? Por ejemplo: Existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informacin til para la indagacin de un crimen o simple delito. Dnde se realizar el control? En el lugar en que la persona se encuentre. A travs de qu documentos? Por medio de documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica (cdula de identidad, licencia de conductor, o pasaporte). El polica deber otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir tales documentos. Slo en caso de negativa, o an con las facilidades del caso no lo logra acreditar, el polica deber conducir al sujeto a la unidad policial ms cercana para lograr su identificacin por otros medios distintos. En tal caso, la ley exige que el polica informe al sujeto respecto de su derecho a comunicarse con su familia u otra persona que indique, para informarle s de su situacin. Si an as no se logra el objetivo, se le pondr en libertad de inmediato, bajo condicin de que

32

Existen instrucciones generales del Ministerio pblico que indican la forma en que la polica debe cumplir estas

actuaciones. Oficios 169 y 170 de fecha 8 de noviembre de 2000, complementados por los oficios 233 y 234, del mismo ao.
33

En esta materia, adems de la regulacin legal, deben tenerse presente las instrucciones generales que el MP

imparta. 34 Nunca ms all de cuatro horas. Si ese plazo se cumple, debe ponerse en libertad a la persona.

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acceda a que se le tomen sus huellas digitales, las que slo podrn ser usadas para los fines de identificacin35. 5.g. Examinar vestimentas, equipaje o vehculos Art. 89. Cundo? Cuando existan indicios que permitan estimar que el detenido oculta en ellos objetos importantes para la investigacin. 5.h. Proceder al levantamiento del cadver Art. 90, en relacin con el art. 83 c) y 181.

6. Prohibicin de informar.

Los funcionarios policiales no podrn informar a los medios de comunicacin acerca de la identidad de los detenido, imputados, vctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren vinculadas a la investigacin de un hecho punible.

7. DECLARACIONES DEL IMPUTADO ANTE LA POLICA.

Se exige presencia del defensor. Si no est presente, las preguntas tienen una limitacin en su contenido: Slo pueden dirigirse a constatar la identidad del sujeto.

Si a pesar de la ausencia de su defensor el imputado quiere declarar y as lo manifiesta, la polica adoptar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si ello no fuere posible, se podr consignar las declaraciones, BAJO LA RESPONSABILIDAD Y CON LA AUTORIZACIN DEL FISCAL.

El defensor podr incorporarse siempre y EN CUALQUIER MOMENTO a la diligencia antes sealada. sto debemos relacionarlo con el art. 8 del CPP, que sienta las bases del nuevo mbito que la garanta de la defensa tendr en el proceso penal.

* EL IMPUTADO: 1. CALIDAD DE IMPUTADO Es toda persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible (Art. 7) - Sus facultades, derechos y garantas las podr hacer valer desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra, hasta la completa ejecucin de la sentencia Se entiende por primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un Tribunal en lo
35

El sujeto no podr ser ingresado a celdas o calabozos, ni mantenido en contacto con personas detenidas.

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criminal, el MP o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible y en la que se seale a una persona como participe en aquel.

2. MBITO DE LA DEFENSA Derecho del imputado a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (Art. 8) - Derecho a formular los planteamientos y alegaciones que estime oportunos - Derecho a intervenir en todas las actuaciones judiciales y dems actuaciones del procedimiento36.

3. DERECHOS Y GARANTAS (Art. 93).

Todo imputado podr hacer valer, hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que le confieren las leyes. En especial, tendr derecho a: A ser informado de manera especfica y clara acerca de los hechos

que se le imputaren y los derechos que le confieren la Constitucin y las leyes. A ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la

investigacin. Solicitar a los fiscales diligencias de investigacin destinadas a

desvirtuar las imputaciones. Solicitar al Juez que cite a una audiencia con el fin de prestar

declaracin. Solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido. Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra

la resolucin que lo rechazare. Guardar silencio o, en el caso de consentir en prestar declaracin,

a no hacerlo bajo juramento. No ser sometido a tortura, ni otros tratos inhumanos. No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades

derivadas de la situacin de rebelda.

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Los arts. 94 y 95 consagran otras garantas y derechos para el imputado QUE SE ENCUENTRA PRIVADO DE LIBERTAD. El primero, contempla derechos como los que siguen: A que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin de libertad, y se le exhiba la orden que la dispusiere, A que el funcionario a cargo del procedimiento le informe de los derechos que establece el i. 2 del art. 135, A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detencin, A solicitar del tribunal que se le conceda la libertad, A que el encargado de la guardia del recinto policial informe, en su presencia, al familiar o persona que le indicare, que ha sido detenido o preso, el motivo y el lugar donde se encontrare, A entrevistarse privadamente con su abogado, A tener, a sus expensas, las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad del recinto, y A recibir visitas y comunicarse por escrito o cualquier otro medio, salvo lo prescrito en el art. 151. Por su parte, el art. 95, regula el denominado AMPARO ANTE EL JUEZ DE GARANTA, mediante el cual toda persona privada de libertad tiene derecho a ser conducida SIN DEMORA ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario en el lugar en que ella estuviere, pudiendo el juez ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. CON TODO, SI LA PRIVACIN DE LIBERTAD HUBIERE SIDO ORDENADA POR RESOLUCIN JUDICIAL, SU LEGALIDAD SLO PODR IMPUGNARSE POR LOS MEDIOS PROCESALES QUE CORRESPONDAN ANTE EL TRIBUNAL QUE LA HUBIERE DICTADO, SIN PERJUICIO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 21 DE LA CONSTITUCIN POLTICA.

4. DECLARACIONES.

4.a. Tres puntos son claves: NO PUEDE RECIBIRSE BAJO JURAMENTO ES UN DERECHO DEL IMPUTADO ES UN MEDIO PARA SU DEFENSA.
36

Se debe tener presente que el art. 104 seala que el defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que

la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal.

80

4.b. Ante la polica: Lo regula el art. 91- No est obligado a declarar - Se exige presencia del defensor - Si no est, las preguntas slo pueden dirigirse a constatar la identidad del sujeto - Si a pesar de la ausencia de su defensor quiere declarar y as lo manifiesta a la polica, sta adoptar las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal. Si ello no fuere posible, se podr consignar las declaraciones, bajo la responsabilidad y con la autorizacin del fiscal - El defensor podr incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia antes sealada. 4.c. Ante el Ministerio pblico Arts. 193 y siguientes No est obligado a declarar, si a comparecer Si se allanare a declarar, y se tratare de su primera declaracin, antes de comenzar sta, el fiscal le comunicar detalladamente cul es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, las

disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra No puede negarse a proporcionar su completa identidad En el registro de la declaracin se debe dejar constancia, en su caso, de la negativa del imputado a responder una o ms preguntas Se prohiben aquellos mtodos de investigacin o interrogacin que menoscaben o coarten la libertad del imputado para declarar, permitindose la promesa de una ventaja slo en los casos expresamente previstos por la ley. 4.d. Declaracin judicial del imputado Art. 98 Se establece y consagra como un medio de defensa En cualquiera etapa del procedimiento Se prestar en audiencia a la cual podr concurrir los intervinientes en el procedimiento, quienes debern ser citados No podr recibirse bajo juramento El Juez o, en su caso, el presidente del Tribunal, se limitarn a exhortarlo a que diga la verdad y a que responda con claridad y precisin las preguntas que se le formularen Si con ocasin de su declaracin judicial, el imputado o su defensor solicitaren la prctica de diligencias de investigacin, el juez podr recomendar al Ministerio pblico la realizacin de ellas cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del principio de objetividad. 4.e. Ante el tribunal de juicio oral en lo penal Aqu ya tiene la calidad de acusado Arts. 326 y siguientes Tambin como medio de defensa Podr ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante y el defensor, en ese mismo orden - Los jueces podrn formularle preguntas destinadas a aclarar sus dichos En cualquier estado del juicio, el acusado podr solicitar ser odo para aclarar o complementar sus dichos La comunicacin libre con su abogado sufre excepcin en el momento de la declaracin Las limitaciones en los mtodos de interrogacin se aplican tambin a las declaraciones de los acusados (Art. 330) Luego de los alegatos finales y las respectivas rplicas, y antes de

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declarar cerrado el debate, se otorgar al acusado la palabra para que manifieste lo que estime conveniente.

5. El imputado rebelde.

5.a. Causales que contempla el nuevo CPP:

Cuando, decretada judicialmente su detencin o prisin preventiva, no fuere habido; Cuando, habindose formalizado la investigacin en contra del que est en el extranjero, no es posible obtener su extradicin.

5.b. Declaracin de rebelda Art. 100 Ser pronunciada por el Tribunal ante el que deba comparecer.

5.c. Efectos:

Las resoluciones que se dicten se tendrn por notificadas personalmente al rebelde en la misma fecha de su pronunciamiento.

La investigacin no se suspender, continuando el procedimiento hasta la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, en la cual se podr sobreseer definitiva o temporalmente la causa, de acuerdo al mrito de lo obrado.

Si la declaracin de rebelda se produjere durante la etapa de juicio oral, el procedimiento se sobreseer temporalmente hasta que el imputado compareciere o fuere habido.

El sobreseimiento afecta slo al rebelde y el procedimiento sigue con respecto a los imputados presentes.

El imputado habido pagar las costas, a menos que justificare debidamente su ausencia.

* LA DEFENSA37:

37

En el nuevo CPP la defensa tiene un carcter esencial. Esto se refleja en las diversas etapas en que el defensor

debe participar a fin de dar validez a las actuaciones: alegacin de nulidad procesal cuando ha existido perjuicio para el imputado, intervencin en la declaracin de testigos, peticin y presentacin de informes de peritos de su confianza, sealamiento de los vicios del escrito de acusacin, deduccin de excepciones de previo y especial pronunciamiento, posibilidad de exponer argumentos de defensa y sealar los medios de prueba que ofrecer en la etapa del JO, y la interposicin de los recursos que procedan.

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1. DERECHO DEL INCULPADO A DESIGNAR LIBREMENTE A UNO O MS DEFENSORES DE SU CONFIANZA (Art. 102): Desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa ejecucin de la sentencia que se dictare, el imputado tendr derecho a designar libremente uno o ms defensores de su confianza.

2. Si no lo tuviere, el Ministerio pblico solicitar que SE LE NOMBRE UN DEFENSOR PENAL PBLICO, o bien el juez proceder a hacerlo.

3. En todo caso, la designacin de defensor deber tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el imputado.

4. Si el imputado estuviere privado de libertad, cualquier persona podr proponer para aqul un defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno.

5. AUTODEFENSA: Se permite, y el Tribunal puede autorizarla slo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa Si aqul es el caso, le designar de oficio un defensor letrado.

6. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE DEFENSOR Art. 103 - Qu efectos o consecuencias produce? ACARREA LA NULIDAD DE LA ACTUACIN. Cabe preguntarse si tan drstica consecuencia se repite en todos los casos de ausencia de defensor. La respuesta es negativa, y es lgico que as sea, por las consecuencias catastrficas que podra acarrear para el sistema una respuesta distinta. La ley contempla una excepcin, a saber: AUSENCIA EN EL JUICIO ORAL (Art. 286). La falta de comparecencia del defensor a la audiencia de JO constituir abandono de la defensa y obligar al Tribunal a la designacin de un defensor penal pblico. No se podr suspender la audiencia por ausencia del defensor elegido por el acusado, en tal caso, se designar de inmediato un defensor penal pblico al que se conceder un periodo prudente para interiorizarse del caso.

7. DERECHOS Y FACULTADES DEL DEFENSOR El defensor podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, salvo que expresamente se reserve su ejercicio al imputado en forma personal. Esta materia podemos relacionarla con lo recin expuesto respecto a las normas contenidas en los arts. 93 y 94 del CPP. Asimismo, con lo

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dispuesto en el art. 354 i.3, que impide que el defensor renuncie a la interposicin de un recurso o se desista de alguno interpuesto, sin mandato expreso del imputado.

8. Renuncia o abandono La renuncia no libera al defensor de su deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensin del imputado En caso de renuncia o abandono, el Tribunal est obligado a designar de oficio un defensor penal pblico, salvo que el imputado antes haya designado un defensor de su confianza. Al respecto, el nuevo CPP presta especial atencin, ello con la finalidad de evitar echar por tierra toda la estructura normativa de la defensa por casos de renuncia o abandono de la defensa. As, los arts. 269, 286 i.2 y 287, se ocupan de la materia tanto en la APJO, como en el JO.

9. Designacin posterior de un defensor de la confianza del imputado (Art. 107): La designacin de un defensor penal pblico no afectar el derecho del imputado a elegir posteriormente otro de su confianza, pero la sustitucin no producir efectos hasta que el defensor designado aceptare el mandato y fijare domicilio. 10. DEFENSORA PENAL PBLICA38. Concepto e informacin general:

* Es la organizacin de personas y medios (servicio pblico) destinada a proporcionar defensa penal al sujeto pasivo del proceso criminal que careciere de esta defensa, sea por razones econmicas, sea por cualquiera otra razn, ltimo caso en el cual el Estado si bien est obligado, est autorizado para repetir por los gastos en que se incurra.

Esta institucin viene a materializar lo dispuesto en la norma del art. 19 N3 de la CPR que consagra el derecho de toda persona a la defensa jurdica y la obligacin de Estado de proporcionarla a aquellos que no pueden procurrsela por s mismas.

38

Para ser designado defensor local se requiere: ser ciudadano con derecho a sufragio, tener ttulo de abogado,

no encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para el ingreso a la Administracin Pblica. Sern funcionarios a contrata, y el acceso a los empleos ser a travs de concurso pblico. Debern asumir la defensa de todo imputado que carezca de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audiencia judicial a que fuere citado. Existe la prohibicin de ejercerla profesin en materias penales, salvo en casos propios o de su cnyuge. Tambin se le prohibe al defensor excusarse de asumir la representacin del imputado o acusado.

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Ley 19.718 de fecha 10 de marzo de 2001: Establece un sistema de Defensora penal pblica, para el caso de imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta, de competencia de un Juzgado de garantas, de un Tribunal oral en lo penal o de las Cortes en su caso, que no cuenten con un abogado de confianza o designado por ellos mismos. En consecuencia, la labor de la Defensora queda de esta forma limitada.

Esta sometida a la supervigilancia del Presidente de la repblica, a travs del Ministerio de justicia.

La Defensora se organiza en una Defensa nacional, Defensoras regionales y locales, sin perjuicio de los abogados y personas jurdicas con quienes se convenga la prestacin del servicio de la defensa penal.

Quines son los beneficiarios de esta defensa? Pngase atencin en el hecho de que la labor de la Defensora comprende el brindar asistencia a toda persona que carezca de abogado, INDEPENDIENTEMENTE de que pudiere contar con los recursos necesarios para financiarlo. La capacidad econmica de la persona, a priori, es irrelevante. Tiene alguna relevancia esto? Por cierto que s, implica un cambio en la concepcin que se tena respecto a este derecho de defensa. De ser un derecho marcadamente asistencial (slo para aquellas personas de escasos recursos), pasa a tomar forma como un derechogaranta, constituyndose en deber para el Estado.

La defensa siempre ser gratuita? Aquella ser la regla: no supondr pago alguno del beneficiario. Sin embargo, en el caso (posible, segn recin vimos) que el beneficiario sea alguien que cuente con recursos, la Defensora podr cobrar el total o parte de la defensa, de acuerdo a un arancel que se fijar anualmente.

Existen en el mundo dos sistemas de Defensora Penal Pblica claramente diferenciado: el exclusivamente pblico y el exclusivamente privado. Nuestro sistema contempla UNA TRANSACCIN entre ambos, por ello plantea la coexistencia de dos subsistemas: Uno pblico y otro privado. Este ltimo est formado por abogados o instituciones de ndole pblicas o privadas, cualquiera sea la forma que adopten, a quienes se asignarn las causas mediante licitaciones a nivel regional (cada tres aos), que sern resueltas por un jurado tambin regional.

En consecuencia, entre los prestadores de la Defensa penal pblica se cuenta a los Defensores penales pblicos locales, a los abogados particulares o personas jurdicas (con y sin fines de lucro) que hubieren resultado adjudicados en el proceso de licitacin del servicio de Defensa penal pblica, y aquellas con las cuales el Defensor nacional hubiere celebrado convenios directos (facultad que el Defensor nacional slo emplear

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en caso necesario). No obstante ser evidente, destacamos que en el caso de las personas jurdicas, stas deben contar con profesionales que cumplan con los requisitos para el ejercicio profesional de abogado39. La ley contempla un estricto sistema de control de la actividad de los defensores que se manifiesta en cuatro modalidades: Inspecciones sin aviso previo -, auditorias externas, informes que sern semestrales y final y reclamaciones, por parte de los beneficiarios de la defensa penal pblica (Arts. 55 a 67 Ley 19.718). * LA VCTIMA40:

1. CONCEPTO Art. 108 Es el ofendido con el delito. Necesariamente debemos relacionar esta materia con las normas de los arts. 6 y 12 del CPP, ya vistas al analizar los principios bsicos del nuevo proceso. El primero postula como principio el de proteccin a la vctima, mientras que el segundo, se ocupa de sealar quienes se consideran intervinientes en el procedimiento, entre los cuales se cuenta a la vctima, ya desligada de la figura del querellante.

2. En aquellos delitos cuya consecuencia fuera la muerte del ofendido y en los dems casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que se le otorgan, se considera vctima:

Al cnyuge y los hijos. A los ascendientes. Al conviviente. A los hermanos. Al adoptado y adoptante41.

3. DERECHOS.

39

Los postulantes a la licitacin deben sealar claramente el porcentaje del total de casos al que postulan y el

precio de sus servicios. 40 En la nueva normativa se ha producido una revalorizacin de la figura de la vctima, incorporndosele como interviniente del proceso, en forma independiente a la figura del querellante.
41

Para los efectos de la intervencin de estas personas en el procedimiento, esta enumeracin constituye un

orden de prelacin de manera tal que la intervencin de una o ms personas pertenecientes a una categora
excluye a las comprendidas en las categoras siguientes.

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3.a. Art. 78 Ser deber de los fiscales adoptar las medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las vctimas de los delitos, facilitar su intervencin en el procedimiento, y evitar o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de soportar con ocasin de los trmites en que debieren intervenir (relacin vctima-MP).

3.b. Los fiscales estn obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a favor de la vctima:

Entregarle informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos.

Ordenar, o solicitar al Tribunal, en su caso, las medidas destinadas a la proteccin de la vctima y su familia frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados.

Informarles sobre su eventual derecho a indemnizacin y la forma de impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de la vctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles.

Escuchar a la vctima antes de solicitar o resolver la suspensin del procedimiento o su terminacin por cualquier causa. 3.c. Art. 109 DERECHOS DE LA VCTIMA42:

Solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o de su familia.

Presentar querella. Ejercer las acciones civiles. Ser oda, si lo solicitare, por el fiscal antes de que ste pidiere o se resolviere la suspensin del procedimiento o su terminacin anticipada.

Ser oda, si lo solicitare, por el Tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la causa.

Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.

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* EL QUERELLANTE: 1. Titulares43 (Art. 111). La querella puede ser interpuesta por:

La vctima, su representante legal o su heredero testamentario. Por cualquier persona capaz de comparecer en juicio domiciliada

en la provincia respectiva, respecto de los hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario pblico que afectaren derechos de las personas garantizados por la CPR o contra la probidad pblica. Por cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la

regin, respecto de los delitos cometidos en la misma que afectaren intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto.

2. Oportunidad para presentar la querella: Se podr presentar en cualquier momento, MIENTRAS EL FISCAL NO DECLARE CERRADA LA INVESTIGACIN.

3. Ante quin se presenta: Ante el Juez de garanta, quin si la admite a tramitacin debe remitirla al Ministerio pblico.

4. Requisitos que debe cumplir la querella.

Por escrito. Debe presentarse ante el Juez de garanta. Contener lo dispuesto en el Art. 11344:

La designacin del Tribunal ante el cual se entable. El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante.

42

Estos derechos no podrn ser ejercidos por el imputado del delito, sin perjuicio de los derechos que le Son ms RESTRINGIDOS que en el procedimiento antiguo (Art. 93), que otorga la facultad de querellarse a toda

correspondan en tal calidad.

43

persona capaz de comparecer en juicio, para el ejercicio de la accin penal pblica. 44 Ntese que ya no se exige ofrecer fianza de calumnia. Esto guarda perfecta concordancia con la restriccin establecida en el nuevo CPP en lo que a titularidad de la querella se refiere.

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El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado,

o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se podr deducir querella para que se proceda a la investigacin del delito y al castigo del o de los culpables. La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar,

ao, mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren. La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al

Ministerio pblico, y La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no

supiere o no pudiere firmar.

5. Inadmisibilidad Art. 114 y 115.

Cuando fuere presentada extemporneamente. Cuando, habindose otorgado por el Juez de garanta un plazo de 3 das para subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos sealados por el art. 113, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo.

Cuando los hechos expuestos en la querella no fueren constitutivos de delito. Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida.

Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

Se trata de una resolucin apelable, pero sin que en la tramitacin

del recurso pueda disponerse la suspensin del procedimiento. Por el contrario, la resolucin que admite a tramitacin la querella

es inapelable.

6. Rechazo de una querella en que se persiga un delito de accin pblica o previa instancia particular, por aplicacin de alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del art. 114: la actitud del Juez de garanta la regula el Art. 117 Se pone la querella en conocimiento del Ministerio pblico para ser tenida como denuncia.

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7. Desistimiento Procede en cualquier momento del procedimiento Art. 118 El querellado puede ejercer la accin penal o civil a que diere lugar la querella calumniosa, y a demandar los perjuicios sufridos, y las costas Art. 119.

8. Abandono Art. 120 Son tres casos:

No se adhiere a la acusacin fiscal o no acusa particularmente en la oportunidad debida. No asiste a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa debidamente justificada. No concurre a la audiencia del juicio oral injustificadamente, o se ausenta de ella sin autorizacin del Tribunal.

* CLASES DE ACCIONES:

Su regulacin se encuentra en los Arts. 53 y siguientes. SE CLASIFICAN EN PBLICA Y PRIVADA.

Tambin se contempla la posibilidad del ejercicio de acciones civiles.

La ACCIN PENAL PBLICA para la persecucin de todo

delito que no est sometido a regla especial deber ser ejercida de oficio por el MP.

PODR SER EJERCIDA ADEMS, POR LAS PERSONAS QUE DETERMINE LA LEY. De all que no se trate de una funcin exclusiva del MP.

Se concede siempre accin penal pblica para la persecucin de los delitos contra menores de edad.

Excepcionalmente, la persecucin de algunos delitos de accin

penal pblica requiere la denuncia previa de la vctima ante la justicia, el Ministerio pblico o la polica. Son los denominados DELITOS DE ACCIN PBLICA PREVIA INSTANCIA PARTICULAR (Art. 54): Las lesiones de los arts. 399 y 494 N5 del C.P.

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La violacin de domicilio. La violacin de secretos de los arts. 231 y 247 i.2 del CP. Las amenazas de los arts. 296 y 297 del CP. Los delitos previstos en la ley 19.039 sobre privilegios industriales

y proteccin de los derechos de propiedad industrial. La comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el

imputado hubiere estado o estuviere empleado. Los dems que las leyes en forma expresa sealen. Excepcionalmente, cuando el ofendido se encontrare

imposibilitado de realizar libremente la denuncia o lo que pueden hacerlo tambin se encontraren imposibilitados o aparecieren implicados en el hecho, el Ministerio pblico podr proceder de oficio. Iniciado el procedimiento, ste se tramitar de acuerdo con las

normas generales relativas a los delitos de accin pblica.

DELITOS DE ACCIN PENAL PRIVADA: No puede ser ejercida por otra persona que la vctima Art. 55:

La calumnia y la injuria. La falta del art. 496 N11 del CP. La provocacin a duelo y el denuesto o descrdito por no haberlo

aceptado. El matrimonio del menor sin consentimiento de las personas

designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.

RENUNCIA La accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la persona ofendida Si se extinguen la accin penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos Si el delito es de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la vctima a denunciarlo extinguir la accin penal, salvo que se trate de delito perpetrado contra menores de edad La renuncia no podr ser efectuada por el Ministerio pblico Efectos (Art. 57).

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Responsabilidad penal art. 58 Similar al art. 39 del antiguo CPP. La accin penal no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.

ACCIONES CIVILES Se debe distinguir segn que accin se trate. Accin restitutoria Sus titulares sern los intervinientes o ciertos terceros - Deber interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, segn el procedimiento contemplado por el art. 189 (Reclamaciones o terceras Tramitacin incidental Ante el Juez de garanta).

Accin indemnizatoria y reparatoria Art. 59.2 Se privilegia a la vctima, quin puede intentar la accin durante la tramitacin del procedimiento penal, o ejercerla ante el Tribunal civil que corresponda Los terceros slo pueden plantear estas acciones ante el Tribunal civil El sujeto pasivo es exclusivamente el imputado.

OPORTUNIDAD PARA INTERPONER LA ACCIN CIVIL

Hasta quince das antes de la audiencia de preparacin del juicio oral Art. 261 La del querellante debe deducirse conjuntamente con su escrito de adhesin o acusacin.

La demanda civil debe constar por escrito, con los requisitos del art. 254 del CPC, y adems sealar los medios de prueba.

PREPARACIN DE LA DEMANDA CIVIL. La vctima puede hacerlo con posterioridad a la formalizacin de la investigacin. En que se traduce? Podr solicitar la prctica de diligencias que considere necesarias para establecer los hechos que sern objeto de su demanda. Qu importancia prctica tiene sto? Se interrumpe la prescripcin.

Aseguramiento del resultado Puede solicitar alguna medida cautelar real. Actuacin del imputado demandado civilmente Debe oponer las excepciones que correspondan y contestar la demanda, indicando cuales sern sus medios de prueba, para lo cual tiene plazo hasta la vspera de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o verbalmente al inicio de la misma Puede sealar los vicios formales de la demanda - Art. 62.

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Resolucin de los incidentes y excepciones Se resuelven durante la audiencia de preparacin del juicio oral Caso especial: Correccin de vicios formales Art. 270.

Desistimiento y abandono Art. 64. Efectos de la extincin de la accin civil Art. 65 No se entiende extinguida la accin penal.

Cuando slo se ejerciere la accin civil respecto de un hecho

punible de accin privada se considerar extinguida la accin penal.

La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedir que se de lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente45.

Curso de la accin civil ante suspensin o terminacin del procedimiento penal Art. 68 Si el caso ocurre antes del juicio oral, la prescripcin contina interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda ante el Tribunal civil competente en el trmino de 60 das siguientes a aqul en que, por resolucin ejecutoriada, se dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal En este caso, la demanda y la resolucin recada en ella se notificarn por cdula y el juicio se tramitar conforme a las reglas del juicio sumario Si ya ha comenzado el juicio oral y se dicta sobreseimiento, el Tribunal de juicio oral en lo penal deber continuar con el juicio para el slo conocimiento y fallo de la accin civil.

Prueba Art. 324 Se sujeta a las normas civiles en cuanto a la

determinacin de la parte que debe probar, y al CPP en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria Ello tambin se aplica a las cuestiones prejudiciales civiles.

* EL JUEZ DE GARANTA: 1. Los Juzgados de garanta estarn conformados por uno o ms jueces con competencia en un mismo territorio jurisdiccional que actan y resuelven UNIPERSONALMENTE los asuntos sometidos a su conocimiento.
45

Independencia de la accin civil respecto de la acin penal (Art. 67).

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2. FUNCIONES46: corresponder a estos jueces,

Asegurar derechos del imputado y dems intervinientes. Dirigir personalmente determinadas audiencias47. Dictar sentencia en el procedimiento abreviado. Conocer y fallar las faltas penales. Conocer y fallar las faltas e infracciones a la ley de alcoholes. Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad

y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucin. Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que la ley (COT

y CPP) seale adems de los casos anteriores.

3. AUTORIZACIN JUDICIAL PREVIA (Art. 9 y 70): Toda actuacin del procedimiento que prive, restrinja o perturbe al imputado o a un tercero en el ejercicio de los derechos que la Constitucin les asegura, requerir de previa autorizacin judicial.

Sin embargo, cuando estas actuaciones deban efectuarse fuera del territorio jurisdiccional del Juzgado de garanta y se tratare de diligencias urgentes, el MP tambin podr pedir la referida autorizacin directamente al Juez de garanta del lugar, caso en el cual, una vez realizada la diligencia en cuestin, el MP dar cuenta a la brevedad al Juez de garanta del procedimiento (Art. 70 i.2).

4. POR REGLA GENERAL, EL JUEZ DE GARANTA PROCEDE EN AUDIENCIAS, CON LA PARTICIPACIN DE TODOS LOS INTERVINIENTES. Al respecto cabe destacar una norma en particular. Me refiero al art. 71 que hace aplicables a estas audiencias las reglas contempladas en el prrafo 3 del ttulo III del Libro Segundo del CPP, correspondiendo al Juez de garanta el ejercicio de las facultades que se le entregan al presidente de la sala o al Tribunal de JO en lo penal en dichas disposiciones.

46 47

Art. 14 COT. Audiencia de declaracin judicial del imputado, para examinar la legalidad de la privacin de libertad de una

persona (Amparo Art. 95), de formalizacin de la investigacin, para decidir sobre medidas cautelares personales, para disponer medidas de proteccin a testigos, para resolver suspensin condicional del procedimiento, para la aprobacin de acuerdos reparatorios, para resolver sobre el sobreseimiento, y la audiencia de preparacin del juicio oral (Arts. 260 y siguientes).

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* TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL:

1. Los tribunales orales en lo penal funcionarn en una o ms salas integradas por tres de sus miembros Art. 17 COT.

2. Cada sala ser dirigida por un juez presidente de sala, quin tiene las atribuciones que seala el art. 92 COT.

3. La integracin de las salas se determinar mediante sorteo anual que se efectuar durante el mes de enero de cada ao.

4. La distribucin de las causas entre las diversas salas se har de acuerdo a un procedimiento objetivo y general que deber ser anualmente aprobado por el comit de jueces del tribunal, a propuesta del juez presidente. Lo propio ocurrir en los Juzgados de garanta.

5. FUNCIONES: corresponder a stos tribunales,

Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito. Resolver sobre la libertad o prisin preventiva de los acusados puestos a su disposicin. Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio oral. Conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal les encomiende.

6. Las decisiones de estos tribunales se regirn, en lo que no se opongan a las normas especiales que los rigen, por las disposiciones establecidas para los acuerdos de las Cortes de Apelaciones.

7. En caso de ser necesario para la facilitacin de la aplicacin oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso fsico y dificultades de traslado de los intervinientes del proceso, los Tribunales orales en lo penal se constituirn y funcionarn en localidades situadas fuera de su lugar de asiento. Destaca el esfuerzo del legislador por brindar la mejor atencin posible a los casos, acercando la justicia a las personas, morigerando con tal fin la tradicional base de la sedentariedad.

* ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO.

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* ETAPA DE INVESTIGACIN: 1. FORMAS DE INICIO La investigacin de un hecho que revista caracteres de delito podr iniciarse de oficio por el Ministerio pblico, por denuncia o por querella Art. 172.

2. DENUNCIA:

Cualquier persona podr comunicar directamente AL MINISTERIO PBLICO el conocimiento que tuviere de la comisin de un hecho que revista caracteres de delito.

Tambin, se puede formular la denuncia ante los funcionarios de Carabineros de Chile, la Polica de investigaciones, de Gendarmera de Chile en su caso, o ante cualquier Tribunal con competencia criminal, todos los cuales debern hacerla llegar de inmediato al MP.

FORMA Y CONTENIDO Art. 174: Podr formularse por cualquier medio. Deber contener la identificacin del denunciante, el sealamiento

de su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, la designacin de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de l, todo en cuanto le constare al denunciante. Si es una denuncia verbal, debe levantarse un registro en presencia

del denunciante, quien lo firmar junto con el funcionario que la recibiere. Si la denuncia es escrita, deber ir firmada por el denunciante.

Responsabilidad y derechos del denunciante No contrae otra responsabilidad que la correspondiente a los delitos que hubiere cometido por medio de la denuncia o con ocasin de aquella.

EL

DENUNCIANTE

NO

ADQUIERE

EL

DERECHO

INTERVENIR POSTERIORMENTE EN EL PROCEDIMIENTO.

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AUTODENUNCIA (Art. 179): Quien hubiere sido imputado por otra persona de haber participado en la comisin de un hecho ilcito, tendr el derecho de concurrir ante el Ministerio pblico y solicitar se investigue la imputacin de que hubiere sido objeto.

Denuncia obligatoria (Art. 175): La denuncia realizada por alguno de los obligados sealados en este artculo exime al resto El plazo que tienen para denunciar es de 24 horas, desde que tomaron conocimiento del hecho criminal Si no denuncian existe sancin penal.

3. QUERELLA:

La figura del querellante, la oportunidad para presentar la querella, los requisitos de la misma y otros temas afines ya fueron analizados antes, al estudiar al querellante como sujeto de este nuevo procedimiento.

Se evala la querella. Con dicha evaluacin, el Ministerio pblico puede decidir entre tres opciones.

3.a. Poner trmino, suspender o no continuar la tramitacin del caso. 3.b. Requerir informacin adicional. 3.c. Formalizar la investigacin48.

4. ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIN: Los fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos o encomendar a la polica TODAS LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN QUE CONSIDERAREN CONDUCENTES AL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS. Se consagra una exigencia a cumplir dentro de las 24 horas siguientes a que el fiscal tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de accin penal pblica: realizar todas aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento y averiguacin del mismo, de las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de los partcipes del hecho y de las

48

A estas alturas es necesario sealar que la etapa de investigacin se subdivide en dos subetapas: Investigacin

preliminar DESFORMALIZADA e investigacin FORMALIZADA. Una vez que se formaliza, surge un plazo de dos aos para cerrar la investigacin. Adems, mientras no este formalizada la investigacin, los organismos de persecucin penal no podrn disponer la prctica de diligencias que afecten derechos constitucionales o legales de las personas, como tampoco adoptar medidas que vulneren dichos derechos. Para ello se requiere formalizar la investigacin, sto es, judicializar el procedimiento.

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circunstancias que sirvan para verificar su responsabilidad, adems de impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores. Un principio bsico a seguir en la investigacin de los fiscales es el siguiente: LA INVESTIGACIN SE LLEVAR A CABO DE MODO DE CONSIGNAR Y ASEGURAR TODO CUANTO CONDUJERE A LA COMPROBACIN DEL HECHO Y A LA IDENTIFICACIN DE LOS PARTCIPES EN EL MISMO. Cmo se materializa este postulado? La propia ley se preocupa de aclararlo: haciendo constar el estado de las personas, cosas o lugares (o cualquier otro dato pertinente), identificando a los testigos del hecho y consignando sus declaraciones, tomando nota de los rastros, huellas o seales del hecho, especificndolos detalladamente. Para el cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales podrn disponer la prctica de operaciones cientficas, toma de fotografas, filmaciones o grabaciones y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o sonidos por los medios tcnicos que resultaren ms adecuados, requiriendo la intervencin de los organismos especializados49. Los fiscales podrn exigir informacin de toda persona o funcionario pblico, lo que no podr excusarse de proporcionarla, salvo las excepciones que la ley contemple.

5. SECRETO v/s PUBLICIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIN:

Las actuaciones de investigacin sern secretas PARA LOS TERCEROS AJENOS AL PROCEDIMIENTO Art. 182.

49

El CPP se ocupa de regular distintos casos de actuaciones de investigacin, sealando las tanto las facultades Recoleccin, identificacin, registro y conservacin de objetos y documentos (incautacin en su caso) artculo 187. De la tramitacin de las terceras, y sus efectos, se ocupa el artculo 189. Conservacin de las especies bajo custodia del MP o Juez de garanta 188. Testigos ante el MP (obligacin de comparecer y declarar) 190. Esta norma se relaciona con la anticipacin de prueba que regula el artculo 191 y 192, de la cual nos ocuparemos ms adelante. Imputado ante el MP (obligacin de comparecer y facultad de prestar declaracin) 193 y 194. Se prohibe expresamente todo mtodo de investigacin o interrogacin que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar (195).

como prohibiciones que los fiscales tendrn en sus labores. As, y a modo de ejemplo, me permito citar algunos: 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9.

Exmenes corporales relevantes para la investigacin (del imputado o del ofendido) 197. Exmenes mdicos 199. Lesiones corporales 200. Hallazgo de un cadver 201. Pruebas caligrficas 203. judicial, comunes o especiales) 204 a 217.

10. Entrada y registro de lugares, sin perjuicio de las medidas de vigilancia (abiertos y cerrados: con y sin orden 11. Retencin e incautacin de correspondencia 218. 12. Interceptacin de comunicaciones telefnicas 222 a 225. 13. Otros medios (hecho punible debe merecer pena de crimen) 226.

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EL IMPUTADO Y LOS DEMS INTERVINIENTES podrn

examinar los registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial (Art. 182.2).

Pngase aqu la debida atencin en lo que implica este verdadero giro con respecto a lo que rega de conformidad al Cdigo antiguo. En efecto, el art. 78 de ese cuerpo legal dispone que las actuaciones del sumario son secretas, salvo las excepciones establecidas por la ley, en que se permite una publicidad parcial, excepciones que en todo caso no pasaban o pasan de ser un derecho aparente y en gran mediada ilusorio al depender de la circunstancia de que el juez no considere perjudicial o peligroso para el xito de la investigacin el alzamiento del secreto. Ello haca que en la prctica, el imputado y el eventual procesado no tomaran conocimiento del sumario sino una vez que se han agotado los plazos a que se refiere el art. 80 del referido texto legal, significando un serio atentado al derecho a la defensa50. El nuevo CPP, en cambio, altera el principio, en el sentido en que ahora al menos para el imputado y los dems intervinientes los registros y documentos de la investigacin fiscal y policial sern PBLICOS.

Ahora bien, y como es lgico, el fiscal podr disponer que

determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o dems intervinientes cuando lo considerare necesario para la eficacia de la investigacin Deber identificar las piezas o actuaciones respectivas, y fijarle un plazo al secreto, no superior a 40 das.

El imputado o cualquier otro interviniente podr solicitar del Juez de garanta que ponga trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas, o a las personas que afectare.

CASOS DE PROHIBICIN DEL SECRETO: Cules son? Son cuatro casos: la o las declaraciones del imputado las actuaciones en que este hubiere intervenido o tenido derecho a hacerlo las actuaciones en que participe el Tribunal los informes evacuados por peritos.

99

Los funcionarios que hubieren participado en la investigacin y las dems personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigacin estarn obligados a guardar secreto respecto de ellas.

6. Proposicin de diligencias Art. 183 Frente a la proposicin, el fiscal ordenar que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes Existe la posibilidad de reclamar ante las autoridades del MP en caso de rechazo de la solicitud de diligencias.

7. Asistencia a diligencias Art. 184 El Fiscal la permitir cuando lo estime til, y en todo caso impartir instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la actuacin o diligencia, sin perjuicio de la facultad de excluirlos de la misma en cualquier momento.

8. Agrupacin de investigaciones Se faculta al fiscal a desarrollar una investigacin conjunta de dos o ms delitos, cuando ello resultare conveniente En cualquier momento, sin embargo, podr separarlas.

9. Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin:

CUALQUIER PERSONA QUE SE CONSIDERE AFECTADA UNA INVESTIGACIN QUE NO SE HUBIERE

POR

FORMALIZADO JUDICIALMENTE, PODR PEDIR AL JUEZ DE GARANTA QUE LE ORDENE AL FISCAL INFORMAR ACERCA DE LOS HECHOS QUE FUEREN OBJETO DE ELLA, COMO TAMBIN PODR EL JUEZ FIJARLE UN PLAZO PARA QUE FORMALICE LA INVESTIGACIN (Art. 186). 10. Tipos de diligencias51:

10.a. Siguiendo a un profesor, como clasificacin general podemos sealar la siguiente:

50

Si a todos estos inconvenientes sumamos el enorme poder que adquira el actuario gracias a la informacin de

que dispona, el panorama no era el mejor. 51 Chahun, Sabas, Op. Cit., pp. 183 y siguientes.

100

Actos intrusivos y no intrusivos, dependiendo si afectan o no los derechos establecidos en los numerales 4 y 5 del Art. 19 de la Constitucin Poltica.

Actos que afectan derechos fundamentales y los que no lo hacen. Actos urgentes y no urgentes. Actos reservados y no reservados.

10.b. Actos que requieren autorizacin judicial:

Art. 9 - TODA ACTUACIN DEL PROCEDIMIENTO QUE PRIVE (RESTRINJA O PERTURBE) AL IMPUTADO O A UN TERCERO DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS QUE LA CONSTITUCIN LE ASEGURA, REQUERIR DE PREVIA AUTORIZACIN JUDICIAL.

Art. 80 A i.2 Constitucin Poltica, y Art. 4.2 LOCMP. Algunos casos se regulan expresamente: Citacin compulsiva (Art. 33 y 190), exmenes corporales (Art. 197), incautacin de objetos y documentos (Art. 217), interceptacin de comunicaciones telefnicas (Arts. 222, 223, 224, y 225), entre otros. Respecto a estos casos, me remito al contenido de los mismos arts. citados, por resultar innecesario reproducir su contenido.

10.c. Diligencias que requieren autorizacin judicial sin conocimiento del afectado Constituye una EXCEPCIN Art. 236:

El Juez de garanta autorizar al fiscal antes de la formalizacin de

la investigacin slo cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su xito. Si la investigacin ya est formalizada, el Juez lo autorizar cuando la reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia.

11. Registro de la investigacin: Tanto el MP como la polica deben dejar constancia de las actuaciones que realicen (arts. 227 y 228). En todo caso, se dispone expresamente que estos registros no pueden reemplazar las declaraciones de la polica en el JO.

12. FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN:

101

Es la COMUNICACIN que el fiscal efecta al imputado, en presencia del Juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados Art. 229 en relacin con el art. 186.

HASTA ANTES DE LA FORMALIZACIN, LA ACTIVIDAD DEL FISCAL Y LA POLICA SE DESARROLLA SIN APEGO A FORMALIDADES, Y SIN LA INTERVENCIN DEL IMPUTADO. sta, constituye una primera sub-etapa de la investigacin. Es cierto, el MP cuenta con una mayor flexibilidad para su investigacin, pero su contrapeso est en que se encuentra imposibilitado para realizar diligencias o solicitar medidas que puedan afectar los derechos constitucionales de las personas investigadas. Cuando el fiscal se encuentra en aquella hiptesis, est frente a la necesidad de formalizar la instruccin, momento en el cual comienza una segunda subetapa de la investigacin52.

En consecuencia, el fiscal puede formalizar la investigacin cuando considere oportuno y necesario formalizar el procedimiento por medio de la intervencin judicial. Se trata de una decisin de carcter estratgico.

Cuando el fiscal debiere requerir la intervencin judicial para la prctica de determinadas diligencias de investigacin, la recepcin anticipada de prueba o la resolucin sobre medidas cautelares, estar obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo hubiere realizado previamente.

EFECTOS

DE

LA

FORMALIZACIN

DE

LA

INVESTIGACIN: Suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. Comienza a correr el plazo del Art. 247 (2 aos). El MP pierde la facultad de archivar provisionalmente.

AUDIENCIA DE FORMALIZACIN HIPTESIS - Arts. 132, 231 y 232. En la primera audiencia judicial del detenido el fiscal proceder directamente a formalizar la investigacin y a solicitar las medidas cautelares que procedan, siempre y cuando cuente con los antecedentes necesarios y se encuentre presente el defensor del imputado. Si no es as, el fiscal puede solicitar ampliacin del plazo de detencin hasta por tres das, con

52

Carocca, Alex, y otros, Op. Cit., P. 119.

102

la finalidad de preparar su presentacin, solicitud que ser aceptada slo cuando se estime que existen antecedentes que lo justifiquen.

Cuando el caso versa sobre un imputado que no est bajo la hiptesis del artculo 132 del CPP y el fiscal desea formalizar la investigacin, deber solicitar al Juez de garanta la realizacin de una audiencia en fecha prxima, mencionando la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha y lugar de su comisin y el grado de participacin del imputado en el mismo. A esta audiencia se citar al imputado, su defensor, y a los dems intervinientes del proceso.

En la audiencia el juez debe ofrecer la palabra al fiscal para que exponga los cargos que presentare contra el imputado y las solicitudes que efectuare al tribunal. Luego, el imputado tiene derecho a manifestar lo que estime conveniente a sus derechos. Acto seguido, el juez debe abrir debate sobre las dems peticiones que los intervinientes plantearen.

Qu sucede si en la formalizacin el fiscal acta arbitrariamente? El imputado puede reclamar ante las autoridades del MP de tal formalizacin (ver artculos 32 y 33 LOCMP).

POSIBILIDAD DE PLAZO JUDICIAL PARA EL CIERRE DE LA INVESTIGACIN Art. 234 En qu casos? Cuando el Juez de garanta, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes y oyendo al MP, lo considere necesario para la cautela de las garantas de los intervinientes, siempre y cuando las caractersticas de la investigacin lo permitan. Al vencimiento del plazo que se fije se producirn los efectos previstos en el artculo 247, vale decir, el fiscal debe cerrar la investigacin.

POSIBILIDAD DE PASAR DIRECTAMENTE A JUICIO INMEDIATO: consiste en la posibilidad que EN LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN, el fiscal pueda solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral.

Hay algunas caractersticas y elementos que destacar:

ES UNA FACULTAD EXCLUSIVA DEL FISCAL. No es de

resorte del imputado.

103

Si el juez acoge la solicitud fiscal, en la misma audiencia el fiscal

deber formular verbalmente su acusacin y ofrecer prueba. El imputado podr realizar sus alegaciones y ofrecer prueba, sin

perjuicio de que puede existir prrroga en el plazo. El querellante puede adherirse a la acusacin fiscal o acusar

particularmente e indicar las pruebas de que se valdr. Al trmino de la audiencia, el Juez dicta un auto de apertura del

juicio oral.

13. MEDIDAS CAUTELARES:

Se trata de medidas de carcter SIEMPRE EXCEPCIONAL (art. 5).

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: Como planteamiento general podemos decir que slo sern impuestas cuando resulten absolutamente INDISPENSABLES para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y slo durarn MIENTRAS SUBSISTA LA NECESIDAD de su aplicacin. Estas medidas siempre sern decretadas por medio de resolucin judicial fundada. Se contemplan las siguientes: La citacin (art. 123 y 124)53, la detencin (art. 125 y siguientes)54, la prisin preventiva (art. 139), y otras medidas, algunas de ellas bastante novedosas para nuestro ordenamiento procesal penal (art. 155)55.

53

Cuando la imputacin se refiera a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas

de libertad, o bien cuando stas no excedieren las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo, no se podrn ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, salvo la citacin y, en su caso, el
54

arresto por falta de comparecencia (art. 124). El funcionario pblico a cargo de la detencin deber informar al afectado acerca del motivo de la misma, al

momento de practicarla. De igual forma, est obligado a informar acerca de los derechos de los arts. 93 a), b) y g) y 94 f) y g) del CPP. El art. 135 se ocupa de las distintas obligaciones que la ley contempla para el cumplimiento de este derecho del detenido.
55

Por ejemplo: La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia, la sujecin a la vigilancia de una persona o

institucin determinada, la prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos o de visitar determinados lugares, entre otras. Este tipo de medidas se justifica en TRES CASOS: Para garantizar el xito de las diligencias de la investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia. El Tribunal puede imponer una o ms de ellas cuando resulte adecuado al caso, como tambin est facultado para ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento. Asimismo, puede dejarlas temporalmente sin efecto, a peticin del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citacin de los dems intervinientes, cuando estime que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas (art. 156).

104

PRISIN PREVENTIVA: El principio base en lo relativo a la

prisin preventiva es que toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual y la prisin preventiva SLO PROCEDER cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento art. 139. Vale decir, dentro de la excepcionalidad que rige a las medidas cautelares personales en el nuevo CPP, la prisin preventiva es an ms excepcional, pues nuestro legislador exige que su aplicacin sea con carcter supletorio al resto de las medidas.

En cuanto a las causales justificadoras de la prisin preventiva, el

CPP mantiene las del antiguo Cdigo, tambin recogidas por la Constitucin Poltica, esto es, la existencia de peligro para el ofendido, o para la seguridad de la sociedad, y la indispensabilidad de la misma para el xito de la investigacin.

REQUISITOS PARA ORDENAR LA PRISIN PREVENTIVA Art. 140:

Que se encuentre formalizada la investigacin. Que exista peticin ya sea del MP o del querellante. Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga. Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.

Que existan antecedentes calificados que permitan al Tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

CASOS EN QUE LA PRISIN PREVENTIVA DEL IMPUTADO

ES INDISPENSABLE PARA EL XITO DE LA INVESTIGACIN (Art.140 i.2): Cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultamiento o falsificacin de elementos de prueba, o

105

cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. CASOS EN QUE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO ES

PELIGROSA PARA LA SEGURIDAD DE LA SOCIEDAD (Art. 140 i.3): Se debe considerar la gravedad de la pena asignada al delito, el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos, la existencia de procesos pendientes, el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley, la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. CASOS EN QUE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO ES

PELIGROSA PARA LA SEGURIDAD DEL OFENDIDO (Art. 140 i. final): Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados graves en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.

IMPROCEDENCIA DE LA PRISIN PREVENTIVA (art. 141): No se podr ordenar CUANDO APAREZCA DESPROPORCIONADA en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable. Tampoco cuando el delito imputado este SANCIONADO SLO CON PENAS PECUNIARIAS O PRIVATIVAS DE DERECHOS, o con una pena privativa o restrictiva de libertad de duracin no superior al presidio y reclusin menores en su grado mnimo. Lo propio ocurre, en el caso de un delito de accin privada, o cuando el Tribunal considera que el imputado, en caso de ser condenado, puede ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de la libertad y ste acredita tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social. Por ltimo, tampoco es procedente respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad (Art. 141 i. final).

En todo caso, y en las hiptesis del art. 141, salvo como es lgico la del inciso final, el imputado deber permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino, presentarse a los

106

actos del procedimiento y a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE PRISIN PREVENTIVA Art. 142: La regla general es que la solicitud pueda plantearse en cualquier etapa de la investigacin, ya formalizada, caso en el cual el Juez deber fijar una audiencia para la resolucin de la solicitud, citando al imputado, su defensor y dems intervinientes, entre ellos a la vctima. El CPP, agrega oportunidades precisas en que pueda plantearse verbalmente la solicitud: En la audiencia de formalizacin de la investigacin, en la APJO, o en la propia audiencia de JO. Aunque suene repetitivo, la presencia del imputado y de su defensor constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisin preventiva. Realizada la exposicin del solicitante, el Tribunal oir en todo caso al defensor, a los dems intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra, y al imputado. Resolucin Art. 143. Se exige claridad en la exposicin de los antecedentes calificados que justifican la decisin de someter al imputado a prisin preventiva. Modificacin o revocacin de la resolucin que ordene o rechace la prisin preventiva Art. 144. Esta modificacin o revocacin procede de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes en cualquier estado del procedimiento. Substitucin de la prisin preventiva por algunas de las medidas del art. 155 Art. 145. Procede en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a peticin de parte. Revisin de oficio Art. 145. Constituye una obligacin del Tribunal el que, transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido, citar de oficio a una audiencia con el fin de considerar su cesacin o prolongacin. Caucin econmica suficiente para reemplazar la prisin preventiva Art. 146. Procede slo cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecucin de la pena.

RECURSO DE APELACIN (Art. 149): La resolucin que

ordene, mantenga, niegue lugar o revoque la prisin preventiva ser apelable cuando no hubiere sido dictada en una audiencia. En los dems casos no ser susceptible de recurso alguno.

Ejecucin de la medida Art. 150. Hay algunas reglas que destacar:

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El Tribunal supervisar la ejecucin de la medida de prisin preventiva. Tambin conocer de las solicitudes y presentaciones que se realicen con ocasin de la ejecucin de la medida.

La medida se ejecutar en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilicen para condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para stos ltimos. Es importante la diferencia con el art. 292 del CPP de 1906, donde el legislador slo sugera, dentro de lo posible, esta separacin.

El imputado ser tratado en todo momento como inocente. Esto exige que la medida se cumpla de manera tal que no adquiera las caractersticas de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier otra razn se encontraren en el recinto.

El Tribunal est obligado a disponer las medidas necesarias para la proteccin de la integridad fsica del imputado. Por ejemplo: la separacin de los jvenes y no reincidentes, de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad.

El Tribunal puede conceder al imputado permiso de salida durante el da, siempre que se asegure que no se vulnerarn los objetivos de la medida.

Cualquier restriccin que la autoridad penitenciaria imponga al imputado debe ser inmediatamente comunicada al Tribunal, con sus respectivos fundamentos. Qu papel juega el tribuanl en este punto? Podr dejarla sin efecto la restriccin en caso de considerarla ilegal o abusiva.

Sin embargo, el tribunal puede, a peticin del Fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un mximo de diez das, cuando considere que ello es necesario para el exitoso desarrollo de la investigacin56. PERO, ESTA FACULTAD, NUNCA PODR RESTRINGIR O AFECTAR EL DERECHO DE ACCESO DEL IMPUTADO A SU ABOGADO EN LOS TRMINOS DEL ART. 94 F), NI AL PROPIO TRIBUNAL, MENOS AN SU ACCESO A UNA APROPIADA ATENCIN MDICA.

LMITES TEMPORALES DE LA PRISIN PREVENTIVA

Art. 152: El Tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los

56

En ningn caso se permite que esto derive en encierro en celdas de castigo.

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intervinientes, decretar la terminacin de la prisin preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado. En todo caso, cuando la duracin de la misma hubiere alcanzado la

mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en caso de condena, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el Tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.

Obligacin del Tribunal de poner trmino a la medida por la dictacin de sentencia absolucin o se decrete sobreseimiento Art. 153. Ello, an en los casos en que dichas resoluciones no estn ejecutoriadas, sin perjuicio de poder imponer alguna de las medidas del art. 155.

Contenido de la orden de prisin preventiva (tambin de la orden de detencin) Art. 154.

Nombre y apellido persona a detener o aprehender. El motivo de la detencin o prisin. Indicacin de ser llevado de inmediato ante el Tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar pblico de prisin o detencin que se determine.

MEDIDAS CAUTELARES REALES Arts. 157 y 158. Las decretar tambin el Juez de garanta, a peticin escrita del fiscal o la vctima. El Juez puede echar mano a cualquiera de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro II del CPC, esto es, el secuestro de la cosa, el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes determinados, y la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. Concedida que sea la medida precautoria, el plazo pata presentar la demanda ser hasta la oportunidad prevista en el art. 60 CPP. La vctima, al deducir la demanda civil, tambin podr solicitar que se decrete una o ms de esta medidas. En esta materia, las resoluciones son apelables, sea que nieguen o den lugar a las medidas.

* 15. LAS SALIDAS ALTERNATIVAS Y LA INCORPORACIN DE LA JUSTICIA NEGOCIADA EN EL NUEVO CPP:

109

Son mecanismos procesales nuevos en nuestra legislacin, que introducen la idea de justicia consensuada o negociada. LA ESTOS MECANISMOS SON EL DEL

PROCEDIMIENTO

ABREVIADO,

SUSPENSIN

CONDICIONAL

PROCEDIMIENTO Y LOS ACUERDOS REPARATORIOS. 15.a. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 57.

El primer punto que se debe tener a la vista al estudiar este instituto procesal es el hecho que de materializarse, el imputado no tendr el tan publicitado juicio oral: Dnde queda entonces el contenido de uno de los artculos ms importantes del nuevo CPP, esto es, el art. 1 que, como principio bsico, establece el derecho de toda persona a un juicio previo, oral y pblico? A primera vista, la respuesta parece ser que esta institucin contradice completamente el espritu del nuevo Cdigo, sin embargo, el legislador consciente de que las leyes no se bastan en espritus utpicos estableci este mecanismo de desahogo mediante el cual se pretende dar oxgeno al nuevo sistema procesal penal conociendo y fallando en la APJO.

PRESUPUESTOS: segn lo dispone el art. 406 del CPP, los presupuestos que el legislador exige para que opere este procedimiento son los siguientes:

Que el Fiscal requiera la imposicin de una pena privativa

de libertad no superior a cinco aos de presidio o reclusin menores en su grado mximo, o bien cualquiera otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, exceptuada la de muerte, ya fueren nicas, conjuntas o alternativas.

Que el imputado, en conocimiento de los hechos materia

de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin que la

57

No obstante la oportunidad que tiene el fiscal para solicitar este procedimiento pudiera sugerirnos tratar la

institucin en la etapa intermedia, me inclino por abordarla en este momento, en conjunto con las dems salidas alternativas, toda vez que de esta forma su estudio y comprensin resulta ms fcil.

110

fundaren, LOS ACEPTE expresamente y manifieste SU CONFORMIDAD con la aplicacin de este procedimiento58.

La OPORTUNIDAD que tiene el fiscal para solicitar este procedimiento es doble:

Por escrito, en el plazo de 10 das contados desde el cierre de la investigacin, o Verbalmente, en la misma APJO. En este caso, el Fiscal y acusador particular (si lo hubiere) podrn modificar su acusacin, as como la pena requerida, a fin de permitir la tramitacin del procedimiento conforme a las normas del procedimiento abreviado.

RESUMEN DEL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO: Vista la oportunidad para plantear la solicitud, es necesario sealar que el querellante podr oponerse a este procedimiento slo cuando en su acusacin particular hubiere efectuado una calificacin jurdica de los hechos, atribuido una forma de participacin o sealado circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes de las consignadas por el Fiscal en su acusacin y, como consecuencia de ello, la pena solicitada excede el lmite que la ley contempla. Ahora, ANTES DE RESOLVER LA SOLICITUD, EL JUEZ DEBE CONSULTAR AL ACUSADO A FIN DE ASEGURARSE QUE STE HA PRESTADO SU CONFORMIDAD AL PROCEDIMIENTO EN FORMA LIBRE Y VOLUNTARIA, QUE CONOCIERE SU DERECHO A EXIGIR UN JO, QUE ENTENDIERE LOS TRMINOS DEL ACUERDO Y LAS CONSECUENCIAS QUE STE PUDIERA SIGNIFICARLE Y,

ESPECIALMENTE, QUE NO HUBIERE SIDO OBJETO DE COACCIONES NI PRESIONES INDEBIDAS. Acordado que est el procedimiento, el Juez abrir debate otorgando la palabra al fiscal, quien efectuara una exposicin resumida de la acusacin y de las actuaciones y diligencias de la investigacin que la fundamentaren. Acto seguido, se dar la palabra a los dems intervinientes, correspondiendo siempre la exposicin final al acusado. Una vez
58

El art. 409 insiste en este punto, y exige que el Juez de garanta consulte al acusado a fin de asegurarse que

ste ha prestado su conformidad al procedimiento en forma libre y voluntaria, que conociere su derecho a exigir

111

concluido el debate se dicta sentencia, QUE EN CASO DE SER CONDENATORIA, Y AQU EST EL GANCHO PARA EL IMPUTADO, NO PODR IMPONER UNA PENA SUPERIOR NI MS DESFAVORABLE A LA REQUERIDA POR EL FISCAL O EL QUERELLANTE, EN SU CASO. GARANTAS PARA EL IMPUTADO:

La recin vista (la ms importante y determinante). La sentencia condenatoria NO PODR EMITIRSE EXCLUSIVAMENTE SOBRE LA BASE DE LA ACEPTACIN DE LOS HECHOS POR PARTE DEL IMPUTADO (Art. 412 i.2).

El procedimiento NO OBSTA a la concesin de alguna de las medidas alternativas consideradas en la ley. RECURSOS QUE PROCEDEN: contra la sentencia slo procede la apelacin, que se conceder en ambos efectos. En el conocimiento del recurso de apelacin, la Corte podr pronunciarse acerca de la concurrencia de los supuestos del procedimiento abreviado. NORMAS SUPLETORIA APLICABLES: Se aplicarn a este procedimiento las normas del Ttulo III, Libro IV, y en lo que no est previsto en l, las normas comunes del CPP y las disposiciones del procedimiento ordinario.

15.b. LA SUSPENSIN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO.

Tambin tiene por finalidad el descongestionar el sistema. Se trata de un

acuerdo (fiscal imputado) que suspende la persecucin penal. ACUERDO ENTRE QUIENES? La SCP la solicita el fiscal, con acuerdo

del imputado, al juez de garanta Art. 237. En consecuencia, REQUIERE DE LA MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD DEL FISCAL, DEL IMPUTADO Y DEL JUEZ, SIENDO ESTE LTIMO QUIN DEBE FIJAR LAS CONDICIONES A QUE DEBER SOMETERSE EL IMPUTADO, FIJANDO UN PLAZO, QUE NO PUEDE SER MENOR A UN AO NI MAYOR A TRES. OPORTUNIDAD: Puede solicitarse y decretarse en cualquier momento

posterior a la formalizacin de la investigacin. Si no se planteare en esa misma audiencia la solicitud respectiva, el juez citar a una audiencia para esos efectos, a la
un JO, que entendiere los trminos del acuerdo y las consecuencias que ste pudiera significarle y, especialmente, que no hubiere sido objeto de coacciones ni presiones indebidas.

112

que podrn comparecer todos los intervinientes. Una vez declarado el cierre de la investigacin, slo podr ser decretada durante la APJO. Lo mismo ocurre para los acuerdos reparatorios que ya veremos. REQUISITOS: Slo podr decretarse la SCP si se cumplen estas tres

condiciones copulativas:

Si la pena que pudiera imponerse no excediere de tres aos de privacin de libertad, y

El imputado no hubiere sido condenado anteriormente. La presencia del defensor de la audiencia respectiva (es un requisito de validez).

Al decretarse, el juez establecer las condiciones a las que deber someterse

el imputado, por el plazo que se determine, que como se dijo recin - no podr bajar de un ao ni superar los tres. EFECTOS QUE SE PRODUCEN DURANTE EL TRMINO DE

SUSPENSIN:

Durante dicho periodo no se reanudar el curso de la prescripcin de la accin penal. Durante dicho periodo se suspender el plazo para declarar el cierre de la investigacin.

La suspensin condicional no impide el derecho a perseguir por la va civil las responsabilidades pecuniarias.

La resolucin es apelable por el imputado, el MP y el querellante. CONDICIONES POR CUMPLIR UNA VEZ DECRETADA: Puede fijar

una o ms, y pueden modificarse oyendo a todos los intervinientes que asistan a la audiencia que se fije al efecto. Son:

Residir o no residir en un lugar determinado. No frecuentar determinados lugares o personas. Someterse a un tratamiento mdico o de otra naturaleza. Tener un trabajo, oficio, profesin o empleo. Asistir a programa educacional o de capacitacin. Pagar una determinada suma a ttulo de indemnizacin de perjuicios.

113

Acudir peridicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de las dems condiciones impuestas.

Fijar domicilio e informar al MP su cambio.

Cuando se incumpla, sin justificacin, GRAVE O REITERADAMENTE las

condiciones, o fuere objeto de una nueva formalizacin de la investigacin por hechos distintos se revocar la SCP. EFECTOS DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO SIN INCUMPLIMIENTO

DE LAS CONDICIONES: Transcurrido el plazo fijado por el Tribunal sin revocacin, se extinguir la accin penal, y el Tribunal debe dictar el sobreseimiento definitivo.

15.c. ACUERDOS REPARATORIOS.

IMPUTADO Y VCTIMA pueden convenir acuerdos reparatorios en el

mbito de delitos menos graves o patrimoniales, pues se estima que en estos casos no hay un inters prevalente en la continuacin de la persecucin penal. La propia ley pone un ejemplo de cuando existe este inters prevalente: si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular. En este caso, no proceder que el Juez de garanta apruebe el acuerdo a que arriben el imputado y la vctima. El propio Fiscal podr as denunciarlo ante el Juez. OPORTUNIDAD DE LA SOLICITUD: Puede solicitarse y decretarse en

cualquier momento posterior a la formalizacin de la investigacin. Si no se planteare en esa misma audiencia la solicitud respectiva, el juez citar a una audiencia para esos efectos, a la que podrn comparecer todos los intervinientes. Una vez declarado el cierre de la investigacin, slo podrn ser decretados durante la APJO. EXIGENCIA LEGAL PARA LA APROBACIN DE LOS ACUERDOS

POR PARTE DEL JUEZ: Es necesario que el juez de garanta APRUEBE estos acuerdos, y lo har SLO cuando compruebe que los concurrentes al acuerdo han prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.

114

LIMITACIN EN SU APLICACIN: SLO PODRN REFERIRSE A INVESTIGADOS DE QUE AFECTAREN PATRIMONIAL, BIENES JURDICOS EN

HECHOS

DISPONIBLES

CARCTER

CONSISTIEREN

LESIONES MENOS GRAVES O CONSTITUYEREN DELITOS CULPOSOS Art. 241.2. En caso de que sto no se est cumpliendo, el MP puede solicitar no aprobar el acuerdo convenido. Lo propio para el caso de infraccin a la exigencia del punto anterior. EFECTO PENAL: Al aprobar el acuerdo, el juez dicta sobreseimiento

definitivo, total o parcial, con lo cual se extingue, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado. EFECTO CIVIL: Puede solicitarse el cumplimiento de la resolucin judicial

que aprueba el acuerdo ante el Juez de garanta. Rigen los arts. 233 y siguientes del CPC. El acuerdo no podr ser dejado sin efecto por ninguna accin civil.

Tanto en el caso de la SCP como en los acuerdos reparatorios, cabe preguntarse si queda algn antecedente. Pues bien, la ley nos entrega la respuesta en el art. 246 del CPP, sealando que el MP llevar un registro donde dejar constancia de los casos en que se decrete o apruebe, segn sea el caso, estos mecanismos de descongestin procesal. Ahora bien, este registro tiene slo por objeto verificar que el imputado cumpla las condiciones que el Juez haya impuesto en la SCP, o rena los requisitos necesarios para acogerse, en su caso, a una nueva SC o acuerdo reparatorio. Por ser bien precisa la finalidad del registro, la ley lo considera reservado, SIN PEERJUICIO DEL DERECHO DE UNO DE LOS INTERVINIENTES LA VCTIMA DE CONOCER LA INFORMACIN RELATIVA AL IMPUTADO.

16. CONCLUSIN DE LA ETAPA DE INVESTIGACIN:

La facultad de cerrar la investigacin es de resorte del Fiscal, siempre que est dentro del plazo que la ley- o el Juez en su caso (plazo judicial) le han fijado.

Por eso, al transcurrir dos aos desde la fecha en que la investigacin hubiere sido formalizada, o al vencer el plazo judicial, el Fiscal DEBER cerrarla.

UNA VEZ CERRADA LA INVESTIGACIN, Y DENTRO DEL PLAZO DE DIEZ DAS, PODR ADOPTAR ALGUNA DE LAS ACTITUDES QUE CONTEMPLA EL ART. 248:

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SOLICITAR EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO O TEMPORAL DE LA CAUSA.

FORMULAR ACUSACIN, SI ESTIMA QUE LA INVESTIGACIN PROPORCIONA FUNDAMENTO SERIO PARA EL

ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE FORMALIZADO LA MISMA. COMUNICAR SU DECISIN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO POR NO HABER REUNIDO DURANTE LA INVESTIGACIN LOS ANTECEDENTES SUFICIENTES PARA FUNDAR UNA ACUSACIN.

Cuando opta por la primera o la ltima, el fiscal debe formular su requerimiento al Juez de garanta, quin cita a todos los intervinientes (entre ellos la vctima) A UNA AUDIENCIA Art. 249. En el caso de que la solicitud sea de sobreseimiento, el juez al trmino de la audiencia se pronunciar sobre la misma, pudiendo acogerla o rechazarla, ltimo caso en el cual dejar a salvo las dems atribuciones del MP recin vistas. Adems, cabe sealar que hasta la realizacin de esta audiencia y durante la misma, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el MP hubiere rechazado. Si el Juez acoge tal solicitud, deber ordenar al Fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento de las diligencias en el plazo que se fije59.

Adems, cuando opta por la ltima, debe dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin, e instar por que el Juez revoque las medidas cautelares decretadas, y la prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se hubiere interrumpido.

SOBRESEIMIENTOS:

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Existe una limitacin: El Juez no decretar ni renovar aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren

ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con finas puramente dilatorios (art. 257 i. 3).

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Quizs lo primero que debamos sealar en este punto es el hecho de que es el Juez de garanta quien debe decretarlos. De inmediato surge la pregunta de qu sucedera si alguna de las causales por las cuales procede decretar el sobreseimiento se materializa en el transcurso de la audiencia de JO, vale decir, en circunstancias de que tenemos un Juez de garanta desasido. En otras palabras, est la causal, pero no est quin debe decretarla segn lo dispone expresamente la ley. En cuanto a las causales debemos distinguir segn el tipo de sobreseimiento de que se trate. En lo medular, las causales coinciden con las contenidas en el CPP de 1906, arts. 408 y 409, sin embargo, debe ponerse atencin en algunos cambios relevantes impuestos por la nueva ley.

CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO:

El hecho investigado no es constitutivo de delito. Ntese que se elimina la causal del numeral 1 del art. 408 de la normativa antigua, por no corresponder ya a la secuencia lgica que impone el nuevo sistema procesal penal. Se mantiene intacta, en cambio, la causal del antiguo numeral 2.

Aparece claramente establecida la inocencia del imputado. Aqu, lo nico que vara es la expresin procesado inexistente en el nuevo CPP - que es reemplazada por la de imputado.

El imputado est exento de responsabilidad penal segn el art. 10 del CP o en virtud de otra disposicin legal. Mismo comentario.

Se extingui la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley. La norma del CPP de 1096 aluda slo a cuatro numerales del art. 93 del CP.

Sobrevino un hecho que, con arreglo a la ley, pone fin a la responsabilidad penal. El hecho fue materia de un procedimiento penal en el que hubiere recado sentencia firme respecto del imputado (cosa juzgada).

PROHIBICIN PARA EL JUEZ: No podr decretarlos respecto de delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo los casos de los nmeros 1 y 2 del art. 93 del CP, esto es, la muerte del imputado y el cumplimiento de la condena.

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EFECTOS

DEL

SOBRESEIMIENTO

DEFINITIVO:

Pone

trmino

al

procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada.

CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO TEMPORAL: Las causales de los nmeros 1 y 2 del antiguo art. 409 desaparecen, pues con la nueva ley se contempla la posibilidad del fiscal de no perseverar en la investigacin. Las dems se mantienen con ciertas modificaciones. Como es obvio, al cesar la causal se podr solicitar la reapertura del procedimiento (lo puede solicitar tanto el Fiscal como cualquier otro interviniente, por ejemplo, la vctima)

Son:

Para el juzgamiento se requiere la resolucin previa de una cuestin civil. El imputado no compareci y fue declarado rebelde. Despus de cometido el delito, el imputado cae en enajenacin mental.

RECURSOS QUE PROCEDEN: slo la apelacin, ante la Corte de Apelaciones respectiva.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACIN Art. 258: El querellante particular se puede oponer a la solicitud de sobreseimiento formulada por el Fiscal, con lo que obliga al juez a disponer que los antecedentes sean remitidos al Fiscal regional, a objeto que ste revise la decisin del Fiscal a cargo del caso. El Fiscal regional tiene un plazo de tres das para pronunciarse al respecto:

Posibilidad (1): Decide que el MP formular acusacin. En este caso, al mismo tiempo debe decidir si el caso sigue en manos del fiscal a cargo o si se designa otro. La acusacin deber formularse en un plazo de 10 das.

Posibilidad (2): Ratifica decisin del Fiscal a cargo del caso. En este caso el juez puede disponer que la acusacin sea formulada POR EL

QUERELLANTE, quin la habr de sostener en lo sucesivo en los mismos trminos exigidos al fiscal, o bien proceder a decretar el sobreseimiento correspondiente.

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